mediação empresarial judicial

Mediação

Empresarial 19 de fevereiro de 2016

MAURICIO VASCONCELOS GALVÃO FILHO Advogado do Departamento de Contencioso da Área Jurídica do BNDES.

mauriciogalvao@bndes.gov.br

Tel.: (21) 2172.7626

Membro e Coordenador da Comissão de Mediação de Conflitos da OAB/RJ.

Mestre em Direito Processual pela UERJ.

Especialista em Direito Público e Privado – EMERJ/UNESA.

Autor e co-autor de artigos e livros sobre Direito Processual, Mediação, Arbitragem e Métodos de Solução de

Conflitos.

Fundador e Consultor ad hoc da Revista de Direito. Processual da Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) da

Faculdade de Direito da UERJ - http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp

Mantenedor do site www.codigodeprocessocivil.com

Para reflexão:

O que é conflito?

Conflito é algo positivo ou negativo?

Conflitologia e Teoria do Conflito.

Sistemas de prevenção e solução de conflitos

(Extrajudicial e Judicial).

3

As 3 questões para análise:

O que é Mediação Empresarial?

Quais os benefícios da Mediação Empresarial?

Existe espaço, aplicação e mercado para quem

deseja utilizar e trabalhar com a Mediação

Empresarial?

4

5 Imagem disponível in www.ucrostravel.com

O que é Mediação Empresarial?

6

A Mediação Empresarial é:

- um método (ou instrumento) científico, técnico,

consensual e não-adversarial (não-litigioso),

- de prevenção ou solução de disputas, controvérsias,

conflitos ou litígios,

- que pode ser utilizado em sede extrajudicial ou judicial,

- pelo qual as partes de forma livre, autônoma,

espontânea e consciente,

- utilizam um terceiro qualificado, neutro, imparcial,

capacitado e facilitador do processo de comunicação e

negociação, denominado de Mediador,

- O mediador (ou co-mediadores) é responsável pela

condução de processo de mediação,

7

- destinado a auxiliar e conduzir as partes em busca:

a) do restabelecimento da comunicação e do diálogo,

b) de uma solução possível,

b) a preservação de relações continuadas ou

c) de situações em que o relacionamento das partes

seja relevante para o presente e o futuro,

- mediante um procedimento VOLUNTÁRIO, imparcial,

isonômico, independente, informal, oral, FLEXÍVEL,

CONFIDENCIAL, marcado pela AUTONOMIA DA

VONTADE DAS PARTES, que se pauta na busca do

consenso e regido pela DECISÃO INFORMADA

(vedação da decisão surpresa) (CPC/2015, art. 166; Lei

de Mediação, art. 2º caput e §3º),

8

- visando a preservação ou manutenção de relações

continuadas (CPC/2015, art. 165, §3º),

- sendo qualificada como Empresarial ao ser aplicada as

Empresas (Empresário individual, Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada – EIRELI, Sociedade

Empresária ou Grupos Societários empresariais)

- seja “intra-empresarial” (interna ou “intra-organizacional”),

“inter-empresarial” (entre Empresas), “extra-empresarial”

(entre Empresa e Ente não-empresarial) ou judicial

(trabalhista, cível ou criminal).

9

Modalidades de Mediação Empresarial

1- Mediação interna, “intra-empresarial” ou “intra-

organizacional”

2 - Mediação entre Empresas ou “inter-empresarial”

3 - Mediação externa ou “extra-empresarial”

4 – Mediação Empresarial judicial

10

11

1- Mediação interna ou “intra-empresarial” ou “intra-

organizacional”

- Situações ocorridas dentro da própria estrutura da Empresa,

normalmente relacionadas a questões decorrentes das atividades

internas da Empresa ou vinculadas a sua manutenção, por

exemplo:

a) Questões de organização (organizacionais).

b) Questões de recursos humanos (com exclusão de matérias

trabalhistas “judicializadas”, a serem tratadas pela Mediação

Judicial trabalhista).

c) Questões entre administradores e empregados.

d) Questões entre administradores e sócios.

e) Questões entre acionistas ou quotistas e a Empresa.

f) Questões entre sócios.

