livro e agora 4
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LIVRO “E AGORA? 4”
Resina & Marcon Advogados Associados
Organização
Autores
Ana Paula da Costa Aoki
Arianne Gonçalves Mendonça
Bruno Sanches Resina Fernandes
Caroline Mendes Dias
Jane Resina Fernandes de Oliveira
Leandro Cara Artioli
Marlon Sanches Resina Fernandes
Telma Curiel Marcon
Capa
Agilitá Propaganda e Marketing Ltda
Revisão Linguística
Maria Helena S. Cruz
Volume IV
1ª. Edição – Setembro 2011
" Não devemos permitir que alguém saia de nossa presença sem se sentir melhor e mais
feliz. "
Madre Teresa de Calcutá
A todos que direta ou indiretamente incentivam a Equipe
“Resina&Marcon” a buscar novos caminhos, enfrentando desafios para atender,
com ética, dedicação, superação, dinamismo e eficiência, aos anseios e necessidades
dos nossos clientes.
SUMÁRIO
DIREITO SOCIETÁRIO
CONSÓRCIO E SOCIEDADE PROPÓSITO ESPECÍFICO
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM
MARCA EMPRESARIAL
PATENTES E MODELO DE UTILIDADE
IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
REGIME DE BENS
DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E INVENTÁRIO
USUFRUTO E PLANEJAMANTO EM VIDA
DOAÇÃO
FAMÍLIA X EMPRESA
ACORDO DE ACIONISTA/QUOTISTA
HOLDING
TRUST
OFFSHORE
DIREITO AUTORAL
DÚVIDAS COMUNS DE DIREITOS AUTORAIS
ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
DIREITO IMOBIIÁRIO
DIREITO TRIBUTÁRIO
DIREITO ADMINISTRATIVO
SERVIDOR PÚBLICO
DÚVIDAS SOBRE LICITAÇÃO
QUESTÕES FREQUENTES SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS
TOMBAMENTO DE PATRIMÔNIO CULTURAL
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
DIREITO AMBIENTAL
DIREITO MÉDICO
DIREITO DO TRABALHO I
INSTRUÇÕES BÁSICAS SOBRE CONTRATAÇÃO, DEMISSÃO E VERBAS
DEVIDAS DIANTE DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO
QUESTÕES SOBRE ACIDENTE DE TRABALHO, DOENÇA DE TRABALHO,
SAÚDE DO TRABALHADOR, SUAS PECULIARIDADES E DISCUSSÕES
CONSIDERAÇÕES SOBRE O TRABALHO DO MENOR DE IDADE
QUESTÕES VARIADAS
DIREITO DO TRABALHO II
EMPREGADO DOMÉSTICO
QUESTÕES VARIADAS
DIREITO DO CONSUMIDOR
QUESTÕES INICIAIS
VÍCIOS E DEFEITOS EM PRODUTOS E SERVIÇOS
DIREITOS DOS FORNECEDORES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
REGRAS GERAIS SOBRE RELAÇÃO DE CONSUMO
TURISMO, AGÊNCIAS, AVIAÇÃO E HOTELARIA
INSTITUIÇÕES DE ENSINO
PLANOS DE SAÚDE
DÚVIDAS SOBRE COBRANÇAS DE DÍVIDAS
SISTEMA DE CONSÓRCIOS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
ATENDIMENTOS NOS SAC‘S
SERVIÇOS ESSENCIAIS – ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO,
TELEFONIA
ESTACIONAMENTO
BARES, RESTAURANTES E CASAS NOTURNAS
TELEMARKETING
PORTABILIDADE DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL
TV POR ASSINATURA
BOLETO BANCÁRIO
POSTOS DE ATENDIMENTO DE PROCON EM SHOPPING CENTERS
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
ACIDENTE DE CONSUMO
CADASTRO POSITIVO DE CRÉDITO
Locais que facilitam seu acesso à Justiça e a solução de seus problemas
ÍNDICE REMISSIVO
DIREITO DE FAMÍLIA
* Jane Resina Fernandes de Oliveira
Há limite de idade para se realizar o casamento?
Homens e mulheres entre os dezesseis anos e os dezoito anos incompletos
podem casar apenas mediante autorização dos pais ou de seus representantes legais (art.
1.517 do Código Civil).
Quais os direitos e deveres do casal no casamento?
Para o atual Código Civil (Lei nº 10.406, de 2002), o homem não é mais chefe
da sociedade conjugal. Em seu art. 1.511, determina que o casamento estabelece
comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, o
que significa que homens e mulheres têm direitos e deveres iguais no matrimônio.
Qualquer dos cônjuges, querendo, poderá acrescer seu sobrenome ao sobrenome do
outro.
De acordo com o art. 1566 do Código Civil, são deveres de ambos os cônjuges,
entre outros, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos. O art. 1568
determina que os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos
rendimentos do trabalho, para o sustento da família e educação dos filhos, qualquer que
seja o regime patrimonial.
O domicílio do casal será escolhido pelo marido e pela mulher, mas qualquer um
deles pode se ausentar, no exercício de sua profissão, para atender a encargos públicos
ou por interesses particulares relevantes.
A celebração do casamento civil é gratuita e, para as pessoas comprovadamente
carentes, a habilitação, o registro e a primeira certidão são gratuitos (art. 1.512, do
Código Civil).
É possível validar o casamento religioso?
Para que tenha a mesma validade que o casamento civil, o casamento religioso
deverá ser registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua
celebração.
Assim, o registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de
90 dias de sua realização, por meio de ofício emitido pelo celebrante, ou por iniciativa
das partes, para o cartório civil, devendo ser observado, neste caso, o prazo de
habilitação. (artigos 1515 e 1516 NCC)
A união estável pode ser comparada ao casamento?
Sim, pois ocorre a união estável quando os cônjuges passam a ter a condição de
entidade familiar, podendo ser comparada ao casamento. Para a caracterização da união
estável, são exigidos quatro requisitos fundamentais: que a convivência seja duradoura,
seja pública, seja contínua e, finalmente, que a união tenha o objetivo de constituir
família.
Qual é o prazo para que fique caracterizada a união estável?
Não há prazo. Basta que haja pela sociedade um reconhecimento de que aquele
determinado casal vivia com o objetivo de constituir família.
A união de pessoas do mesmo sexo pode ser equiparada à união estável?
Há decisão do Supremo Tribunal Federal, STF, que reconheceu a união estável
também para casais do mesmo sexo, concedendo aos parceiros das relações
homoafetivas os mesmos direitos que são dados às uniões estáveis entre homens e
mulheres, ou seja, passam a ter direitos como: à herança, à pensão alimentícia, à divisão
de bens entre outros, desde que preencham os requisitos de união estável (relação
duradora, pública e com objetivo de constituir família). As uniões estáveis homoafetivas
passam a ser reconhecidas como um núcleo familiar.
Como ficam os direitos dos cônjuges a partir do reconhecimento da união estável?
Os direitos e deveres dos cônjuges são iguais. Exemplo: ambos têm direito à
metade de todos os bens adquiridos onerosamente no curso da união estável, e aquele
que não tiver condições de se sustentar sozinho tem direito a receber pensão alimentícia
É possível converter uma união estável em casamento?
Sim, face ao disposto no art. 8º. da Lei 9.278/96. Para tanto basta que os
conviventes a requeiram ao Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais, da
Circunscrição de seu domicílio.
Como fica a divisão dos bens em caso de separação quando os cônjuges viviam em
união estável? Devem ser partilhados em partes iguais, uma vez que a presunção legal é a de
que foram adquiridos por meio do esforço comum.
Caso os cônjuges vivam em união estável, e um cônjuge venha a falecer, o(a)
companheira(o) herda suas dívidas?
Se as dívidas foram contraídas só pelo falecido, não; mas isso poderá interferir
no direito à herança. Por exemplo: esse(a) companheiro(a) não herda as dívidas, mas
também não herda o bem, caso as dívidas se refiram a este. Os herdeiros respondem
pelas dívidas no limite da herança.
Com o divórcio, cessa a obrigação de assistência mútua entre cônjuges decorrente
do vínculo matrimonial? Sim. Desde que, na separação judicial ou no divórcio direto, não tenha ficado
convencionado ou determinado pagamento de pensão alimentícia a qualquer um deles.
Como ocorre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal?
A sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou
anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio (art. 1.571 do Código
Civil). O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo
divórcio.
Existe a possibilidade de parentes de um dos cônjuges propor Ação de divórcio? Sim. Sendo incapaz um dos cônjuges, seus ascendentes, irmãos ou curador
poderão tomar a iniciativa de propor Ação de Divórcio.
Como pode ser realizado o divórcio?
Após a Emenda Constitucional nº. 66 de 13/07/2010, o divórcio poderá ser
realizado a qualquer tempo, por qualquer um dos cônjuges. Se for amigável, o divórcio
poderá ser realizado extrajudicialmente, mediante escritura pública, desde que o casal
não possua filhos menores. Se litigioso, deverá ser proposto na Justiça Comum.
É possível realizar o divórcio no cartório?
Sim. Não tendo o casal filhos menores ou incapazes e observados os requisitos
legais quanto aos prazos, o divórcio poderá ser realizado por escritura pública, da qual
constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão
alimentícia e, ainda, as referentes ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu
nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. A
escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro
civil e o registro de imóveis. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Quais direitos e deveres dos pais com relação à guarda dos filhos?
O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, e o
novo casamento de qualquer dos pais não poderá implicar restrições a esses deveres e
direitos (art. 1.579 do Código Civil).
No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, os cônjuges
decidem sobre a guarda dos filhos. Quando não houver acordo entre as partes, cabe ao
juiz determinar a quem caberá a guarda, sempre levando em consideração o interesse da
criança.
De acordo com o estabelecido pelos cônjuges ou determinado pelo juiz, o pai ou
a mãe que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia,
devendo fiscalizar sua manutenção e educação. As disposições relativas à guarda e a
prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes (art.
1.590 do Código Civil).
Há o Instituto da Guarda Compartilhada, em que os filhos de pais separados
permanecem sob a autoridade e cuidado de ambos os genitores, que sempre tomarão em
conjunto as decisões que afetam o bem-estar, a educação e a criação dos filhos.
A pessoa casada perde o direito aos bens se abandonar o lar?
Não, em nenhuma hipótese, a pessoa perde o direito àquilo que adquiriu
onerosamente na constância da união. Dependendo do motivo do abandono (adultério,
por exemplo), perderá o direito à pensão alimentícia. Mas o ideal seria o pedido liminar
de separação de corpos.
A pessoa casada com regime de separação de bens, após a separação, tem direito
ao recebimento de pensão alimentícia? A pensão alimentícia é devida quando o cônjuge, em qualquer regime de
casamento, não tem condições de subsistência. Os alimentos são fixados na proporção
das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
O que fazer para que, em caso de divórcio, um cônjuge não tenha direito aos bens
do outro?
Para que os cônjuges não tenham direito a quaisquer bens de um ou de outro, por
ocasião do divórcio, é preciso fazer constar, no pacto antenupcial (documento realizado
em Cartório), que não se comungam nenhum dos bens passados, presentes ou futuros,
nem os aquestos (que são os bens adquiridos pelo esforço comum, com ajuda financeira
de ambos).
Quando a pessoa é casada no regime de separação total de bens, mediante a
realização de pacto antenupcial, em caso de morte, o cônjuge sobrevivente tem
direito a herança?
O cônjuge sobrevivente concorre, juntamente com os herdeiros necessários, à
totalidade da herança. Há jurisprudência, no entanto, entendendo que, quando há a
realização de pacto antenupcial definindo a separação total, não há direito à herança.
Quando é obrigatória a adoção do regime de separação obrigatória de bens?
Conforme o Art. 1.641 do Código Civil, é obrigatório o regime da separação de
bens no casamento, da pessoa maior de 70 (setenta) anos e de todos os que
dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Quando a pessoa é casada no regime obrigatório de separação total de bens, em
caso de morte, o cônjuge sobrevivente tem direito à herança?
Conforme disposição legal, artigo 1829 do Código Civil, quando o regime
adotado for o da separação obrigatória de bens, o cônjuge será herdeiro do cônjuge
falecido.
Dispõe o artigo 1829 do NCC: ― A sucessão legítima defere-se na ordem
seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este
com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de
bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da
herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
No caso de uma pessoa separada que, após a separação, volta a conviver com o ex-
marido e não averbou a separação no cartório, qual o seu estado civil? Como
regularizar a situação?
O estado civil é de convivente. Se não ocorreu o divórcio, basta fazer uma
petição em conjunto, nos autos da separação, que voltam a ser casados. A separação é
reversível; o divórcio, não. Uma vez divorciados, os cônjuges que reatam precisam se
casar novamente.
O divorciado, para se casar novamente, tem de cumprir algum prazo fixado em
lei?
Após a homologação do divórcio, não há qualquer prazo a cumprir, podendo o
casamento realizar-se imediatamente.
Caso um homem tenha tido um filho antes do casamento em regime de comunhão
total de bens e venha a falecer, como fica a divisão dos bens entre os filhos deste
casamento, a esposa e o filho não reconhecido legalmente? Como meeira, a esposa fica com 50% de todo o patrimônio. A metade restante
será dividida entre todos os filhos reconhecidos. O filho não reconhecido poderá
requerer a comprovação da paternidade e, uma vez que isso ocorra, terá direito à sua
parte na herança em igualdade de condições com os demais irmãos.
Uma pessoa casada anteriormente em comunhão total de bens, separada e
divorciada, volta a viver com o mesmo cônjuge. Podem eles se casar novamente,
mas com separação total de bens?
Sim, poderão se casar novamente escolhendo outro regime.
Em caso de pessoas que vivem em união estável, caso ambos tenham filhos de outro
relacionamento, o que fazer para garantir que, em caso de falecimento, os bens
deixados por um dos cônjuges e adquiridos por seu próprio esforço, não sejam
divididos entre os filhos do cônjuge falecido?
Poderá ser feito um contrato de convivência e união estável no qual se
estipulem todas essas vontades em caso de falecimento, e ainda, por ocasião da
aquisição de bens por esforço próprio, fazer constar a incomunicabilidade desses bens
na respectiva escritura por ter sido fruto de trabalho e esforço próprio.
Adultério é ou não um crime? Quais as consequências deste ato na divisão dos
bens?
Adultério é uma injúria grave, com consequências no direito de família e cível.
Provada a traição, a mulher ou o marido que traem perdem o direito a receber pensão.
Se a traição se tornar pública e notória, o cônjuge traído poderá entrar na Justiça para
pedir indenização por danos morais. O adultério não afeta a partilha dos bens, que
deverá seguir o regime de casamento adotado entre os cônjuges.
Ao se divorciar, quais os direitos de uma pessoa que se casa em regime de
separação de bens? E em caso de morte do outro cônjuge?
Em caso de separação, a pessoa tem direito aos bens que estão em seu próprio
nome. Em caso de morte, passa a ser herdeira, em concorrência com os filhos (artigo
1829 do Código Civil). Há jurisprudência entendendo que, caso seja realizado o pacto
antenupcial declarando a incomunicabilidade dos bens, não haverá direito à herança.
É possível fazer divórcios, inventários e partilhas no Cartório de Notas?
Sim, a Lei 11.441/07 trouxe grandes inovações facilitando os procedimentos
daqueles que desejam divorciar, fazer inventários e partilhas, pois autoriza que tais atos
sejam efetivados por escrituras públicas lavradas em Cartórios de Notas e define os
documentos necessários para a prática dos atos.
O que é necessário para se fazer divórcio, inventários e partilhas no Cartório?
Para a prática dos atos em Cartório, é necessário que haja consenso entre as
partes e não exista interesse de menores ou incapazes envolvidos. Ressalta-se que é
imprescindível a participação de um advogado para o assessoramento dos atos.
A escritura lavrada dos atos de interesse da parte (divórcio, inventário e partilha)
não depende de homologação judicial, devendo, apenas, ser registrada no Cartório de
Registro Civil para averbação da alteração do estado civil na certidão de casamento (em
caso de divórcio ou separação), e, se houver bens a partilhar, deve ser levada ao
Cartório de Registro de Imóveis onde os bens imóveis estiverem registrados.
O que é necessário para se fazer o Divórcio no Cartório e quais são os documentos
necessários para apresentação em cartório em caso de Divórcio?
Para a efetivação do Divórcio, é necessário: mútuo consentimento dos
cônjuges, ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal e
presença de advogado.
Os documentos necessários são: RG e CPF das partes, informação sobre
profissão e endereço dos cônjuges; RG e CPF, informação sobre profissão e endereço
dos filhos maiores (se houver) e certidão de casamento (se casados); carteira da OAB,
informação sobre estado civil e endereço do advogado; certidão de casamento
(atualizada – prazo máximo de 90 dias); escritura de pacto antenupcial (se houver);
descrição dos bens móveis e dos imóveis acompanhados das matrículas atualizadas e
comprovantes de quitação de todos os impostos; descrição da partilha dos bens (se não
houver acordo, pode ser decidida no divórcio) ; definição sobre a retomada do nome de
solteiro ou manutenção do nome de casado; definição do valor da pensão alimentícia;
definição de valor de contribuição para criar e educar os filhos maiores; pagamento de
eventuais impostos devidos em decorrência da partilha de bens.
O que é necessário para se fazer o Inventário no Cartório e, nesse caso, quais são
os documentos necessários para apresentação em cartório?
Para a efetivação do Inventário, deve ser respeitado o prazo de abertura de 60
(sessenta) dias a contar da data da abertura da sucessão (art. 983 do CPC); mútuo
consenso entre os herdeiros; ausência de herdeiros menores não emancipados ou
incapazes; presença de advogado; e inexistência de testamento.
Os documentos necessários: a) Do ―de cujus‖: RG, CPF, certidão de óbito, certidão de
casamento (atualizada até 90 dias) e escritura de pacto antenupcial (se houver), certidão
do Colégio Notarial do Brasil/SP comprovando a inexistência de testamento; certidão
negativa Conjunta da Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional; b) Do
cônjuge, herdeiros e respectivos cônjuges e do administrador provisório: RG e CPF,
informação sobre profissão, endereço, certidão de nascimento, certidão de casamento
dos cônjuges (atualizada até 90 dias); c) Do advogado: carteira da OAB, informação
sobre estado civil e endereço.
Devem ser apresentadas, ainda, informações sobre bens, dívidas e
obrigações, descrição da partilha, indicação do administrador provisório e pagamento do
ITCMD: a) imóveis urbanos: original da certidão negativa de ônus expedida pelo
Cartório de Registro de Imóveis (atualizada até 30 dias), carnê de IPTU, certidão de
tributos municipais incidentes sobre imóveis, declaração de quitação de débitos
condominiais; b) imóveis rurais: via original da certidão negativa de ônus expedida pelo
Cartório de Registro de Imóveis atualizada (30 dias), cópia autenticada da declaração de
ITR dos últimos 5 (cinco) anos ou Certidão Negativa de Débitos de Imóvel Rural
emitida pela Secretaria da Receita Federal – Ministério da Fazenda, CCIR – Certificado
de Cadastro de Imóvel Rural expedido pelo INCRA, observância da legislação sobre
georreferenciamento; c)bens móveis: documento de veículos, extratos de ações, notas
fiscais de bens e joias etc.
Que Lei assegura exames gratuitos de DNA nas investigações de maternidade e
paternidade?
A Lei nº. 10.317, de 6 de dezembro de 2001, assegura às pessoas
comprovadamente carentes a realização gratuita dos exames de DNA nas investigações
de maternidade e paternidade.
O que é interdição?
É o ato judicial em que se declara a incapacidade efetiva de uma pessoa maior
praticar os atos da vida civil, não conseguindo reger-se a si e seus bens.
Quais os documentos necessários para o pedido de interdição?
Cópia autenticada dos documentos pessoais do interditado;
Laudo Médico circunstanciado da situação de saúde do doente, contendo o
código da doença;
Exames e laudos que já tenham sido realizados;
Cópia autenticada do documento pessoal que comprove o grau de parentesco
entre o autor da ação (filho, esposa(o), irmãos etc) e o interditado;
Com que idade poderá ser realizada a emancipação dos filhos?
A emancipação do filho é concedida por ambos os pais ou só por um deles na
ausência do outro. A idade mínima para antecipação por ato dos pais é 16 anos.
No casamento, o marido poderá adotar o nome da mulher?
Sim. O marido poderá adotar o sobrenome da mulher.
Em que caso poderá haver a perda do poder familiar?
Seguindo a orientação do Estatuto da Criança e do Adolescente, o novo código
civil dispõe que perderá o poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente o
filho, deixá-lo em abandono ou praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.
Quais os direitos dos filhos havidos por reprodução assistida?
Filhos concebidos por reprodução assistida têm sua paternidade reconhecida e os
mesmos direitos que os outros filhos. O código civil estabelece a presunção de
paternidade em favor dos filhos havidos por inseminação artificial mesmo que
dissolvido o casamento ou falecido o marido.
Há alguma diferença na lei sobre os direitos dos filhos havidos fora do casamento
ou adotados?
Desde a Constituição de 1988, os filhos adotados e os concebidos fora do
casamento têm direitos idênticos aos dos filhos do casamento. Isso é atualizado pelo
novo código, que acaba com a distinção entre filhos "legítimos" e "ilegítimos", adotada
pelo código de 1916.
Quem poderá pedir pensão alimentícia?
Parentes, cônjuges ou conviventes podem pedir pensão alimentícia quando dela
necessitarem. A Lei estabelece a possibilidade de que alimentos sejam fornecidos
mesmo ao cônjuge culpado da dissolução do casamento.
Sou casada no regime de separação de bens. Mas meu marido fez uma doação para
que o irmão dele comprasse uma casa usando o dinheiro de uma poupança em
comum. Posso contestar essa doação?
Pode, se provar que a poupança tinha contribuições de ambos.
Moro com alguém há 12 anos. Se eu sair para a casa dos meus pais perco o direito
a tudo o que adquirimos juntos?
Não, em nenhuma hipótese você perderá o direito àquilo que adquiriu
onerosamente na constância da união. Dependendo do motivo pelo qual sairá de casa
(adultério, por exemplo), perderá o direito à pensão alimentícia.
Uma pessoa que era casada com separação total de bens separa-se judicialmente e
depois volta a se casar com a mesma pessoa, anulando o processo de separação.
Como fica o regime de casamento?
Permanece o regime de casamento adotado quando do casamento, uma vez que a
separação foi anulada.
Namorei por muito tempo um rapaz e realizei muitos gastos com o enxoval. Depois
de dez anos ele rompeu o namoro. Posso pedir indenização por danos materiais e
morais?
Sim, se houve a promessa efetiva de casamento devidamente comprovada.
Após o Novo Código Civil, houve mudança com referência à ordem de sucessão e
herança?
A principal mudança acrescentou o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros
chamados necessários por definição legal, posição que, em 1916, cabia apenas aos
descendentes e aos ascendentes. O texto de 2002 confirmou, nos primeiros lugares da
ordem sucessória, os descendentes e os ascendentes do morto, mas também incluiu seu
cônjuge sobrevivente como concorrente à herança. Não havendo descendentes, são
chamados para a sucessão os ascendentes, também em concorrência com o cônjuge
sobrevivente. Não havendo ascendentes ou descendentes, a herança vai inteiramente
para o cônjuge. Não havendo o cônjuge, vai para os colaterais até o quarto grau (primos
irmãos).
Não havendo herdeiros, a herança vai para o município ou para o Distrito
Federal.
Quais são os regimes de casamento existentes e como fica a sucessão em cada um
deles?
Os regimes de casamento existentes são: comunhão universal, comunhão parcial,
participação final nos aquestos e separação de bens. Esse último pode ser convencional,
efetivado através de pacto antenupcial ou legal ou, quando um dos cônjuges estiver com
mais 70 anos, por ocasião das núpcias.
No regime de comunhão total ou universal de bens, os bens adquiridos antes ou
durante o casamento se comunicam entre os cônjuges, formando em sua integridade um
patrimônio comum, inclusive, doações e heranças recebidas por uma das partes.
Na Comunhão parcial de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se
comunicam entre os cônjuges, mas os adquiridos durante a união passam a ser
patrimônio comum do casal. Essa regra não inclui as doações e heranças, que não se
comunicam entre os cônjuges. Na hipótese de falecimento, o cônjuge sobrevivente
participará na divisão do espólio, na qualidade de herdeiro, concorrendo com os demais
na sucessão, apenas sobre os bens particulares do falecido, ou seja, aqueles adquiridos
antes da constância do casamento, com base na regra do regime da separação total.
No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio e, na dissolução do casamento, cada qual terá direito à metade dos bens
adquiridos pelo casal, a título oneroso. Na sucessão, apenas são divididos entre os
cônjuges os bens comuns.
A separação obrigatória de bens ocorre quando um dos cônjuges tem mais de 70
(setenta) anos de idade ou quando há necessidade de suprimento judicial para casar
(menores de 16 anos), sendo que os bens de cada cônjuge não se comunicam com o do
outro. Na separação total de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento não
se comunicam entre os cônjuges. Assim, na hipótese de separação judicial, não há
partilha.
Por outro norte, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, ou seja, tem
participação obrigatória na herança, mesmo que o regime de casamento seja o de
separação total. Há, no entanto, jurisprudência entendendo que o cônjuge não é herdeiro
conforme já exposto anteriormente.
Qual a diferença entre meeiro e herdeiro no regime de casamento?
Meeiro é aquele que tem o direito legal à metade dos bens. No caso de
comunhão total de bens, os cônjuges são meeiros. O cônjuge herdeiro terá de obedecer
à linha de sucessão de acordo com o regime de casamento, conforme exposto no caso
acima.
O que são parentes colaterais?
Aqueles que possuem um ancestral comum, mas que não sejam descendentes, nem
ascendentes entre si. Ex: os irmãos, os tios, os sobrinhos, os primos-irmãos, os tios-avós
e os sobrinhos netos.
Quais são os graus de parentesco?
Parentes em linha reta - primeiro grau: meu pai/meu filho; segundo grau: meu
avô/meu neto; terceiro grau: meu bisavô/meu bisneto. Parentes colaterais - segundo
grau, meu irmão; terceiro grau, meu tio/meu sobrinho; quarto grau, meu tio-avô/meu
sobrinho-neto/meu primo irmão etc.
Como se dá a sucessão?
A sucessão se dá de duas formas: por Sucessão Legítima (ou ab intestato),
decorrente de lei, e por sucessão testamentária, decorrente de disposição de última
vontade, constante em testamento ou codicilo (documento que dispõe sobre as últimas
vontades: forma de funeral, doações de pequena monta, legado de móveis, roupas ou
joias de pouco valor ou uso pessoal).
Quem são os sucessores?
Podemos citar como tipos de sucessores: os legítimos, os testamentários e os
legatários. Legítimos são aqueles eleitos pela legislação, através da vocação hereditária
(1829 NCC); testamentários, aqueles indicados como beneficiários da herança por
disposição de última vontade; legatários, aqueles sucessores instituídos por testamento
que recebem coisa certa e determinada. Pessoas legítimas para suceder são aquelas
nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (artigo 1798 do NCC).
Na sucessão testamentária, podem ser chamados a suceder os filhos ainda não
concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir a sucessão; as
pessoas jurídicas; as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador
sob a forma de fundação (artigo 1799 do NCC).
Qual a ordem estabelecida por lei para recebimento da herança?
A ordem estabelecida em lei para o recebimento da herança está prevista no
artigo 1829 do NCC. Assim, a classe seguinte de herdeiros somente será chamada se
não houver herdeiros da classe precedente.
Os descendentes (filhos, netos, bisnetos) formam a primeira classe de herdeiros,
muito embora possa haver concorrência com o cônjuge. Dentro da classe de
descendentes, os mais próximos têm preferência sobre os mais remotos. Assim,
havendo um filho, os netos estão, em princípio, excluídos da herança. Entretanto, netos
de filho falecido herdarão a parte que caberia ao filho falecido.
Salvo exceções determinadas em razão do regime de casamento, o cônjuge
concorrerá com os descendentes na divisão da herança e tem direito à parcela igual à
dos descendentes (pai, mãe, avô, avó), da mesma forma que, no caso dos descendentes,
não podendo sua quota ser inferior a ¼ (um quarto) da herança se for ascendente (mãe
ou pai ou avó ou avô). A existência dos ascendentes mais próximos afasta a herança dos
mais remotos. No caso específico dos ascendentes, não há herança por representação, ou
seja, não estando vivo o pai da pessoa falecida, a mãe viva receberá a totalidade da
herança. O cônjuge também concorre com os ascendentes na divisão da herança e, neste
caso, não é levado em consideração o regime de bens adotado no casamento.
Ressalte-se que o direito à herança do cônjuge não se confunde com a meação. A
meação se refere aos bens de propriedade comum do casal, dependendo do regime de
bens. Já o direito à herança se refere aos bens pertencentes exclusivamente ao cônjuge
falecido, os quais, em razão do falecimento, podem ser herdados pelo cônjuge
sobrevivente. Não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge é o próximo a ser
chamado na lista de herdeiros necessários.
Quais os efeitos do regime de bens escolhido pelos cônjuges na sucessão?
Os efeitos do regime de bens na sucessão do cônjuge não interferem na ordem
da vocação hereditária, ou seja, se não existirem descendentes e ascendentes, o cônjuge
sobrevivente receberá a herança inteira. É certo ainda que o regime de bens também não
modificará o direito do cônjuge à herança, se existirem apenas ascendentes.
Quando o regime de bens poderá modificar o direito do cônjuge à herança?
O regime de bens poderá modificar o direito do cônjuge à herança se existirem
descendentes: o cônjuge não concorrerá com os descendentes se o regime for o da
comunhão universal, o da separação obrigatória ou o da comunhão parcial caso não
existam bens exclusivos do falecido. No regime de separação de bens, o cônjuge
sobrevivente concorre com os herdeiros sobreviventes. (1831 NCC). No regime de
comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros em relação aos
bens de propriedade exclusiva do cônjuge falecido.
Nos casos de união estável, caracterizada pela convivência pública, contínua e
duradoura, com o objetivo de constituir família, observando-se que não há prazo
definido para a sua caracterização, aplica-se como regra geral, em caso de falecimento,
o regime da comunhão parcial de bens, e, conforme legislação, artigo 1790 do Código
Civil, a parcela da herança se refere apenas ao patrimônio adquirido onerosamente na
vigência da união estável.
Na sucessão para os ascendentes, inexistindo descendentes, estes são chamados,
em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens
adotado, conforme preceitua o artigo 1836 do NCC. O grau mais próximo exclui o mais
remoto. Nesse caso, não há direito à representação, que somente se dá na linha reta
descendente, nunca na ascendente, conforme artigo 1852 do NCC. O cônjuge terá
direito a 1/3 (um terço) da herança se concorrer com o pai e com a mãe do autor da
herança; e à metade, se houver apenas um ascendente ou se maior for aquele grau. Na
inexistência de descendentes, ascendentes, cônjuge e/ou companheiro, colaterais, ou
tendo os herdeiros suscetíveis renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao
Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando
situada em território nacional.
O que é sucessão Testamentária?
Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens ou
de parte deles, para depois da morte (artigo 1857 do NCC), e a exceção a tal direito
ocorre quando o testador tenha herdeiros necessários, hipótese em que o testador
somente poderá dispor da metade da herança, pois a legítima dos herdeiros necessários
não poderá ser incluída no testamento.
Quais as formas de realização dos Testamentos?
Os testamentos, conforme preceitua o artigo 1862 do NCC, podem ser realizados
de forma pública, cerrada ou particular. O testamento é escrito por tabelião ou por seu
substituto em livro de notas. O testamento cerrado é escrito pelo testador, ou por outra
pessoa, a seu pedido, o qual após ser redigido deve ser levado pelo testador ao cartório
competente, acompanhado de duas testemunhas, para declarar ser o seu testamento,
oportunidade em que o tabelião lavrará o auto de aprovação, que deverá ser assinado
pelas testemunhas e pelo testador.
Já o testamento particular é escrito de próprio punho pelo testador ou por
processo mecânico; deve ser lido e assinado na presença de, pelo menos, três
testemunhas. Após a abertura da sucessão, pelo menos uma das testemunhas deverá
confirmar, perante o Juiz, que presenciou a leitura e que assinou o testamento, sob pena
de ineficácia. Importante salientar que não poderão ser nomeados herdeiros, nem
legatários: a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, bem como, as testemunhas (artigo 1801
do NCC).
Há, ainda, testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar. O marítimo
poderá ser efetivado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra
ou mercante, e perante o comandante. O aeronáutico, por quem estiver a bordo de
aeronave militar ou comercial. Já o testamento dos militares poderá ser efetivado, não
havendo tabelião ou substituto, ante duas ou três testemunhas, quando estiverem em
campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou de comunicação
interrompida.
O que é Codicilo?
Codicilo é o ato realizado por toda pessoa capaz, que poderá, mediante escrito
particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu funeral, sobre
esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos
pobres de certo lugar, assim como, legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu
uso pessoal (artigo 1881 NCC).
Como poderá ser realizado o Inventário e qual é o prazo para abertura?
O inventário poderá ser judicial ou extrajudicial. O judicial deverá ser aberto no
prazo de 60 dias do falecimento e ser instaurado no último domicílio do falecido ou no
local da situação dos bens. O Inventário extrajudicial foi instituído pela Lei nº.
11.441/2007 e poderá ser utilizado nos casos em que há herdeiros capazes, acordo
quanto à divisão dos bens inventariados, inexistência de testamento, todavia é
obrigatória a presença de advogado.
O que significa chamar os bens à Colação?
Por ocasião da abertura da sucessão, os descendentes que concorrem à sucessão
do ascendente comum são obrigados trazer à COLAÇÃO, para igualar as legítimas, o
valor e bens das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Para
cálculo da legítima, os valores dos bens conferidos serão computados na parte
indisponível, sem aumentar a parte disponível. (artigo 2002 NCC). Tal obrigação tem,
por finalidade, igualar, na proporção estabelecida em lei, as legítimas dos descendentes
e cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento
do doador, já não possuírem os bens doados. A dispensa da colação pode ser outorgada
pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade. Ou seja, no ato da
doação, o doador deixa claro que tal doação não faz parte da legítima ou especifica
valores atribuídos de forma igualitária para todos os herdeiros necessários.
O que é domicílio civil?
O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com
ânimo definitivo. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde,
alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer uma delas. Pode, ainda,
ser considerado domicílio da pessoa natural quanto às relações concernentes à profissão,
o lugar onde esta é exercida, e, se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada
um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
[1](Fonte http://www.senado.gov.br/anodamulher/livro_mu_lei/dir_familia.asp - acesso
03/6/07)
[2]( http://www.felsberg.com.br/info_felsberg_conteudo.asp?i=13260&desc=if
Acesso em 3/6/07)
[3] (fonte http://www.juridicobrasil.com/direito_familia.htm
Acesso em 3/6/07)
Lei 10.406/2002 de 12 de janeiro de 2003 – Novo Código Civil Brasileiro.