2 - Mediação entre Empresas ou “inter-empresarial”

PRESSUPOSTO: lógica empresarial e a questão do lucro.

Envolvendo questões entre Empresas, tendo como matéria por exemplo:

- decorrentes de crédito e débito;

- transações comerciais;

- transações financeiras ou bancárias;

- transações imobiliárias;

- empreitadas;

- relações de franquia;

- Propriedade intelectual;

- operações com seguros;

- questões societárias entre Empresas;

- questões sobre títulos de crédito e títulos de participação societária.

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3 - Mediação externa ou “extra-empresarial” ou entre Empresas e Entes

não-empresariais.

PRESSUPOSTO: lógica não empresarial, função social da Empresa para a

Sociedade, função social do Contrato e a crítica ao parâmetro do lucro.

- Decorrentes da relação entre a Empresa e:

a) consumidores;

b) Sociedade ou Coletividade;

c) Entes não-empresariais nacionais (Associações, ONGs, Sociedades

Simples, Fundações etc.);

d) Entes não-empresariais estrangeiros ou internacionais (Países,

Organismos internacionas, Associações estrangeiras, ONGs

estrangeiras, Fundações estrangeiras etc.);

e) Poder Público (Administração Pública Direta e Indireta).

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4 – Mediação Empresarial Judicial

4.1) Mediação empresarial judicial trabalhista individual (em Dissídio

individual e Ações plúrimas)

4.2) Mediação empresarial judicial trabalhista coletiva (Dissídio

Coletivo e Ações Coletivas Trabalhistas)

4.3) Mediação empresarial judicial cível individual (Ação civil

individual)

4.4) Mediação empresarial judicial cível Coletiva (Ações Coletivas,

Demandas individuais repetitivas e IRDR – Incidente de Resolução de

Demandas Repetitivas)

4.5) Mediação empresarial judicial criminal (crimes comuns, crimes

societários, crimes ambientais, acordos de leniência) – Seria

possível?

14

Quais os benefícios da

Mediação Empresarial?

15

16 Imagem disponível in www.aceinstitucional.com.br

17 www.conradopaulinoadv.com.br

Mediar ou não mediar: esta é a

questão? Baseado no artigo To Mediate or Not To Mediate: That Is the Question, por Roger J. Peters e Deborah Bovarick

Mastin in Dispute Resolution Journal

Para usar a mediação:

1º - o caso deve ser apropriado para a

mediação,

2º - o momento da mediação precisa ser

adequadamente escolhido.

18

VANTAGENS DA MEDIAÇÃO

1) O acordo produzido pelo processo de mediação não será sujeito a recursos, e

será imediatamente exequível,

2) Mesmo um processo de mediação sem sucesso pode auxiliar as partes para

identificar os pontos em disputa,

3) Por ser menos adversarial e por requerer certo tipo de cooperação, o processo de

mediação auxilia as partes para preservar os relacionamentos comerciais,

4) O processo de mediação se direciona para uma solução mais barata e rápida do

que as opções de resolução adversarial de disputas,

5) As partes mantem o controle do resultado, assim não podem ocorrer resultados

inesperados e inaceitáveis (CPC/2015, art. 166 – decisão informada),

19

6) A confidencialidade pode abranger a legislação aplicável e ao acordo contratual

(CPC/2015, art. 166, §1º e Lei 13.140/2015, arts. 2º, VII; 14; 30 caput e §1º);

7) O processo de mediação permite que as partes prevejam uma realidade alternativa,

permitindo um “check da realidade” para os proponentes para alocar os riscos

assumidos;

8) O processo de mediação permite aos verdadeiros tomadores de decisão, aqueles

que tem autoridade para firmar o acordo, para alocar o risco pessoalmente e mais

acurado do que os participantes iniciais da matéria da disputa;

9) Ao contrário da arbitragem e do litígio, as opções de acordo de mediação incluem

vários tipos de soluções não monetárias;

10) A Corte (Poder Judiciário) deve estimular as partes o uso da mediação em qualquer

momento, através de um programa indicado pela Corte (CPC/2015, art. 2º, §3º);

11) Alto grau de exequibilidade e efetividade dos acordos (registros internacionais –

EUA e França – de cumprimento voluntário entre 80% e 90%).

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21 Imagem disponível in stopsecrets.ning.com

22 www.aleteia.org

BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO EMPRESARIAL (Diego Faleck)

1 – drástica redução de custos;

2 – solução rápida das disputas, com economia de tempo;

3 – redução dos custos diretos e indiretos de resolução de conflitos;

4 – gasto reduzido de executivos e gerentes internos da Empresa;

5 – redução do desgaste de relacionamentos importantes para a Empresa;

6 – minimização de incertezas quanto aos resultados;

7 – mesmo quando a Mediação não gera um acordo imediatamente, sua

utilização propicia vantagens para as partes, como:

a) a melhor compreensão da disputa;

b) o estreitamento de pontos que posteriormente serão submetidos

à Arbitragem ou ao Poder Judiciário;

c) plantar a “semente” do acordo, que talvez seja concretizado em

momento futuro.

Revista de Arbitragem e Mediação da RT (RArb, ano 11, volume 42, julho-setembro – 2014, pp. 263/278) o

artigo MEDIAÇÃOEMPRESARIAL: INTRODUÇÃO E ASPECTOS PRÁTICOS, p. 265.

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Neil Andrews (professor da Faculdade de Direito de Cambridge, Inglaterra)

explica que o crescimento da mediação é em grande parte relacionada a

seis fatores:

1) a percepção (quase sempre também da realidade) de que processos

judiciais são imprevisíveis;

2) o processo adjudicativo baseado nos Tribunais (e extensa preparação

para a audiência final) é uma fonte de despesa, atraso e ansiedade;

3) processo judicial oferece pouco escopo para participação direta pelas

partes, consideradas distinta dos representantes legais;

4) o julgamento final normalmente assegura vitória para apenas um

vencedor;

5) Tribunal é Justiça a céu aberto, visível para o homem em geral;

6) contencioso é uma guerra privada – mesmo se os juízes pretenderem

que seja regido por regras elaboradas e convenções conciliadoras

destinadas a abrandar a disputa.

ANDREWS, Neil. Mediação e arbitragem na Inglaterra in Revista de Processo, vol. 211/2012, p. 281,

Set / 2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

24

25 Imagem disponível in www.altag.net

26

Existe área para quem deseja

utilizar, aplicar e trabalhar com a

Mediação Empresarial?

27

Informações IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

http://brasilemsintese.ibge.gov.br/pt/servicos/numero-de-empresas-por-segmento-de-servico

Números de Empresas no Brasil em 2012

Total: 1.155.634

Por segmentos

- Serviços prestados às famílias: 367.363

- Serviços profissionais, administrativos e complementares: 361.442

- Transportes, serviços auxiliares aos transportes e correio: 158.884

- Serviços de manutenção e reparação: 105.060

- Serviços de informação e comunicação: 90.375

- Outras Atividades de Serviços: 36.865

- Atividades imobiliárias: 35.645

28

29

Relatório ACCENTURE (2012)

http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/Local_Brazil/PDF/Accent

ure-Decisao-Pela-Eficiencia.pdf

“O crescimento no número de processos judiciais reflete diretamente

nas demonstrações financeiras das empresas brasileiras. Em um

recente estudo realizado pela Accenture verificou-se que companhias

de diversos segmentos provisionavam valores expressivos para

perdas com ações judiciais (Tabela 1). Somas significativas eram

direcionadas para depósitos judiciais e outras garantias, como

bloqueios de contas, cartas de fiança e seguros.”

Somatório da Tabela 1

Provisões para Perdas (total/2012): 22,278 bilhões de reais

Depósitos/Garantias (total/2012): 29,867 bilhões de reais

30

Conselho Nacional de Justiça – CNJ

Justiça em números – 2014 (ano-base 2013) ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf

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CNJ – Justiça em números ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf

Análise de custo do funcionamento do Poder Judiciário

“O total gasto pelo Poder Judiciário foi de aproximadamente R$ 61,6 bilhões, com

crescimento de 1,5% em relação ao ano de 2012, e em 8,9% em relação ao último

triênio (2011-2013). Essa despesa é equivalente a 1,3% do Produto Interno Bruto (PIB)

nacional, 2,7% do total gasto pela União, pelos estados e pelos municípios no ano de

2013 e a R$ 306,35 por habitante. (...)