Autora - * Jane Resina F. de Oliveira é advogada. Sócia fundadora do escritório Resina
& Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em
Gestão Empresarial/FGV-RJ/ MBA Internacional em Gestão Empresarial Ohio
University. Pós-Graduação em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros
e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico.
www.resinamarcon.com.br. Blog – http://www.janeresina.adv.br; Twitter -
http://twitter.com/JaneResina
DIREITO SOCIETÁRIO
* Jane Resina Fernandes de Oliveira
Como pode ser definido o Empresário? É aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços. O Novo Código Civil, em seu artigo
966, parágrafo único, diz que não se considera empresário quem exerça profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.
O que é necessário para realizar a inscrição de Empresário?
Deverá a inscrição ser realizada mediante requerimento no Registro Público de
Empresas Mercantis da sede do empresário, documento que deverá conter o nome,
nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; a firma, com a
respectiva assinatura autógrafa; o capital; o objeto e a sede da empresa.
Qual a diferença entre Empresário e Sociedade Empresária? Empresário é a pessoa física que exerce atividade empresarial (artigo 966 do
NCC). Sociedade Empresária é a pessoa jurídica que exerce atividade empresarial
(artigo 982 do NCC).
O que é estabelecimento comercial?
É todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por
empresário ou por sociedade empresária.
Como pode ser definida a Sociedade? Sociedade, conforme o dicionário Aurélio, é definido como grupo de seres que
têm vida em comum; grupo de indivíduos que vivem por vontade própria sob normas
comuns; grupo de indivíduos que mantém relações sociais, culturais, financeiras,
comerciais etc.
E a sociedade estabelecida no Novo Código Civil tem as mesmas características,
sendo uma reunião de pessoas, através da celebração de contrato de sociedade, as quais
reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços, para o exercício de
atividades econômicas e a partilha, entre si, dos resultados (artigo 981 do NCC),
sociedade essa que pode ser simples ou empresária.
O que é a Sociedade Empresária?
É aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito ao registro, que deve ser realizado na Junta Comercial da respectiva sede da
sociedade.
O que é a Sociedade Simples?
É a reunião de duas ou mais pessoas (que, caso atuassem individualmente,
seriam consideradas autônomas), que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens
ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário.
As sociedades simples estão disciplinadas nos artigos 997 e seguintes do Novo
Código Civil e são constituídas com a finalidade da prestação de serviços decorrentes de
atividade intelectual e de cooperativa. Em razão de não terem caráter empresarial, não
precisam ser registradas na Junta Comercial, bastando a inscrição do contrato social no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local da sede.
O objetivo da sociedade simples é somente o de prestação de serviços
relacionados à habilidade profissional e intelectual pessoal dos sócios, não devendo
conter outros serviços estranhos, caso em que poderá configurar o elemento de
empresa o qual, nesse caso, transformar-se-á em sociedade empresária.
Como deve ser constituída a Sociedade Empresária e a Sociedade Simples?
A sociedade empresária deverá ser constituída conforme os tipos regulados no
Novo Código Civil, ou seja, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita
simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. A
sociedade simples poderá ser constituída com um desses tipos, e, não o fazendo,
subordina-se às normas que lhe são próprias, pois o Novo Código Civil adotou a
possibilidade de autonomia contratual e a garantia da necessidade da livre atividade
negocial, vigorando o princípio da atipicidade societária.
A forma organizacional de cada tipo societário está definida no Novo Código
Civil, como abaixo especificado:
a) Sociedade Simples (artigos 997 e seguintes do Novo Código Civil);
b) Sociedade em nome coletivo (artigos 1039 a 1044 do NCC);
c) Sociedade em comandita simples (artigo 1045 a 1051 do NCC);
d) Sociedade limitada (artigos 1052 a 1087 do NCC);
e) Sociedade anônima (artigos 1088 a 1089 do NCC);
f) Sociedade em comandita por ações (artigos 1090 a 1092 do NCC).
Quais as características da Sociedade em Nome Coletivo?
Neste tipo de sociedade, somente as pessoas físicas podem tomar parte na
sociedade, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações
sociais. Importante observar que os sócios podem, sem prejuízo da responsabilidade
perante terceiros, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre
si a responsabilidade de cada um.
Quais as características da Sociedade em Comandita Simples?
Neste tipo de sociedade, os sócios podem ser de duas categorias: os
comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota, devendo tal
designação constar do contrato social.
Importante observar que o sócio definido comanditário não poderá praticar
qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às
responsabilidades de sócio comanditado.
Quais as características da Sociedade Limitada?
Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de
suas quotas, mas todos respondem, solidariamente, pela integralização do capital social.
Importante observar que, após a efetiva integralização do capital social, os sócios
respondem pelas dívidas da sociedade até o limite de suas quotas sociais, desde que não
seja provado excesso de poderes ou má condução dos negócios, caso em que poderão
responder solidariamente.
Como deve constar a cláusula da responsabilidade dos sócios no Contrato Social de
uma Empresa Limitada?
Poderá constar do contrato social que ―a responsabilidade de cada sócio é restrita
ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do
capital social‖.
Como se constitui uma Sociedade e o que deve constar no Contrato Social?
Conforme o artigo 997 do Novo Código Civil, a sociedade constitui-se mediante
contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes,
mencionará:
1- o nome, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e a residência dos sócios, se
pessoas naturais. E a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas;
2- a denominação, o objeto, a sede e o prazo da sociedade;
3- o capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender
qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
4- a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la;
5- as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;
6- as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e
atribuições;
7- a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
8- se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
Deve constar ainda: data de encerramento do exercício social, quando não coincidente
com o ano civil; qualificação do administrador não sócio, designado no contrato; foro
ou cláusula arbitral.
A Sociedade Limitada pode ser constituída com apenas um sócio?
Sim, no dia 1° de junho de 2011, a Comissão de Constituição e Justiça do
Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 18/2011, autorizando a criação de Empresas
Individuais de Responsabilidade Limitada.
O empresário poderá, sozinho, constituir uma pessoa jurídica, gozando da
proteção conferida pela separação entre o patrimônio do negócio e o seu pessoal. O
patrimônio social da empresa individual deverá ser ao menos 100 vezes superior ao
maior salário mínimo vigente no país. O empresário deverá, ainda, utilizar a expressão
―EIRELI‖ após a firma ou denominação. Além disso, o empresário somente poderá ter
uma empresa desta modalidade.
Existem cláusulas facultativas no Contrato Social da Empresa Limitada?
As cláusulas facultativas são:
a) regras das reuniões de sócios (art. 1.072 NCC);
b) previsão de regência supletiva da sociedade pelas normas da sociedade anônima (art.
1.053, parágrafo único NCC);
c) exclusão de sócios por justa causa (art. 1.085 NCC);
d) autorização para pessoa não sócia ser administradora (art. 1.061 NCC);
e) instituição de conselho fiscal (art. 1.066 NCC);
f) outras, de interesse dos sócios.
A integralização do Capital Social de Sociedade Limitada pode ser realizada com
bens móveis e imóveis?
Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde que
suscetíveis de avaliação em dinheiro.
No caso de imóvel ou direitos a ele relativos, o contrato social por instrumento
público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dados relativos à
sua titulação, bem como o número de sua matrícula no Registro Imobiliário.
No caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge, salvo no regime
de separação absoluta.
No caso de pessoa menor de idade, a integralização de capital com bens imóveis
deverá ter autorização judicial.
É possível a permanência de apenas um sócio em Sociedade Limitada?
O Novo Código Civil em seu artigo 1033, parágrafo IV, permite que, durante o
prazo de cento e oitenta dias, permaneça apenas um sócio na sociedade; após esse
período, ela poderá ser dissolvida. Esse artigo normalmente é utilizado nas ocasiões que
existem dois sócios e um deseja se retirar, e o tempo é concedido para oportunizar o
encontro de novo sócio.
Quais as matérias e respectivos quóruns de deliberações previstos em Lei?
Conforme tabela divulgada pelo Departamento Nacional de Registro no
Comércio, os sócios deliberarão sobre as seguintes matérias, além de outras previstas na
lei ou no contrato, observados os respectivos quoruns:
Matérias Quoruns
Matérias previstas no art.
1.071 do NCC/2002:
a) aprovação das contas da
administração;
Maioria de capital dos presentes, se o contrato não
exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076
NCC/2002).
b) designação dos
administradores, quando feita
em ato separado;
Administrador não sócio: (art. 1.061 NCC/2002)
unânimidade dos sócios, se o capital social não
estiver totalmente integralizado;
dois terços do capital social, se o capital estiver
totalmente integralizado:
Administrador sócio (inciso II, art. 1.076 NCC/2002)
mais da metade do capital social.
c) destituição dos
administradores; Administrador, sócio ou não, designado em ato
separado mais da metade do capital social (inciso II, art.
1.076 NCC/2002);
Administrador sócio, nomeado no contrato social
dois terços do capital social, no mínimo, salvo
disposição contratual diversa (§ 1º, art. 1.063,
NCC/2002)
d) o modo de remuneração dos
administradores, quando não
estabelecido no contrato;
Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076
NCC/2002).
e) modificação do contrato
social;
Três quartos do capital social, salvo nas matérias
sujeitas a quorum diferente (inciso I, art. 1.076
NCC/2002).
f) incorporação, fusão e
dissolução da sociedade, ou a
cessação do estado de
liquidação;
Três quartos do capital social (inciso I, art. 1.076
NCC/2002).
g) nomeação e destituição dos
liquidantes e o julgamento das
suas contas;
Maioria de capital dos presentes, se o contrato não
exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076
NCC/2002).
h) pedido de concordata. Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076
NCC/2002)
Outras matérias previstas no
Código Civil 2002
Exclusão de sócio – justa causa Mais da metade do capital social, se permitida a
exclusão por justa causa no contrato social (art. 1.085
NCC/2002).
Exclusão de sócio remisso Maioria do capital dos demais sócios (parágrafo único
do art. 1.004 NCC/2002).
Transformação Totalidade dos sócios, salvo se prevista no ato
constitutivo (art. 1.114 NCC/2002)
Quais as características da Sociedade Anônima?
Neste tipo de sociedade ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-
se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou
adquirir. A sociedade anônima rege-se por lei especial, Lei nº. 6.404/76 – LSA, e
aplica-se o Novo Código Civil nos casos omissos.
Marido e mulher podem ser sócios em uma mesma empresa?
Sim, os cônjuges podem ser sócios entre si, exceto se forem casados sob o
regime da comunhão universal ou separação obrigatória (quando um dos cônjuges
tiver mais de 70 anos).
Qual a alternativa para constituir sociedade casais que contraíram núpcias e pelo
regime de comunhão total de bens, efetivado através de pacto antenupcial?
Como alternativa para casos como esse, há a possibilidade da constituição de
uma sociedade anônima, capital fechado, pois, para a sua constituição, não há
necessidade da efetivação de contrato social, e sim de Estatuto Social. E esse tipo
societário é regido por Lei especial – Lei nr. 6.404/76, que não impede a pessoas
casadas sob os regimes excluídos pelo código civil, fazerem parte de uma S/A.
Tanto é que o próprio código civil, em seu artigo 1089, estabelece que: ―a
sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as
disposição deste Código‖.
Apesar de ser mais onerosa e demandar maiores cuidados contábeis, para os
casais que contraíram núpcias pelos regimes proibitivos, a constituição de uma S/A
surge como alternativa para constituir sociedade, sendo inclusive, ótima opção para a
constituição de holding patrimonial através deste tipo societário.
O empresário(a) casado(a) pode alienar bens da sociedade sem a outorga
(assinatura autorizando a venda) do outro cônjuge?
O(a) Empresário(a) casado(a), conforme o artigo 978 do NCC, pode, sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis
que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Qual o momento que a Sociedade adquire personalidade jurídica?
A partir da inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos
(artigos 45 e 1.150 do NCC).
Como podem ser consideradas aquelas sociedades de fato, que praticam atos do
comércio, mas não têm registro na Junta Comercial? E qual a responsabilidade
que lhes cabe?
Essas sociedades são classificadas pelo Novo Código Civil como sociedade em
comum, podendo ainda ser chamadas como sociedades irregulares, ou sociedades de
fato, ou sociedade sem registro. Têm natureza de sociedade, porque nelas se identifica a
affectio societatis, mas não são pessoas jurídicas, pois estas adquirem personalidade
jurídica quando da inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da
lei (NCC artigo 45), o que não ocorre nessa hipótese. Seus sócios respondem solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais, ou seja, o patrimônio pessoal do sócio passa a
responder pelas dívidas contraídas pela sociedade.
Como pode ser provada a existência de uma sociedade de fato?
Pode ser provada por qualquer meio de prova admitida em direito, inclusive por
presunção.
Como pode ser configurada a presunção da existência de sociedade de fato?
A presunção poderá ser provada por qualquer meio de prova admitida em
direito.
Se os sócios realizarem, em contrato particular, qualquer tipo de pacto atinente à
sociedade, isso tem valor perante terceiros?
A legislação é clara quanto a isso, declarando ser ineficaz em relação a terceiros
qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
O que é responsabilidade subsidiária?
Por subsidiária entende-se a responsabilidade daquele que é obrigado a
complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de arcar sozinho. Ou
seja, o subsidiário só responde pela dívida ou débito, depois que os bens do devedor
principal não forem suficientes para a satisfação do débito.
Na responsabilidade subsidiária, os sócios são obrigados a complementar seu
patrimônio, com os bens pessoais, tudo aquilo que a sociedade não cumpriu sozinha.
O que é responsabilidade solidária?
Por solidária entende-se a responsabilidade igual, equivalente, da mesma
natureza, obrigando-se, em condições de igualdade, ao devedor principal. Se houver
responsabilidade solidária, o credor poderá executar tanto a sociedade, quanto aos seus
sócios.
Quando um sócio se retira da sociedade, acabam as suas responsabilidades?
Não. O artigo 1003, parágrafo único do Novo Código Civil é claro ao dizer que
até 2 anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente
solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que
tinha como sócio.
A sociedade pode nomear administradores que não sejam sócios?
Pode, e o ato de nomeação deve constar no contrato social ou ser registrado
perante a Junta Comercial, e definidos os deveres e obrigações. Responde por perdas e
danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo
saber que estava agindo em desacordo com a maioria. Importante ressaltar que, no
silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à
gestão da sociedade, não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens
imóveis o que depende do que a maioria dos sócios decidirem.
Os administradores nomeados pelos sócios são responsáveis pelos atos que
praticarem?
Os administradores só respondem solidariamente perante a sociedade e terceiros
prejudicados, se agir por culpa no desempenho de suas funções e em desacordo com as
suas atribuições e responsabilidades definidas no contrato social.
É possível a revogação dos poderes de administração concedidos a um dos sócios
em Sociedade Simples?
Os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do
contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos
sócios, são irrevogáveis. São revogáveis, no entanto, a qualquer tempo, os poderes
conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.
Como cessa o cargo de administrador em Sociedade Limitada?
O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer
tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado,
não houver recondução. Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua
destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no
mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa.
Como se deve fazer a nomeação do administrador na sociedade?
A nomeação deve ser feita através do registro de uma Ata, em ato separado e
deve ser averbada no órgão de registro público das sociedades (Cartório ou Junta
Comercial) nos 10 (dez) dias seguintes ao da investidura, devendo o administrador
declarar a Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração da
Sociedade.
Quais as pessoas que não podem ser empresárias? As pessoas que não podem ser empresárias são:¹
a) as pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente
para continuação da empresa): os menores de 16 (dezesseis) anos; os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a
prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade;
b) as pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente
para continuação da empresa): os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito)
anos. O menor de 18 anos e maior de 16 anos pode ser emancipado e, desde que o seja,
pode assumir a administração da sociedade; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos,
e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo; os pródigos;
c) os impedidos de ser empresário, tais como: os Chefes do Poder Executivo,
nacional, estadual ou municipal; os membros do Poder Legislativo, como Senadores,
Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, caso a empresa ―goze de favor decorrente
de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada‖;
os Magistrados; os membros do Ministério Público Federal; os empresários falidos,
enquanto não forem reabilitados; as pessoas condenadas à pena que vede, ainda que
temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação,
peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema
financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de
consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação;
os leiloeiros; os cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados; os médicos, para
o exercício simultâneo da farmácia; os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da
medicina; os servidores públicos civis da ativa, federais (inclusive Ministros de Estado e
ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Em relação aos servidores
estaduais e municipais, observar a legislação respectiva; os servidores militares da ativa
das Forças Armadas e das Polícias Militares; estrangeiros (sem visto permanente);
estrangeiros naturais de países limítrofes, domiciliados em cidade contígua ao território
nacional; estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades:
pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia
hidráulica; atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; serem
proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de
navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; serem proprietários ou
exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica.
Observações:
a) Os portugueses, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da
Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, podem requerer
inscrição como Empresários, exceto na hipótese de atividade jornalística e de
radiodifusão sonora e de sons e imagens; Da mesma forma, os brasileiros naturalizados
há menos de dez anos, para o exercício de atividade jornalística e de radiodifusão de
sons e de sons e imagens.
b) A capacidade dos índios será regulada por lei especial.
Onde o “Empresário” deverá se registrar para exercer sua atividade? E a
“Sociedade Empresária”, onde deverá se registrar?
O empresário deverá se registrar na Junta Comercial do respectivo Estado,
conforme regulamentação baixada pelo Departamento Nacional de Registro de
Comércio – DNRC. A sociedade empresária deverá, além da Junta Comercial do
respectivo Estado, também se inscrever na Secretaria da Receita Federal, na Secretaria
da Fazenda do Estado (caso seja contribuinte do ICMS), na Previdência Social, na
Prefeitura local e no Sindicato da categoria.
Onde o “Autônomo” deverá se registrar? E a “Sociedade Simples”, onde deverá se
registrar?
O profissional autônomo necessita apenas se registrar na Prefeitura Municipal e
se inscrever na Previdência Social. Nessa condição não terá o Cadastro Nacional das
Pessoas Jurídicas - CNPJ, entretanto poderá emitir recibos ou solicitar a confecção de
Notas Fiscais de Serviços que comprovem a prestação dos serviços realizados e que
servirão como base para a apuração dos tributos devidos.
A sociedade simples adquire personalidade jurídica com o registro de seus atos
constitutivos no Cartório de Registro de Títulos e Documentos das Pessoas Jurídicas.
Além disso, em linhas gerais, deverá também se inscrever na Receita Federal, na
Previdência Social, na Prefeitura local, no Sindicato da categoria e, conforme o caso, no
respectivo Conselho Regional da Profissão (Ex.: Conselho Regional de Contabilidade -
CRC, Conselho Regional de Administração – CRA, Conselho Regional de Engenharia,
Arquitetura e Agronomia - CREA, Conselho Regional de Medicina – CRM, Conselho
Regional de Odontologia - CRO etc.).
O contador de uma empresa pode ser responsabilizado por falhas na
contabilidade?
Sim, o Contador será responsabilizado junto com os empresários por falhas nas
atividades escriturais que vierem a causar danos ao fisco ou a terceiros que caracterize
evasão fiscal.
Existe um quórum definido por lei para modificação no contrato social das
empresas?
Sim. Serão necessários no mínimo três quartos do Capital Social, ou seja, 75%
dos sócios, nos casos de modificação do Contrato Social, de incorporação, fusão,
dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação da sociedade.
Qual é o domicílio de uma pessoa jurídica?
O Domicílio é o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e
administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos
constitutivos. Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes,
cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. Se a
administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da
pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o
lugar do estabelecimento sito no Brasil que a ela corresponder.
Podem os bens dos sócios responder por dívidas sociais?
O artigo 1023 do Novo Código Civil é claro ao declarar que, se os bens da
sociedade não forem suficientes para cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo
saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de
responsabilidade solidária. E o artigo 1024 do mesmo diploma legal fala que os bens
particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão
depois de executados os bens sociais.
Quando uma pessoa ingressa em uma Sociedade e esta já possui dívidas, o Sócio
que ingressou é responsável por elas?
O sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais
anteriores à admissão.
O que é desconsideração da personalidade jurídica da sociedade?
É o ato que declara que os bens particulares dos sócios respondem pelas dívidas
da sociedade. Ocorre a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando
existe prova de que a empresa devedora vem-se utilizando de meios indevidos para
frustrar a execução e, quando inexistirem nos autos elementos que comprovem ter a
empresa outros bens passíveis de penhora, é possível desconsiderar-se sua
personalidade jurídica e proceder-se à penhora de bens particulares dos sócios.
Qual a idade mínima para a pessoa ser empresária?
A capacidade civil para ser empresário(a) é de 18 anos, desde que a pessoa não
seja legalmente impedida.
Uma pessoa com 17 anos pode ser empresária?
Sim. Para tanto essa pessoa deverá ser emancipada. A emancipação do menor
(relativamente incapaz) poderá se dar entre 16 e 18 anos. A emancipação se faz pela
outorga dos pais ou por sentença do juiz, cujo ato deverá ser registrado em Cartório das
Pessoas Naturais e, posteriormente, averbado no órgão de registro de empresas.
Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
São hipóteses de emancipação: casamento; ato judicial; concessão dos pais;
colação de grau em curso de ensino superior; exercício de emprego público efetivo;
estabelecimento civil ou comercial, ou existência de relação de emprego, desde que, em
função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.
O menor de 18 anos emancipado pode ser sócio de empresa?
Sim. O sócio menor não emancipado só poderá participar de uma sociedade se o
capital social da empresa estiver totalmente integralizado e, nesse caso, ele não poderá
exercer a função de administrador da empresa.
Como se faz para emancipar o menor?
A emancipação do menor (relativamente incapaz), entre 16 e 18 anos, faz-se
pela outorga dos pais ou por sentença do juiz, cujo ato deverá ser registrado em Cartório
das Pessoas Naturais e, posteriormente, averbado no órgão de registro de empresas.
Lembramos que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno
gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Qual a função do “Administrador da Empresa” e do “Sócio-Gerente”?
Após o Novo Código Civil, o representante legal da empresa passa a ser o
administrador. O administrador substituiu a antiga figura do sócio-gerente como o
principal responsável pela empresa. Não há mais a figura do sócio-gerente, conforme
fora concebido pela legislação anterior. A função de representante legal da empresa
passou a ser atribuída ao administrador. Entretanto, o novo Código Civil conserva a
figura do gerente, que passa a ser um cargo hierarquicamente inferior ao do
administrador. O cargo de gerente normalmente é conferido a um empregado de
confiança.
O estrangeiro pode ser sócio de empresa e exercer a administração? Como se deve
fazer a nomeação do administrador na Sociedade Limitada?
O estrangeiro poderá ser sócio de uma empresa brasileira, com as seguintes
ressalvas:
a) não poderá ser sócio em empresa jornalística e de radiodifusão sonora (Lei nº
10.610,02) e de sons e imagens;
b) não poderá ser sócio o domiciliado e residente no Exterior, como majoritário, em
empresa de pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais
de energia hidráulica;
c) o domiciliado e residente no Exterior, em empresas que atua direta ou indiretamente
na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei;
d) o estrangeiro com visto permanente, com recursos oriundos do Exterior, em empresas
que atuem direta ou indiretamente na assistência à saúde no País, salvo nos casos
previstos em lei;
e) em empresa proprietária ou armadora de embarcação nacional, inclusive nos serviços
de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca;
f) em empresa que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa de Fronteira
(150 Km de largura, ao longo das fronteiras terrestres), salvo consentimento do
Conselho de Defesa Nacional da Presidência da República.
O estrangeiro só poderá fazer parte da administração da empresa se tiver residência no
Brasil, isto é, se possuir visto permanente emitido pela autoridade competente e não
estiver enquadrado em caso de impedimento para exercício da administração.
O administrador poderá ser nomeado no próprio contrato (em cláusula específica), ou
em instrumento à parte (em ato separado).
Como poderá um incapaz exercer atividade empresarial em razão da aquisição
através de direitos hereditários ou em razão da ocorrência da incapacidade após a
abertura da empresa?
Por meio de representante ou devidamente assistido, o incapaz poderá continuar
a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por intermédio de seus pais ou por
autor de herança. Nesses casos, precederá à autorização judicial, a qual poderá ser
revogada pelo juiz, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei,
não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou
mais gerentes. Essa nomeação, devidamente autorizada, deverá ser arquivada na Junta
Comercial, caso não conste da autorização judicial para continuação da empresa pelo
incapaz. Poderá, ainda, ser nomeado um gerente em todos os casos em que o juiz
entender ser conveniente.
Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao
tempo da sucessão ou da interdição desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais
fatos constarem do alvará que conceder a autorização.
O que é nome empresarial?
Protegido por lei, é o nome sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade
e se obriga aos atos a ela pertinentes, compreendendo os seguintes tipos: firma
individual, firma ou razão social e denominação social. Serve também para identificar o
tipo jurídico da empresa ¹.
É necessário realizar a busca prévia do nome empresarial antes de registrar a
empresa?
É recomendável, antes de dar entrada na documentação, requerer Proteção do
Nome Empresarial ou Pesquisa de Nome Empresarial à Junta Comercial da unidade da
federação na qual será aberta ou transferida a sede, para evitar sustação do registro na
Junta Comercial por ser colidente com nome empresarial já protegido. Havendo
colidência, será necessário alterar o nome empresarial.
A proteção do nome empresarial decorre, automaticamente, do arquivamento de
ato constitutivo ou de alteração que implique mudança do nome, e circunscreve-se à
unidade da federação em que se localiza a sede da empresa. A proteção do nome
empresarial pode ser estendida pela empresa interessada a outras unidades da federação,
mediante procedimentos próprios perante a Junta Comercial da unidade da federação
onde se deseja a proteção.
A inscrição do nome da empresa (firma ou denominação social) no respectivo
órgão de registro (Cartório ou Junta Comercial) assegura o seu uso exclusivo no limite
territorial do respectivo Estado. Entretanto, caso o empreendedor pretenda estender a
exclusividade para todo o território nacional, deverá registrar o nome da empresa no
Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI.
Como pode ser adotado o nome empresarial?
Dependendo do tipo de sociedade escolhida, o nome a ser adotado poderá ser em
forma de denominação social ou firma.
A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas
físicas, indicando-se a relação social.
Exemplo:
• ANTONIO CARLOS DOS SANTOS E CARLOS ALBERTO
Despachantes
A denominação social é formada com palavras de uso comum ou vulgar na
língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia, devendo designar o
objeto da sociedade. É permitido figurar na denominação social o nome de um ou mais
sócios.
Exemplo:
• Bar e Restaurante Dona Benta Ltda.
Inscrita essa denominação social no Cartório ou Junta Comercial, é assegurada a
essa empresa a utilização desse nome exclusivamente no limite territorial do respectivo
Estado.
Como o “Empresário Individual” poderá identificar sua empresa?
O empresário individual só pode utilizar firma.
Esse empresário é aquele cuja titularidade é unipessoal e a responsabilidade,
ilimitada. Responde seu patrimônio pelas dívidas da empresa.
Para tanto, deverá adotar o seu nome civil, por extenso ou abreviado. Poderá
aditar designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade a ser exercida para
diferenciar de outro nome já existente. Não pode ser abreviado o último sobrenome,
nem ser excluído qualquer dos componentes do nome. Não constituem sobrenome e não
podem ser abreviados: FILHO, JÚNIOR, NETO, SOBRINHO etc., que indicam uma
ordem ou relação de parentesco.
Exemplos – Antonio Vicentino dos Santos
Antonio V. dos Santos – Comércio de Bebidas;
A. V. dos Santos – Supermercado
Como o comerciante individual deverá realizar a alteração do nome empresarial?
O comerciante individual deverá alterar o nome empresarial quando houver
modificação do nome civil do titular da firma individual ou quando houver modificação
da atividade constante do nome.
Exemplos: de Maria Joaquina Santos para Maria Joaquina Santos de Azevedo;
de Pedro de Jesus – Açougue para Pedro de Jesus – Mercearia ¹ .
Como é a formação do nome empresarial de Sociedade Limitada?
Para formar o nome empresarial, a sociedade por cotas de responsabilidade
limitada poderá adotar RAZÃO SOCIAL ou DENOMINAÇÃO SOCIAL, sempre
seguida, qualquer uma delas, da expressão "limitada', por extenso ou abreviadamente.
A razão social é constituída pelo nome civil completo ou abreviado de um, de
alguns - nesses casos acrescida a expressão "e companhia" ou "e Cia.", para indicar
a existência de outros sócios -, ou de todos os sócios, além da palavra "limitada", por
extenso ou abreviada.
A expressão "e companhia" indica tratar-se de uma sociedade que, na
composição da Razão Social, não declinou o nome de todos os sócios, podendo ser
substituído por qualquer outro capaz de exercer a mesma função, por exemplo: "e
Filhos", "e Irmãos", "e Sobrinhos", "e Amigos".
Exemplos: Oliveira, Xavier e Silva Ltda.; P. de Jesus e Cia. Ltda.; P. de Jesus e Irmãos
Limitada.
A DENOMINAÇÃO SOCIAL é formada por expressões de fantasia
incomuns (termos criados) e/ou por palavras de uso comum ou vulgar livremente
escolhidas pelos sócios, seguidas da palavra "limitada", abreviada ou por extenso.
Omitida a palavra "limitada", os sócios passam a responder ilimitadamente pela
empresa.
Caso figurem, no nome empresarial, uma ou mais atividades econômicas, essas
deverão constar expressamente no objeto social da empresa.
O nome empresarial não pode incluir ou reproduzir, em sua composição, sigla
ou denominação de órgão público da administração direta, indireta e fundacional,
federal, estadual ou municipal, bem como de organismos internacionais.
Como pode ser dissolvida a sociedade?
Pode ser dissolvida quando ocorrer o vencimento do prazo de duração, salvo se,
vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em
que essa sociedade se prorrogará por tempo indeterminado; quando ocorrer o consenso
unânime dos sócios; a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de
prazo indeterminado; a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de
centro e oitenta dias; a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar,
conforme o artigo 1.033 do NCC.
O que acontece quando uma sociedade limitada for encerrada sem obediência ao
que a lei determina?
A jurisprudência dominante tem entendimento de que, se a sociedade por quotas
de responsabilidade limitada encerrar as suas atividades, sem obedecer aos preceitos
legais de dissolução das sociedades em geral, seus sócios têm legitimidade concorrente
para figurar no polo passivo da ação intentada contra ela, ou seja, os sócios podem ser
responsabilizados.
Pode o sócio de uma Empresa ceder as suas quotas sociais?
Caso o Contrato Social não estipule direito de preferência quando da cessão das
cotas, o sócio poderá ceder sua cota total ou parcialmente a um estranho que ingresse na
sociedade se não houver oposição de mais de um quarto da sociedade.
Para reunião de Sócios, é necessário convocação por escrito?
Sim, exceto se todos os sócios comparecerem ou declararem, por escrito, que
estão cientes do local, data hora e ordem do dia das deliberações que serão tomadas.
Nas sociedades com mais de 10 de sócios, estes devem reunir-se em assembleia,
existindo a obrigação legal de realização de, pelo menos, uma assembleia anual, que
terá por ordem do dia a tomada de contas dos administradores, a aprovação do balanço e
a designação dos novos administradores.
Poderá haver redução de Capital Social de empresa?
Sim. Depois de integralizado o capital social, com a correspondente modificação
no contrato social, caso ocorram perdas irreparáveis ou se ele for excessivo em relação
ao objeto da sociedade.
Quais os principais atos que deverão ser averbados no órgão de registro das
empresas?
Os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança,
ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade;
A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato
de reconciliação;
Nomeação e saída de Administrador e Gerente;
Qualquer alteração do contrato social;
Renúncia de Administrador;
Atas da assembleia ou reunião;
Dissolução da Sociedade;
Venda de Estabelecimento;
Redução de capital social;
Renúncia de Administrador;
Convocação de assembleias;
Dissolução da Sociedade;
Venda de Estabelecimento.
As publicações deverão ser realizadas no Diário Oficial da União ou do Estado,
conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande
circulação.
Quais os livros especiais que a sociedade limitada precisa ter?
Livro de Atas da Administração;
Livro de Presença dos Sócios nas Reuniões e Assembleias;
Livro de Atas da Assembleia ou Livro de Atas da Reunião;
Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, caso a sociedade opte por ter
Conselho Fiscal.
Os bens particulares dos sócios de sociedade limitada estão sujeitos à execução por
débitos comuns, fiscais e trabalhistas, contraídos pela empresa no exercício de
atividade mercantil?
O sócio de sociedade empresarial limitada, enquanto não for integralizado, por
inteiro, o capital social, com a exata estimação de bens móveis ou imóveis a este
conferida, independentemente de haver ou não pago seu quinhão, responde,
solidariamente, com os demais, com seus bens particulares por dívidas da sociedade
limitada.
Trata-se de responsabilidade subsidiária, eis que, inicialmente, devem ser
executados os bens do patrimônio da sociedade limitada. Assim, o sócio, quando for
acionado por dívida por ela contraída, tem o direito de exigir a execução, em primeiro
lugar, dos bens pertencentes à sociedade limitada inadimplente, arguindo o denominado
benefício de ordem previsto no arts. 1.024 do NCC e 596 do CPC.
Os bens particulares do sócio meramente quotista, isto é, daquele que não tem
poderes de gestão e dela de qualquer forma não participa, não respondem por débitos da
sociedade limitada de qualquer natureza (comuns e fiscais).
A responsabilidade do sócio-quotista, com poderes de gestão da sociedade
limitada (por exemplo, gerente, diretor ou administrador), que também é subsidiária
(benefício de ordem), exsurge quando ficar provado (pelo credor) que exerceu essa
função, com excesso de mandato, fraude ou abuso do direito, infringindo, assim, o
contrato social e/ou legislação aplicável à espécie.
A contrário senso, o sócio-quotista administrador da sociedade, mesmo que
esgotados ou insuficientes os bens desta, e demonstrada gestão temerária ou abusiva,
não responde com seus bens pessoais pelas dívidas não saldadas da sociedade limitada.
A responsabilidade de sócio-gerente, diretor ou representante por dívidas
tributárias da sociedade limitada, quando há impossibilidade material de ela arcar com
tais débitos, tão somente se configura quando, no exercício da gerência, esse sócio
pratica atos com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, a teor
do que dispõe o art. 135 do Código Tributário Nacional.
A responsabilidade do sócio-gerente de sociedade limitada, por débito
previdenciário contraído por esta, sem condições de quitá-lo, é ponto controvertido,
sendo que se admite a responsabilidade objetiva nos termos do art. 13 da Lei nº
8620/93, e a subjetiva nos termos art. 135 do Código Tributário Nacional.
Os sócios de duas ou mais sociedades poderão ter suas cotas penhoradas em uma
sociedade por dívida da outra?
É possível a penhora de cotas de uma sociedade limitada por dívida de outra
sociedade quando forem conjugadas duas condições: a constituição da sociedade sem o
intuitu personae e a desconsideração da personalidade jurídica da outra sociedade.
Os bens imóveis, integralizados ou não como capital da sociedade limitada,
poderão ser atingidos pela execução?
Quando a sociedade foi criada com o intuitu personae, os bens imóveis
integralizados como capital não poderão ser atingidos pela execução. Todavia, nada
impedirá que a execução se proceda sobre outros bens de propriedade da empresa
executada, pois admite-se a penhora sobre os direitos de índole patrimonial
correspondentes à cota em razão de sua possibilidade de alienação sem afetar a afectio
societatis.
Qual o documento mais importante ao se constituir uma Empresa?
O documento mais importante da empresa, é o Contrato Social, onde deverão
ser estabelecidas, entre outras coisas, as regras sociais, os deveres e atribuições dos
sócios, o destino da sociedade em caso de falecimento de um dos sócios, quórum para
definição de decisões importantes a serem tomadas na sociedade.
Esquecem os sócios que, quando surgir qualquer tipo de conflito societário, o
Contrato Social é o documento que norteará as decisões presentes e futuras. Sendo
assim, se esse documento não for elaborado com todo o critério e cuidado necessário,
iniciarão discussões desnecessárias podendo levar até a uma dissolução societária.
Esse documento é fundamental também, para estabelecer o quórum necessário
para aprovação das deliberações societárias em assembleias, o qual, caso não
estabelecido diferentemente daquele determinado na legislação, deverá
obrigatoriamente seguir os ditames legais, sendo que as deliberações tomadas em
conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou
dissidentes, conforme preceitua o artigo 1072, parágrafo 5º do código civil.
Qual o quórum necessário para a nomeação e destituição de administradores na
Sociedade Limitada?
O quórum exigido para a nomeação de Administradores, quando estes forem
sócios, é de maioria simples (51%), desde que não seja necessária a alteração do
contrato social e o administrador tenha sido nomeado em ato separado. Quando for
nomeado no próprio contrato social, o quorum é de ¾ (três quartos) do capital social.
Para a nomeação de Administradores não sócios, se o capital social não estiver
integralizado, é necessária a aprovação da totalidade dos sócios. Se o capital estiver
integralizado, bastam 2/3( dois terços) do capital social, desde que não seja necessária
a alteração do contrato social e o administrador seja nomeado em ato separado. Quando
for nomeado no próprio contrato social e houver a necessidade da alteração do contrato,
o quorum será de ¾ (três quartos) do capital social.
Para a destituição de Administradores, o quórum é de maioria simples (51%),
quando não é necessária a alteração do contrato social e o administrador tenha sido
nomeado em ato separado. Quando tiver sido nomeado no próprio contrato social, o
quorum é de 2/3 ( dois terços) do capital social, devendo o contrato ser alterado.
Qual o quórum necessário para a alteração do Contrato Social da Ltda?
É necessária a maioria qualificada, ou seja, sócios representando ¾ (três
quartos) do capital social, quando houver necessidade de alteração do contrato social,
incorporação, fusão, dissolução e cessação de estado de liquidação. Para a
transformação do tipo societário, precisa-se da aprovação da totalidade dos sócios.
Qual o procedimento para a exclusão de sócio na Ltda?
Para a exclusão de sócio extrajudicialmente, a deliberação deve ser tomada pela
maioria dos sócios, em reunião ou assembleia especialmente convocada, assegurada ao
acusado a ampla defesa. E, para a exclusão de sócio judicialmente, a iniciativa dever ser
tomada pela maioria dos sócios, por falta grave ou por incapacidade.
Qual o quórum necessário para a instituição de Conselho Fiscal?
Para a instituição de Conselho Fiscal, por meio do contrato social, o quórum é
de ¾ (três quartos) dos sócios.
Qual o quórum necessário para a dissolução da Sociedade Ltda?
Para a dissolução da sociedade, é necessária a concordância da totalidade dos
sócios, quando a sociedade tiver prazo determinado; e ¾ (três quartos) dos sócios
quando constituída por prazo indeterminado.
Há diferença de quórum nas decisões sociedade de Sociedade Simples e Sociedade
Limitada?
Sim, o quórum para deliberações nas sociedades simples é um pouco
diferenciado da sociedade limitada, pois as modificações do contrato social, indicadas
no artigo 997 do código civil, precisam do consentimento de todos os sócios, para o que
é necessário apresentar: dados dos sócios, denominação, objeto, sede e prazo da
sociedade; capital social, quota de cada sócio, prestação a que se obriga o sócio
(serviços), administração com poderes e atribuições, participação de cada sócio nos
lucros e nas perdas e definição se os sócios respondem, ou não, solidariedade pelas
obrigações sociais.
As demais questões não arroladas acima podem ser decididas por maioria
absoluta, se o contrato não determinar deliberação unânime.
Nesse sentido, é muito importante, ao iniciar qualquer sociedade, que o Contrato
Social seja efetivado com o auxílio de profissional capacitado para que o documento
elaborado retrate a real vontade e anseio dos sócios, definindo antecipadamente, as
questões de interesse comum, com o objetivo de evitar conflitos futuros.
CONSÓRCIO E SOCIEDADE COM PROPÓSITO ESPECÍFICO
Quais as diferenças entre a constituição de um Consórcio e a abertura de uma
Sociedade com Propósito Específico- SPE?
O Consórcio, definido no artigo 278 e 279 da Lei nº 6.404/76, estabelece que as
companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem
constituir consórcio para executar determinado empreendimento, o que não se confunde
com grupos de sociedades. Normalmente estes são constituídos para execução de
grandes obras de engenharia; atuação no mercado de capitais; acordos exploratórios de
serviços de transporte; exploração de atividades minerais e correlatas; atividades de
pesquisa ou uso comum de tecnologia; licitações públicas entre outras.
A SPE surgiu junto com a Lei de Parceria Pública Privada-PPP (Lei n.
11.079/2004), com o objetivo de unir forças entre os setores público e privado, para a
realização de um contrato de parceria, concedido após licitação. É organizada sob um
dos tipos societários personificáveis existentes na ordem jurídica, como exemplo:
sociedade limitada, sociedade anônima aberta, com valores mobiliários admitidos a
negociação no mercado (§ 2º do art. 9º da Lei de PPP) entre outras.
A SPE, como o próprio nome diz, tem um fim específico, tem prazo
determinado, podendo ter, como membros, empresas particulares e a Administração
Pública, sendo vedado a esta ser titular da maioria do capital votante (§ 4º do art. 9º da
Lei de PPP), salvo sua eventual aquisição por instituição financeira controlada pelo
Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
A SPE, além de ser muito utilizada em PPP, de acordo com o parágrafo único
do art. 981 NCC, também poderá ser criada sem a participação do Estado, para a
realização de um ou mais negócios determinados, citando-se, como exemplo, a
constituição de uma SPE para a construção e exploração de uma estrada, para o fim de
construção e venda de imóveis em condomínios, loteamentos entre outros
empreendimentos de grande vulto.
Qual a característica principal do contrato para constituição de um Consórcio?
Como principal característica desse tipo de contrato, pode ser citado o fato em
que há junção de duas ou mais empresas para a constituição de um objetivo comum,
sem que cada empresa perca a sua individualidade, ou seja, cada uma, individualmente,
continua em pleno funcionamento conforme os seus objetivos sociais e, por meio de
contrato particular, se unirão para a execução, por exemplo, de uma obra de
infraestrutura, estabelecendo, no referido instrumento, as prerrogativas e
responsabilidades das partes envolvidas, sem que com isso seja constituída uma
empresa. Nesse caso, conforme determina a lei, nomeia-se uma empresa líder que será a
responsável pela escrituração contábil, guarda dos livros e documentos comprobatórios
das operações do consórcio,.
É obrigatória a inscrição no CNPJ, e seus atos e alterações deverão ser
arquivados no registro do comércio do lugar de sua sede, devendo a certidão do
arquivamento ser publicada. O Consórcio não tem personalidade jurídica, e as
consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato,
respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. A falência
de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras
contratantes, e os créditos que por ventura tiver a falida serão apurados e pagos na
forma prevista no contrato de consórcio.
O que deve conter no Contrato para a constituição do Consórcio?
Para a constituição do Consórcio, deverá constar do contrato, que deverá ser
aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do
ativo permanente: a) designação do consórcio, se houver; b) o empreendimento que
constitua o objeto do consórcio; c) a duração, o endereço e o foro; d) a definição das
obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada, e das prestações
específicas; e) normas sobre o recebimento de receitas e partilha de resultados; f)
normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades
consorciadas e taxa de administração, se houver; g) forma de deliberação sobre
assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; h)
contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Como fica o recolhimento de Tributos em tal caso?
Como o consórcio não tem personalidade jurídica, não recolhe tributos, quem o
faz são as consorciadas, na razão de suas atividades e arrecadações. A Receita Federal
vem controlando com maior rigor a movimentação financeira de consórcios,
determinando a apresentação de um registro contábil geral e diário para poder
confrontar os dados pela fiscalização em comparação com a declaração tributária de
cada participante. Cada empresa participante deverá declarar qual a sua porcentagem
no faturamento do negócio e reter seus respectivos impostos. A Instrução Normativa nr.
834 de 26/3/08, artigo 3º, Parágrafo 2º, determina que: ― O consórcio deverá manter
registro contábil das operações em Livro Diário próprio, devidamente registrado‖. E
ainda, conforme o mesmo artigo 3º, as empresas participantes do consórcio também
ficam comprometidas a apresentar seu faturamento proporcional no negócio.
Qual a forma de constituição da Sociedade de Propósito Específico – SPE?
Esse tipo de empresa possui as regras estabelecidas na legislação, conforme o
tipo societário escolhido para a sua constituição, ou seja, é uma empresa como outra
qualquer.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
O que significa Sociedade em Conta de Participação?
O Código Civil Brasileiro, em seus artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro,
trata da constituição e operacionalização da SCP (Sociedade em Conta de Participação),
a qual é definida em síntese como uma sociedade não personificada, ou seja, ela é
instrumentalizada por meio de um contrato particular entre os sócios, no qual estarão
previstas todas as regras/condições estabelecidas livremente, sendo que não requer o
registro nos órgãos do comércio ou no Registro Civil das pessoas jurídicas.
Quando poderá ser utilizada essa modalidade de sociedade?
Essa modalidade de sociedade normalmente é utilizada para a realização de um
empreendimento ou negócio específico, em que os sócios podem ser classificados
como: ostensivo ou oculto. O sócio ostensivo é aquele que atua e exerce todos os
negócios da sociedade em seu próprio nome, assumindo, consequentemente, todas as
obrigações e responsabilidades sociais, comerciais e jurídicas, as quais, não vinculam o
sócio oculto, já que este último não assume, perante terceiros, qualquer responsabilidade
quanto ao objeto social definido no contrato de constituição da SCP.
Qual a forma de operacionalização de tal tipo societário?
Na SCP, a atividade definida como objeto social é exercida unicamente pelo
sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais sócios (ocultos) dos resultados correspondentes. Os sócios
ocultos somente se responsabilizam perante o sócio ostensivo, na forma definida pelas
partes no contrato social que é particular, o qual não se limita às empresas, podendo ser
constituída por qualquer pessoa física ou jurídica.
Como é constituída a Sociedade em Conta de Participação?
A constituição da sociedade independe de qualquer formalidade, pois trata-se de
contrato social particular firmado entre os interessados, o qual produz efeitos somente
entre os sócios, uma vez que, perante terceiros, a responsabilidade é integral do sócio
ostensivo, podendo, no entanto, o sócio oculto ou participante, como também é
conhecido, fiscalizar a gestão dos negócios sociais.
A contribuição do sócio oculto ou participante constitui, com a do sócio
ostensivo, patrimônio especial, com valor definido em contrato, que será designado
como objeto da conta de participação e será utilizado para a finalidade estabelecida no
contrato para determinado negócio. Exemplificando: A empresa ―A‖ precisa de capital
para construir um empreendimento que será colocado à venda. Para tanto encontra dois
investidores, ―B‖ e ―C‖, que serão os sócios ocultos, os quais fornecerão os recursos
financeiros necessários para que a empresa ―A‖ cumpra o objeto da sociedade que será
constituída para determinado fim: construir e vender imóveis. No contrato da SCP,
serão estabelecidas as regras, prestação de contas, retorno do investimento,
responsabilidades das partes entre si entre outras. Os investidores ―B‖ e ―C‖ não terão
qualquer responsabilidade perante terceiros, sendo esta exclusivamente do sócio
ostensivo que executará o negócio. A responsabilidade dos sócios ocultos serão aquelas
definidas em contrato da SCP e serão exclusivamente perante o sócio ostensivo, e não
perante terceiros.
Qual o prazo de duração da SCP?
A sociedade poderá ser constituída com prazo determinado ou indeterminado,
para a efetivação de um ou mais negócios.
Em que tipo de negócio ou empreendimento pode ser utilizada SCP?
Esse tipo societário é muito utilizado, por exemplo, para que investidores
possam injetar dinheiro em uma empresa que pretende lançar um novo produto; em
incorporadoras imobiliárias, para aquisição de matéria prima para atendimento a um
contrato específico do sócio ostensivo, construção de prédios, condomínios entre outros,
uma vez que, no próprio contrato de constituição serão estabelecidas as diretrizes
societárias, como a forma de utilização do capital da sociedade em conta de
participação, a restituição desse capital, as atribuições e responsabilidades das partes, a
dissolução, prazo de duração entre outras.
As regras estabelecidas para a sociedade simples são aplicadas subsidiariamente
a esse tipo societário, e a sua liquidação rege-se pelas normas processuais relativas à
prestação de contas.
CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM
Qual o embasamento para a utilização da Arbitragem na resolução de litígios no
Brasil?
No Brasil, a Lei 9.307 de setembro de 1996 autorizou a utilização da arbitragem
para o julgamento de litígios envolvendo bens patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles
direitos nos quais as partes podem transacionar contratos em geral (civis, comerciais e
trabalhistas). As sentenças proferidas pelos tribunais arbitrais têm a mesma eficácia da
sentença judicial. A principal diferença é o prazo máximo de seis meses para a solução
dos conflitos.
O que são conciliação, mediação e arbitragem?
A conciliação, a mediação e a arbitragem são meios alternativos de resolução de
litígios. Veremos cada um deles:
A conciliação ocorre quando um terceiro ou terceiros (conciliadores)
desenvolvem esforços e se empenham, com sugestões e propostas, para o consenso dos
interessados diretos em resolver os conflitos.
A mediação é um diálogo entre duas ou mais partes em conflito, assistidas por
um mediador, para que possam chegar a um acordo satisfatório para ambas as partes. Na
mediação, prevalece sempre a vontade das partes. O mediador não impõe soluções,
apenas aproxima as partes para que negociem diretamente e reconheçam o conflito para
buscar algum tipo de solução que contemple e satisfaça razoavelmente os interesses de
todas elas.
Na arbitragem, o(s) árbitro(s), substituindo a vontade das partes em
divergência, decide(m) a pendência pela confiança que foi nele(s) depositada pela
eleição prévia em cláusula compromissória.
Quando posso recorrer à arbitragem?
Pode ser submetida aos tribunais arbitrais qualquer controvérsia de origem civil,
comercial e trabalhista que envolva bens patrimoniais disponíveis, havida entre pessoas
jurídicas ou físicas capazes de contratar.
Toda vez que houver um conflito em um contrato que contenha a Cláusula
Compromissória elegendo-o, o Tribunal Arbitral será chamado a atuar.
Quando o litígio versar sobre direito disponível (usados em contratos ou não),
mesmo que não haja a cláusula compromissória, os tribunais arbitrais poderão atuar se
todas as partes envolvidas elegerem a arbitragem como meio de solução assinando o
Termo de Compromisso Arbitral.
O que deve ser feito para fazer uso da mediação e arbitragem?
O primeiro passo para poder utilizar a mediação e a arbitragem no TRIBUNAL
ARBITRAL é inserir uma cláusula nos contratos - sejam eles de locação, venda e
compra, prestação de serviços, contrato social, de planos de saúde ou seguro, além de
qualquer outro que verse sobre direito civil e comercial – elegendo o Tribunal Arbitral
como foro competente para resolução de conflitos. Essa cláusula, chamada Cláusula
Compromissória, deve ser regida assim:
"Fica eleito o TRIBUNAL ARBITRAL DE _____, localizado na rua_____, para
a resolução de quaisquer dúvidas advindas do presente contrato".
A Cláusula Compromissória pode ser colocada em dois momentos:
na elaboração do contrato;
nos contratos em vigência, por meio de aditamento.
Nos casos em que o litígio já esteja instalado e não exista Cláusula
Compromissória, o Tribunal Arbitral poderá atuar com a concordância das partes, que
deverão firmar o Termo de Compromisso Arbitral.
Como é estabelecido o procedimento arbitral?
Instalado o conflito, o primeiro passo do TRIBUNAL ARBITRAL é tentar um
acordo amigável entre as partes por meio de mediação e de conciliação. Se não ocorrer
o acordo, será instalada a arbitragem, iniciado o processo, com posterior sentença
proferida pelos árbitros.
Os árbitros (pertencentes ao corpo de árbitros do Tribunal) são sempre em
número ímpar e são escolhidos pelas partes. Esses árbitros proferirão então a sentença
arbitral, promovendo a solução definitiva para o litígio.
Quais as vantagens da utilização do Tribunal Arbitral?
As vantagens da Arbitragem, aplicada em um Tribunal Arbitral, são numerosas:
Eficácia (mesmo valor da sentença estatal);
Agilidade (prazo máximo de seis meses);
Especialização (conferida pela presença de árbitros-peritos);
Sigilo (garantido pela Lei 9.307/96);
Prevalência da autonomia das partes (elas que escolhem os árbitros);
Menor custo (2 a 6% do valor da causa, conforme o Regulamento Interno do
Tribunal Arbitral).
Além disso, o menor tempo gasto viabiliza economicamente a utilização da
arbitragem.
O clima em que é desenvolvida a arbitragem é menos formal e mais flexível do
que a justiça comum;
Não há o trauma jurídico e o rigor processual presentes na justiça comum.
Normalmente as partes voltam a realizar outras negociações.
A Arbitragem permite o desafogamento do judiciário. Consequentemente,
proporciona melhores condições para que o judiciário se dedique aos litígios que
envolvam interesse público ou direitos indisponíveis.
Qual o tempo médio e custo da arbitragem?
Normalmente, o tempo médio para resolução de um conflito é de 28 dias,
contados a partir da entrada do processo.
Os custos são estipulados em 2 a 6% do valor da causa ou o mínimo de dois
salários.
MARCA EMPRESARIAL
Qual a importância do registro e manutenção da marca para a Empresa?
A marca é o maior valor intangível pertencente à empresa.Por meio da marca, há
a fidelização do cliente, e ela é vista como garantia de qualidade, tanto dos produtos,
como dos serviços. Segundo Stephen King - Grupo WPP, Londres: ―O produto é algo
feito na fábrica; a marca é algo que é comprado pelo consumidor, o produto pode ser
copiado pelo concorrente; a marca é única, o produto pode ficar ultrapassado
rapidamente; a marca bem-sucedida é eterna.
Como pode ser definida a Marca?
Segundo Mônica Sabino, ―Uma marca é a percepção dos consumidores sobre
um produto, serviço, experiência ou organização. Não o que os profissionais
de marketing pensam que a marca é, mas o que ELES, os consumidores acham que ela
é‖.
Qual a Legislação que trata do registro e manutenção da Marca?
A Lei 9.279, de 14/5/96, regula os direitos e obrigações relativos à propriedade
industrial.
Onde deve ser feito o registro da Marca?
O registro deve ser efetivado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial –
INPI, e deverá ser realizado em classes e itens organizados pelo próprio INPI, sendo que
a efetivação do registro dá o direito do uso exclusivo da marca, nas classes e itens
registrados. Importante ressaltar que o registro deve ser realizado em várias classes,
CONFORME O OBJETO SOCIAL, para impedir que outros possam usar a mesma
marca em classes similares. A Classificação atual é composta de 41 classes, sendo 35
referentes a produtos, e 6, a serviços.
O que pode ser registrado?
São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente
perceptíveis.
Quais são os tipos de Marcas?
I - Marca de produto ou serviço - distingue produto ou serviço de outro idêntico,
semelhante ou afim, de origem diversa;
II - Marca de certificação: atesta a conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas ou especificações técnicas, como: qualidade, natureza do material
utilizado, metodologia empregada;
III - Marca coletiva: identifica produtos ou serviços provindos de membros de uma
determinada entidade.
Quais as formas de apresentação das marcas?
Nominativa: É constituída por uma ou mais palavras no sentido amplo do
alfabeto romano, compreendendo, também, os neologismos e as combinações de letras
e/ou algarismos romanos e/ou arábicos.
Figurativa: É constituída por desenho, imagem, figura ou qualquer forma
estilizada de letra e número, isoladamente, bem como dos ideogramas de línguas tais
como o japonês, chinês, hebraico etc
Mista: É constituída pela combinação de elementos nominativos e figurativos,
cuja grafia se apresente de forma estilizada.
Tridimensional É constituída pela forma plástica (entende-se por forma plástica
a configuração ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha
capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico.
Como se adquire a propriedade da marca?
Pelo registro validamente expedido. Assegurado ao titular seu uso exclusivo em
todo o Território Nacional.
Por quanto tempo vigora o registro da marca?
Vigora por 10 anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por
períodos iguais e sucessivos.
O que significa a Marca de Alto Renome?
A marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada
proteção especial, em todos os ramos de atividade. A Resolução n. 110/04 – define os
critérios que devem ser avaliados na verificação do alto renome de uma marca: Data do
início do uso da marca no Brasil; Público usuário dos produtos ou serviços a que a
marca se aplica; Meios de comercialização, amplitude geográfica e extensão temporal
do uso da marca no Brasil; Volume de vendas e valor investido pelo titular em
publicidade/propaganda da marca na mídia brasileira nos últimos 3 (três) anos; Valor
econômico da marca no ativo patrimonial da empresa.
O que é uma Marca Notoriamente Conhecida?
A marca notoriamente conhecida é aquela registrada em outro país, e que possui
expressivo reconhecimento perante os consumidores. Nesse caso, a proteção estende-se
apenas ao seu ramo de atuação.
A Marca notoriamente conhecida goza de proteção especial, independentemente
de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. O deferimento do registro de
marca notória é um ato discricionário do INPI e não admite revisão do Poder Judiciário.
Qual a diferença entre marca de alto renome e marca notoriamente reconhecida?
A marca de alto renome é aquela conhecida no mercado de consumo em geral,
que alcançou um patamar de grande reconhecimento e reputação positiva, sendo
protegida em todos os ramos de atividade.
A Lei 9.279/96, em seu art. 125, diz que à marca registrada no Brasil
considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de
atividade.
O Art. 126 da Lei 9.279 de 14/5/96, diz que a marca notoriamente conhecida em
seu ramo de atividade goza de proteção especial, independentemente de estar
previamente depositada ou registrada no Brasil.
O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar
contrato de cessão ou licença para uso da marca?
Sim, através de contrato escrito de cessão ou licença, informando o INPI para as
devidas anotações.
Quais os crimes que poderão ser cometidos contra registro de marca?
A legislação é clara ao dizer que comete crime contra o registro de marca quem:
Reproduz, imita ou altera sem autorização, de modo que possa induzir confusão, a
marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Nesse caso, a
pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Também quem importa, exporta,
vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem, em estoque, produto assinalado com
marca ilicitamente reproduzida ou imitada, caso a que se aplica como pena detenção de
1 a 3 meses, ou multa.
Como é praticado o crime de concorrência desleal?
Comete crime de concorrência desleal quem, com o fim de obter vantagem,
publica, presta ou divulga, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter vantagem; emprega meio fraudulento, para desviar, em
proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; usa expressão ou sinal de propaganda
alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
divulga, explora ou utiliza, sem autorização, conhecimentos, informações ou dados
confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços. A pena é de
detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa.
Qual a prescrição para ingressar com a ação para reparação de dano causado ao
direito de propriedade industrial?
Prescreve em 5 anos a ação para reparação de dano causado ao direito de
propriedade industrial.
Antes de criar uma marca, com o que o empresário deve se preocupar?
A marca empresarial identifica o produto, e o primeiro passo que deve ser dado,
é o seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI.
O que ele deve evitar?
Deve ser evitado o não registro, pois tal ato pode trazer muitos prejuízos ao
empresário, e, por ocasião do registro, há de se observar que este será realizado em
classes e itens organizados pelo próprio INPI, e aquele que efetivou o devido registro
somente terá o direito do uso exclusivo da marca, nas classes e itens em que fez o
registro.
Quais são os principais problemas no campo jurídico para as marcas?
Os principais problemas enfrentados pelos empresários que não efetivaram o
devido registro de sua marca são ações de indenização que normalmente ocorrem, além
da cessação do uso da marca depois de vultosos investimentos em publicidade, gráfica,
fidelização do cliente entre outros.
O registro de uma marca considera separadamente "nome fantasia" e "sinal
gráfico"?
Sim, o registro deve ser do nome e do sinal gráfico que identifica a marca.
O registro de uma marca possui limites territoriais? Municipal, Regional, Nacional
ou Internacional?
Conforme o Art. 129 da LPI, ―A propriedade da marca adquire-se pelo registro
validamente expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular
seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e
de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.‖ Se, no entanto, a marca for de alto
renome, conforme o art. 125 da Lei de Propriedade Industrial, é assegurado proteção
especial, conforme determinação legal: ―Art. 125 - À marca registrada no Brasil
considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de
atividade‖, e em todo território nacional, sendo impedido inclusive, o registro de marcas
idênticas ou semelhantes em todas as demais classes e itens. O deferimento do registro
de marca notória é um ato discricionário do INPI e não admite revisão do Poder
Judiciário.
Podem existir dois nomes de empresas iguais, porém registrados em segmentos
diferentes?
No Brasil os registros são efetivados por classe. Assim pode ocorrer o registro
da mesma marca em classes diferentes, o que é possível.
Quanto tempo leva para se conquistar uma marca registrada? E por que leva esse
tempo?
O registro definitivo demora bastante, não se tem um prazo fixado, após 2 anos
do pedido do depósito pode sair o registro definitivo. Acredita-se que a demora decorra
de problemas na agilidade e política interna.
Que garantias a empresa possui ao registrar a sua marca e que direitos ela
conquista?
Conforme o Art. 130 da LPI, o titular da marca ou o depositante terá o direito
de: ceder seu registro ou pedido de registro; licenciar seu uso e zelar pela sua
integridade material ou reputação.
Quais riscos a empresa pode ter se não registrar sua marca?
A empresa que não efetivar o registro de sua marca no INPI, corre o risco de
uma hora para outra ser obrigada a deixar de usar a marca, sofrendo processos judiciais
discutindo-se direitos ao uso da marca, indenizações etc., o que poderia ser evitado.
Como funciona o processo de prorrogação da marca? Quanto tempo leva?
O pedido de prorrogação do registro deverá ser formulado durante o último ano
de vigência do registro. Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo
final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subsequentes,
mediante o pagamento de retribuição adicional, prorrogando-se por mais 10 anos
automaticamente.
Quanto custa o processo de registro?
O preço depende muito da quantidade de classes em que será efetivado o
registro, sendo aproximadamente 1 salário e meio por classe, caso tenha a assessoria de
empresas do ramo, o que é ideal, face ao acompanhamento do processo e verificação do
uso indevido da marca registrada.
Quando é indicado para uma empresa registrar a marca? O critério é tamanho,
volume de capital?
Sempre é indicado, mesmo para uma empresa que está iniciando as suas
atividades, pois pode se tornar uma empresa de sucesso no primeiro ano de sua
fundação e, sem o registro efetivo da marca no INPI, a empresa poderá ficar vulnerável
à possibilidade de usar sua marca, sobretudo em caso de crescimento.
Se eu usar a marca há muito tempo e não for registrada e uma empresa nova
tentar registrá-la eu a perco ou tenho chance de manter?
A discussão é longa, em tese quando se efetiva o registro do nome empresarial
na Junta Comercial, a sua proteção restringe-se ao território sob jurisdição do órgão
encarregado do registro: tão somente a área correspondente ao Estado em que localizada
a respectiva Junta Comercial. A nova marca pode, assim, registrar em outras classes e
manter o nome em todo o território nacional. De qualquer forma, para se evitar riscos e
demandas, o ideal é efetivar o registro no INPI imediatamente.
PATENTES E MODELO DE UTILIDADE
Qual a legislação que trata sobre Patentes?
A lei que trata desse tema é a Lei 9.279 de 14/5/96. Ela regula direitos e
obrigações relativos à propriedade industrial, fala sobre a concessão de patentes de
invenção e de modelo de utilidade; concessão de registro de desenho industrial;
concessão de registro de marca; repressão às falsas indicações geográficas e a repressão
à concorrência desleal.
O que é Patente?
Outorgado pelo Estado, ao inventor ou pessoa legitimada, é um título de
propriedade temporária, que permite explorar comercialmente uma invenção, com
exclusividade. Em troca da exclusividade de exploração, o inventor compromete-se a
revelar seu invento à sociedade.
Onde pode ser feito o pedido da Patente?
Deverá ser feito no Instituto de Propriedade Industrial – INPI, através do site:
www.inpi.gov.br
Qual a garantia do autor que faz o pedido da Patente?
Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a
patente que lhe garanta a propriedade.
O que pode ser patenteável?
É patenteável: A invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade
inventiva e aplicação industrial. Como modelo de utilidade, o objeto de uso prático
ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou
disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou
em sua fabricação. O Registro de Desenho Industrial ocorre quanto são feitas
modificações no ―design‖ do objeto, tornando-o mais agradável ao consumidor e
distinguindo-o daqueles da concorrência. A invenção, modelo de utilidade e desenho
industrial são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.
O que significa o “estado da técnica”? O artigo 11 da Lei 9.279 de 14/5/96, diz que o estado da técnica é constituído
por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de
patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no
exterior;
O que não são patenteáveis? Apenas não será patenteável o que for contrário à moral, aos bons costumes e à
segurança, à ordem e à saúde públicas;
Por quanto tempo vigora o registro da Patente?
A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos, e a de modelo de
utilidade, pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito, e o registro do
desenho industrial vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito,
prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada. O prazo de vigência
não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de
modelo de utilidade, a contar da data de concessão;
Poderá haver a cessão e licença de uso de uma Patente?
O pedido de patente poderá ser cedido ou licenciado mediante informação ao
INPI.
Quanto se extingue a patente?
A patente extingue-se: pela expiração do prazo de vigência; pela renúncia de seu
titular, ressalvado o direito de terceiros; pela caducidade; pela falta de pagamento da
retribuição anual e pela inobservância do disposto no art.217 da Lei 9.279 de 14/5/96
(pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador no pais ). Sendo
que, extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.
A quem pertence o direito sobre a invenção e o modelo de utilidade? Ao
Empregado ou ao Empregador?
A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador
quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha
por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços
para os quais foi o empregado contratado.
Poderá haver negociação em tais casos?
O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de
invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da
exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto
em norma da empresa, e esta participação não se incorpora ao salário (art. 89). Isso
também se aplica ao trabalhador autônomo, estagiários e empresas contratadas (Lei
9279, art. 92).
IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
*Jane Resina Fernandes de Oliveira
Quando se fala em planejamento sucessório, não se deve pensar em programar a
morte, ou se encher de tristeza em razão da transferência em vida do patrimônio aos
herdeiros.
Na realidade, é muito importante o planejamento sucessório para a organização
da sucessão, impondo-se responsabilidades aos herdeiros na preservação do patrimônio,
evitando-se conflitos futuros, possibilitando a profissionalização da administração da
empresa e bens, estabelecendo-se medidas que impeçam a sua dilapidação.
Há, ainda, uma considerável redução de gastos com inventário, com diminuição
no pagamento de impostos, economia de tempo, redução de pagamento de honorários
advocatícios entre outros, e ainda, e mais relevante, a preparação dos sucessores para
que deem continuidade ao legado que receberão, evitando surpresas e conflitos. Sendo
assim, é necessário conhecer os instrumentos existentes, para que seja feita uma
adequação das soluções legais a cada característica e necessidade familiar.
Como elementos do planejamento sucessório, podemos indicar: o regime de
casamento (celebração de contratos de convivência, celebração de pacto antenupcial),
testamento, doação, usufruto, definição do que é patrimônio familiar e patrimônio da
empresa, constituição de holding, trust, offshore e fundação.
Abordaremos abaixo, cada elemento do planejamento sucessório, indicando
alternativas para a transferência do patrimônio com redução de custos. Não
ingressaremos na esfera tributária por entender que a matéria é muito extensa e varia
conforme o tipo de empresa, bens e pessoas.
1. Regime de Bens
Antes de iniciar qualquer planejamento, é necessário saber o regime de bens
adotado pelos cônjuges envolvidos na sucessão, em razão dos direitos oriundos do
regime escolhido.
Atualmente, os regimes de bens previstos no Código Civil são a comunhão
universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos e a separação de bens. Esta
última poderá ser convencional, efetivada através de pacto antenupcial ou legal, quando
um dos cônjuges tiver mais 70 anos.
Seguindo a previsão de tais regimes, tem-se que os bens que o casal adquire na
constância do casamento poderão ser classificados como bens particulares ou comuns.
Os bens comuns são os bens de um cônjuge ou de ambos, que se comunicam
com o outro e têm aplicação no regime de comunhão universal e parcial (adquiridos na
constância do casamento) e na participação final nos aquestos (por ocasião da
separação, os bens adquiridos na constância do casamento são divididos).
Já os bens particulares são aqueles de propriedade de um só cônjuge e que não se
comunicam com o outro, e têm a sua aplicação no regime de separação total, comunhão
parcial (bens recebidos em doação ou sucessão, bens que cada cônjuge possuía ao casar,
e os sub-rogados em seu lugar) e participação final nos aquestos.
Na comunhão total ou universal de bens, os bens adquiridos antes ou durante o
casamento se comunicam entre os cônjuges, formando em sua integridade um
patrimônio comum, inclusive, doações e heranças recebidas por uma das partes.
Na Comunhão parcial de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se
comunicam entre os cônjuges, mas os adquiridos durante a união passam a ser
patrimônio comum do casal. Essa regra não inclui as doações e heranças, que não se
comunicam com o cônjuge. O cônjuge sobrevivente pode pleitear bens particulares do
falecido, desde que adquiridos antes do casamento, com base na regra do regime da
separação total.
No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio e, na dissolução do casamento, cada qual terá direito à metade dos bens
adquiridos pelo casal, a título oneroso. Na sucessão, apenas são divididos entre os
cônjuges os bens comuns.
A separação obrigatória de bens ocorre quando um dos cônjuges tem mais de 70
(setenta) anos de idade ou necessita de suprimento judicial para casar (menores de 16
anos), sendo que os bens de cada cônjuge não se comunicam com o do outro. Na
separação total de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento não se
comunicam entre os cônjuges. Assim, na hipótese de separação judicial não há partilha.
Por outro norte, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, ou seja, terá
participação obrigatória na herança, mesmo que o regime de casamento seja o de
separação total.