A maior parte desse gasto – R$ 55,30 bilhões – é com recursos humanos, que

representam aproximadamente 89,8% da despesa total.” (p. 32)

Receitas: “Com relação às receitas, o Poder Judiciário arrecadou aproximadamente R$

34 bilhões, o que equivale, em média, a 59,4% da despesa total.” (p. 33)

Quantidade de Magistrados no Brasil (2013): “... 16.429 magistrados, sendo que 13.841

(84%) atuam na primeira instância e 2.305 (14%) são desembargadores. Somam-se a

esses os 77 ministros atuantes nos quatro tribunais superiores (STJ, TST, TSE e STM),

além dos juízes de Turmas Recursais e Turmas Regionais de Uniformização.” (p. 33)

Destaque: Em 2009 eram 16.088 magistrados. Em 4 anos aumentou em 341 o número

de magistrados em todo o Brasil.

32

Análise simplificada da “litigiosidade no Judiciário brasileiro” por

algumas categorias que interessam a Mediação Empresarial

Ações de conhecimento cíveis (novas + pendentes em 2013) :

34.965.578 processos

Execuções fiscais (novas + pendentes em 2013): 31.191.017

processos.

Ações de execução cíveis (extrajudicial + judicial + cumprimento de

sentença): 10.627.970 processos

EXECUÇÕES CÍVEIS + FISCAIS: 41.818.987

(aproximadamente 44%) de 95,14 milhões de

processos em tramitação em 2013.

33

Recordando:

POPULAÇÃO BRASILEIRA (2010)

190.755.799

NÚMERO DE EMPRESAS NO BRASIL (2012)

1.155.634

Informações IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

34

Número de Processos (2013) / População brasileira (2010)

95,14 milhões / 190.755.799 = 0,51 Processos/Pessoa

-----------------------------------------------------------------------------------

Número de Processos (2013) / Número de Empresas (2012)

95,14 milhões / 1.155.634 = 82,33 Processos/Empresa

-----------------------------------------------------------------------------------

Número de Processos (2013) / (População em 2010 + Número de

Empresas em 2012)

95,14 milhões/(191.911.433)= 0,50 Processos/(Pessoa ou Empresa)

35

36

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

15.10.2014: World Investment Forum

161 members

since 26 April 2015, with

dates of WTO membership

(and pre-WTO GATT

membership dates where

applicable).

https://www.wto.org/english/res_e/photo_gallery_e/other_photos_e.htm

Mediação Empresarial judicial nos EUA

Eric Green noticia que a mediação vem sendo utilizada regularmente

nos Estados Unidos (EUA) em “grandes casos” (“big cases”), como:

- Ações coletivas (class actions);

- Ações envolvendo múltiplos distritos (multidistrict litigation), ou

seja, diversas jurisdições;

- Ações de responsabilidade civil (mass torts);

- Falência (bankruptcy);

- Processos administrativos e Ações antitruste (antitrust)

- Ações envolvendo “multi-party construction”

- Processos administrativos e Ações judiciais sobre propriedade

intelectual (intellectual property);

- Casos de fraudes financeiras. GREEN, Eric D. - RE-EXAMINING MEDIATOR AND JUDICIAL ROLES IN LARGE, COMPLEX LITIGATION:

LESSONS FROM MICROSOFT AND OTHER MEGACASES in Boston University Law Review, vol. 8, p. 1171.

37

Leading case

United States versus Microsoft Corp.

On May 18, 1998, the United States filed a civil antitrust case against

Microsoft alleging that the company restrained competition in violation of the

Sherman Act.49 On the same day, twenty states and the District of Columbia

filed a similar complaint, and the court consolidated the cases at Microsoft’s

request.50 As it turned out, the consolidation of plaintiffs’ claims sowed the

seeds of difficulty for settlement on the back-end.

(...)