Veja-se que essa é uma inovação e poderá trazer grandes problemas caso não
haja um planejamento sucessório responsável. Utilizaremos como exemplo, a seguinte
situação: Um patriarca tem um filho que é casado com separação total de bens e não
possui filhos. Ambos possuem uma empresa em sociedade, igualitária, constituída
anteriormente ao casamento do filho, ou seja, em caso de separação, as quotas sociais de
tal empresa são exclusivamente do filho e não se comunicam com o cônjuge. Ao
contrário, vindo o filho a falecer, o cônjuge sobrevivente, mesmo tendo sido casado
sob o regime da separação total de bens, terá direito ao recebimento de metade das
quotas sociais que pertencia ao filho do patriarca, ou seja, passará a ser sócio do seu
sogro. E, para complicar, se ambos os cônjuges tivessem sofrido um acidente, no qual
resultasse a morte de ambos, todavia sendo a hora do óbito da esposa declarada como
posterior à do esposo, os pais desta teriam direito ao recebimento de sua parte na
herança, passando, então, a ser sócios dos sogros da filha. Verifica-se, nesse caso, a
importância da efetivação de um bom contrato social e acordo de cotista das empresas,
prevendo todas as situações que possam ocorrer, prevenindo-se da melhor forma
possível.
2. Da ordem da vocação hereditária
A sucessão legítima defere-se conforme as regras estabelecidas no artigo 1829
do Código Civil, na seguinte ordem: a) aos descendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente (salvo se o regime adotado for o da comunhão universal, ou de
separação obrigatória de bens, ou se no regime de comunhão parcial, o autor da herança
não houver deixado bens particulares); b) aos ascendentes, em concorrência com o
cônjuge; c) ao cônjuge sobrevivente, d) aos colaterais (aqueles que possuem um
ancestral comum, mas que não sejam descendentes, nem ascendentes entre si. Ex: os
irmãos, os tios, os sobrinhos, os primos-irmãos, os tios-avós e os sobrinhos netos).
Exemplos de graus de parentesco: Parentes em linha reta, primeiro grau: meu pai/meu
filho; segundo grau: meu avô/meu neto; terceiro grau: meu bisavô/meu bisneto.
Parentes colaterais, segundo grau: meu irmão; terceiro grau, meu tio/meu sobrinho;
quarto grau, meu tio-avô/meu sobrinho-neto/meu primo irmão etc.
A sucessão se dá de duas formas: sucessão legítima (ou ab intestato), decorrente
de lei; e sucessão testamentária, que decorre de disposição de última vontade:
testamento ou codicilo (documento que dispõe sobre as últimas vontades: forma de
funeral, doações de pequena monta, legado de móveis, roupas ou joias de pouco valor
ou uso pessoal).
Podemos citar como tipos de sucessores: os legítimos, os testamentários e os
legatários. Legítimos são aqueles eleitos pela legislação, através da vocação hereditária
(1829 NCC); testamentários, aqueles indicados como beneficiários da herança por
disposição de última vontade; legatários, aqueles sucessores instituídos por testamento
que recebem coisa certa e determinada. Pessoas legítimas para suceder são aquelas
nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (artigo 1798 do NCC).
Na sucessão testamentária, podem ser chamados a suceder os filhos ainda não
concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir a sucessão; as
pessoas jurídicas; as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador
sob a forma de fundação (artigo 1799 do NCC).
Salienta-se que existe uma ordem estabelecida em lei para o recebimento da
herança, e esta lista (1829 do NCC) reflete a ordem de preferência. Assim, a classe
seguinte de herdeiros somente será chamada se não houver herdeiros da classe
precedente.
Os descendentes (filhos, netos, bisnetos) formam a primeira classe de herdeiros,
muito embora possa haver concorrência com o cônjuge. Dentro da classe de
descendentes, os mais próximos têm preferência sobre os mais remotos. Assim,
havendo um filho, os netos estão em princípio excluídos da herança. Entretanto netos de
filho falecido herdam a parte que cabe ao filho falecido.
Salvo exceções determinadas em razão do regime de casamento, o cônjuge
concorrerá com os descendentes na divisão da herança e tem direito à parcela igual à
dos descendentes (pai, mãe, avô, avó), da mesma forma que, no caso dos descendentes,
não podendo sua quota ser inferior a ¼ (um quarto) da herança se for ascendente (mãe
ou pai ou avó ou avô). A existência dos ascendentes mais próximos afasta a herança dos
mais remotos. No caso específico dos ascendentes, não há herança por representação, ou
seja, não estando vivo o pai da pessoa falecida, a mãe viva receberá a totalidade da
herança. O cônjuge também concorre com os ascendentes na divisão da herança e, neste
caso, não é levado em consideração o regime de bens adotado no casamento.
Ressalte-se que o direito à herança do cônjuge não se confunde com a meação. A
meação se refere aos bens de propriedade comum do casal, dependendo do regime de
bens. Já o direito à herança se refere aos bens pertencentes exclusivamente ao cônjuge
falecido, os quais, em razão do falecimento, podem ser herdados pelo cônjuge
sobrevivente. Não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge é o próximo a ser
chamado na lista de herdeiros necessários.
Quanto aos efeitos do regime de bens na sucessão do cônjuge, tem-se que o
regime adotado não interfere na ordem da vocação hereditária, ou seja, se não existirem
descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a herança inteira. É certo
ainda que o regime de bens também não modificará o direito do cônjuge à herança, se
existirem apenas ascendentes.
O regime de bens poderá modificar o direito do cônjuge à herança se existirem
descendentes: o cônjuge não concorrerá com os descendentes se o regime for o da
comunhão universal, o da separação obrigatória ou o da comunhão parcial caso não
existam bens exclusivos do falecido. No regime de separação de bens, o cônjuge
sobrevivente concorre com os herdeiros sobreviventes. (1831 NCC). No regime de
comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros em relação aos
bens de propriedade exclusiva do cônjuge falecido.
Nos casos de união estável, caracterizada pela convivência pública, contínua e
duradoura, com o objetivo de constituir família, observando-se que não há prazo
definido para a sua caracterização, aplica-se como regra geral, em caso de falecimento,
o regime da comunhão parcial de bens, e, conforme legislação, artigo 1790 do Código
Civil, a parcela da herança se refere apenas ao patrimônio adquirido onerosamente na
vigência da união estável.
Inexistindo descendentes, na sucessão para os ascendentes, estes são chamados,
em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens
adotado, conforme preceitua o artigo 1836 do NCC. O grau mais próximo exclui o mais
remoto. Neste caso, não há direito à representação, que somente se dá na linha reta
descendente, nunca na ascendente, conforme artigo 1852 do NCC. O cônjuge terá
direito a 1/3 (um terço) da herança se concorrer com o pai e com a mãe do autor da
herança; e à metade, se houver apenas um ascendente. Na inexistência de descendentes,
ascendentes, cônjuge e/ou companheiro, colaterais, ou tendo os herdeiros suscetíveis
renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada
nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território nacional.
3. Sucessão Testamentária e Inventário
Quando a sucessão se dá por testamento, prevalece o ato de vontade do autor da
herança, que poderá ser manifestada em testamento ou codicilo e, por ser ato
personalíssimo, pode ser alterado a qualquer tempo pelo testador.
Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens ou
de parte deles, para depois da morte (artigo 1857 do NCC), e a exceção a tal direito
ocorre quando o testador tenha herdeiros necessários, hipótese em que o testador
somente poderá dispor da metade da herança, pois a legítima dos herdeiros necessários
não poderá ser incluída no testamento.
Os testamentos, conforme preceitua o artigo 1862 do NCC, podem ser realizados
de forma pública, cerrada ou particular. O testamento é escrito por tabelião ou por seu
substituto em livro de notas. O testamento cerrado é escrito pelo testador, ou por outra
pessoa, a seu pedido, o qual após ser redigido deve ser levado pelo testador ao cartório
competente, acompanhado de duas testemunhas, para declarar ser o seu testamento,
oportunidade em que o tabelião lavrará o auto de aprovação, que deverá ser assinado
pelas testemunhas e pelo testador.
Já o testamento particular é escrito de próprio punho pelo testador ou por
processo mecânico; deve ser lido e assinado na presença de pelo menos três
testemunhas. Após a abertura da sucessão, pelo menos uma das testemunhas deverá
confirmar, perante o Juiz, que presenciou a leitura e que assinou o testamento, sob pena
de ineficácia. Importante salientar que não poderão ser nomeados herdeiros, nem
legatários: a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, bem como as testemunhas. (artigo 1801
do NCC).
Há, ainda, testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar. O marítimo
poderá ser efetivado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra
ou mercante, e perante o comandante. O aeronáutico, por quem estiver a bordo de
aeronave militar ou comercial. Já o testamento dos militares poderá ser efetivado, não
havendo tabelião ou substituto, ante duas ou três testemunhas, quando estiverem em
campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou de comunicação
interrompida.
Com referência ao Codicilo, toda pessoa capaz poderá testar, mediante escrito
particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu funeral, sobre
esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos
pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu
uso pessoal. (artigo 1881 NCC).
Quando não há planejamento sucessório, obrigatoriamente deverá ser realizado o
inventário. E uma das vantagens do planejamento é exatamente a transferência dos
bens, evitando-se a partilha e impostos.
O inventário poderá ser judicial ou extrajudicial. O judicial deverá ser aberto no
prazo de 60 dias do falecimento e ser instaurado no último domicílio do falecido ou no
local da situação dos bens. O Inventário extrajudicial foi instituído pela Lei nº.
11.441/2007 e poderá ser utilizado nos casos em que há herdeiros capazes, acordo
quanto à divisão dos bens inventariados, inexistência de testamento, todavia é
obrigatória a presença de advogado.
Por ocasião da abertura da sucessão, os descendentes que concorrem à sucessão
do ascendente comum são obrigados trazer à COLAÇÃO, para igualar as legítimas, o
valor e bens das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Para
cálculo da legítima, os valores dos bens conferidos serão computados na parte
indisponível, sem aumentar a parte disponível. (artigo 2002 NCC). Tal obrigação tem,
por finalidade, igualar, na proporção estabelecida em lei, as legítimas dos descendentes
e cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento
do doador, já não possuírem os bens doados. A dispensa da colação pode ser outorgada
pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade. Ou seja, no ato da
doação, o doador deixa claro que tal doação não faz parte da legítima ou especifica
valores atribuídos de forma igualitária para todos os herdeiros necessários.
4. Usufruto e Planejamento em Vida
O usufruto é o direito real sobre coisas alheias, conferindo ao usufrutuário a
capacidade de usar as utilidades e os frutos de uma coisa, ainda que não seja o
proprietário. No usufruto, o proprietário (denominado nu-proprietário) perde a posse
sobre a coisa. O titular do usufruto é determinado individualmente e, por isso, o direito
se extingue, o mais tardar, com a morte do usufrutuário (usufruto vitalício). Pode ser
constituído por certo prazo (usufruto temporário), mas a morte do titular extingue-o
mesmo antes do vencimento do prazo estabelecido.
A coisa objeto de usufruto fica pertencendo a seu proprietário, mas este quase
não tirará proveito real dela, enquanto subsistir o usufruto. Entretanto o nu-proprietário
conserva a expectativa de recuperar a plenitude desse direito.
O usufruto somente poderá ser estabelecido sobre coisa inconsumível, porque a
consumível não pode ser usada sem que lhe destrua a substância. O usufruto pode recair
em um ou mais bens móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste. Os
bens móveis, como objeto do usufruto, obrigatoriamente terão que ser infungíveis e
transcritos no registro que fica arquivado. Os bens imóveis, como objeto do usufruto,
terão que ser transcritos no Registro de Imóveis.
Um usufrutuário também não poderá vender o bem de que usufrui (pois não é
proprietário), mas pode administrá-lo, inclusive sublocando o bem para terceiros. O
direito do usufruto é intransferível, mas seu exercício pode ser cedido, tanto a título
gratuito como a título oneroso. O usufrutuário deve exercer seu direito boni viri
arbitraru: como homem cuidadoso. Assim, é a sua obrigação legal conservar o bem,
para assegurar a devida devolução da coisa no estado em que estava quando recebida.
Poderão também ser objeto de usufruto as quotas ou ações. Neste caso, quando o doador
optar por tal instrumento, deverá constar no documento, de forma expressa, que o
usufrutuário vai exercer o direito de voto.
5. Planejamento em vida.
É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade,
contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. (2018NCC). Neste
caso, deverão ser explicitados os 50% (cinquenta por cento) da parte disponível para os
herdeiros necessários. A partilha deve ser aceita por todos os herdeiros, e os bens
partilhados em vida não estão sujeitos a inventário e não necessitarão vir à colação
posteriormente.
Verifica-se que há muitos instrumentos que a lei confere ao cidadão, em relação
ao planejamento sucessório de seus bens e patrimônio. Deve ser analisado cada um
deles, para saber qual melhor se adapta às necessidades daquele que deseja efetivar o
seu planejamento, evitando custos excessivos e confusão por ocasião da sucessão.
6. Doação
Doação, conforme preceitua o artigo 538 do Código Civil, é o contrato em que
uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de
outra.
A doação deve ser efetivada por escritura pública ou instrumento particular,
sugere-se, no entanto, que sempre seja realizada por meio de escritura pública.
O artigo 543 do Código Civil estabelece que a doação de ascendentes a
descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhe cabe por
herança, a que se dá o nome de COLAÇÃO. Por esse motivo, é necessário, no ato da
doação, esclarecer, caso seja de interesse do doador, que o bem doado não faz parte da
legítima, e sim dos bens de sua propriedade, da parte disponível, os quais podem ser
atribuídos a quem bem entender. Na mesma ocasião, é interessante que se estabeleçam
os respectivos valores, do bem, da legítima e da parte disponível.
A doação poderá ser revogada por ingratidão do donatário ou por inexecução do
encargo. (artigo 555 do NCC). Existem doações que são feitas em caráter irrevogável e
irretratável, hipótese em que só poderá haver revogação se ficar comprovada a
ingratidão do donatário, configurada pelos seguintes atos: a) atentar contra a vida do
doador; b) cometer contra ele ofensa física; c) injuriá-lo gravemente ou caluniá-lo e d)
se, podendo ministrá-los, recusou ao doador, os alimentos de que este necessitava.
Uma particularidade interessante na doação é a chamada REVERSÃO, cláusula
que poderá ser estipulada na doação, e é usada quando o doador determina que, caso o
donatário venha a falecer antes do doador, o bem doado retorna ao patrimônio do
doador. Assim, se o donatário tiver filhos/cônjuge (por exemplo), o bem doado não será
herdado pelos sucessores do falecido e voltará imediatamente para o doador. Há ainda
a cláusula de ACRÉSCIMO, se o bem for doado a mais de uma pessoa, quando do
falecimento de uma delas a sua parte acrescerá à parte do donatário sobrevivo. Neste
caso também, se o donatário falecido deixou filhos/cônjuge (por exemplo), a sua parte
no imóvel não será herdada pelos sucessores do falecido.
Outras cláusulas muito utilizadas por ocasião da doação visando à proteção do
patrimônio são: incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.
Quando o bem doado é gravado com a cláusula de incomunicabilidade, o bem
objeto da doação é transmitido somente ao donatário, não se comunica com o cônjuge.
Assim, qualquer que seja o regime de bens (se casado for) o objeto doado não se
comunicará com o cônjuge ou futuro cônjuge.
No entanto, com o surgimento do Código Civil de 2002, caso haja o falecimento
do donatário, para fins de recebimento de herança, ocorre que tal gravame não é levado
em consideração. Desta feita, torna-se imprescindível o planejamento para verificação
da real vontade do doador, no sentido de se precaver com referência aos bens que
poderão ser transmitidos ao cônjuge.
A cláusula de impenhorabilidade é utilizada para garantir que o bem doado não
seja penhorado pela Justiça, para garantia de pagamento de dívidas. A inalienabilidade é
a garantia de que o bem doado não será alienado, ou seja, não poderá ser vendido,
transmitido, ―dado‖ em hipoteca etc. A inalienabilidade poderá ser vitalícia (o donatário
nunca poderá dispor do bem) ou temporária (por certo período, por exemplo: até que o
donatário complete determinada idade).
Poderá também ser efetiva a doação de quotas ou ações, devendo em tais casos,
gravá-las com as cláusulas restritivas já mencionadas.
7. Família x Empresa
Pesquisas indicam que 80% (oitenta por cento) das empresas nacionais são
familiares, que a família e o trabalho são os itens que mais importam para as pessoas.
Em razão desse fato, é muito difícil para o patriarca resolver efetivar o seu
Planejamento Sucessório, porque o ato envolve o trabalho e a família. E tal dificuldade
está ligada ao fato de que o patriarca não deseja mais conflitos do que aqueles que já
existem no dia-a-dia, pois a definição dos critérios na escolha do processo sucessório
deverá envolver todos os herdeiros necessários.
Mas é melhor resolver tal problema com diálogo, educação e demonstração da
realidade, do que deixar para serem resolvidos de forma inesperada e abrupta. Há
algumas regras seguidas por todos aqueles que auxiliam no processo do planejamento
sucessório, dentre as quais está a necessidade de se passar para os sucessores os valores
do fundador, uma vez que a imagem do fundador e seus valores (moral, honestidade,
ética, justiça entre outros) devem permanecer presentes por gerações.
Também deve ser analisado se a sucessão deve ser familiar ou profissional, uma
vez que, nem sempre, as empresas familiares possuem sucessores capazes de dar
continuidade ao negócio familiar, e, nesses casos, é muito mais vantajoso a todos que
uma equipe de profissionais dirija a empresa.
Para evitar conflitos e problemas familiares, não devem ser discutidos problemas
empresariais no lar, e vice-versa. As experiências devem ser transmitidas, e não é por
ter mais tempo de empresa ou mais idade, que uma pessoa sabe mais do que as outras.
O aprendizado deve ser contínuo, e todos devem tirar proveito do conflito de gerações, e
não fazer das diferenças um problema, mas sim, uma fonte de trocas de experiências e
conhecimento.
Luciano Salamanca, que se dedica aos estudos do planejamento sucessório, diz
que um filho sempre aprende com o seu pai, sejam as coisas boas ou ruins. E por esse
motivo, o pai nunca deve passar ao filho uma imagem de sofrimento na condução de
seus negócios, pois isso cria na criança uma rejeição natural pela empresa, e as decisões
que ela terá de tomar na fase adulta poderão ser baseadas nessas percepções e
experiências transmitidas pelo seu pai.
É obrigação dos pais capacitar os seus filhos para que sejam seus sucessores e
não somente seus herdeiros. Devem incentivá-los, desde muito cedo, a irem à empresa,
trabalhar em diversas funções para saber as responsabilidades e obrigações de cada uma
delas; devem também trabalhar em outras empresas, para saber outras formas de
administrar, gerenciar, conduzir os negócios. Os pais devem incentivar seus filhos ao
trabalho e ao estudo, de modo que é um erro não deixar os filhos conhecerem a
empresa dos pais.
Se quiserem sucessores, devem fazer sucessores. E eles não nascem prontos, são
educados e preparados para isso. Os filhos jovens ainda não possuem a experiência e o
discernimento para a escolha profissional na adolescência, cabendo aos pais conduzi-
los, prepará-los e incentivá-los a tomar conta dos negócios da família. Pois, se assim
não for, os pais não terão sucessores, e sim herdeiros, que, por ocasião do recebimento
da herança, a primeira coisa que farão será vender aquilo que seus pais ou avós levaram
a vida toda para construir.
Os interesses da empresa devem estar acima dos sentimentos de ciúmes, inveja,
traumas da infância etc. Os pais devem dar aos filhos uma visão de futuro, mostrando
que há coisas muito superiores a isso.
Há vários casos bem e mal sucedidos na sucessão familiar, pois cada família é
única, com características e necessidades individuais, e não é fácil efetivar mudanças
sem deixar mágoas e insatisfações. Por esse motivo, o planejamento deve iniciar muito
cedo, com muita transparência e preparação dos filhos, com o objetivo de facilitar esse
processo.
Como exemplos de Planejamento Patrimonial e Sucessório, podemos indicar:
Testamento ou doação ou adiantamento de legítima (metade do patrimônio).
Indicado para ordenar a sucessão, permitir que determinados herdeiros tenham o
controle sobre determinados bens e/ou negócios.
Criação de Conselho Familiar. Para estabelecer um foro para discussão das
questões familiares, ajudar no planejamento de carreira das novas gerações, dar a todos
familiares acesso a informações sobre operações, resultados, estratégia etc.
Acordo de acionistas ou de quotistas. Para unificar a administração, controlar
admissão de terceiro como sócio, organizar alienação a terceiro etc.
Segregação de bens em ―holding‖ ou ―holdings‖. Para ―blindar‖ bens em caso de
futura situação difícil, programar pagamentos periódicos a membros da família, realizar
outros negócios com tais bens, entre outros.
8. Acordo de Acionista/Quotista
O documento chamado de Acordo de Acionista há muito é utilizado nas
Sociedades Anônimas, conforme determinação da Lei 6.404/76, artigo 108 e
parágrafos, podendo ser arquivado na sede da companhia. Tal documento tem como
objetivo estabelecer critérios sobre a compra e venda de ações, a preferência para
adquiri-las, o exercício do direito a voto; definir o poder de controle, as obrigações dos
acionistas, as disposições sobre a política de reinvestimento dos lucros e a distribuição
de dividendos, a forma de constituição de procurações e ou mandatos, a indicação de
representante para comunicar-se com a companhia para prestar ou receber informações,
quando solicitadas entre outros.
A Lei no 10.406/2002, do Código Civil Brasileiro, a qual regula as Sociedades
Limitadas, trouxe modificações e inovações na estruturação desse tipo societário. Uma
delas permite a realização de Acordo de Quotista nas sociedades limitadas, nos mesmos
moldes instituídos pelas Sociedades Anônimas.
Apesar de pouco usado, entendemos que as Sociedades Limitadas devam utilizar
este poderoso documento, chamado de Acordo de Quotista, que nada mais é do que um
contrato particular efetivado entre os sócios da limitada, no qual são estabelecidas as
normas de conduta, as obrigações e as responsabilidades na gestão societária, as quais
deverão ser cumpridas por todos os envolvidos na empresa.
Em razão da liberdade de contratar, ao efetivar o citado acordo, os sócios
expressam suas expectativas quanto à gestão societária, as quais, quando esclarecidas,
explicitadas e acordadas por todos, facilitam a administração, em que cada sócio tem
conhecimento exato de qual é o seu papel na empresa, evitando conflitos futuros.
Os limites da administração, a eleição de administrador, a função de cada sócio
e/ou administrador, a forma de cessão de quotas, o quórum de votação, os
procedimentos e forma de pagamentos das quotas em caso de exclusão, a liquidação, a
morte e outros, são mais bem definidos no acordo de quotista. É certo que todas as
disposições contidas no acordo não poderão ser contrárias à lei e ao contrato social, sob
pena de tornarem-se nulas.
Esse documento passou a ser usado principalmente no Planejamento Sucessório,
em que são estabelecidas pelos interessados as regras quanto à comunicabilidade de
quotas e bens, usufruto, doação, ingresso de herdeiros e sucessores, conselho de
administração, conselho familiar, casos de arbitragem e outros pontos que se fizerem
necessários dependendo da característica empresarial e familiar.
É importante a efetivação do Acordo porque nem sempre é do interesse dos
sócios que tais disposições estejam contidas no Contrato Social da Empresa, por serem
medidas internas de conduta e até de assunção de responsabilidades. Não é de interesse
dos sócios que essas disposições constem no corpo de contrato social por tratar-se de
cunho administrativo e comercial.
Tal disposição harmoniza as decisões sociais, assim há uma maior tranquilidade,
evitando surpresas e desconfortos que possam surgir, conferindo aos sócios maior
segurança para administrar situações conflituosas de maneira lícita.
O Acordo de Quotista obriga as partes envolvidas, podendo ser arquivado na
sede da empresa, no cartório de títulos e documentos e/ou na Junta Comercial.
Sem dúvida, é muito importante o acompanhamento de profissionais
especializados na confecção do Acordo de Quotista, para que todas as situações que
possam ocorrer na administração das empresas limitadas sejam elencadas e decididas
previamente, facilitando a continuidade da empresa com diminuição de conflitos e com
harmonia na tomada de decisões.
9. Holding
A holding nada mais é do que uma sociedade (empresa), que mantém ou
controla ou outras sociedades/empresas, compartilhando gerências, buscando proteção
patrimonial e solidez empresarial.
Há vários tipos de empresas constituídas sobre a forma de holding, mas vamos
nos atentar exclusivamente a holding patrimonial.
Esse tipo de empresa tem como objetivo controlar o patrimônio de uma ou mais
pessoas físicas ou jurídicas, geralmente sob a forma de sociedade Ltda., mas nada
impede que seja constituída como sociedade anônima. Normalmente, a empresa mãe,
holding principal, tem um diretor ou presidente, que comanda todo o grupo, com
liderança, visão administrativa e de gestão. Podem ser nomeados diretores, membros da
família ou não, para o comando de determinadas áreas ou outras empresas específicas.
Dentre um dos benefícios da constituição da empresa holding familiar e
patrimonial está o fato de que, quando há qualquer desentendimento entre os sócios,
este dificilmente atingirá as empresas operadoras, pois estas estarão sobre os braços da
holding, e as discussões societárias se manterão na holding. Outro benefício ocorre por
ocasião da realização do inventário, pois, em razão da constituição da empresa holding
patrimonial, o que será inventariado serão as quotas empresariais, e não os imóveis da
família, e, consequentemente, o imposto de transmissão poderá ser menor.
A constituição de empresas holdings tem como objetivo fiscal a redução da
carga tributária, pois o retorno do capital é realizado sob a forma de lucros e dividendos,
sem tributação, como também, a facilitação do planejamento sucessório, uma vez que
todo o patrimônio da família pode ser incorporado na holding, resolvendo-se inclusive
os problemas de sucessão. Há uma facilitação para o crescimento do grupo, melhor
planejamento e controle, administração de todos os investimentos de forma profissional,
aumento de rendas e gerenciamento dos interesses societários internos.
Há ainda, um melhor planejamento financeiro, administrativo e jurídico dos
investimentos. Como controladora de um grupo empresarial, ela soluciona problemas de
sucessão administrativa e de herança, permite maior facilidade na aplicação e aquisição
de financiamento bancário, melhor controle na administração de bens móveis e imóveis,
resguardando o patrimônio das controladas.
A finalidade para a constituição desse tipo de empresa é a profissionalização da
gestão (quando for o caso de grandes grupos), de modo a resguardar o patrimônio
familiar, resolver sucessão e incomunicabilidade de bens, estabelecer a doação ou
usufruto de quotas, quando for o caso; a impenhorabilidade de quotas, e em casos de
necessidade, a criação do conselho fiscal, familiar e administrativo.
Ao constituir uma empresa holding, faz-se necessário definir os objetivos de
cada componente da sociedade, para que a formalização da empresa possa retratar as
expectativas de cada um e do grupo. É de suma importância a efetivação do acordo de
cotista, já mencionado em artigo anterior, com definição de funções, atribuições,
responsabilidades, limites da gestão etc. de todos os envolvidos, podendo ainda ser
escolhida, como forma de solução de conflitos, a arbitragem, quando for o caso.
Recomenda-se que todas as resoluções tomadas sejam registradas em Ata de
Reunião dos sócios. Há várias vantagens na constituição de tal empresa, como dito
acima, devendo sempre ser analisado o caso concreto de cada família, para se encontrar
a melhor alternativa de custo-benefício, conforme as necessidades e exigências dos
familiares envolvidos.
10. Sociedades estrangeiras
As sociedades estrangeiras são utilizadas em razão de certas vantagens como: o
sigilo quanto à transferência de patrimônio na busca de condições tributárias mais
favoráveis e seguras, além da imunidade em razão das oscilações econômicas
brasileiras. E esta última vantagem, depois da grande crise econômico-financeira por
que passam os mercados americanos e europeus, não pode ser levada em consideração.
Podemos citar como sociedades estrangeiras o Trust e a Offshore.
11. Trust
O Trust é uma sociedade estrangeira, que não tem regulamentação na legislação
nacional. É instituído mediante a transferência da propriedade de um determinado
patrimônio por uma pessoa, denominada INSTITUIDOR, a outra, denominada
TRUSTEE, para que tal patrimônio seja administrado e distribuído pelo Trustee, nos
termos do instrumento de constituição do TRUST (definido pelo Instituidor) em
benefício de terceiros ou do próprio Instituidor em vida, que são chamados de
Beneficiários. Esse tipo de sociedade é muito utilizado na Inglaterra.
O Trust pode ser determinado de acordo com o grau de autonomia conferida
pelo Instituidor ao Trustee para administração do patrimônio atribuído ao Trust, a qual
pode ser: Fixed Trusts (autonomia limitada) e Discretionary Trusts (maior autonomia).
Este modelo, em razão do grau de confiança, tem uma legislação muito segura, porém
onerosa, uma vez que deve ser contratado profissional no país escolhido para a
execução do Trust e contratado um Trustee, que receberá mensalmente pelo encargo
recebido. O Trustee deve defender legal e judicialmente o patrimônio do Trust, devendo
conservar, cuidar e efetivar todas as diligências necessárias para manter o patrimônio na
mais perfeita ordem.
O Trustee responde por todos os atos que praticar em desacordo com o que foi
contratado por ocasião da instituição do Trust, e, caso não cumpra com o pactuado,
deverá indenizar os Beneficiários pelas perdas patrimoniais do Trust, podendo
inclusive, ser acionado judicialmente por eles, caso haja algum tipo de prejuízo. Com
referência ao patrimônio, há muita dúvida, quanto a sua proteção, tanto em relação ao
Trust, como em relação ao Trustee, uma vez que o patrimônio do Trust é transferido
para o patrimônio do Trustee.
Nesse tipo de contrato, o patrimônio do Trust não se confunde com o patrimônio
do Trustee, não podendo assim, ser atingido nem pelos credores do Trust, nem pelos
credores dos Trustee. Não podem os credores do Trustee utilizar o patrimônio
instituído para sanar dívidas pessoais ou o próprio Trustee utilizar o patrimônio para
fins pessoais. A única forma de o patrimônio ser atingido por dívidas é quando o
Instituidor seja também um dos beneficiários do Trust.
Os Beneficiários do Trust, junto com o Trustee, são proprietários do patrimônio
do Trust, ou seja, propriedade dupla. Sendo assim, à medida que o patrimônio seja
atribuído aos beneficiários, caso estes tenham dívidas, o patrimônio responderá por
estas. A determinação, em contrato, impossibilitando aos credores atingir o patrimônio
do Trust por dívidas dos Beneficiários não é aceita em muitas jurisdições, dentre elas, a
Inglaterra.
12. Offshore
São sociedades que se encontram instituídas além das fronteiras de um país.
Existem em razão da adoção de políticas externas, em que há isenção fiscal para atrair
investimentos e capitais estrangeiros.
Na América Latina, o Uruguai é um exemplo típico da adoção dessa política, na
qual empresas sediadas em paraísos fiscais (extraterritorial), com alíquotas menores que
aquelas praticadas no Brasil, gozam de privilégios tributários, com impostos reduzidos
e/ou isentos.
Essas empresas são organizadas com personalidade jurídica própria, não se
confundindo com a personalidade jurídica de seus sócios (ou de uma só pessoa), suas
atividades econômicas têm como objetivo a produção ou circulação de bens ou de
serviços.
A sua constituição não tem uma forma jurídica determinada, podendo moldar-se
às necessidades de cada caso específico, atingindo assim, sua finalidade principal, que é
a de atender aos interesses dos sócios, suas outras empresas e ou ao controle destas.
As empresas Offshore não podem, quando sediadas em paraísos fiscais,
desenvolver suas atividades nesses países, devendo operar tão somente fora do território
onde está sediada. Como exemplo: se a offshore está sediada no Uruguai, ou na Ilhas
Cayman, não poderá operar efetivamente nesses países, mas sim no exterior. São
revestidas de legalidade, permitindo ao empresário um planejamento financeiro,
tributário e comercial, o que poderia lhe trazer vantagens. Quando do pagamento de
dividendos, existe considerável redução de impostos retidos na fonte, que pode ser
obtido utilizando-se uma companhia constituída em países de imposto com alíquota
zero. Pode ser facilitadora da sucessão, uma vez que, também nesses casos, há a
transferência de quotas, sem custos com procedimentos jurídicos e processos judiciais.
Com referência às sociedades estrangeiras, há que ser considerado
principalmente o montante do patrimônio, para que possam ser escolhidas as que
melhor se adaptam às necessidades do interessado, pois o custo financeiro que envolve a
constituição e manutenção de qualquer uma delas é alto.
Sendo assim, diante de todas as alternativas apresentadas, as quais podem ser
utilizadas para a concretização do Planejamento Sucessório, levando-se em conta as
características e desejos de cada entidade familiar, é de suma importância a
conscientização da necessidade do planejamento sucessório, iniciando uma mudança de
atitude na preparação dos sucessores para que amem o negócio e trabalhem naquele que
as gerações anteriores construíram, uma vez que o caminho já está percorrido e basta
apenas dar-lhe continuidade.
Se o objetivo é a preservação da empresa e do patrimônio, o planejamento deve
ser executado durante toda a vida e não deixar que terceiros decidam o que fazer com o
patrimônio que foi construído com tanto trabalho, dedicação e amor.
REFERÊNCIAS
[1] http://www.dnrc.gov.br acesso em 15/06/2007
[2]http://www.sebraemg.com.br/arquivos/parasuaempresa/legislacao/cod_civil/cartilha.
pdf - acesso 15/06/2007.
[3]http://www.dji.com.br/dicionario/presuncao.htm - acesso 15/6/2007.
http://www.sistemacontabilidademg.com.br/codigocivil.asp - Acesso em 10/04/2007
http://www.manualdepericias.com.br/arbitrosTASP.asp - Acesso em 10/407
Lei nº 9.279 - de 14 de maio de 1996 – DOU de 15/5/96
Lei 10.406/2002 de 12 de janeiro de 2003 – Novo Código Civil Brasileiro.
Lei nº. 556, de 25 de Junho de 1850 - Código Comercial
Referências
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de fevereiro de 2002, Código Civil Brasileiro
FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doação. São Paulo: Saraiva, 2007.
LANDES, David L. Dinastias: esplendores e infortúnios das grandes famílias
empresariais/David Landes; tradução Regina Lyra – Rio de Janeiro: Elsevier,2007
LUCENA, José Waldecy . Das sociedades limitadas / José Waldecy Lucena – 6 ed
atualizada e ampliada – Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito Civil. v.1. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
SANTOS. Ozéias J. Da Doação. 1ª.ed. Campinas-SP: Bookseller, 1999.
SOUZA, Sylvio Caponema de. Comentários ao novo código civil. v.8. Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
Autora - * Jane Resina F. de Oliveira é advogada. Sócia fundadora do escritório Resina
& Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em
Gestão Empresarial/FGV-RJ/ MBA Internacional em Gestão Empresarial Ohio
University. Pós Graduação em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros
e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico.
www.resinamarcon.com.br. Blog – http://www.janeresina.adv.br; Twitter -
http://twitter.com/JaneResina
DIREITO AUTORAL
Caroline Mendes Dias*
DÚVIDAS COMUNS DE DIREITOS AUTORAIS
O que é Direito Autoral?
É o direito do autor, do criador, do pesquisador, do artista, em controlar o uso
que se faz de sua obra. O direito autoral, consolidado na Lei nº 9.610/98, garante ao
autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.
Direito Autoral é a forma de proteção concedida aos autores de trabalhos
originais, incluindo obras literárias, dramáticas, musicais, artísticas e outros trabalhos
intelectuais, tanto publicados como não publicados.
Qual é a legislação brasileira sobre direitos autorais?
Atualmente, no Brasil, a lei que trata de direitos autorais é a lei 9.610, de 1998.
Há outras normas referentes à distribuição de direitos autorais, mas são regulamentos do
ECAD, outras leis referentes à propriedade intelectual, como a lei de propriedade
industrial; mas, para direitos de autor, a principal norma é basicamente a lei 9.610/98.
Quais são as obras que têm os direitos autorais protegidos legalmente?
O direito autoral é o reconhecimento naturalmente concedido a uma obra
original de caráter intelectual ou artístico de paternidade ao seu criador. Os direitos
autorais abrangem as mais variadas áreas da criação intelectual e expressão artística do
homem.
Os direitos autorais estão disciplinados pela Lei nº. 9.610/1998, que, em seu
artigo 7º, incisos I a XIII, prevê a proteção às seguintes obras: os textos de obras
literárias, artísticas ou científicas; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da
mesma natureza; as obras dramáticas e dramático-musicais; as obras coreográficas e
pantomímicas, cuja execução cênica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma; as
composições musicais, tenham ou não letra; as obras audiovisuais, sonorizadas ou não,
inclusive as cinematográficas; as obras fotográficas e as produzidas por qualquer
processo análogo ao da fotografia; as obras de desenho, pintura, gravura, escultura,
litografia e arte cinética; as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma
natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia,
topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; as adaptações, traduções e
outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os
programas de computador; as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias,
dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou
disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.
Não são objeto de proteção as ideias, procedimentos normativos, sistemas,
métodos, projetos ou conceitos matemáticos, os esquemas, planos ou regras para
realizar atos mentais, jogos ou negócio, formulários em branco e suas instruções, textos
de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos
oficiais, informações de uso comum, nomes e títulos isolados, aproveitamento industrial
ou comercial das ideias contidas em obras.
Quais são os direitos do autor de uma obra? Como é possível usufruir da obra de
terceiros?
De acordo com o disposto no artigo 28 da Lei do Direito Autoral, cabe ao autor
o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. E o
artigo 29 dispõe que depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da
obra, por quaisquer modalidades, dentre elas a reprodução parcial ou integral.
Contudo essa exclusividade é limitada pelas hipóteses expressamente indicadas
no artigo 46 da mesma lei. Fora dessas exceções legais e da permissão da cópia para uso
privado do copista, a reprodução, sem autorização do titular de direitos autorais ou de
seu representante, constitui contrafação (cópia não autorizada de uma obra), passível de
punição nas esperas cível e criminal.
Por que esta questão do Direito Autoral tornou-se tão premente no Brasil?
O Brasil avançou muito de uns anos para cá no campo do Direito Autoral. No
caso específico de livros, pressionado pelos autores, que exigiam uma remuneração
justa por seu trabalho, e pelos editores, que investem crescentemente em tecnologia e
mão-de-obra para produzir livros com qualidade. Reconhecer o direito de quem cria e
de quem produz é um avanço em cidadania e respeito à cultura do nosso país.
Quem é o autor de uma obra?
De acordo com o artigo 11 da Lei 9610/98, autor é a pessoa física criadora de
obra literária, artística ou científica. Porém a mesma norma determina que a proteção
concedida ao autor pode aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos na Lei.
As gravadoras, editor de música, editores de livros, produtores de cinema e outros
intermediários/investidores também possuem Direito Autoral? Por quê?
Sim. Apesar de o direito de autor ser originalmente da pessoa física, o autor
necessita de intermediários que invistam na difusão de suas obras em larga escala.
Alguns desses intermediários possuem direitos conexos concedidos pela própria Lei
Autoral, como as gravadoras, TVs e rádios. Assim, os titulares de direitos conexos são:
o artista, sobre sua interpretação ou execução; o produtor de fonogramas, sobre sua
produção sonora; e o organismo de radiodifusão, sobre seu programa. Outros
intermediários adquirem direitos autorais dos criadores por meio de contratos de cessão
e transferência de direitos.
Como se dá a relação de autores e artistas com os intermediários/investidores?
Por meio de contratos de transferência de direito de exploração econômica das
obras, sendo que, no caso do Brasil, muitas vezes tais direitos são cedidos de forma
universal e definitiva, levando à perda do controle da obra por parte do criador.
O que são limitações ao Direito Autoral?
Todo Direito está sujeito a limites, até mesmo os direitos exclusivos. No caso do
Direito Autoral, as limitações visam a atender o interesse público e garantir o acesso
mais amplo à cultura e à educação sem prejudicar os legítimos interesses dos autores
das obras intelectuais. O limite mais óbvio é o prazo de proteção, findo o qual as obras
caem em domínio público, podendo ser utilizadas livremente por qualquer pessoa. No
Brasil, esse limite é de 70 anos após a morte do autor. As limitações facultam a
utilização de obras sem a necessidade de autorização e/ou pagamento de retribuição aos
seus titulares. Há uma série de outras limitações que asseguram o acesso e o uso de
obras intelectuais protegidas para grupos específicos da sociedade, como é o caso dos
portadores de deficiências visuais, e para usos educativos em que não haja intuito de
lucro.
Como se comportam os direitos autorais no ambiente digital?
Os avanços tecnológicos permitiram a ampla difusão e o uso das obras
protegidas por direito de autor. Ao mesmo tempo, trouxeram problemas no que se refere
ao controle, por parte de seus titulares, dos usos legítimos das obras no ambiente digital.
Via de regra, pode-se afirmar que o Direito Autoral permanece intacto no ambiente
digital, continuando a vigorar as mesmas regras ora estabelecidas.
O que é reprodução e o que constitui contrafação?
Reprodução é a cópia de um ou mais exemplares de uma obra literária, artística
ou científica. Contrafação é a cópia não autorizada de uma obra. Sendo assim, toda
reprodução é uma cópia. E cópia sem autorização do titular dos direitos autorais e/ou
detentor dos direitos de reprodução constitui contrafação, ato ilícito civil e penal.
Por que é um crime copiar livros?
Em primeiro lugar porque a Lei assim o diz e também porque é apropriar-se do
que é do outro. O livro é propriedade intelectual do autor, que ganha percentual sobre a
venda de exemplares de sua obra, é um bem produzido pelo editor. Fazer cópias de
livros sem autorização do autor e do editor é roubo.
Qual o papel do editor e quais os seus direitos e deveres?
O editor é a pessoa que assume a responsabilidade de produzir e distribuir a
obra. É a pessoa física ou jurídica a quem se atribui o direito exclusivo de reprodução da
obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos do contrato da edição.
Estarei infringindo a lei se mandar fazer cópias de obras e distribuí-las
gratuitamente, ou pedir que as devolvam após o uso?
Só são permitidas cópias, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto
ou indireto. Copiar para distribuir, ainda que sem ganho material, é contra lei e ofende o
quesito "uso próprio".
Posso tirar cópia de um capítulo de livro para uso acadêmico? Não seria uma
ofensa aos direitos autorais da obra? Quantas páginas poderiam ser fotocopiadas?
Sim. De acordo com o artigo 46 da Lei 9.610/1998, não constitui ofensa aos
direitos autorais, a reprodução em um só exemplar de pequenos trechos, para uso
privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro.
A nova Lei dos Direitos Autorais, também chamada de Lei Anti-Pirataria, de nº.
10.695/2003, também garante a possibilidade de utilização da cópia de obra intelectual
ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro
direto ou indireto.
Segundo o manual da ABDR (Associação Brasileira de Direitos Reprográficos),
―[...] pequeno trecho é um fragmento da obra que não contempla sua substância.
Pequeno trecho não se refere à extensão da reprodução, mas sim ao conteúdo
reproduzido.
Assim, não há uma quantidade exata de páginas, nem se deve associar o pequeno
trecho a uma porcentagem da totalidade de uma obra integral.
Como devo proceder para fazer a citação de obras de outros autores em trabalhos
meus? Como evitar que se configure plágio?
O artigo 46 da Lei 9.610/1998 permite a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer
outro meio de comunicação, de passagens de quaisquer obras, para fins de estudo,
crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, devendo-se indicar o
nome do autor e a origem da obra. Também é permitida a reprodução, em quaisquer
obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra
integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo
principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida
nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
Assim, sempre que houver a citação ou reprodução de qualquer obra, é
imprescindível a indicação do nome do autor, se assinado, e da publicação de onde foi
transcrito.
A proteção aos direitos autorais depende de registro da autoria nos órgãos
competentes?
Não. O artigo 18 da Lei 9610/98 define que a proteção aos direitos de que trata a
Lei independe de registro, sendo facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público
competente.
Por que deveria registrar minha obra se a proteção dos direitos autorais é
automática?
O registro é recomendado por várias razões. Muitos escolhem registrar suas
obras porque desejam ter de fato o direito autoral reconhecido no registro público e ter
um certificado de registro.
As obras registradas podem, mais facilmente, ser reconhecidas nos casos de
danos causados ao seu autor podendo garantir-lhe um litígio mais bem sucedido, com
provas mais robustas.
Quais são os órgãos responsáveis pelos registros de obras?
Os órgãos responsáveis pelo registro de autoria estão definidos no caput e no §
1º do artigo 17 da Lei nº 5.988/73, que disciplina que o autor da obra intelectual poderá
registrá-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na
Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional
do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses órgãos,
deverá ser registrada naquele com que tiver maior afinidade. Não se enquadrando a
obra nas entidades nomeadas neste artigo, o registro poderá ser feito no Conselho
Nacional de Direito Autoral.
A Biblioteca Nacional ou Escola Nacional de Belas Artes são o único lugar em que
posso registrar um direito autoral?
Embora formas de registro de direitos autorais possam estar disponíveis em
cartórios com algumas reservas, os departamentos de registro de direitos autorais das
entidades citadas e outros são os únicos que podem aceitar pedidos e inscrições dessa
natureza.
Como posso registrar meu direito autoral?
Naquelas entidades que são as que mais registram, você precisa preencher um
formulário de registro acompanhado pela documentação pessoal exigida, pagar uma
taxa de R$ 30,00 e oferecer uma cópia não restituível (dentro do número obrigatório de
três cópias da obra a ser registrada).
Quanto demora obter-se o resultado de uma solicitação?
O tempo que o escritório proteção de direitos autorais precisa para processar um
pedido varia e depende da quantidade de material que esteja recebendo. Geralmente
pode-se esperar pela obtenção de um certificado registro no prazo de 4 meses, após a
data da solicitação.
O que é a taxa de solicitação?
É a taxa para registro, a qual atualmente é de R$30,00 por pedido de registro.
Geralmente, cada obra requer um registro separado.
Posso fazer cópias da forma do pedido?
Sim, pode-se fazer cópias dessas formas para proteção dos direitos autorais se
obedecer ao seguinte critério: fotocópias em uma única folha de 8 1/2 X 11 polegadas,
em papel branco. Em outras palavras, essa cópia tem que se parecer com a original.
O que é um depósito?
Um depósito normalmente é uma cópia (se inédito) ou duas cópias (se publicou)
da obra ser registrada como direito autoral. Em certos casos, como o das obras das artes
visuais, identifica-se o material com uma fotografia ao invés de ser usada a própria obra.
É o caso de uma escultura, por exemplo.
Tenho que enviar minha obra? Terei a devolução desta?
Sim, você tem que enviá-la para fazer o registro, para o que uma cópia ou mais
cópias de sua obra são exigidas. Essas cópias não serão devolvidas.
Posso registrar mais que um trabalho no mesmo pedido? Onde eu listo os títulos?
Você pode registrar obras inéditas como uma coletânea em um só pedido com
um mesmo título para a coleção inteira se observadas certas condições. Não é necessário
listar os títulos individuais em sua coleção, embora você possa fazê-lo em uma folha de
continuação.
Só podem ser registradas obras publicadas como uma coletânea se elas forem
publicadas de fato como uma coleção e se forem satisfeitas as exigências para este caso.
Tenho que renovar meus direitos autorais?
Não. Obras são protegidas por 70 anos, depois disso, serão consideradas de
domínio público.
Posso apresentar meu manuscrito em um disco de computador?
Não. Há muitos softwares de diferentes formatações, e os escritórios de proteção
de direitos autorais não têm o equipamento para arquivar todos deles.
É necessário apresentar uma cópia impressa da obra para o depósito.
Como protejo minha receita?
Uma mera lista de ingredientes não é protegido sob as leis de direitos autorais.
Porém, onde uma receita ou fórmula é descrita através de expressão literária
significativa, na forma de uma explicação ou de instruções, ou quando há uma coleção
de receitas como num livro de receitas, pode haver uma base suficiente para a proteção
por meio direitos autorais.
O registro protege uma obra de arquitetura?
Sim. Obras arquitetônicas estão sujeitas à proteção por direitos autorais, e o
registro é efetuado no CONFEA - Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e
Agronomia.
A lei de direitos autorais define a "obra" arquitetônica como o desining de um
edifício demonstrado em qualquer meio tangível de expressão, inclusive, em plantas
arquitetônicas, ou em desenhos.
Posso registrar um diário que eu achei no sótão de minha avó?
Você só pode registrar direitos autorais sobre o diário se você o transfere para si
por herança. Direito autoral é o direito do autor sobre a obra, ou dos herdeiros do autor
ou pessoas pelo autor assinaladas através de um testamento.
Estrangeiros podem registrar as obras deles no Brasil?
Qualquer obra é protegida no Brasil. Isso inclui muitas obras de origem
estrangeira. Toda obra inédita, a despeito da nacionalidade do autor, é protegida no
Brasil. Obras que são publicadas primeiro no Brasil ou em um país com o qual temos
um tratado de proteção dos direitos autorais, ou é criado por um cidadão de um país
participante do tratado, também podem ser registradas aqui.
Quem é um autor?
Sob a lei de direitos autorais, o criador da expressão original em uma obra é seu
autor. Este também é o proprietário dos direitos sobre a obra, a menos que haja um
acordo ou contrato escrito pelo qual o autor nomeia ou transfere os direitos autorais a
outra pessoa ou entidade, como um editor, por exemplo.
Em caso de obras produzidas sob contrato prévio (encomenda), o empregador ou
contratante é considerado o proprietário da obra.
Tenho que usar meu nome verdadeiro no formulário do pedido? Posso usar um
pseudônimo?
Não há nenhuma exigência legal de que o autor seja identificado como a pessoa
real ou que este se nomeie a si mesmo de outra forma no pedido.
O que é publicação?
A publicação tem um significado técnico na Lei dos Direitos Autorais. De
acordo com esta lei: A publicação é a distribuição de cópias de uma obra ao público por
venda ou por transferência de propriedade, ou através de aluguel, ou empréstimo. O
oferecimento para distribuir cópias para um grupo de pessoas para propósitos de
distribuição exclusiva ou promocional, execução pública, ou exibição pública constitui-
se em publicação. A simples exibição de uma obra não constitui uma publicação.
Geralmente, a publicação acontece na data na qual são feita(s) a(s) primeira(s)
cópia(s) da obra para o público.
Minha obra tem de ser publicada para ser protegida?
A publicação não é necessária para proteção por direitos autorais.
Como tenho minha obra publicada?
A publicação acontece por escolha e iniciativa do criador ou proprietário dos
direitos autorais. Os escritórios de registro dos direitos autorais (Biblioteca Nacional ou
a Escola Nacional de Belas Artes e outros) não têm nenhum papel no processo de
publicação.
Direitos autorais são transferíveis?
Sim. Como qualquer outra propriedade, os direitos de uma obra, ou parte deles,
podem ser transferidos pelo autor para terceiros.
Posso registrar o nome de minha banda?
Não. Nomes não são protegidos pela lei de direitos autorais. Alguns nomes
podem ser protegidos sob a lei de marcas.
Como registro um nome, título, slogan ou logotipo?
O Direito autoral não protege nomes, títulos, slogans, ou frases pequenas, os
quais podem eventualmente ser protegidos como marcas registradas, caso a lei o
permita, ou seja, nesses casos a proteção pode ser feita por meio de marcas registradas.
Porém, a proteção por direitos autorais pode estar disponível para obra de arte de
logotipo que contém originalidade artística suficiente. Um logotipo artístico pode ser
protegido também como uma marca registrada.
Como protejo minha ideia?
O Direito autoral não protege ideias, conceitos, sistemas, ou métodos de fazer
algo. Você pode expressá-las por escrito e reivindicar os direitos autorais de sua
descrição. Mas o Direito autoral não protegerá a própria ideia como a revelou em seu
escrito.
Quais as licenças que podem ser usadas em uma obra?
No momento em que se garante como titular dos direitos da obra, uma pessoa
pode estabelecer quais usos podem ser feitos daquela obra. Para isso, utiliza-se uma
licença de uso.
A licença é um contrato por meio do qual o titular de direitos sobre
determinação criação define condições e limites para a utilização de determinada obra,
para todos que possam utilizá-la.
O que é o aviso "protegido por direitos autorais"? Como se coloca uma
advertência assim em uma obra?
Um aviso "protegido por direitos autorais" é uma indicação, colocada nas cópias
de uma obra, para informar ao público sobre a propriedade protegida pela lei de direitos
autorais. O uso dessa advertência é opcional e de responsabilidade do autor e não requer
permissão de antemão, ou solicitação ao escritório de registro de direitos autorais.
Uma obra protegida no Brasil está protegida também no exterior, ou a proteção é
restrita ao território nacional?
As leis de tratados internacionais de direitos de autor garantem também uma
proteção internacional da obra. Uma vez protegida no Brasil, ela também está protegida
fora do país, até mesmo para garantir a circulação de obras no âmbito mundial e global.
Entrando na questão do remix, o que é um sample em música, em vídeo?
Sample vem do inglês ―amostragem‖. É um trecho que você pega de uma
criação de alguma outra pessoa - seja um pedaço de uma música, um trecho de um
fonograma, um trecho de um vídeo, um frame de um vídeo, um pedaço de uma foto - e
utiliza em outra criação, ou em outras obras intelectuais.
Por exemplo: você ouve um disco de um autor ―x‖; tem um fonograma lá de um
samba. Você ―sampleia‖ (pega um trecho) daquele pandeiro que está ali, e usa aquele
pandeiro para fazer outra base rítmica de uma outra canção, e fixa isso em outro
fonograma. Você ―sampleou‖ uma música e está usando aquele sample em uma outra
obra. É a mesma coisa se você utilizar um ou vários frames de um vídeo - de alguém
jogando bola, ou fazendo qualquer coisa - e utilizá-los em outra obra.
A partir de uma pequena amostragem você pode criar outra obra totalmente
original ou não. É possível puxar uma base inteira sem ter um grande esforço intelectual
no sentido de fazer este sample ser algo que crie uma obra totalmente diversa daquela
que a antecedeu, ou criar uma outra obra totalmente criativa e original.
É preciso autorização para usar um sample?
É interessante ter alguns cuidados quando se fala em sample porque, para usá-
lo, é preciso ter autorização. Para você usar, modificar, alterar um fonograma, extrair
fragmentos dele, ou fazer qualquer coisa com ele, você precisa de autorização do/a
titular de direitos sobre aquele fonograma. Via de regra, trata-se do/a produtor/a
fonográfico. Então, ao ―samplear‖ (usando trechos de outras obras), as pessoas têm de
saber que, pela regra, aquilo ali é de alguém e é necessária a autorização dessa pessoa
para fazer uso daquilo.
Como pedir autorização para o uso de uma obra que não tenha sido licenciada
ainda? Qual o caminho a percorrer?
Para a pessoa utilizar um fonograma hoje em dia, ela vai ter de correr atrás do/a
titular do direito fonográfico. Normalmente é uma gravadora. Quando o artista é
independente ou a banda ainda é independente, normalmente eles/elas são os donos do
fonograma, ou um selo independente é o dono do fonograma. Mas há sempre um/a
dono/a do fonograma, o/a produtor/a fonográfico/a, que é quem banca a produção
fonográfica.
Então precisamos de duas autorizações distintas para usar um trecho de um CD?
Como assim?
Caso vá usar um trecho, um sample, se for uma coisa reconhecível do/a autor/a,
a pessoa pede autorização para os dois – autor/a e dono do fonograma. Se for só uma
batida ou algo não tão explícito, pede autorização só ao dono do fonograma. Mas se
você quer usar uma batidinha de violão, um ruído, um beat ou algo assim, você vai ter
que pedir autorização da gravadora, ou seja, do titular de direito fonográfico.
Mesmo que seja para fins não comerciais, você tem pedir autorização?
Sim. Você não pode utilizar as obras dos outros para fazer caridade. Isso
significa que você pode até criar algo a partir da obra de alguém, mas, por mais que
você não esteja ganhando dinheiro com aquilo, não é o titular do direito ou autor/a que
vai ter que se responsabilizar por isso ou vai se onerar com isso. Existe uma falsa
impressão generalizada de que se você está usando obras de terceiros, se você está
gravando um CD de uma obra de terceiros, se você está sampleando isso ou exibindo
isso sem finalidades comerciais, você não precisa proceder com as autorizações, ou
pagar pelos direitos autorais. Isso é um erro. Muita gente fala: ―ah, não, mas eu vou
criar uma rádio sem finalidades comerciais!‖ Não importa. Se você está a fim de fazer
caridade e não ganhar dinheiro, não é o/a autor/a ou titular de direitos que vai ter que ser
solidário com você nessa história. Você precisa de autorização dele/a, nem que fale:
―preciso usar, mas não vai ter finalidade comercial!‖. Aí você vai ter de ter autorização
para isso, salvo nas hipóteses em que essas obras já estão autorizadas, seja por licença
livre, seja por iniciativa de o autor ter previamente autorizado isso.
Caso a pessoa utilize um sample sem autorização, o que pode acontecer com ela?
Ela pode ser processada civil e criminalmente por violação de direitos autorais
pelo titular do direito.
Qual o papel do Estado no campo autoral?
Não existe um modelo único para a atuação do Estado no campo autoral. Na
imensa maioria dos países democráticos, o Estado exerce alguma atividade de
supervisão, regulação, mediação de conflitos e arbitragem. Em muitos países, os
negócios que envolvem direitos autorais estão sujeitos às leis de defesa da concorrência.
A atual Lei Autoral Brasileira atende a todos os interesses e anseios da sociedade?
Pode-se afirmar que, na atual Legislação Autoral Brasileira, encontram-se vários
problemas na sua implementação, tais como:
• Desequilíbrio nas relações contratuais entre autores e investidores/ intermediários,
tendo em vista a permissão por lei da cessão e transferência total e definitiva de direitos,
prática imposta pelo mercado e prejudicial aos autores quanto à gestão na utilização
futura de suas criações. Em alguns países, a legislação veda a cessão definitiva de
direitos no intuito de proteger a parte mais frágil da relação contratual, os autores e
artistas. Ou estabelece mecanismos de revisão do contrato, no caso de desequilíbrio
devido à supervalorização da obra após contrato inicial.
• As limitações aos direitos autorais previstas na Lei Brasileira estão em desacordo com
a realidade socioeconômica do nosso país e inviabilizam que o potencial do ambiente
digital seja aproveitado em nosso país. Por exemplo, no estado atual da Lei é um ilícito
copiar uma música, de um CD legalmente adquirido, para um Ipod ou um MP3 ou MP4.
• A reprodução integral de obras não é permitida por nossa legislação para uso privado e
sem fins lucrativos, gerando problemas nas universidades brasileiras, onde alunos,
professores e diretórios acadêmicos têm sido alvo constantes de ações judiciais.
• Os museus, bibliotecas e instituições de ensino, ao digitalizarem seus acervos, mesmo
visando unicamente à preservação da memória nacional, cometem também um ilícito,
pois, pela atual Lei Autoral, digitalizar significa reproduzir, o que demandaria
autorização prévia dos titulares.
• As conversões de formatos digitais visando à interoperalidade e portabilidade de obras
digitalizadas – de forma que as obras possam ser utilizadas em aparelhos de diferentes
tecnologias – também encontram obstáculos em nossa Legislação Autoral. Da mesma
forma que a digitalização, essas conversões são entendidas como reproduções, o que
demandaria autorização prévia e expressa dos titulares de direitos autorais, mesmo que
seja para uso privado.
• No Brasil, não há qualquer supervisão estatal nas atividades de Gestão Coletiva de
Direitos Autorais. No caso da música, o Estado concede um monopólio legal para essa
atividade sem prever qualquer supervisão pública, fato incomum na maioria dos países
democráticos. Assim, o Estado se vê sem instrumentos para mediar conflitos – que são
muitos – e buscar soluções mutuamente satisfatórias para autores e sociedade. De uma
forma geral, o Estado brasileiro é impedido de atuar de forma mais incisiva na área de
direitos autorais por falta de previsão legal, causando uma sobrecarga de ações no
Judiciário, que poderiam ser resolvidas por via administrativa de forma mais célere.
ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO
O que é o ECAD e como funciona o órgão?
ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) é o órgão brasileiro
responsável pela a arrecadação e distribuição dos direitos autorais das obras musicais,
tendo sua sede localizada no Rio de Janeiro.
O ECAD é formado por onze associações de música, às quais devem ser filiados
os titulares das obras (sejam eles compositor, intérprete, músico, produtor fonográfico
ou editora musical). Tais associações repassam os dados dos associados para o ECAD
para que seja feita a arrecadação de em seu favor. Parte do valor arrecadado é passado
para a associação, que, por sua vez, o repassa para o associado.
O que acontece se os direitos autorais não são pagos ao ECAD?
O ECAD somente repassa às associações de titulares o que é arrecadado
daqueles que utilizam obras musicais em suas atividades. Consequentemente, se alguém
não paga a respectiva retribuição autoral, os titulares das obras que foram utilizadas
nada recebem.
O usuário não pagante infringe a lei, ficando sujeito à lavratura de um "Termo de
Verificação", que poderá acarretar a interdição ou a suspensão da execução pública
musical, bem como procedimentos judiciais cíveis e criminais.
É preciso pagar direitos autorais em eventos sem fins lucrativos?
Segundo o ECAD, é necessário que ocorra o pagamento dos direitos autorais
ainda que a utilização da obra musical seja feita em eventos sem fins lucrativos. O órgão
afirma não ter poder para isentar o pagamento por parte do uso de obras de terceiros,
salvo quando expressamente autorizado pelos titulares.
Porém a jurisprudência tem se posicionado contra esse entendimento
apresentado pelo ECAD, concluindo que, em eventos sem fins lucrativos, não é
necessário o pagamento de direitos autorais pela utilização de músicas.
O que é domínio público? Como saber quais são as obras que já são de domínio
público?
Para que uma obra caia em domínio público, nos termos da lei vigente, é
necessário que o autor, ou o último autor, no caso de parceria, tenha falecido há mais de
70 anos. Isso quer dizer que, somente após decorridos 70 anos da morte do autor ou do
parceiro, é que a obra é considerada de domínio público e pode ser utilizada livremente,
nos termos do que prevê o artigo 41 e seguintes da lei 9.610/98.
É permitida a regravação de músicas de terceiros?
Conforme a Lei 9.610/98, somente o autor poderá usar, fruir ou dispor de sua
obra musical. Para que outra pessoa possa regravar ou adaptar uma obra musical, é
necessário que solicite a devida autorização diretamente ao autor (ou herdeiros) ou à sua
editora. No caso de um fonograma, a solicitação pode ser feita à própria gravadora.
Qual o procedimento para fazer o registro de uma obra musical? Esse registro é
necessário para a proteção dos direitos do autor da música?
Para registrar uma música, o autor deverá procurar a Escola Nacional de Música
ou o Escritório de Direito Autoral (EDA), órgão da Fundação Biblioteca Nacional,
responsável pelo registro de obras intelectuais. Esse registro permite o reconhecimento
da autoria, especifica os direitos morais e patrimoniais e estabelece prazos de proteção
tanto para o titular quanto para os seus sucessores.
Mesmo com o advento da nova Lei 9.610/98, os artigos 18 e 19 da Lei Autoral
anterior (Lei nº 5.988/73) continuam em vigor, dispondo que o registro das obras é
facultativo e que a proteção dos direitos autorais independe do respectivo registro.
Quando se sintoniza uma rádio ou um canal de televisão em local público, é
necessário que sejam pagos os direitos autorais ao ECAD? As emissoras já não
pagaram o direito autoral? Por que se deve pagar novamente?
De acordo com o que disciplina o artigo 31 da Lei 9.610/98, as diversas
modalidades de utilização da música são independentes entre si, e a autorização para
uso por uma delas não se estende para as demais.
Assim, as emissoras de rádio e televisão pagam direito autoral para transmitirem
suas programações, e o uso destas por terceiros caracteriza uma nova utilização,
cabendo, portanto, uma nova autorização/licença, ou seja, um novo pagamento.
Como é feita a arrecadação dos direitos autorais pelo ECAD?
O ECAD calcula os valores que devem ser pagos pelos usuários de música de
acordo com os critérios do Regulamento de Arrecadação desenvolvidos pelos próprios
titulares, por meio de suas associações musicais.
O valor a ser pago é calculado de acordo com o uso (realizado a partir das
informações fornecidas pelo mesmo) e com a forma de cobrança, determinada em
função do parâmetro físico ou do percentual incidente sobre a receita bruta. Quando um
evento contemplar obras em domínio público e obras protegidas, o cálculo dos direitos
autorais será proporcional e considerará apenas as obras protegidas.
Depois de definido o valor da retribuição autoral, o usuário recebe um boleto de
cobrança que deverá ser pago em qualquer agência bancária, com o que, após a
quitação, autoriza-se a utilização da música. O pagamento da retribuição autoral deve
ser efetuado previamente.
O usuário fica obrigado a fornecer os meios adequados para que se verifique a
veracidade das informações que servirão de base para o cálculo do pagamento, bem
como os dados necessários para a distribuição dos direitos arrecadados.
Os pagamentos são realizados por rede bancária. O ECAD não está autorizado
por Lei nem por sua Assembleia Geral a aceitar valores em espécie ou de qualquer outra
forma, por meio de seus funcionários e/ou agentes autônomos terceirizados.
Os ingressos cortesias ficam limitados a 10% (dez por cento) sobre o total de
ingressos vendidos. O número de ingresso que exceder será cobrado da seguinte forma:
total da bilheteria dividido pela quantidade de ingressos vendidos; a partir daí, resultará
o valor da média, que deverá ser multiplicado pelas cortesias excedentes.
No caso de shows/eventos realizados por entidades beneficentes, os preços do
regulamento de arrecadação sofrerão uma redução de até ¼, desde que seja apresentada
toda a documentação comprobatória necessária.
Quando a execução for exclusivamente ao vivo, os valores da Tabela de Preços
constante do Regulamento de Arrecadação sofrerão uma redução de 1/3 (um terço), seja
pelo critério de cobrança por participação percentual, seja por parâmetro físico. Isso
ocorre porque, se a execução é ao vivo, inexistem os direitos conexos a serem
remunerados, porque não há execução de fonograma.
Quem é considerado usuário de música, passível de pagamento de direitos autorais
ao ECAD?
Usuários de música são pessoas físicas ou jurídicas, que utilizam música
publicamente, entre eles: promotores de eventos e audições públicas (shows em geral,
circo etc), cinemas e similares, emissoras de radiodifusão (rádios e televisões de sinal
aberto), emissoras de televisão por assinatura, boates, clubes, lojas comerciais,
micaretas, trios, desfiles de escola de samba, estabelecimentos industriais, hotéis e
motéis, supermercados, restaurantes, bares, botequins, shoppings centers, aeronaves,
navios, trens, ônibus, salões de beleza, escritórios, consultórios e clínicas, pessoas
físicas ou jurídicas que disponibilizem músicas na Internet, academias de ginástica,
empresas prestadoras de serviço de espera telefônica, ringtones e truetones.
O Regulamento classifica o nível de importância da música para a atividade ou
estabelecimento, como indispensável, necessária ou secundária. Considera ainda a
periodicidade da utilização (se permanente ou eventual) e se a apresentação é feita por
música mecânica ou ao vivo, com ou sem dança.
A proteção legal dos direitos autorais abarca as obras disponibilizadas através da
Internet? Posso reclamar judicialmente a violação de meus direitos autorais no
meio eletrônico?
Sim, a Lei dos Direitos Autorais – Lei nº 9.610/98, se aplica, inequivocamente,
ao meio virtual, sem qualquer ressalva, haja vista que o artigo 7º, inciso XIII da referida
norma dispõe que são protegidas quaisquer criações do espírito, sejam elas expressas
por qualquer meio, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.
Assim, nota-se que o meio eletrônico está inserido na proteção legal vigente,
sendo perfeitamente cabível a reivindicação dos direitos autorais violados através desse
meio.
Existe alguma proteção à propriedade intelectual de programa de computador?
Sim, a proteção à propriedade intelectual do programa de computador foi
tratada, especificamente, pela Lei nº 7.646/87, que trouxe sanções penais ao infrator dos
direitos autorais de software. Contudo essa Lei foi revogada pela atual Lei 9.609/98,
cujo texto apresentou uma atualização das sanções e qualificação de novos ilícitos
contra os direitos autorais de programa de computador.
A Lei nº 9.609/98 aumentou a previsão de tipos penais; fixou penas mais
severas; descreveu ações cíveis para garantias acautelatórias; e previu as indenizações
por perdas e danos.
Comprei alguns cd’s de software piratas para instalar em meu computador.A
cópia de um programa de computador é crime?
Sim, a tutela penal e civil do software é regulada pelo artigo 12 e seguintes da
Lei nº 9.609/98, muito embora o Código Penal, em seu artigo 184 e seguintes, já
dispusesse de um sistema de tipificação de crimes e fixação de penalidades aplicáveis
àqueles que infringem normas reguladoras do direito autoral e da proteção aos bens
imateriais, em cujo grupo está inserido o programa de computador.
Apesar da regra geral contida no Código Penal, aplica-se o princípio da
especialidade nesse caso, ou seja, a Lei n. 9.609/98, cujo texto visa combater de forma
mais eficaz o uso ilegal dos programas de computador sem autorização do respectivo
autor, em suas diversas possíveis formas, o que se conhece como ―pirataria‖.
Para a Lei, o que é um programa de computador?
A definição legal para o termo programa de computador está contida no artigo 1º
da Lei 9.609/98, que o conceitua como: ―a expressão de um conjunto organizado de
instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em
técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados‖.
Quais as sanções previstas para quem faz uso de programas de computador
piratas?
O artigo 12 da Lei nº 9.609/98 prevê uma pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos
de detenção ou multa ao infrator que violar direitos de autor de programa de
computador.
Quais as sanções para quem comercializa softwares piratas?
Considerada como uma nova arma para o combate à pirataria, a Lei 10.693, de
1º de julho de 2003, alterou os artigos 184 e 186 do Código Penal e acrescentou
parágrafos ao artigo 525 do Código de Processo Penal, elevando a pena mínima para os
crimes de violação de direito de autor com intuito de lucro, ainda que indireto, para 2
(dois) anos de reclusão.