The essence of the complaint was that Microsoft unlawfully maintained its

operating system monopoly by engaging in a variety of exclusionary,

anticompetitive, and predatory acts in violation of section 2 of the Sherman Act. GREEN, Eric D. - RE-EXAMINING MEDIATOR AND JUDICIAL ROLES IN LARGE, COMPLEX LITIGATION: LESSONS FROM MICROSOFT AND OTHER MEGACASES in Boston University Law Review, vol. 8, p. 1180.

38

Microsoft Corp.

Fundada por Bill Gates e Paul Allen em 4

de abril de 1975.

39

Informações Financeiras:

Ano fiscal terminado em junho de

2001

Faturamento:

US$ 25,30 bilhões

Lucro Líquido:

US$ 7,35 bilhões

Valor de Mercado (2014)

US$ 343,8 bilhões

FONTE: http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/as-maiores-empresas-do-mundo-em-valor-de-mercado/lista

Número de funcionários atual*

Puget Sound

(estado de

Washington):

23.539

EUA: 32.931

Mundial: 48.030

Sexo (EUA)

Homens 24.025 72,9%

Mulheres 8.899 27,0%

Idade (EUA)

Abaixo de 20 108 0,3%

20-29 9.152 27,7%

30-39 16.425 49,9%

40+ 7.246 22%

Média de

Idade (EUA) 34,3 anos

Números de funcionários por área

(Mundial)

Pesquisa &

Desenvolvime

nto

19.552

Vendas &

Suporte 22.619

Operações 5.859

*Em 29/6/2001

Mediação no novo CPC: um ponto de reflexão.

Quantas vezes estes termos são citados no novo CPC?

40

Litisconsórcio - 14

Dolo - 15

Fraude - 15

Intervenção - 16

Empresa - 25

Acordo - 29

Apelação - 29

Conciliação - 37

Economia - 0

Celeridade - 1

Solução do litígio - 1

Boa-fé – 3

Empresário - 4

Principio - 7

Culpa - 9

Arbitragem - 12

Família - 13

41

Mediação:

38 citações

no CPC/2015

Mediação no CPC/2015

- Dever de estimular a mediação (art. 2º)

- Definição de mediação por interpretação extensiva (art. 165, §3º)

- Princípios (art. 166)

- Confidencialidade (art. 166, §1º)

- Escolha pelas partes do mediador ou câmara privada de mediação (art. 168)

- “Quarentena do mediador” por 1 ano (art. 172)

- Petição inicial indicará a opção do autor pela mediação ou não (art. 319, VII)

- Antecedência mínima da audiência de mediação de 30 dias, sendo a citação do réu

com mínimo de 20 dias antecedência (art. 334)

- Desinteresse na realização da audiência de mediação (art. 334, §§ 5º e 6º)

- Presença de advogado ou defensor público (art. 334, §9º)

- Contagem do prazo de contestação (art. 335, I e II)

- Incompetência e suspensão da audiência de mediação (art. 340, §§3º e 4º)

- Audiência de mediação prévia a apreciação de liminar em litígio coletivo por posse

de imóvel em caso de “posse velha” (mais de ano e dia) – (art. 565, §1º)

42

Lei de Mediação

31 artigos sobre Mediação Civil.

Confidencialidade (arts. 2º, VII; 30 a 31)

Princípios da Mediação:

- Lei 13.140/2015, art. 2º

- CPC/2015, art. 166, caput.

Cláusula de mediação contratual (arts. 2º, §1º; 22 e §§; 23)

Obrigatoriedade de comparecer à primeira reunião de mediação.

43

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Conclusão

Existe no Brasil uma ampla área de aplicação para

a Mediação Empresarial, como instrumento adequado

para a prevenção e solução de disputas, controvérsias

e conflitos, o que se amplia com a positivação das

normas sobre Mediação no CPC/2015 (Lei nº

13.105/2015) e na Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015.

Além disto, a Mediação pode ser utilizada como

instrumento de segurança e estabilização das relações

empresariais, mediante a utilização adequada das

cláusulas contratuais de mediação (Lei nº 13.140/2015,

art. 2º, §1º).

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