Com isso, o crime de violação de direito de autor, com finalidade de comércio,
deixa de ser considerado crime de menor potencial ofensivo, demonstrando a seriedade
com que passa a ser tratado pela legislação penal.
Além da pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, de multa e da apreensão
da totalidade dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, existe também a
possibilidade de apreensão dos equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a
sua existência, desde que se destinem à prática do delito.
Na esfera cível, o infrator estará sujeito ao pagamento de indenização que pode
chegar até ao valor de 3.000 (três mil) exemplares por título reproduzido ilegalmente,
além dos apreendidos.
Existem limitações aos direitos do autor de uma obra?
Sim, o mesmo interesse social que fundamenta juridicamente a proteção aos
direitos do autor, justifica a necessidade de, em certos casos, haver uma limitação a
esses direitos, para que a sociedade possa também favorecer-se com o uso da obra.
Essas limitações são exceções, previstas no artigo 46 da Lei 9.610/1998, que são
impostas aos titulares dos direitos autorais quanto a determinados usos, dispostas no
próprio direito positivo, baseadas na função social da propriedade intelectual.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Ed. do
Brasil, 2002.
ABRUSIO, Juliana Canha. A Tutela Penal do Software. In: BLUM, Renato M. S.
Opice; BRUNO, Marcos Gomes da Silva; ABRUSIO, Juliana Canha (coord.). Manual
de Direito Eletrônico e Internet. São Paulo: Lex Editora, 2006.
BRUNO, Marcos Gomes da Silva. O Direito Autoral e os Meios Eletrônicos. In:
BLUM, Renato M. S. Opice; BRUNO, Marcos Gomes da Silva; ABRUSIO, Juliana
Canha (coord.). Manual de Direito Eletrônico e Internet. São Paulo: Lex Editora,
2006.
LIMA, George Marmelstein. A reprodução não-autorizada de obras literárias na
Internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, nov. 1997. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1792>.
OLIVEIRA, Jane Resina Fernandes de. Direito Autoral da Internet. Disponível em:
http//www.resinamarcon.com.br.
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: Liberdade de informação e
responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2002.
SILVEIRA, Newton. A Propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2.ed. São
Paulo: Saraiva, 1998.
Caroline Mendes Dias - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.
- Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do
Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS.
- Pós-graduanda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP.
- Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB.
- Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do
Pantanal – Uniderp.
- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia de Mato
Grosso do Sul – ESA/MS.
- Membro da Comissão de Defesa do Patrimônio Público e Social da OAB/MS (2008-
2009).
- Professora das disciplinas de Direito Processual Civil, Constitucional e Administrativo
para concursos públicos.
- Palestrante sobre temas das áreas de Direito do Consumidor, Administrativo, Autoral e
Marcário.
- Ministrante de cursos especiais e treinamentos em Direito Administrativo,
Constitucional e Consumidor.
- Articulista colaboradora periódica do Jornal ―A Crítica‖, Informativo Migalhas e
Revista BoniIuris.
- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito Administrativo, Consumidor, Autoral
e Família.
DIREITO IMOBILIÁRIO
*Telma Curiel Marcon
Em um condomínio onde é permitido animais de estimação, é possível tomar
alguma medida contra um condômino que possui um animal que causa
perturbação aos demais moradores?
O direito da coletividade se sobrepõe ao direito individual, de modo que a
permissão do condomínio para que os condôminos possam manter animais de
estimação, ainda que conste da convenção, não retira o direito ao sossego que cada
condômino, individualmente, pode e deve exigir do síndico e dos demais vizinhos.
O horário de silêncio é de ordem legal e impera para todos independentemente
de regulamento; entretanto, o regulamento do condomínio pode prever situações
especiais e, nestes casos, havendo infratores, o síndico deve aplicar a multa prevista na
convenção de condomínio ou no regulamento.
Em casos de abuso, a polícia pode ser acionada, entretanto, para fins judiciais é
importante que esse abuso seja comprovado pelos vizinhos e o infrator tenha sido
advertido, anteriormente, pelo síndico e não tenha cumprido a ordem dada.
A partir de qual horário é tido como de silêncio nos condomínios?
O horário de silêncio é de ordem legal e impera para todos, independentemente
de regulamento, após as 22 horas até às 06 horas; entretanto, o regulamento do
condomínio pode prever situações especiais e, nestes casos, havendo infratores, o
síndico deve aplicar a multa prevista na convenção de condomínio ou no regulamento,
sendo que em casos de abuso a polícia pode ser acionada.
Como deve ser o critério para o rateio da conta de água entre a cobertura e os
demais condôminos?
O critério para o rateio deve estar previsto na Convenção de Condomínio,
entretanto, se a Convenção omitir sobre a forma de cálculo das contribuições, a lei
estabelece que o valor deverá ser calculado em razão da fração ideal.
Assim, se tem o dobro da fração ideal das unidades padrão, e sendo omissa a
Convenção, uma unidade de cobertura pagará o valor equivalente ao dobro das
contribuições das demais unidades.
Como regra geral, não se deve basear em ser justa ou não a contribuição, mesmo
porque uma unidade que não esteja ocupada e que sequer tenha gasto com água, terá
que pagar sua contribuição como qualquer outra unidade. O valor da contribuição de
condomínio é baseado na potencialidade da unidade, e não no efetivo consumo.
O síndico tem direito à isenção da taxa de condomínio? E havendo despesas
extraordinárias, como fica a questão?
É bastante comum que a convenção de condomínio estabeleça que o síndico, a
título de compensação pelos serviços que presta ao condomínio, fique isento do
pagamento da sua contribuição mensal.
Em outras convenções de condomínio, principalmente nos grandes condomínios,
pode constar o direito do síndico em perceber uma remuneração pelos serviços que
presta ao condomínio. Entretanto essa remuneração não pode ser cobrada pelo síndico
se não estiver expressamente prevista na convenção.
Mas essa contribuição mensal é aquela denominada de ordinária, relativa às
despesas comuns da manutenção do prédio e não poderá incidir sobre as despesas
extraordinárias que se referem às reformas.
Todo condomínio deve ter um Fundo de Reserva? Qual o critério para definir o
seu valor?
A assembleia de condôminos é quem fixa o percentual que incidirá sobre o valor
das contribuições ordinárias, o qual deverá ser cobrado a título de fundo de reserva,
considerando as necessidades do prédio em face de sua conservação. Em geral esse
valor é fixado no importe de 10% sobre o valor da contribuição mensal ordinária.
A principal destinação do fundo de reserva é garantir a continuidade do
funcionamento dos equipamentos do condomínio, quando surgem despesas imprevistas
e de urgência, e ainda a de formar recursos para viabilizar as grandes reformas das
partes comuns do bem em condomínio.
Como são recursos financeiros, na maioria dos casos para aplicação somente a
longo prazo, os valores originários do Fundo de Reserva crescem e formam um
patrimônio considerável, que deve ser destacado do caixa comum do condomínio e
aplicado em estabelecimento bancário para não perder seu valor real e, de preferência,
produzir renda, crescer.
Os recursos do Fundo de Reserva não devem ser aplicados em ações ou imóveis
uma vez que, pela própria natureza de sua finalidade, podem ser necessários de
imediato, sem tempo de esperar bom momento na bolsa de valores ou mercado
favorável no ramo imobiliário; portanto é recomendável que os recursos dessa origem
sejam objeto de uma aplicação financeira, segura, com total liquidez, capaz de ser
transformada em dinheiro em 24 horas.
Não se pode imaginar que uma despesa imprevista deva simplesmente ser
coberta pelos recursos do Fundo de Reserva. Esses recursos somente devem ser
utilizados para fazer face às emergências, mas, uma vez resolvidas, o síndico tem a
obrigação de promover o rateio das despesas e cobrá-las dos condôminos, de forma que
no mês seguinte já possa recompor o Fundo de Reserva.
O Fundo de Reserva é um patrimônio do condomínio, portanto não pode a
assembleia geral, por qualquer motivo, distribuir os valores em depósito entre os
condôminos, salvo se a decisão for aprovada pela totalidade dos condôminos
proprietários, sem qualquer dissidência ou ressalva.
Em condomínios onde não há demarcação de garagem, há alguma norma que
indique que os proprietários mais antigos têm preferência na escolha de
determinados espaços ou que os proprietários têm prioridade sobre os inquilinos?
Não, salvo quando existem disposições claras na convenção de condomínio, o
direito dos condôminos é exatamente o mesmo, sem distinção para condôminos ou
inquilinos.
O inquilino, quando aluga o apartamento, adquire o direito de utilização que o
proprietário tem, por isso não há como exigir-lhe situação inferiorizada nas utilidades
do condomínio.
A inadimplência do condômino impede sua votação em uma assembleia geral
ordinária?
O condômino inadimplente, de acordo com o Novo Código Civil, fica impedido
de votar nas deliberações da assembleia e delas participar. (Art. 1335, III, CC):
Art. 1.335. São direitos do condômino: III - votar nas deliberações da assembleia e
delas participar, estando quite.
Havendo um vazamento provocado pelo apartamento localizado no andar
superior, é correto recorrer ao síndico?
Se o vazamento, ou uma infiltração, é decorrente do apartamento localizado no
andar superior, não é correto reclamar com o síndico, cuja competência de atuação está
estrita à administração dos interesses gerais dos condôminos e das áreas comuns; mas
a mediação pode ser útil e de solução mais rápida. Contudo, frustrada a negociação, o
condômino deverá buscar a solução pela via judicial.
Nesse caso, pode ser pedido ao juiz que fixe uma multa diária para o
condômino da unidade responsável pela infiltração até que os reparos sejam
satisfatoriamente realizados.
Qual a proporção de votos exigida pela lei para alterar a convenção de
condomínio? O inquilino também tem direito a voto nessas assembleias?
Cada convenção de condomínio estabelece qual o quórum definido para alterar
suas próprias cláusulas, entretanto, na hipótese de ser omissa a Convenção, o quórum
legal será de 2/3 (dois terços) das frações ideais que compõem o condomínio.
Deve ser observado que não se trata de dois terços de condôminos presentes à
assembleia, e sim de condôminos que detenham 2/3 (dois terços) de frações
ideais.(Art. 1333 CC)
Outro aspecto a ser considerado é que algumas hipóteses, como alterações que
envolvam direitos individuais de condôminos, como alteração de fração ideal, alteração
quanto ao uso de vagas de garagem já definidas na convenção, ou supressão ou
concessão de qualquer direito a um dos condôminos, implicam violação do direito real,
ou seja, modificação da propriedade individual, e nesses casos, óbvio, qualquer
alteração dependerá da aceitação de todos os condôminos.
O inquilino não tem direito a voto em decisões que envolvam alteração da
convenção de condomínio. O direito de voto do inquilino restringe-se às decisões que
envolvam despesas ordinárias e, ainda assim, se o proprietário não estiver presente.
Quais são os direitos do inquilino perante o condomínio?
Quando se tratar de assembleia que está deliberando sobre despesas ordinárias,
na hipótese de ausência do proprietário, nesse item, o locatário poderá votar. Essa
faculdade outorgada ao locatário teve origem na lei do inquilinato.
Convém observar, o direito do locatário de votar está restrito às matérias que
envolvam despesas ordinárias e somente se os proprietários, ou seus procuradores, não
comparecerem à assembleia.
Entendemos, com a vigência do Novo Código Civil, que o inquilino possa votar
também nas eleições para síndico, por dois motivos: Primeiramente, porque não há
impedimento legal a que o locatário seja eleito síndico (embora a convenção o possa
proibir). E, podendo ser síndico, poderá votar também. Segundo, porque a única
restrição legal diz respeito às despesas extraordinárias.
Como definir responsabilidade financeira de pequenas obras feitas em
apartamentos, resultado de infiltrações, rachaduras etc.? Quando é que elas são de
responsabilidade do condomínio?
As obras serão de responsabilidade do condomínio quando destinarem a reparar
problemas ou defeitos de partes comuns ou de equipamentos comuns do condomínio.
Quando se trata de infiltrações, é necessário observar se estas decorrem de
defeitos no telhado; rachaduras nas paredes externas; rompimento ou defeito em
equipamentos (tubos, ralos, conexões, instalações etc.) das redes mestras, ou seja, de
redes que atendam a mais de um condômino ou que se situem ou se destinem às áreas
comuns. Nesses casos, sem dúvida, a responsabilidade pela reparação será do
condomínio.
Entretanto serão de responsabilidade do condômino os reparos dos defeitos e
problemas que venham ocorrer nas instalações exclusivas das suas respectivas unidades
autônomas, ainda que o condômino do lado ou dos andares abaixo sejam as vítimas das
infiltrações.
As obras de responsabilidade do condomínio, que eventualmente forem
suportadas pelo condômino, deverão ser integralmente ressarcidas e, da mesma forma,
deverá o condômino ressarcir o condomínio quando da ocorrência de situação inversa.
A deliberação de não arcar com os ônus que lhe competem, seja o condomínio, seja o
condômino, implica enriquecimento sem causa, o que é proibido por lei.
Há algum impedimento em fechar sacadas com blindex?
A jurisprudência dos tribunais tem entendido que o fechamento de áreas apenas
com vidro temperado não descaracteriza a fachada do prédio; portanto, se o projeto
não inclui nada além do fechamento com vidro, é desnecessária a autorização da
assembleia.
O condomínio é responsável em ressarcir o sumiço de uma capa protetora de carro
antigo, a qual estava na garagem do condomínio?
Hoje a matéria já está pacificada nos tribunais e já não existe dúvida quanto à
responsabilidade do condomínio em indenizar os furtos e danos que ocorram dentro
das áreas comuns, mas, é bom observar, assim o será somente quando o condomínio
possuir serviço próprio de segurança.
Quando o condomínio possui somente porteiros e faxineiros, ou seja, não
mantém serviço especializado de segurança, não terá responsabilidade de indenizar os
furtos e danos que ocorrerem nas áreas comuns.
Se os condôminos quiserem essa tranquilidade deverão decidir, em assembleia,
pela criação ou contratação do serviço de vigilância interna, ou ainda pela contratação
de seguro que cubra esses tipos de furtos.
É legal a colocação de cerca elétrica em prédios e residências mesmo sendo de
pequena voltagem?
Os problemas que podem surgir pelo uso de cerca elétrica, não guardam relação,
necessariamente, com a voltagem. Dependendo das condições climáticas, o risco será
maior ou menor. A chuva, por exemplo, considerando que a água é um ótimo condutor,
pode potencializar os efeitos da descarga elétrica.
Não existe ainda proibição ou permissão para utilização de cerca elétrica,
entretanto, claro, os danos decorrentes do uso dessa modalidade de segurança podem
ser elevados, e todos os condôminos serão responsabilizados por eventuais danos nesse
sentido.
A falta de segurança interna que venha resultar em prejuízo para algum dos
condôminos é de responsabilidade do condomínio?
É responsabilidade do síndico também zelar pela segurança do prédio,
conferindo e promovendo periódica revisão nos equipamentos de incêndio, nos
extintores, nos sprinklers, nos registros de água, da mesma forma nos sistemas de
gás coletivo, quando houver, nos boilers de uso comum, piscinas etc.
Também é hoje um grande problema o sistema de segurança e vigilância das
portarias, garagens e acesso dos prédios. Os vigilantes poderão ser contratados como
empregados do condomínio ou, simplesmente, poderão ser contratadas empresas
especializadas para a prestação desses serviços. Mas sempre sabendo que a
responsabilidade do condomínio em relação a esses empregados é subsidiária, se a
empresa não os pagar corretamente, o condomínio poderá ser chamado em juízo para
efetuar os pagamentos.
Outro grande problema é quando um carro é furtado nas dependências do
condomínio. O proprietário do veículo sempre quer receber a indenização do
condomínio, e o condomínio sempre quer eximir-se dessa responsabilidade.
Quanto a essa questão, os tribunais já estão pacificados. Quando mantém serviço
de vigilância para guarda dos veículos, o condomínio será responsável pelo furto ou
danos ocorridos dentro de suas instalações. Quando não mantém serviço de vigilância, o
condomínio não terá responsabilidade quanto aos danos e furtos ocorridos em suas
instalações.
Entretanto, situações específicas poderão surgir. É dever do síndico manter as
portas e acessos ao prédio em perfeitas condições de segurança. Na hipótese de defeito
de uma porta da garagem e negligência do condomínio na sua reparação, ou na
manutenção de um serviço de vigilância ou segurança, óbvio, que o condomínio será
responsabilizado, não pelo fato de o veículo se encontrar dentro de suas instalações,
mas pela negligência de não zelar pela manutenção das condições mínimas de segurança
do prédio.
Outro aspecto a considerar é que o porteiro não é considerado vigilante. Se
existe um porteiro que deve cuidar da portaria do prédio e não tem condições de manter
sob seu controle também as garagens e outros acessos, resta claro que o prédio não tem
vigilantes, mas apenas porteiro, cuja atividade, aliás, é bastante diferente e não pode ser
confundida.
O seguro contratado pelo Condomínio é o mesmo que o contratado
individualmente por cada condômino?
Não. Os seguros contratados pelos condôminos, inclusive os habitacionais,
geralmente, só contemplam a unidade autônoma e não as partes comuns do prédio.
Assim, se o condômino já possui seguro de sua unidade basta comunicar e
apresentar ao síndico o comprovante respectivo. Então, poderá solicitar que exclua do
seguro geral a sua unidade autônoma, mas, sem dúvida, a sua responsabilidade em
relação ao pagamento do prêmio de seguro das áreas comuns é devida, e o cálculo
deverá obedecer à proporcionalidade das frações ideais de áreas comuns.
Importa observar, ainda, que é responsabilidade legal do síndico contratar o
seguro do prédio e, quando os condôminos já mantiverem seguros de suas unidades,
deverão comunicá-lo com antecedência.
Sendo obrigatório por lei fazer seguro de condomínio, precisa-se resolver isso em
assembleia? Esse seguro obrigatório seria para apartamento e área de circulação?
Se a algum condômino isso não interessar, o que fazer?
O seguro deve ser providenciado pelo síndico e é obrigatório tanto em relação à
unidade autônoma como em relação às áreas comuns (Art. 1346 CC).
É recomendável, mas não obrigatória, a realização de assembleia que se destina
apenas a decidir sobre a escolha da seguradora, no mais, é responsabilidade do síndico
contratar o seguro, independente de assembleia.
O síndico deve promover a contratação do seguro pelo valor real das
construções, caso contrário poderá ser acionado por negligência em caso de sinistro e
até ser compelido a indenizar os demais condôminos.
O seguro não deve ser apenas para o sinistro de incêndio, mas sim, como dispõe
a lei, para os sinistros que possam causar destruição total ou parcial do imóvel. O
correto e tranquilo para o síndico será contratar seguro também para casos de
alagamento, desmoronamento, raio etc.
Geralmente, o valor segurado pelo condomínio é inferior ao valor real do bem,
Nesse caso, cada condômino, querendo, pode contratar com qualquer companhia a
complementação do seguro de sua unidade. E isso é muito importante, pois, na
hipótese de um sinistro, e se o imóvel estiver segurado apenas parcialmente, o
condômino é considerado como cossegurador da outra parte.
O município tem poderes legais para cobrar multa dos condomínios que não
contratarem seguro a partir de 120 dias do ―habite-se‖.
O valor que o condomínio pagará para manter seguradas as unidades e as partes
comuns, denominado de ―prêmio‖, deve ser rateado como despesa ordinária, ou seja,
será considerado como despesa de manutenção do prédio.
É obrigatório que um condômino seja síndico? Esse assunto é resolvido em
assembleia? Quais os critérios para eleger um síndico?
A lei não obriga qualquer condômino a aceitar o encargo de síndico. O síndico
será sempre eleito conforme estabelecer a convenção; contudo, é importante observar
que, não havendo candidatos, a assembleia poderá deliberar pela contratação de
síndico profissional, e isso, óbvio, poderá encarecer o valor da contribuição de
condomínio.
O ideal é que se consiga conscientizar a todos os condôminos da importância,
da utilidade e economia de um revezamento na administração do condomínio, porém,
democraticamente.
Qual é o papel do subsíndico? Ele tem as mesmas responsabilidades do síndico?
Em caso de fraudes, desvios de dinheiro e outras irregularidades cometidas no
condomínio, ele também é responsável e pode ser acionado judicialmente?
A figura do subsíndico não tem origem na legislação e decorre simplesmente do
interesse das partes em criá-lo via convenção de condomínio. Assim, também a
Convenção deverá estabelecer suas funções e responsabilidades.
Na hipótese de o subsíndico atuar como síndico, durante o período em que
assumir esse encargo, poderá ser responsabilizado pelos seus atos, não pelos atos
passados ou futuros do síndico titular.
Assim, para medir o nível de responsabilidade de um subsíndico, é necessário
antes de tudo, conhecer o nível de sua atuação e seu poder de decisão como
administrador do condomínio. O simples fato de o nome do condômino constar como
subsíndico não é suficiente para lhe emprestar poderes e sequer para cobrar-lhe
responsabilidade pelos atos de terceiro.
Qual é a multa pelo inadimplemento da taxa de condomínio?
A multa será, no máximo, de 2% ao mês para os condôminos em atraso. Ao
mesmo tempo que reduz a multa, o novo Código Civil acaba com o limite dos juros de
mora, que era de 6% ao ano.
As despesas com demissão de funcionários de condomínios são consideradas como
despesa ordinária ou extraordinária?
O pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários é considerado despesa
ordinária de condomínio. No caso de imóvel locado, isenta-se o locatário de despesas
referentes à dispensa de empregados ocorrida em data anterior ao início da locação.
Ata de eleição do síndico de um condomínio residencial deve ser registrada em
cartório?
Embora a lei silencie quanto à exigência de atas, é costumeiro o seu registro no
Cartório de Títulos e Documentos quando os assuntos aprovados em assembleia forem
relacionados com a administração condominial, entre os quais a ata relacionada com a
eleição de síndico. Quando houver alteração ou modificação nos dispositivos da
convenção, o registro será averbado no Cartório de Registro de Imóveis. O registro de
atas não é obrigatório, a não ser se a Convenção determinar o seu registro. O registro da
ata em Cartório facilita a obtenção de certidões pelos condôminos para o fim que
desejar.
Para ocupar o cargo de síndico é necessário ser proprietário do imóvel e morador,
ao mesmo tempo?
A lei condominial diz que o síndico eleito poderá ser condômino, ou pessoa
física ou jurídica estranha ao condomínio, salvo disposição contrária da convenção,
estendendo-se ao subsíndico, da mesma forma.
Na hipótese de inadimplemento dos débitos condominiais, o condômino
inadimplente pode dar como pagamento de seus débitos condominiais a própria
unidade, fazendo com que esta, passe a ser de propriedade do condomínio?
A unidade do condômino inadimplente poderá ser dada como penhora ou
vendida para pagamentos dos débitos condominiais.
O condomínio é responsável pelo pagamento dos danos em veículos causados pelo
portão eletrônico, mesmo se o condomínio não possui garagista, nem manobrista?
Não. Estando o portão eletrônico de fechamento automático sem defeitos
de funcionamento, bem como o condômino sem obstáculo decorrente de
funcionários do condomínio no momento do fechamento do portão com
temporizador ajustado para a entrada ou saída de veículos em tempo hábil, restará
ao condômino-motorista a devida cautela para evitar danos, isentando o
condomínio de quaisquer responsabilidades. Neste caso, o condômino-motorista,
diante de sua imperícia ou imprudência, deverá reparar os danos causados ao
portão.
É dever do condomínio a indenização de possíveis danos causados aos condôminos?
A princípio o Condomínio não tem o dever de guarda dos bens existentes
nas partes privativas que são isoladas das áreas comuns. Somente haverá
responsabilidade do Condomínio quando a convenção o estipular ou quando se
verificar prova contundente de culpa dos empregados do condomínio. Se houver
serviços de vigilância específica para a proteção das unidades condominiais, já que
os condôminos pagam pelos serviços, o condomínio será responsabilizado, assim
como a empresa que presta o serviço de vigilância.
Como elaborar uma convocação para eleição de síndico, subsíndico e comissão, e
assuntos gerais?
A convocação será feita na forma prevista na Convenção do Condomínio.
Normalmente a convocação é feita por correspondência, ou protocolo de cartas
individuais para cada unidade condominial, podendo ser também por meio de
jornais. O que importa é que todos os condôminos fiquem cientes da Assembleia.
Qual o procedimento a ser adotado pelo condomínio, quando o síndico renuncia antes
do término do seu mandato?
O subsíndico assume até que seja convocada uma assembleia ordinária para
eleição do novo síndico ou, se a necessidade for de urgência e não houver substituto
para o síndico renunciante, poderá ser convocada uma assembleia geral
extraordinária, em que deverá estar presente no mínimo ¼ dos condôminos. A
contabilidade do condomínio deverá estar sempre em ordem, poderá ser exigida
uma ação de prestação do síndico anterior. O novo síndico será responsável no
tempo de sua gestão. Assim que o síndico for eleito, contam-se dois anos para o
tempo máximo da nova gestão ou poderá a Convenção estabelecer um prazo
menor.
Pode o síndico outorgar procuração para terceiro movimentar conta corrente em nome
do condomínio?
O procurador pode ser condômino ou pessoa estranha, salvo disposição em
contrário na Convenção. Nos termos da Lei do Inquilinato, há expressa
autorização quanto a poderem as funções administrativas ser delegadas a pessoas
de confiança do síndico, e sob a sua inteira responsabilidade, mediante aprovação
da assembleia geral de condôminos.
Qual o número necessário de condôminos para aprovação de demolição de
edificação em um edifício?
Nos termos da Lei, os condôminos que representem pelo menos 2/3 (dois terços)
do total de unidade isolada e frações ideais correspondentes a 80% (oitenta por cento)
do terreno e coisas comuns, poderão decidir sobre a demolição e reconstrução do
prédio, ou sua alienação, por motivos urbanísticos ou arquitetônicos, ou, ainda, no caso
de condenação do edifício pela autoridade pública, em razão de sua insegurança ou
insalubridade.
É permitido o cancelamento no fornecimento de água, gás etc. que integram o
condomínio, quando este estiver em atraso?
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) impede o corte no
fornecimento de luz, água ou gás nos termos do art. 22; bem como no inciso X do
art. 6o e 42, no sentido de que os serviços de fornecimento de água, luz e gás são
considerados essenciais e de primeira necessidade à sobrevivência da vida com o
mínimo de dignidade, e por isso devem ser contínuos, bem como o usuário
(condômino) não poderá ser exposto ao ridículo, sob pena de reparação de danos
morais entre outros pedidos. De outro lado, admissível é a suspensão do
fornecimento de água nos termos do parágrafo 3o, II, do art. 6
o da Lei 8987/95, que
diz que não caracteriza descontinuidade do serviço público a sua interrupção em
situação de emergência, de interesse da coletividade, ou após prévio aviso ao
usuário inadimplente.
Em condomínio cujo último pavimento é a cobertura (com terraço e piscina), o telhado
que está acima dela, em caso de conserto de goteiras, é de responsabilidade do
condomínio ou do proprietário da unidade?
Se as goteiras e infiltrações são provenientes de área comum, como é o telhado ou
laje do edifício, e atinge não só a unidade condominial abaixo, como também pode
comprometer a estrutura do edifício pelas infiltrações nas unidades, o condomínio
será o responsável em realizar as obras de manutenção sob pena de, não o fazendo,
responder pelos prejuízos.
Como proceder com referência ao condomínio de um edifício com 06 apartamentos e
um ponto comercial alugados, sendo que o edifício é de propriedade de uma só pessoa?
O Proprietário único de edifício poderá estabelecer, por escrito, entre todos
os locatários, a cobrança de despesas pela fração ideal de cada loja ou sala,
podendo variar de acordo com a utilização dos equipamentos e áreas comuns do
prédio, constando tais atribuições nos contratos de locação de cada unidade.
A antena parabólica altera a fachada? O condômino é obrigado a retirá-la sob
pena de multa?
De fato, a antena parabólica altera a fachada, todavia o condômino poderá
instalar a antena se, através de assembleia, obtiver aquiescência da unanimidade dos
condôminos. A instalação deverá ser de forma uniforme e harmônica em determinado
local de cada andar (antena parabólica SKY) ou na laje do prédio (antena Parabólica
normal). Sem essa autorização, os transgressores ficarão sujeitos à multa prevista na
Convenção, além de compelidos a desfazer a obra, judicial ou amigavelmente. (art. 10,I,
e § 1o. Da lei 4591/64).
Qual a responsabilidade do síndico no conserto e conservação de calçada do
condomínio?
Compete ao síndico representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora
dele, praticar os atos de defesa dos interesses comuns e exercer a administração interna
do condomínio, no que respeita à sua vigilância, moralidade e segurança. A conservação
da calçada poderá ser aprovada em Assembleia ou, no caso de urgência, executada de
imediato. Diante de tais situações, se o síndico deixar de cumprir seu dever ou se omitir,
consequentemente, poderá ser destituído e responsabilizado pelos danos que sua
negligência ou omissão resultarem ao condomínio ou individualmente a qualquer
condômino.
Ata de eleição do síndico de um condomínio residencial deve ser registrada em
cartório?
Embora a lei silencie quanto à exigência de atas, é costumeiro o seu registro no
Cartório de Títulos e Documentos quando o aprovado em assembleia forem assuntos
relacionados com a administração condominial, entre os quais o relacionado com a
eleição de síndico. Quando houver alteração ou modificação nos dispositivos da
convenção, o registro será averbado no Cartório de Registro de Imóveis. O registro de
atas não é obrigatório, a não ser se a Convenção determinar o seu registro. O registro da
ata em Cartório facilita a obtenção de certidões pelos condôminos para o fim que
desejar.
Pode o síndico contratar diretamente administradora de condomínios para este
fim, firmando o contrato sozinho na qualidade de contratante?
Não. Segundo o artigo 22, § 2o, da lei 4591/64, a contratação da administradora
deverá ser feita, necessariamente, mediante aprovação prévia ou posterior, nos casos de
urgência, da Assembleia Geral, tendo em vista que a administradora assumirá quase
toda a investidura do síndico. O contratante será o condomínio, e o síndico que o
representa firmará o contrato de administração, não sendo necessária a participação do
Conselho Consultivo, salvo disposição convencional em contrário.
O condômínio recebeu uma multa por infringir o regulamento interno. Essa multa pode
cobrada junto com as taxas condominiais de despesas ordinárias?
Nada impede que a multa seja cobrada junto com os valores da cota
condominial.
Tendo em vista que a cobrança do condomínio é feita por rede bancária, o síndico
pode protestar a cota condominial em atraso?
O boleto bancário para o pagamento de encargos condominiais não pode ser
protestado por não existirem os requisitos que autorizam o protesto. Esses boletos não
possuem as características formais nem a mesma obrigatoriedade de títulos de crédito e
documentos de dívida, bem como, em virtude da atual sistemática processual brasileira,
o condomínio deve propor uma ação de cobrança.
Qual o quórum exigido, para que os condôminos de um edifício comprem um terreno
vizinho ao condomínio?
E bom que se frise que não existe personalidade jurídica do Condomínio para
comprar ou mesmo alugar áreas, com exceção do art. 63 da Lei 4591/64, na qual faculta
o Condomínio adjudicar a unidade inadimplente em construção por administração em
caso de leilão extrajudicial. O condomínio é uma relação entre os condôminos, o seja,
não pertence a uma só pessoa. Se houver compra ou locação, todos os condôminos
deverão figurar em contrato como compradores ou locatários pagantes e não em nome
unicamente do Condomínio. A anexação da área comprada por unanimidade entre
condôminos importará em modificação das frações ideais das unidades já construídas,
devendo ser feita uma nova Instituição do Condomínio, e essas frações farão um todo
junto com a área do terreno. Se não houver unanimidade de todos, a solução seria a
formalização de uma Associação de moradores, que é pessoa jurídica de direito privado,
e que, por ter comunhão unânime de interesses específicos entre os aderentes
(feedback), poderá comprar ou alugar, separadamente do Condomínio, mas nunca
anexar a área a este.
É possível alugar imóvel sem contrato por escrito, esse tipo de locação tem valor
legal?
O contrato verbal é plenamente aceito, posto que, neste caso não há forma
prescrita em Lei que determine que o contrato de locação tenha de ser apenas por
escrito, como acontece em outras modalidades contratuais. O que deve ser observado é
o que foi pactuado (combinado) entre as partes para que a locação seja efetivada.
Contrato verbal é aquele de cuja existência não há prova escrita. Presume-se que seja
sempre a prazo indeterminado. O inquilino não é obrigado a pagar os impostos, taxas e
prêmios de seguro e ele (locatário) poderá cobrar do locador as benfeitorias. Será mais
difícil cobrar as multas, pois não há provas de que foram ajustadas e em que montante.
Qual o prazo mínimo para duração de um contrato de imóvel comercial e o
residencial?
O prazo mínimo previsto em lei para celebração de um contrato de locação de
imóvel não residencial (comercial) é de 12(doze) meses, podendo ser estendido de
acordo com o interesse das partes. Já no contrato de locação de imóvel residencial, há
previamente estabelecido o prazo mínimo de 30(trinta) meses para as locações
residenciais.
Existe obrigatoriedade no registro do contrato de locação à margem da matrícula
do imóvel locado?
Não existe obrigatoriedade em registrar o contrato de locação, todavia, trata-se
de uma segurança para o Locatário, posto que é uma das únicas formas para garantir-lhe
o exercício do direito de preferência, na hipótese de venda do imóvel pelo Locador.
Quantas garantias o locador pode exigir para locação de um imóvel?
O locador só poderá exigir uma garantia por contrato, ou seja, ou fiança, ou
seguro, ou aluguel antecipado, entre outras modalidades.
As partes podem fixar qual o índice que será utilizado para o reajuste do contrato
e a periodicidade do reajuste?
As partes podem fixar livremente o índice que será utilizado para o reajuste do
aluguel, todavia, de acordo com a legislação vigente, o reajuste do contrato será sempre
anual.
Um contrato de locação realizado sem prazo para término, no caso de rescisão por
vontade do locatário, o locador terá direito à cobrança da multa de 03 (três) meses
aluguéis?
Quando o contrato de locação não tem prazo previamente estabelecido para o
término ou estando aquele vigendo por prazo indeterminado, o locatário tem a
permissão legal de entregar o imóvel mediante aviso escrito ao locador, com
antecedência mínima de 30 dias, sem que o locador tenha direito de exigir o pagamento
da multa contratual ou a legal, desde que o locatário tenha cumprido com a notificação
prévia.
No contrato de locação quais as principais obrigações do locador?
Cabe ao locador: entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao
uso a que se destina; garantir o uso pacífico do imóvel locado; responder pelos vícios ou
defeitos anteriores à locação; pagar as despesas extraordinárias do condomínio (que não
se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício).
No contrato de locação quais as principais obrigações do locatário?
Cabe ao locatário: pagar pontualmente o aluguel e os encargos legalmente
contratados; usar o imóvel para o fim locado; restituir o imóvel, quando finda a locação,
no estado em que recebeu; informar ao locador o surgimento de qualquer dano ou
defeito cuja reparação a este incumba; não modificar a forma interna ou externa do
imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador; pagar as despesas
ordinárias de condomínio (salário, encargos trabalhistas, consumos de água, esgoto, gás,
luz, limpeza, conservação e pintura das instalações e dependência de uso comum,
manutenção e conservação de elevadores, porteiro eletrônico e antenas coletivas etc.).
Quando o locador pode ingressar com uma ação de despejo em face do locatário?
O Locador poderá pleitear a retomada do imóvel por meio de Ação de Despejo
nos seguintes casos:
* Em decorrência de prática de infração legal ou contratual.
* Por falta de pagamento de aluguel e acessórios da Locação.
* Para realização de reparos urgentes determinados pelo poder público.
* Pelo instituto da denúncia vazia.
* Por mútuo acordo, quando pactuada a desocupação por escrito, com antecedência
mínima de 06 (seis) meses.
* Em decorrência da extinção do Contrato de Trabalho, se a ocupação do imóvel pelo
Locatário estiver relacionada a seu emprego.
*Para uso próprio de seu cônjuge, ou de seu companheiro.
*Para uso residencial de descendentes ou ascendentes que não tenham imóvel próprio.
*Para reformas (desde que se obedeça às condições legais para a referida tomada)
* Outros casos previstos em Lei.
O locador pode ingressar com ação de despejo, caso o locatário não esteja
efetuando o pagamento do IPTU?
Nesse caso, o locador pode ingressar com Ação de Despejo por Infração
Contratual e, para garantia, deve notificar os fiadores.
O locador pode vender o imóvel durante a vigência de um contrato de locação?
O locador pode vender o imóvel, desde que seja dada preferência de compra ao
atual locatário, sendo que, no caso da aquisição de compra por terceiro, este poderá
denunciar a locação (pedir o imóvel), concedendo ao locatário um prazo mínimo de 90
(noventa) dias para desocupação, salvo se o contrato tiver cláusula de vigência e estiver
registrado no Cartório de Registro de Imóveis, junto à matrícula do bem.
Havendo atraso de apenas um aluguel, pode o locador, desde logo, ingressar com
ação de despejo?
O locador poderá propor a ação de despejo no dia seguinte ao atraso do aluguel,
não havendo prazo mínimo (ou máximo, salvo a prescrição), para a propositura da ação
de despejo.
A responsabilidade pelo pagamento do IPTU é do locatário ou locador?
A responsabilidade depende do pactuado entre as partes no contrato de locação,
sendo que, não havendo cláusula prevendo responsabilidade, esta será do locador.
Sou proprietário de inúmeros imóveis, mesmo assim posso pedir um imóvel locado
para uso próprio?
Desde que haja a demonstração da real necessidade de utilização daquele imóvel
em especial, não há nada que impeça tal solicitação, seja amigável ou judicial.
Havendo previsão no contrato de sublocação, a sublocadora pode exigir garantia
do sublocatário?
O sublocador tem, perante o sublocatário, as mesmas obrigações/direitos
impostos ao locador em face do locatário, pois a relação jurídica existente entre o
sublocador e o sublocatário é independente, e a eficácia de quaisquer das modalidades
de garantia previstas na Lei, dada pelo sublocatário ou sublocador, tem repercussão
somente entre ambos sem interferir nas garantias do contrato de locação originário.
É legal a cobrança de honorários advocatícios na realização de acordo
extrajudicial, referente a alugueres atrasados a ser pago ao profissional contratado
pelo locador?
O locatário que pagar os aluguéis em atraso, com os encargos previstos no
contrato, ficará em dia com suas obrigações, não sendo obrigado a pagar honorários
advocatícios em cobrança extrajudicial; todavia, havendo ação judicial para cobrança de
alugueres em atraso, o locatário será sempre responsável pelo pagamento dos honorários
estabelecidos pelo Juiz em favor do advogado do Locador.
Poderá haver inserção do nome do locatário e fiadores, inadimplentes, junto ao
SPC?
Desde que haja prévia comunicação/notificação do locatário e dos fiadores do
débito existente, poderá haver a inserção dos nomes junto ao SPC.
A multa contratual deve incidir sobre quais valores?
A multa contratual prevista na Lei do Inquilinato tem por base, somente, o
valor do aluguel.
Existe um prazo para que termine as obrigações dos fiadores nos contratos de
locação?
De acordo com a última alteração da lei do Inquilinato, a exoneração do fiador
só ocorrerá com a entrega das chaves e cumprimento de todas as obrigações previstas no
contrato.
Como o locatário deve proceder para exercer o direito de preferência de aquisição
do imóvel locado?
O locatário deverá ser notificado pelo locador, do direito de preferência, por
meio de comunicação contendo todas as condições do negócio, tais como: preço,
condições de pagamento, entre as demais condições. O Locatário deverá manifestar sua
aceitação integral à proposta no prazo de 30 dias, sem contraoferta. O Locatário
preterido no seu direito de preferência pode optar entre as perdas e danos e adjudicação
do imóvel se o requerer no prazo de 06 meses a contar do Registro no Cartório de
Imóveis. Para isso é necessário que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30
dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.
Qual o procedimento a ser adotado, quando a garantia do contrato de locação for
caução, em moeda corrente?
A legislação diz apenas que o dinheiro caucionado seja ―depositado em
caderneta de poupança‖. É claro que o depósito feito em nome somente de uma das
partes pode estimular a fraude. Mesmo que o locatário não figure na conta-poupança,
não poderá sofrer prejuízos, pois o locador responderá pelo valor da caução com os
rendimentos da caderneta de poupança, e pode ser processado por apropriação indébita,
além das ações cíveis cabíveis, pois a caução depositada reverterá em benefício do
locatário com todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do seu levantamento.
Os sócios de uma empresa podem ser os fiadores do contrato de locação feito em
nome da empresa?
Sendo o locatário pessoa jurídica, nada impede que a pessoa física do sócio seja
o fiador da locação. O contrário também é verdadeiro. O que não pode é o próprio
locatário ser fiador de si mesmo.
Como deve ser realizada a entrega de imóvel locado?
O locatário deve notificar por escrito ao Locador, pelo menos com 30 dias de
antecedência, a sua intenção de deixar o imóvel. Vencido o prazo legal da notificação, o
Locatário deve desocupar o imóvel, entregar as chaves deste ao Locador ou à Empresa
Administradora, junto com as 03 (três) últimas contas de água devidamente pagas, a
última conta de luz e o respectivo pedido de desligamento, também pagos. Para o
encerramento efetivo da Locação, deve ainda o Locatário fazer o acerto final de aluguel
e da vistoria de saída do imóvel. Só após preenchidas todas essas formalidades legais é
que o Locatário e Fiador estarão exonerados das responsabilidades da Locação.
Durante a vigência de um contrato de locação é possível transferir ou modificar
locatário ou fiador?
Para que seja possível a alteração do fiador, basta que o Locatário apresente a
documentação exigida para o preenchimento das condições exigidas pelo locador, como
fizera no início da Locação. Se a pessoa apresentada preencher os requisitos exigidos,
basta um Pedido de Aditamento ao Contrato, fazendo constar a mudança do Fiador.
Quanto à mudança do inquilino, esta, sim, requer um pouco mais de cuidado, pois além
de apresentar toda a documentação exigida, faz-se necessário que o atual inquilino
rescinda por escrito a Locação.
O locatário tem preferência quando o imóvel que está alugando vai a leilão para
quitação de um débito trabalhista?
A lei de locação exclui qualquer direito de preferência para a hipótese de venda
judicial.
Pode o locador exigir do locatário um fiador e mais uma caução de 03 meses de
aluguel?
O locador não pode exigir do locatário mais de uma garantia.
As imobiliárias têm algum tipo de responsabilidade perante os contratos que
intermedeia?
A responsabilidade da administradora se limita aos atos administrativos
(recebimento de aluguéis, idoneidade de fiador, contratação de seguro, captação de
pretendentes, etc.). Se o imóvel ainda não foi locado o locador ficará responsável
totalmente por ele caso não exista transferência contratual de responsabilidade para
outrem. No caso de danos, depredações, furto e roubos o melhor seria contratar um
seguro residencial que será mais barato do que incumbir uma administradora a fazer
serviços extras, além da sua especialidade.
É possível realizar a renovação de contrato de locação comercial com prazo
indeterminado?
Poderá ser feita a renovação do contrato por prazo indeterminado. E estando a
locação a prazo indeterminado, o locador poderá retomar o imóvel notificando o
locatário dando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para desocupação. Igualmente o locatário
poderá rescindir a locação, mediante notificação com prazo de 30 (trinta) dias.
As empresas possuem direito à renovação do contrato de locação de imóvel
comercial?
Para ter direito a pleitear a renovação de contrato de imóveis destinados ao
comércio, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos em sua totalidade: a) o
contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; b) o prazo
mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos
seja de cinco anos; c) o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo
prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
O locador pode solicitar a rescisão antecipada do imóvel locado, ou seja, antes do
término do prazo?
O contrato de locação em curso somente poderá ser rescindido por mútuo
acordo, por infração contratual ou legal, por falta de pagamento ou para realização
urgente de obras determinadas pelo Poder Público. Assim, durante o prazo estipulado
para duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado.
Quais os tipos de medidas que o locador deve tomar em relação aos fiadores?
Para que o fiador responda pela dívida no contrato de locação em sua
integralidade e diretamente com seus bens, é indispensável que conste no contrato que o
fiador está assinando como devedor solidário, bem como que renuncia ao benefício de
ordem no ato da expropriação de bens.
Deverá constar no contrato que o fiador desobriga o locador de prévia notificação
judicial ou extrajudicial sobre ações ou procedimentos do contrato de locação.
Todas as despesas realizadas pelo shopping podem ser cobradas dos locatários?
O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center as seguintes
despesas: a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do
imóvel; b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, esquadrias
externas; c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados,
ocorridas em data anterior ao início da locação; d) despesas com obras ou substituições
de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data
do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
Falecendo o fiador de um contrato de locação, na hipótese de inadimplemento pelo
locatário, sua responsabilidade permanecerá?
Com a morte do fiador, extingue-se a fiança, ficando limitada a responsabilidade
do período decorrido do contrato de locação até data do falecimento fiador. Nesse caso,
os herdeiros responderão pelas obrigações não satisfeitas até o limite da parte que lhes
couber na herança.
O que são despesas voluptuárias?
As despesas voluptuárias são aquelas que feitas por deleite, prazer, comodidade,
para satisfazer gosto estético, ou seja, as que não são consideradas como benfeitorias
necessárias ou úteis. Dependendo de cada situação, do poder aquisitivo, da localidade
etc., a classificação como despesas voluptuárias poderá ser relativa.
Quanto ao ônus da primeira ligação de água, considerando-se a despesa com o
hidrômetro, a responsabilidade é do locador ou do locatário?
Como cabe ao locador entregar o imóvel com todas as condições de servir ao
uso a que se destina, é de sua responsabilidade a despesa referente ao pagamento de
taxas. Ao locatário cabe o valor referente ao consumo de água.
Nos contratos de locação, considera-se impenhorável o único bem imóvel do fiador,
o qual é utilizado como residência?
Se a dívida tem como origem a fiança prestada em contratos de locação, poderá
o único imóvel ser objeto de penhora, pelo titular do crédito, conforme dispõe a exceção
prevista na lei 8009/90.
Quais os documentos que o comprador deve solicitar antes de adquirir um imóvel?
Antes da aquisição de um imóvel, o comprador deve exigir do vendedor as
seguintes certidões: certidão vintenária do imóvel; certidões de ações cíveis, execução
fiscal, falência e concordata dos últimos 10 anos; certidão de protesto dos últimos 05
anos; certidão negativa de tributos federais, estaduais e municipais, e de ações
trabalhistas.
Qual é o prazo estabelecido em lei para duração de um contrato denominado não
residencial?
O prazo de locação comercial é de 12(doze) meses, podendo ser estendido de acordo
com o interesse das partes.
Qual é o prazo estabelecido em lei para duração de um contrato denominado
residencial?
A lei estabelece o prazo de 30(trinta) meses para as locações residenciais.
O contrato de locação pode ter dois locatários?
Nos termos da Lei, o contrato de locação poderá ter mais de um locatário, ficando
solidários pela locação, caso o contrário não se estipulou.
O locador pode exigir pagamento antecipado do aluguel?
Se o contrato de locação não for garantido por qualquer das modalidades (fiança, seguro
etc.), o locador poderá exigir o pagamento do aluguel e encargos, antecipadamente.
Em ação de despejo por falta de pagamento, há a necessidade de juntada, pelo
locador, dos recibos de aluguéis não pagos, ou basta somente o cálculo
discriminado?
É de praxe a juntada dos recibos não pagos pelo locador, entretanto, sabemos
que o pagamento dos locativos se provam pela anexação dos recibos pelo locatário,
bastando o locador somente alegar na petição inicial que não foram pagos. A doutrina
vem ao encontro desse entendimento, de que o recibo de aluguel devido não precisa ser
anexado.
Qual a medida a ser tomada para a retomada de imóvel comercial?
Em se tratando de locação comercial ou não residencial, seja por escrito ou
verbal, como a retomada será por denúncia vazia (inesperada e sem motivos),
obrigatoriamente deverá ser denunciada a locação verbal, notificando o locatário para
desocupação em 30 dias. Após isso, se não for desocupado o imóvel, deverá ser
proposta a ação de despejo.
Quais as providências que o proprietário deve tomar quanto descobre que o
locatário não pagou o IPTU?
Ele deve ingressar imediatamente com Ação de Despejo por Infração Contratual
e cientificar os fiadores solidários. Se o imóvel estiver sob a responsabilidade de uma
administradora, o Locador deverá fazê-lo por intermédio do departamento jurídico
desta.
Em que consiste a chamada “purgação da mora”?
A Purgação da mora é uma faculdade que a lei concede ao locatário para evitar o
despejo, pagando seu débito, apesar da propositura da ação. Ela deve ser requerida no
prazo da contestação e incluirá o débito, a multa, a correção monetária, os juros, as
custas e os honorários sucumbenciais.
A imobiliária deve aceitar a devolução das chaves de um imóvel cujo inquilino
esteja devendo aluguéis, encargos ou reparos de danos?
Sim. Entretanto deve ser fornecido ao inquilino um recibo provisório das chaves,
com a observação de que há débitos e outras obrigações contratuais pendentes. A recusa
do recebimento das chaves, nessas circunstâncias, quase sempre provoca o abandono do
imóvel pelo inquilino, gerando maiores problemas para a imobiliária e para o
proprietário.
O que é denúncia vazia?
É o direito que o locador tem de pedir a desocupação do imóvel locado sem
precisar apresentar motivo para o pedido.
O proprietário de vários imóveis pode pedir um imóvel locado para uso próprio?
Sim. Desde que demonstre em juízo a necessidade de utilização daquele imóvel
em especial.
O proprietário pode pedir desocupação do imóvel locado para a utilização por
qualquer de seus parentes?
Não. A lei faculta o pedido de retomada para uso de ascendentes ou
descendentes que não tenham imóvel próprio e, em casos excepcionais, o judiciário tem
autorizado o pedido formulado para moradia de outras pessoas que dependam
economicamente do proprietário.
A reforma da calçada do prédio, mantendo-se as mesmas características e mesmo
material original, deve ser paga pelo inquilino ou pelo proprietário do imóvel?
A realização da obra vai propiciar a cobrança de cota extra de natureza
ordinária, sendo esta destinada à manutenção rotineira do condomínio, de modo que
será de responsabilidade do locatário o pagamento das despesas com a reforma da
calçada.
Cabe ao locador ou ao locatário a responsabilidade da rescisão do zelador que
trabalha há 04 anos no local, sendo que a locatária está no imóvel há 06 meses?
O locador responde pelas despesas decorrentes de indenizações trabalhistas e
previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da
locação.
Poderá haver indenização por danos morais na inclusão do nome da esposa do
fiador inadimplente junto ao SPC?
Se a esposa for fiadora junto com o seu cônjuge em contrato de locação, somente
poderá ser negativada no SPC se for notificada, cobrada ou tiver ciência do débito do
locatário. Caso contrário, poderá ajuizar uma ação de indenização por danos materiais e
morais.
Existe alguma restrição em negativar o locatário e fiadores no SERASA?
Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, como o Serviço de
Proteção ao Crédito (SPC) e congêneres são considerados entidades de caráter público,
conforme art. 43, parágrafo 4o, do Código de Defesa do Consumidor, embora de
natureza privada. O SERASA, que é muito utilizado no ramo bancário e de
investimentos, também vem sendo utilizado para negativar locatários e fiadores. Os
fiadores deverão ser comunicados da inadimplência do locatário antes de serem
apontados no SPC ou no SERASA, a fim de se evitar uma possível indenização de
perdas e danos e danos morais contra o locador.
Pode ser negativado no SPC o nome de um inquilino que está em atraso com os
aluguéis, mas que não está mais no imóvel?
A inscrição do inquilino inadimplente no Sistema de Proteção ao Consumidor-
SPC, é facultada a qualquer credor, não importando que o imóvel esteja ou não ocupado
pelo locatário.
É legal, no contrato de locação, a cláusula que obriga o locatário a pagar
honorários advocatícios no caso de inadimplência, independentemente da
existência de processo?
O inquilino deverá pagar os aluguéis em atraso com as cominações legais
previstas no contrato, ficando em dia com suas obrigações, todavia não será obrigado a
pagar honorários advocatícios em cobrança extrajudicial, que somente fará jus em
cobrança judicial.
É legal estar estabelecido em contrato a renúncia ao direito de preferência dos
locatários na hipótese de venda do imóvel durante a vigência do contrato de
locação?
A locação de bens imóveis é matéria de ordem pública. A lei que regula a
relação entre locador e locatário diz que ―São nulas de pleno direito as cláusulas do
contrato que visem a elidir os objetivos da presente lei‖, sendo declarada nula a cláusula
entre outras, a que declare renunciado o direito do inquilino à preferência do imóvel,
porque já consubstanciado na lei. Caracterizada a preterição do direito de preferência
na compra do imóvel alienado no curso da locação, existirá o direito à indenização.
Quais são as regras para o locatário exercer o direito de preferência de aquisição
do imóvel locado?
O locatário deverá ser notificado pelo locador, do direito de preferência, por
meio de comunicação contendo todas as condições do negócio, tais como preço, as
condições de pagamento etc. O Locatário deverá manifestar sua aceitação integral à
proposta no prazo de 30 dias, sem contraoferta. O Locatário preterido no seu direito de
preferência, pode optar entre as perdas e danos e adjudicação do imóvel se o requerer no
prazo de 06 meses a contar do Registro no Cartório de Imóveis, sendo necessário para
isto que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 dias antes da alienação
junto à matrícula do imóvel.
Um imóvel totalmente reformado é locado por contrato e a vistoria assinada pelo
locatário. Passados alguns dias, surgem alguns problemas como goteira no teto ou
algum defeito hidráulico. Pergunto: de quem é a responsabilidade pelo conserto?
Do Locador ou do Locatário?
A responsabilidade será do locador. A vistoria demonstra apenas o estado
superficial do imóvel, e não os problemas que poderão ocorrer posteriormente. Deverá o
locador entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se
destina bem como manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel,
respondendo pelos vícios ou defeitos anteriores à locação. No caso de goteiras no teto,
se não foi o locatário que danificou as tubulações hidráulicas, deverá o locador
providenciar o conserto. O locador deverá repor as condições de habitabilidade com
obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; já o
locatário tem o dever de manter e conservar os equipamentos.
Uma sala comercial pode ser alugada a três locatários diferentes, caso não exista
incompatibilidade de horários entre os interessados, sendo que cabe ao Locador a
divisão das despesas entre todos os locatários?
Trata-se de um contrato atípico com um misto de locação e serviços, caso em
que prevalecerão as condições livremente pactuadas entre as partes, sendo regulado pelo
Código Civil.
O que é necessário para transferir ou modificar locatário ou fiador?
Para mudar Fiador, basta que o Locatário apresente a documentação exigida ao
pretenso Fiador, como fizera no início da Locação. Se a pessoa apresentada preencher
os requisitos exigidos, basta fazer um Pedido de Aditamento ao Contrato, fazendo
constar a mudança do Fiador. Quanto à mudança do inquilino, esta sim requer um
pouco mais de cuidado, pois além de apresentar toda a documentação exigida, se faz
necessário que o atual inquilino rescinda por escrito a Locação.
O locatário de um imóvel residencial, começou no quintal do imóvel locado uma
atividade comercial, tal como a fabricação de grades para janelas. Quais
providências podem ser tomadas? É de responsabilidade da imobiliária ou é um
caso de polícia? O locatário estaria infringindo contrato de locação/residencial?
A providência mais adequada é avisar a Prefeitura. A imobiliária não terá
responsabilidade por fatos alheios aos atos administrativos que desempenha. O
locatário estaria desviando a finalidade da locação residencial para comercial, cabendo-
lhe um despejo por infração legal ou contratual.
Na locação para temporada, qual será o valor cobrado referente ao depósito
(caução) para garantia dos prejuízos causados no imóvel e seus acessórios, com
futuro abatimento e ressarcimento?
Nos termos da lei, o depósito em dinheiro será, no máximo, o equivalente a três
valores locativos.
Quantos dias o locatário tem para pagar o aluguel? Pode-se reduzir para 05 dias?
Quantos meses podem ser cobrados por rescisão de contrato?
O locatário deverá pagar o aluguel pontualmente no prazo estipulado ou, em sua
falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, podendo-se acordar qualquer
prazo, desde que seja após o mês vencido. A cobrança antecipada só é permitida, se não
houver nenhuma garantia de fiança ou caução. Também pode ser antecipado nos casos
por temporada. A multa rescisória tem sido considerada abusiva pelos tribunais se
ultrapassar a três valores locativos mensais e deve ser cobrada proporcionalmente ao
tempo faltante.
Um pequeno terreno, considerado área verde, poderá ser objeto de usucapião?
Se a área verde for considerada como bem público não poderá ser adquirida por
usucapião, não gerando, também, direitos possessórios. Se a área for particular, nada
impede em adquiri-la por usucapião ou de se defender pelas ações possessórias.
No decorrer do contrato de locação, poderá haver alteração da modalidade da
garantia?
A garantia poderá ser alterada sem nenhum problema, substituindo a caução
anteriormente dada, com a devolução do dinheiro. Tal modificação poderá ser feita
mediante termo aditivo ao contrato originário, passando este a valer por prazo
indeterminado.
O funcionário público tem direito a pedir prorrogação do vencimento de taxas de
condomínios para após a data do recebimento de seu salário?
Não existe, na legislação, dispositivo que permita a estipulação de prazo
diferenciado para o pagamento das taxas de condomínio, em decorrência da data de
recebimento de salário. A mudança somente será possível por meio de uma aprovação
pela Assembleia Geral do Condomínio.
Na hipótese de morte do fiador, sem que haja a devida comunicação ao locador,
pode ser proposta ação contra o fiador falecido e seu cônjuge que sobreviveu?
Com a morte do fiador, extingue-se a fiança, incidindo a regra do art. 1501 do
Código Civil, na qual a responsabilidade se limita ao tempo decorrido até a morte do
fiador, sendo que os herdeiros responderão pelas obrigações não satisfeitas até o limite
da parte que lhes couber na herança. Se a mulher assinou como fiadora, e não como
simples anuente, a sua obrigação subsistirá, embora a garantia fique reduzida pela
metade. Na hipótese da esposa ter assinado como anuente, a fiança cessa com a morte
do marido.
Qual o prazo para o locador realizar as reformas necessárias solicitadas pelo
locatário?
É dever do locatário levar ao conhecimento do locador a ocorrência de danos,
defeitos ou turbações de terceiros relacionados com o imóvel locado, fazendo surgir,
para o locador a obrigação de realizar os reparos necessários, pois o locador é obrigado
a entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina e a
manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel. Necessitando o imóvel de
reparos urgentes, cuja realização incumba ao locador, o locatário é obrigado a consenti-
los. Se os reparos durarem mais de dez dias, o locatário terá direito a abatimento do
aluguel, proporcional ao período excedente; se mais de trinta dias, poderá rescindir o
contrato.
Qual é o prazo que assegura ao comprador de imóvel o direito de reclamar
possíveis defeitos aparentes, de difícil constatação ou ocultos na entrega, ou que
venham a surgir, com relação à solidez e segurança do imóvel?
Nos termos do inciso II, do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, o
direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 90
(noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. O prazo
de decadência de cinco anos para reclamar da solidez e segurança do imóvel está
tipificado no art. 1.245 do Código Civil e no art. 618 do Novo Código Civil.
Em relação ao pagamento do fundo de reserva pelo locatário é justo pleitear a
devolução junto ao locador?
A devolução será justa ao locatário na parte de utilização do fundo de reserva
correspondente às despesas extraordinárias, que é obrigação do locador. Conforme a Lei
do Inquilinato, o locador constitui o Fundo de Reserva, e o locatário apenas repõe o que
foi utilizado relativo somente às despesas ordinárias e desde que comprovadas a
previsão orçamentária e o rateio mensal.
O contrato de locação pode ser reajustado de forma cumulativa?
Sim. Os alugueres deverão ser reajustados de acordo com o que dispuser o
contrato, ou aditivos a ele, observados os critérios de reajustes previstos na legislação
específica.
Pode-se repassar para o locatário o custo que o banco cobra pelo boleto bancário?
Sim, desde que prevista, em cláusula contratual, a transferência desse encargo. O
pagamento do aluguel por boleto bancário é de interesse do locatário em termos de se
ganhar tempo, dinheiro, possibilitando o adiamento no pagamento do aluguel quando
este vier a cair em sábados, domingos, feriados etc.
Poderá ser cobrada, na mesma ação, a mora e a multa contratual?
Sim, desde que a via eleita seja o processo de conhecimento, já que a
possibilidade de cobrança da multa compensatória, prevista em contrato escrito de
locação, pela via executiva, é matéria não pacífica na jurisprudência. No entanto, sendo
a multa uma obrigação que depende de condição, devendo o credor fazer prova do
inadimplemento do devedor, em razão da ausência de prestação devida, a via executiva
se mostra inadequada. A multa contratual inclui os locativos e acessórios da locação
funcionando como uma sanção em caso de descumprimento contratual.
Pode o comprador de um imóvel assinar a escritura como comprador e como
representante (via procuração) do vendedor?
Nos termos previstos na legislação vigente, não podem ser comprados pelos
mandatários os bens de cuja administração ou alienação aqueles estejam encarregados.
O mandatário não pode comprar, ainda que pelo valor de mercado, bens de cuja
alienação se encarregou. Se o mandatário pretende adquirir o imóvel, deve renunciar ao
mandato e receber a escritura diretamente do mandante. Em transações imobiliárias
envolvendo a existência de mandato, todas as cautelas devem ser tomadas.
Sendo necessário ingressar com ação de consignação em pagamento, o valor a ser
depositado deverá ser acrescido de honorários advocatícios?
Trata-se esse caso de uma ação em que o locatário é o autor e o depósito será
somente dos valores dos locativos. Em período de inflação, o locatário deverá corrigir
os valores. Quanto aos juros, se a recusa foi realmente injusta, o locatário não precisará
acrescer aos valores, pois não estará em mora. Se não for oferecida à contestação, o réu
então locador arcará com custas e honorários advocatícios. No caso de contestação ou
apresentação de reconvenção com a alegação de o locatário precisar complementar o
depósito inicial, este será penalizado em 10%, acrescidos ao montante devido, o autor
reconvindo será responsável pelas custas e honorários advocatícios sobre o valor dos
depósitos efetuados pelo réu-reconvinte.
Quais os cuidados no momento de adquirir um bem imóvel?
Ao adquirir um bem imóvel em construção ou concluído, ou ainda, um terreno, é
preciso o máximo de atenção com a regularidade jurídica do bem que se pretende
adquirir.
O documento que em nosso país realmente comprova a propriedade de um
imóvel é a certidão atualizada da matrícula (ou transcrição, na lei anterior), lavrada no
cartório de registro de imóveis da região onde está localizado o bem.
A matrícula do cartório de registro de imóveis é um documento completo e de
análise clara, que tem literalmente toda a ―vida‖ de um imóvel. Há somente uma
matrícula para cada imóvel no país. Com essa certidão do registro de imóveis, deverá
ser verificado, principalmente, quem são os proprietários e seu estado civil (se são
casados), as metragens e a área de terreno, assegurando-se da existência de algum tipo
de ônus sobre o imóvel, como por exemplo, uma hipoteca.
Deverá ser verificado se as metragens e áreas estão de acordo com os dados
constantes de IPTU da prefeitura.
Contudo, para a nossa legislação, as dimensões do imóvel que valem são as que
constam no Cartório de Registro de Imóveis. É de bom alvitre pedir esta certidão por
um período de vinte anos (Certidão Vintenária), pois assim tem-se todo o histórico do
imóvel a ser adquirido.
A escritura do imóvel, por si só, não concretiza a transação, pois quem o
comprou anteriormente somente será dono após o devido registro no cartório de imóveis
competente.
Ao ter lavrada a escritura, de um apartamento, casa ou terreno, deverá ser
realizado o Registro no Cartório de Imóveis, pois legalmente o dono continua sendo
aquele que consta no Registro.
Devem ser providenciadas certidões quanto à distribuição da justiça, tanto no
âmbito estadual quanto federal, dos atuais e antigos proprietários, para verificação do
trâmite de alguma ação judicial que possa ter implicação direta ou indireta no imóvel.
É recomendável e, em alguns casos, obrigatória a verificação, por meio de
certidões, de possíveis dívidas com a União, Estados e Municípios e Previdência Social.
Ao adquirir uma casa, observe se ela tem a sua construção averbada, ou seja, se
ela existe realmente ―de direito‖. Para tanto, basta verificar na matrícula do imóvel se
consta a sua construção e a respectiva área construída. Não valerá somente a inscrição
da prefeitura, pois, em nosso país, ainda é comum construir-se sem recolher as
contribuições devidas à previdência social, ou mesmo, sem a aprovação dos órgãos
municipais, dentre outras irregularidades. A não observância desse aspecto pode trazer
sérios transtornos ao tentar regularizar o imóvel posteriormente, inclusive com o
pagamento ao INSS.
Na compra de apartamentos, solicite ao condomínio a comprovação, por escrito,
de que o imóvel não possui débitos.
Nas aquisições em geral, verificar, quando for o caso, as quitações com as
concessionárias de energia, água e telefone, bem como, os pagamentos devidos aos
órgãos públicos.
Cite-se que, quando da lavratura da escritura, é obrigação do Tabelião verificar
parte da documentação e mencioná-la na escritura. Porém, esteja atento, pois algumas
certidões podem constar como positivas, tendo o interessado em adquirir o bem, ciência
de que a ―dívida‖ existe e, mesmo sabedor, concordou em adquirir o bem, assumindo o
risco do negócio.
Observar atentamente os compromissos de compra e venda (contratos
preliminares) que são assinados. Indagar e esclarecer antes todas as dúvidas. Pedir para
explicitar melhor o que não estiver muito claro, solicitando para que seja redigido de
uma forma mais precisa; não deixe de esclarecer algo que possa gerar interpretações
dúbias, evitando, dessa forma, futuras análises por parte da justiça. Os contratos
preliminares devem ter a assinatura de duas testemunhas maiores de 18 anos, sem
vínculo familiar com as partes. Devem as partes assinar todas as vias do contrato.
Quais os cuidados para adquirir imóveis em construção para entrega futura?
O mercado imobiliário oferece um leque de tentadoras opções de imóveis ainda
na planta, apresentando vantagens quanto a preço, condições de pagamento, dentre
outras.
Contudo, para adquiri-los, atente para a lei nº. 4591/64, que trata dos
condomínios e incorporações. Exija uma certidão do cartório de registro de imóveis que
comprove o registro da incorporação imobiliária.
Caso a empresa não tenha este registro, é preciso muita cautela no momento em
que optar por adquirir esse imóvel, pois há uma grande possibilidade de se encontrarem
irregularidades quanto ao descumprimento dessa lei ou de leis municipais de uso e
ocupação do solo, ou mesmo, dos códigos de obras e posturas.
Ficam arquivadas no Cartório de Imóveis, no Registro da Incorporação, dentre
outros documentos, as plantas aprovadas pela prefeitura, contendo detalhadamente todas
as áreas comuns e privativas, bem como o memorial descritivo de todos os materiais
que serão usados no prédio.
Existem diversas modalidades de contrato para esse tipo de aquisição; contudo é
fundamental acompanhar as assembleias regularmente feitas pelos compradores e
analisar o que foi prometido ou acordado na hora da venda.
Observar detalhadamente os cronogramas físico-financeiros que indicam o
andamento da obra, bem como, os reajustes das parcelas vincendas.
Quais os tipos de regimes básicos de construção de um empreendimento
imobiliário:
Construção a preço fechado
É o regime de construção em que o vendedor se compromete a entregar a
unidade comprada em um tempo determinado, a unidade comprada a um valor ajustado
com prestações geralmente corrigidas e com as datas de pagamento pré-fixadas, tudo
nos termos exatos do contrato de promessa de compra e venda (ou compromisso de
compra e venda).
Administração ou a preço de custo
Modalidade em que todas as despesas da construção serão arcadas pelos
compradores das futuras unidades.
Primeiramente, ocorre a compra da fração ideal do terreno, que, em verdade, é
uma proporção do terreno correspondente à área que o futuro apartamento ocupará e,
ainda, parte das áreas comuns, ou seja, o pagamento, no primeiro momento, refere-se ao
terreno do empreendimento que vai ser construído.
Em uma fase posterior, será paga a edificação em si, tanto do apartamento
propriamente dito, quanto das áreas de uso comum existentes na obra, tudo
proporcionalmente dividido em função da dimensão do apartamento que está sendo
adquirido.
Nesse tipo de regime, o que se observa é não haver um preço determinado para
o bem que se está adquirindo, mas sim, um valor por estimativa, o qual deverá se alterar
ao longo da construção.
Tais alterações devem ser constantemente fiscalizadas pela comissão de
representantes. Atente, ainda, para o fato de que a incorporadora e/ou construtora serão
remuneradas pelo percentual ajustado em função dos valores pagos relativamente ao
empreendimento.
Observe, no caso de apartamentos, as características de sua vaga de garagem.
Este é um dos mais comuns tipos de problemas enfrentados por condôminos.
É essencial a escolha de uma empresa incorporadora/construtora com um bom
histórico de negócios na cidade ou região. Verifique outros empreendimentos que ela
tenha concluído, procurando manter contato com outros compradores.
Quais os cuidados ao adquirir um terreno, localizado em um loteamento?
Informe-se no cartório de imóveis e na prefeitura da cidade se o loteamento está
regular. Infelizmente, ainda é comum a ocorrência de loteamentos irregulares, o que
acarretará sérios problemas quando da lavratura da escritura e registro do terreno em
nome do adquirente.
Nesses casos, o adquirente não conseguirá regularizar nem mesmo a casa que
vier a construir nesses lotes. Ao acabar de pagar ou quitar o terreno, caso o tenha
comprado em parcelas, é indispensável lavrar a escritura e registrá-la no cartório de
imóveis competente.
Referências bibliográficas
Lei nº. 12.112, de 09 de dezembro de 2009. Dispõe sobre as locações dos imóveis
urbanos e os procedimentos a ela pertinentes.
DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Editora Podivm. Salvador, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada. Saraiva, São
Paulo, 1992
FIUZA, César. Direito Civil Curso Completo. Del Rey Editora. Belo Horizonte, 2008
GOMES, Orlando. Introdução Ao Direito Civil. Forense, Rio de Janeiro, 1971.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Saraiva, São Paulo, 1989.
KELSEN. Teoria Pura do Direito. Coimbra, 1962, v.1 e 2.
*Telma Curiel Marcon. Advogada. Graduada pela Universidade Católica Dom Bosco
(UCDB). Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom
Bosco em parceria com o Portal Educação. Especialista em Direito das Obrigações pela
Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS. Membro integrante da Comissão
Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul, nos anos
de 2003, 2006 e 2009. Palestrante sobre o tema Direito do Consumidor, Crédito,
Cobrança e Direito do Trabalho. Membro da Banca do Concurso da Magistratura do
Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Sócia fundadora do
escritório Resina & Marcon Advogados Associados - www.resinamarcon.com.br
telma@resinamarcon.com.br
DIREITO TRIBUTÁRIO
*Leandro Cara Artioli
Quando é devido o ICMS?
O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal, e Comunicação) é devido no momento da
realização do evento descrito na norma jurídica.
No caso de tributação sobre operação de circulação de mercadoria, nasce a
obrigação tributária no momento em que é realizada a transmissão jurídica e física do
bem. Isso pode ser na entrada ou saída do estabelecimento comercial, industrial ou
produtor, ou no momento da extração da nota fiscal, muito embora a saída do
estabelecimento não seja hipótese de incidência do tributo, pois corresponde apenas a
um aspecto temporal da operação.
Não incide o tributo antes da ocorrência da operação mercantil, bem como na
circulação de mercadoria que não corresponde a uma operação mercantil, ou também
quando o bem móvel sai do estabelecimento para posteriormente retornar, como no caso
do comodato.
De igual forma, os casos de furto da mercadoria ou perda, bem como qualquer
outro evento que não permita a transferência jurídica do bem, não configuram hipótese
para se exigir o tributo.
Em resumo, o ICMS sobre circulação de mercadoria é devido somente no caso
em que haja uma operação, envolvendo a transferência de um bem com valor mercantil,
transferindo sua titularidade a outra pessoa.
Minha mercadoria pode ser apreendida diante do não pagamento de ICMS?
A apreensão da mercadoria é inconstitucional, não podendo em hipótese alguma
haver a retenção pela ausência do pagamento do tributo. O Supremo Tribunal Federal,
diante de inúmeros julgamentos nesse sentido, viu-se na necessidade de editar a súmula
n. 323, pacificando o entendimento naquela corte nos seguintes termos: ―é inadmissível
a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos‖.
O que costumeiramente o fisco faz ao apreender a mercadoria é ilegal, passível
de medida judicial.
Como funciona a tributação do ICMS na importação de mercadorias e bens?
No caso de importação de mercadorias e bens incide o ICMS porque a legislação
constitucional prevê a tributação ―ainda que as operações se iniciem no exterior‖.
Aqui há uma diferença de operações ocorridas dentro do território nacional, pois
nessas operações o ICMS é devido sempre ao Estado onde ela se iniciou. Quando a
operação se inicia no exterior, o tributo é devido na ―entrada‖ ao estabelecimento do
importador, isso por determinação constitucional.
Deve ser levado em consideração que o ICMS na importação não incide sobre o
ato de importar, mas tão somente quando a mercadoria é incorporada ao ciclo
econômico da pessoa jurídica importadora para fins de comércio.
A problemática sobre o tema ocorre quando é discutido o momento que nasce a
obrigação tributária nesse tipo de operação. As Fazendas Estaduais entendem que o
tributo é devido no momento do desembaraço aduaneiro.
Fontes doutrinárias e alguns entendimentos emanados do judiciário já se
posicionaram no sentido de que o ICMS somente é devido quando da entrada ao
estabelecimento destinatário.
Qual a diferença do ICMS “por conta e ordem” e “por conta própria, com pedido
prévio de encomendante”?
A importação por conta e ordem é o modelo pelo qual inexiste contato entre o
exportador e a trading na fase de negociação. Nesse caso, a trading não é a importadora
do produto, pois apenas realiza a transmissão do produto, mas mesmo assim sua
condição é de estabelecimento destinatário, responsável pelo recolhimento do tributo.
Já na importação por encomenda, a trading figura como importadora, adquirindo
a mercadoria, e posteriormente o produto é transmitido para o estabelecimento final.
A tributação em ambas as modalidades ocorre de igual forma, ou seja, é exigido
o imposto no local onde está situada a trading, por ser classificada como
estabelecimento destinatário para fins legais.
É importante destacar que para o Acordo de Valoração Aduaneira – AVA (que
regulamenta o comércio internacional), a trading é sempre importadora, indiferente se a
operação deu-se ―por conta e ordem‖ ou ―encomenda‖.
É devido ICMS nas vendas com bonificação de mercadoria?
Empresas atuantes no comércio costumam conceder aos clientes bonificações
em mercadorias, acrescentando na venda unidades destas ou de outras (compre um, leve
dois/pague dez, leve onze).
A partir disso, dúvidas podem surgir sobre a tributação do ICMS nessa operação
mercantil, uma vez que, se levado em conta o valor de mercado da totalidade de
mercadorias, o tributo a ser recolhido pode ser maior que se considerado o valor pago na
operação.
Quando o tributo é criado, a lei deve descrever a hipótese do evento que será
tributado, quem o deve recolher, quem tem o direito de exigir, bem como a base de
cálculo e a alíquota a ser utilizada.
A base de cálculo, resumidamente, corresponde ao aspecto econômico da
hipótese que, se ocorrida, enseja a tributação, ou melhor, é o que será utilizado como
suporte para a operação matemática adotada pelo Fisco. Essa base de cálculo deve estar
em perfeita harmonia com o evento que está sendo tributado, pois caso contrário não
poderá ser legitimamente cobrado.
O ICMS sobre operações mercantis possui como base de cálculo o valor da
operação mercantil efetivada, e não o preço anunciado pelo vendedor ou constante em
tabelas e formulários, o que garante ao contribuinte se abster no pagamento do imposto
sobre o desconto para pagamento a vista ou qualquer outro tipo de desconto
incondicional.
Considerando isso, a base de cálculo do ICMS é indissociável das circunstâncias
estranhas àquela operação mercantil realizada, surgindo, aqui, a questão das
bonificações quando o cliente compra um item, mas leva um número superior, ou até
mesmo outro produto, como forma de se atrair o comprador.
Esse estímulo que o vendedor pretende caracterizar é elemento estranho à
operação mercantil, pois tributariamente o valor da operação mercantil é aquilo que está
sendo efetivamente praticado, independente da quantidade de itens que estão sendo
levados.
Quando o adquirente recebe uma bonificação (adição de outro item à compra),
sem que para isso pague o valor individual desse produto, ainda que a autoridade
tributária exija que conste na nota fiscal, o ICMS a ser recolhido é sobre o valor pago na
operação.
É óbvio que a mercadoria a título de bonificação possui valor de mercado, mas
nem por isso deve integrar a base de cálculo do ICMS, pois não acresce o preço
principal da operação efetivada, isto é, o valor intrínseco das mercadorias dadas em
bonificação não compreende a base de cálculo do imposto. Isso porque a bonificação
em mercadorias corresponde a um desconto incondicional que está excluído do critério
quantitativo do imposto, em interpretação inversa o artigo 13, parágrafo primeiro, inciso
II, letra ―a‖ da Lei Complementar 87/96.
Ainda que a legislação estadual determine que na nota fiscal conste destacado o
produto dado em bonificação, caso o contribuinte não cumpra essa determinação, nem
por isso será penalizado posteriormente fazendo o valor da mercadoria integrar a base
de cálculo. Quer-se dizer, aqui, que o descumprimento de alguma obrigação acessória
do tributo não enseja a alteração do quanto a ser pago.
O contribuinte que tenha recolhido o ICMS sobre a bonificação em mercadoria
tem o direito de ser ressarcido pela quantia indevidamente paga. O pedido pode ser feito
administrativamente, por meio do ―pedido de restituição‖, ou judicialmente, pela ação
de repetição de indébito, o que ficaria dependendo da rapidez do Poder Judiciário e da
ordem de pagamento de precatórios.
Considerando a grande possibilidade de, administrativamente, o fisco não
reconhecer esse direito, uma medida interessante ao contribuinte seria realizar a
compensação do tributo na esfera contábil da empresa, com o lançamento de crédito em
contas gráficas.
Quando se fala que o ICMS é não cumulativo, do que se trata?
Deve ser compensado o que é devido em cada operação com aquilo que foi
cobrado nas operações anteriores, seja pelo mesmo Estado ou por outro, incluindo o DF,
não se acumulando esse imposto no desdobramento da operação até o produto chegar ao
consumidor final.
O ICMS pode ser cobrado em regime de pauta fiscal?
Não, pois a pauta fiscal é valor fixado previamente para a apuração da base de
cálculo do tributo. Considera-se, nesse caso, um valor já estabelecido na legislação
tributária como base de cálculo, e desconsidera-se o real valor de saída da mercadoria.
A base de cálculo do ICMS pode ser arbitrada pela Fazenda Pública?
Conforme autorizado pelo art. 148 do Código Tributário Nacional e o
entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a base de cálculo do tributo
pode ser arbitrada somente em casos específicos, após a realização do fato jurídico
tributário, quando o valor informado pelo contribuinte ou o preço dos bens, direitos e
serviços não mereçam credibilidade.
Para isso é necessário que a Fazenda Pública realize procedimento
administrativo fiscal, assegurando a ampla defesa ao contribuinte.
Trata-se de modalidade de lançamento, devidamente prescrita na legislação
tributária, que ao final pode resultar na veracidade dos documentos fiscais do
contribuinte e nos valores indicados como base de cálculo, mas também pode ocorrer o
arbitramento pela autoridade fiscal depois de constatados valores e/ou documentos
inidôneos.
Entende a jurisprudência que o mencionado artigo 148 do CTN tem como
objetivo evitar ou reduzir a fraude fiscal através do subfaturamento (negócio jurídico
com valor simulado, a fim de evitar a tributação, ou ao menos reduzir o valor a ser
recolhido).
A diferença entre o arbitramento e a pauta fiscal é que, nesta, a base de cálculo
encontra-se previamente sem qualquer distinção ou participação do contribuinte através
do contraditório, além de que não leva em consideração nenhum critério, passando a ser
uma determinação discricionária. Já no arbitramento é resguardado o contraditório e
ampla defesa em processo administrativo fiscal, e tem como premissa somente os casos
de inidoneidade das informações e documentos do contribuinte.
A lista de serviços do ISSQN é taxativa ou apenas exemplificativa?
A lista de serviços é taxativa, mas pode ser utilizada uma interpretação mais
extensiva para tributar serviços que possuam outra nomenclatura e correspondam à
idêntica atividade descrita na mencionada lista.
Onde é devido o ISSQN, no local da prestação de serviço ou no endereço da sede
do prestador?
Nos termos do artigo 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, bem como
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, compete ao município do
estabelecimento prestador de serviços a cobrança do ISS, entendendo como tal a
localidade onde há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é
desenvolvida.
Mas nem sempre a tributação se dá no local onde o serviço é realizado, pois o âmbito de
competência territorial municipal compreende a localidade onde estiver uma
organização necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional. Quando o
serviço era realizado sob a égide do Decreto-Lei n. 406/68, entendia-se como
competente para tributar o município onde o serviço era prestado.
Entretanto, com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência
passou a ser no local do estabelecimento prestador do serviço, observando o seguinte: a)
O ISS é devido no local do estabelecimento prestador (entendendo-se como tal o local
onde o contribuinte desenvolve a atividade objeto da tributação, de forma permanente
ou temporária, desde que configure unidade econômica ou profissional, independente
das denominações utilizadas, seja de sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas); b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, com
algumas exceções específicas previstas na Lei Complementar 116.
Um serviço prestado de forma gratuita é capaz de ensejar a incidência do ISSQN?
Trata-se de tema peculiar e de cunho eminentemente interpretativo do sistema
jurídico atual. De fato, a formação de uma pessoa jurídica, ou melhor, um ―empresa‖,
permite concluir que possui uma finalidade lucrativa através das atividades a ela
inerentes (com algumas exceções). Da mesma forma, o profissional autônomo também
presta serviço com a finalidade de obtenção de lucro. Em sendo as atividades (das
empresas contribuintes do ISS ou profissionais autônomos também contribuintes)
pressupostos da obtenção de lucro, é possível concluir que a tributação do ISS somente
ocorrerá nas atividades com essa finalidade.
Quando uma empresa ou profissional autônomo presta determinado serviço de
forma gratuita, ainda assim pode ser tributado pelo ISS, através de estimativa ou
arbitramento, isso porque o serviço tem sempre um valor, tem sempre um preço que
muitas vezes é incluído em outro tipo de contrato, visando burlar a legislação.
Qual a diferença entre “entradas” e “receitas” para fins de tributação do ISSQN?
As entradas são valores que não integram o patrimônio da pessoa jurídica,
embora transitem fisicamente pela contabilidade da prestadora de serviço, e não são
passíveis de exprimir elementos de capacidade contributiva, nos exatos termos exigidos
pela Constituição Federal, o que afasta a incidência do ISS.
Já as receitas representam um benefício que resulta do exercício de atividade
profissional, integrando o patrimônio da pessoa prestadora do serviço. As receitas, ao
contrário das entradas, correspondem ao benefício efetivamente resultante do exercício
da atividade profissional. Ao mesmo tempo em que integram o patrimônio, as receitas
exteriorizam a capacidade contributiva do prestador de serviço, e apenas estas integram
a base de cálculo do ISS por ser a real expressão do preço do serviço.
A “gorjeta” deve ser incluída na base de cálculo do ISSQN?
Não, pois a ―gorjeta‖ possui natureza salarial, tratando-se de valores repassados
aos empregados, e integra sua remuneração. Nesse caso, o prestador de serviço é apenas
depositário desse valor e, por isso, não pode ser incluído na base de cálculo do ISSQN.
Quando na prestação de serviço é utilizado produto objeto de operação de
circulação de mercadoria, incide ICMS ou ISSQN?
Depende de cada caso em concreto a ser devidamente analisado, mas o critério
utilizado pelo STJ e STF é no sentido de que, nas operações mistas, deve ser verificada
a atividade da empresa, com algumas possíveis exceções, pois, se estiver incluída na
lista do ISSQN, este será o tributo a ser recolhido, incluindo o valor das mercadorias
envolvidas, mas excluindo o ICMS que incidiu na operação.
Nas operações chamadas ―puras‖ de circulação de mercadoria e serviços
previstos no inciso II do Art. 155 da CF (transporte intermunicipal e interestadual, e de
comunicações), o tributo a ser recolhido é o ICMS. Nas prestações de serviços ―puras‖
constantes da lista da Lei Complementar 116/03, incide o ISSQN. Por fim, nas
operações mistas, envolvendo tanto a prestação de serviço quanto a operação de
circulação de mercadoria e os serviços do inciso II do art. 155 da CF, deve ser
observada qual a atividade da empresa, pois se estiver incluída na lista de serviços a que
se refere a Lei Complementar n. 116/03, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS.
O que são os tributos?
Conforme estabelece o artigo 3º do Código Tributário Nacional, ‗‘Tributo é toda
prestação compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.
Quais são os crimes fiscais praticados pelos contribuintes ou responsáveis
tributários?
Os crimes praticados por contribuinte são qualificados como ‗‘crimes de
colarinho branco‘‘, dentre os quais temos o crime da apropriação indébita
previdenciário, tipificado criminalmente, dentre outras, na conduta daquele que deixa de
repassar para a Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, sendo
tipificada criminalmente também a sonegação de contribuição previdenciária.
Quais são os crimes fiscais praticados pelo funcionário público?
Considera-se funcionário público para fins penais, todo aquele que exerce cargo,
emprego ou função pública, de forma transitória ou permanente, com ou sem
remuneração. Dentre os crimes praticados pelo funcionário público, podemos citar o
excesso de exação (exigir tributo ou contribuição social que sabe ou devia saber
indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei
não autoriza); a corrupção passiva; a facilitação de contrabando ou do descaminho e a
prevaricação (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo
contra disposição expressa de lei); a condescendência criminosa (deixar o funcionário
de responsabilizar subordinado ou denunciar colega que cometeu infração no exercício
do cargo); a advocacia administrativa (valer-se da condição de funcionário para
patrocinar, direta ou indiretamente, interesse de particular junto à Administração
Fazendária); a alteração de sistema de informações sem autorização da autoridade
competente ou a inserção neste de dados falsos; e a violação de sigilo profissional.
O que são os precatórios?
São os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual e Municipal (e suas
autarquias e fundações públicas – pessoas jurídicas de direito público), em virtude de
sentença judicial transitada em julgado.
Os Precatórios podem ser usados para quitar débitos fiscais?
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que devem ser aceitos precatórios
adquiridos de terceiros para a quitação de débitos com o fisco, desde que o precatório
possua a mesma natureza, ou seja, o precatório a ser utilizado no pagamento de dívidas
tributárias ou na compensação deve ter natureza tributária.
Alguns juízes têm admitido a compensação ou penhora de precatórios de
natureza alimentar adquiridos de terceiros, mas trata-se de posicionamento novo, cuja
unanimidade pode ou não acontecer futuramente no judiciário.
O que é o Simples Nacional?
O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e
favorecido, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, aplicável às
Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, a partir de 01.07.2007.
O que se considera como Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP)?
Considera-se ME o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que
aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00.
Considera-se EPP, para efeito do Simples Nacional, o empresário, a pessoa jurídica, ou
a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$
240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00, nos termos da Lei Complementar
123/06.
O Simples Nacional abrange o recolhimento unificado de quais tributos?
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único
de arrecadação, dos seguintes tributos:
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);
Contribuição para o PIS/Pasep;
Contribuição para a Seguridade Social (cota patronal);
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação
(ICMS);
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
A sociedade uniprofissional se enquadra no ISS fixo?
Primeiramente é importante trazer o conceito de sociedade uni e
pluriprofissionais.
Sociedades uniprofissionais: são aquelas que congregam profissionais
integrantes de uma mesma área, constituídas por sócios, pessoas físicas, todos
habilitados ao exercício da mesma atividade que a sociedade se propõe a prestar, e
sujeitos ao registro e fiscalização da mesma entidade de classe.
Sociedades pluriprofissionais: são aquelas que congregam profissionais
integrantes de profissões diversas, como exemplo: contador se associa a economista e
constituem uma empresa de assessoria; um engenheiro e um médico se associam e
constituem um laboratório; médicos de especialidades diversas se unem para montar
uma clínica.
O fato gerador do ISS é a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei
Complementar nº. 116/2003 por empresa ou profissional autônomo. A base de cálculo
do ISS é o preço do serviço (valor bruto).
Nos casos de profissionais autônomos, cujo valor do ISS corresponde ao serviço
prestado ─ como nos casos de médicos, dentistas, advogados, entre outros profissionais
─, diante da dificuldade de aferição, o tributo deverá ser calculado a partir de um único
valor pago periodicamente, nesse caso, chamado de ―ISS FIXO‖.
Portanto aquele profissional que presta serviço de caráter autônomo ou
congregado em sociedade, deve observar a forma de tributação do ISS sobre a prestação
de seus serviços, uma vez que poderá recolher o ISS de forma fixa anual, e não mensal,
com incidência do imposto sobre o rendimento bruto da sociedade.
Qual o imposto incidente sobre o software de prateleira, ICMS ou ISS?
Importante esclarecer que existem duas espécies de software, havendo a
necessidade de distinção entre elas para fins tributários.
Software de prateleira são aqueles softwares vendidos em larga escala nas lojas,
sem necessidade de produção específica, considerado pelo STJ como uma mercadoria;
já o Software por encomenda é aquele produzido especialmente para o cliente, por
encomenda do usuário, caso em que se caracterizaria mera prestação de serviço.
Diante dessa classificação, em casos de compra e venda de software de
prateleira, há a circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS, imposto exigido pelo
Estado; no entanto, quando a empresa presta o serviço de elaboração e criação de um
software específico, classificado como Software por encomenda, há a incidência de ISS,
tributo municipal incidente sobre prestação de serviço constante da lista da Lei
Complementar n. 116/03.
Leandro Cara Artioli. Advogado Associado do escritório Resina & Marcon Advogados
Associados, pós-graduado em Direito Empresarial pelo Complexo Jurídico Damásio de
Jesus; pós-graduando em Direito Tributário pela PUC/SP.
Referências:
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídidos Da
Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CARVALHO, Paulo De Barros. Curso De Direito Tributário. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005.
CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
Superior Tribunal de Justiça, disponível em: www.stj.jus.br.
Supremo Tribunal Federal, disponível em: www.stf.jus.br.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Caroline Mendes Dias*
SERVIDOR PÚBLICO
Qual a diferença entre funcionário, servidor e empregado público?
Na verdade as duas primeiras nomenclaturas (funcionários ou servidores) têm a
mesma definição, não havendo diferença entre elas. Os servidores públicos são aqueles
que ocupam um cargo público, tendo sido aprovados em concurso público, ou por livre
nomeação, e, posteriormente, assumem o seu cargo, sendo contratados pelo regime
estatutário. Como exemplo, podemos citar qualquer funcionário da administração
pública direta, ou seja, pessoas que trabalham nos órgãos da União, como o INSS, ou
qualquer órgão das três esferas: Municipal, estadual ou federal.
Já os empregados públicos são os que também foram aprovados em concurso
público e, posteriormente, foram contratados, pelo regime da CLT. Como exemplo,
podemos citar qualquer funcionário da administração pública indireta, ou seja, pessoas
que trabalham em empresas públicas, como os Correios, a Petrobrás, a Cemig (Empresa
de Energia de Minas Gerais). Podem ser empresas públicas municipais, estaduais ou
federais.
Há também os ocupantes de função pública, modalidade em que estão
englobadas aqueles que não precisaram ser aprovados em concurso público, mas que
exercem funções públicas por indicação. Como exemplo, podemos citar os presidentes
de empresas públicas, os ministros, secretários e todas as funções de âmbito municipal,
estadual ou federal que sejam ocupadas por indicação.
Qual o regime de trabalho de cada tipo de trabalho público?
O regime de trabalho dos ocupantes de cargo ou função pública é aquele regido
pela lei 8112, e aqueles são denominados estatutários. Esses funcionários públicos não
têm carteira de trabalho assinada, são nomeados e não fazem jus ao FGTS.
Já o regime de trabalho dos empregados públicos é regido pela CLT
(Consolidação da Leis do Trabalho). Esses funcionários públicos têm carteira de
trabalho assinada e fazem jus ao FGTS.
Como funciona a remuneração do servidor público?
A Constituição Federal usa os termos vencimento e remuneração com o mesmo
sentido. No entanto a Lei ordinária nº 8.112/90 assim os distingue:
Vencimento - é retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo correspondente ao
padrão fixado em lei (art. 40 da Lei 8.112/90).
Remuneração - equivale ao vencimento mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei
(art. 41 da Lei 8.112/90).
Provento - é a retribuição pecuniária a que faz jus o aposentado.
Pensão - é o benefício pago aos dependentes do servidor falecido.
E como são as vantagens pecuniárias?
Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do funcionário, concedidas
a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto
temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das
condições anormais em que se realiza o serviço ( propter laborem), ou, finalmente, em
razão de condições pessoais do servidor ( propter personam). As duas primeiras
espécies constituem os adicionais ( adicionais de vencimento e adicionais de função), as
duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações pessoais.
Quem são os servidores titulares de cargo efetivo?
São aqueles nomeados por meio de aprovação em certame público de provas ou
de provas e títulos ou que foram efetivados por terem sido nomeados antes da exigência
constitucional do concurso público.
Como funciona de forma geral a estabilidade no serviço público?
A partir da aprovação em concurso público e a posse em cargo de provimento
efetivo, o servidor público adquire estabilidade depois de 3 anos. Durante este tempo ele
estará em estágio probatório. Depois de estável, só perderá o seu cargo em virtude
processo administrativo disciplinar em que ocorram todas as garantias constitucionais
de contraditório e ampla defesa ou sentença judicial transitada em julgado.
Existe ainda a "estabilidade excepcional", que é aquela prevista no art. 19 dos
ADCT da CF/88, concedida a servidores não-concursados, portanto não efetivos, que
estavam há mais de cinco anos no serviço público (Administração direta, autárquica e
fundacional). Vale dizer, esses servidores foram estabilizados, excepcionalmente, no
serviço público por força desse dispositivo, e não à luz do art. 41, que é o que dispõe
sobre a estabilidade "propriamente dita". A estabilidade excepcional não foi concedida
aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão.
A estabilidade garante ao servidor ficar no cargo?
A estabilidade é uma ―garantia de permanência no serviço público‖, própria do
vínculo estatutário, não gerando direito adquirido ao cargo, mas à permanência no
Estado.
Depois de se tornar estável, o servidor pode perder o serviço?
Estabilidade equivale a uma garantia do servidor público ocupante de cargo
efetivo em virtude de concurso público (art. 41 da Constituição Federal de 1988). Diz
esse artigo que ―O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de
sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que
lhe seja assegurada ampla defesa; e, III - mediante procedimento de avaliação periódica
de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa‖.
Há de ser acrescida, ainda, a possibilidade de ser exonerado para redução de
despesas, na forma do art. 169 da CF/88.
O empregado público, regido pela CLT, tem estabilidade?
Há muita discussão a esse respeito, mas o entendimento majoritário dos
Tribunais atualmente é de que o empregado público não possui estabilidade, já que essa
seria incompatível com alguns direitos trabalhistas que possui, especialmente FGTS e
Seguro-desemprego.
Os empregados públicos (por serem regidos pela CLT) podem ser demitidos a
qualquer tempo. Alguns casos especiais exigem a abertura do processo administrativo
sendo garantida a ampla defesa ao empregado.
Sou funcionário público e, onde trabalho, existem centenas de empregados que se
aposentaram e continuam atuando na empresa. Isso é legal?
Desde que esses aposentados estejam atuando em cargos em comissão,
declarados em lei de livre nomeação e exoneração, respeitando outras condições, não há
ilegalidades. Estas outras condições seriam basicamente o seguinte:
a) respeito ao teto do funcionalismo;
b) obediência ao percentual admissível de cargos de livre nomeação e exoneração com
relação aos de cargo efetivo;
c) impossibilidade de acúmulo de proventos com o salário decorrente do retorno à
atividade, salvo nos casos em que a Constituição autoriza a acumulação de cargos
(artigo 37, inciso XVI da Carta Magna).
O que são gratificações?
As gratificações são espécie de vantagem pecuniária e constituem acréscimos de
estipêndio, que, junto com o vencimento, formam a remuneração do servidor público.
Se dividem em: gratificação de serviço e gratificação pessoal.
Gratificação de serviço: é a retribuição paga por um serviço prestado pelo servidor
público, em condições anormais – propter laborem.
Gratificação pessoal: é o acréscimo devido em razão de situações individuais do
servidor. São exemplos o salário-esposa e o salário-família.
Como funciona a incorporação de adicionais ao vencimento do servidor público?
A regra é a não incorporação de gratificação ao vencimento do servidor. A
gratificação incorpora apenas por determinação legal. É a lei que determina se uma
gratificação vai se incorporar aos vencimentos após um determinado período. No
silêncio da lei, entende-se que a gratificação somente é devida enquanto perdurarem as
condições especiais de sua execução.
Desse modo, percebe-se que as gratificações são concedidas pela Administração
Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo
prestado um serviço (as chamadas gratificações propter laborem) ou em face de
situações individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que
são atribuídos em face do tempo de serviço (ex facto officii). Daí porque a gratificação
é, por sua natureza, vantagem transitória e contingente.
A gratificação, por sua natureza, é transitória e contingente. Transitória porque
existe enquanto perduram as condições anormais em que se realiza o serviço (propter
laborem), e contingente porque, via de regra, não se incorpora aos vencimentos, porque
pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas.
Pode o funcionário público, agindo dentro de suas funções, cometer o crime de
desobediência?
Não. O crime de desobediência está previsto no capítulo dos crimes praticados
por particular contra a Administração Pública. Logo, a lei exige uma característica
específica do agente, ou seja, que este não seja considerado como funcionário público
para fins penais.
Por certo, o funcionário público, fora dos limites de sua função, poderá praticar
o delito em questão, visto que, no caso, estará atuando como qualquer particular.
Um candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação?
Não. Em regra, a aprovação em concurso público gera mera expectativa de
direito, não garantindo ao aprovado a nomeação para o cargo ou emprego público.
Assim, a Administração Pública tem a prerrogativa de proceder à nomeação dos
candidatos aprovados de acordo com a oportunidade e necessidade que entender viável.
Mas e se o candidato for aprovado no concurso dentro do número de vagas
previsto no edital?
Nesse caso, os Tribunais de nosso País já têm garantido a nomeação de
aprovados em concurso público dentro do número de vagas. Esse é um avanço na
questão relativa à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público.
Em decisões recentes, têm sido garantido o direito líquido e certo do candidato
aprovado dentro do número de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de
vigência do certame tenha expirado e não tenha ocorrido contratação precária ou
temporária de terceiros durante o período de sua vigência.
Há outras possibilidades em que a nomeação do candidato aprovado seja um
direito e não só uma expectativa?
Sim. O direito à nomeação surge, deixando de ser mera expectativa, nos casos
em que o candidato aprovado é preterido. Ou seja, se um aprovado em 9º lugar é
preterido, sendo chamado o aprovado em 10º lugar, surge o direito à nomeação daquele
candidato preterido.
Além dessa hipótese, alguns entendimentos judiciais estão garantindo o direito à
nomeação aos candidatos aprovados, mesmo fora do número de vagas previsto no
edital, caso seja publicado o edital de um novo concurso, no qual conste a existência de
vagas para o cargo em que os aprovados do concurso anterior aguardam nomeação.
É possível a demissão imotivada de um empregado celetista concursado?
Conforme entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1
do Egrégio TST, despedir empregados de empresa pública e de sociedade de economia
mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua
validade.
Em se tratando de um empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos,
é possível a demissão imotivada?
Não. Conforme entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial 247 da
SDI-1 do Egrégio TST , a validade do ato de despedida do empregado da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a
empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade
tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas
processuais.
Nessa orientação jurisprudencial, o TST entendeu que os atos administrativos da
ECT deveriam se vincular aos princípios que regem a administração pública direta, em
especial o da motivação da despedida de seus empregados. Assim sendo, decidiu alterar
a OJ nº 247 da SDI-I, para excepcionar a ECT da possibilidade de demissão imotivada
de seus empregados.
DÚVIDAS SOBRE LICITAÇÃO
O que é licitação?
É um procedimento formal, prévio e seletivo pelo qual a Administração buscará
a melhor e mais vantajosa oferta para a contratação de obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações (art. 2º, da Lei
8.666/93).
Licitação é obrigatória? Para quem? Quando?
Licitação é um procedimento administrativo obrigatório aos entes da
administração direta e indireta que pretendam alienar, adquirir ou locar bens, realizar
obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço de uso exclusivo de
bem público, e deve permitir ampla participação de interessados na apresentação de
propostas, a fim de selecionar a que mais atende ao interesse público, em função das
condições pré-fixadas no edital de convocação (Celso Antônio Bandeira de Mello).
Qual a finalidade da licitação?
A licitação tem duas finalidades muito importantes, são elas: a) selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de forma a resguardar o
princípio da indisponibilidade do interesse público; b) assegurar o princípio da isonomia
e impessoalidade, permitindo que todos os particulares participem da licitação e que não
haja favorecimentos.
Diante disso, qual o objetivo principal da licitação?
O objetivo da licitação não é obter o menor preço, e sim a proposta mais
vantajosa.
A quem compete legislar sobre licitação?
A competência para legislar sobre normas gerais da licitação é da União,
conforme disposto no art. 22,XXVII da CF/88, mas também cabe aos Estados e
Municípios de forma suplementar a lei federal, atendendo suas peculiaridades.
Qual a legislação que estabelece normas sobre a matéria?
A Lei geral que estabelece os princípios e regras sobre a atividade licitatória é a
8.666/1993, a qual revogou os Decretos-Lei nºs. 2.300/1986 e 2.360/1987, e também foi
alterada pelas Leis nºs. 8.883/1994 e 9.648/1998. Ainda, decretos estaduais e municipais
regulamentam as licitações locais seguindo a orientação da norma federal.
Quais as principais normas e princípios que orientam a licitação pública?
Os principais princípios que norteiam a licitação, em todas as suas modalidades,
são:
a) Princípio da Isonomia/Igualdade: que impõe tratamento igual para todos os
participantes da licitação;
b) Princípios da Legalidade e da Vinculação ao edital: pelo qual a licitação encontra-se
vinculada às leis que a regem e ao instrumento convocatório/edital, estando a esfera de
seus atos circunscrita a tais normas legais;
c) Princípio da Publicidade: todo e qualquer interessado na licitação tem direito ao
amplo acesso às informações referentes ao certame;
d) Princípios da Impessoalidade e do Julgamento objetivo: os julgamentos e decisões
deverão ser tomados sem influências subjetivas;
e) Princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa: o procedimento licitatório
exige de todos os seus participantes, licitantes e agentes administrativos, uma conduta
ética e moralmente aceita pela sociedade administrada;
f) Princípio da Economicidade: pelo qual os recursos públicos devem ser aplicados de
maneira vantajosa para o interesse público.
g) Princípio da Adjudicação compulsória: o vencedor do certame, cumpridas as
exigências da licitação, tem direito de que o objeto licitado lhe seja adjudicado;
h) Princípio do Sigilo das Propostas: derivado do princípio da isonomia, o sigilo sobre o
conteúdo das propostas é um direito dos licitantes.
Quais as modalidades licitatórias atualmente existentes?
Atualmente são 06 (seis) as modalidades de licitação:
a) Concorrência (artigo 22, § 1º, da Lei nº. 8.666/93);
b) Tomada de preços (artigo 22, § 2º, da Lei nº. 8.666/93);
c) Convite (artigo 22, § 3º, da Lei nº. 8.666/93);
d) Concurso (artigo 22, § 4º, da Lei nº. 8.666/93);
e) Leilão (artigo 22, § 5º, da Lei nº. 8.666/93);
f) Pregão (Lei nº. 10.520/02) presencial (regulamentado, no âmbito federal, pelo
Decreto nº. 3.555/00) ou eletrônico (regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto n°.
5.450/05).
Quais os tipos de licitação previstos em lei?
São 04 (artigos 45, IV, § 1º e 46, caput, da Lei nº. 8.666/93), os quais devem
sempre constar no edital:
- de menor preço: é a regra, em que o julgamento da proposta é tido considerando-se
apenas as vantagens econômicas por ela apresentadas;
- de melhor técnica: em que primeiramente são analisadas e classificadas as propostas
técnicas, de acordo com critérios determinados e fixados pelo instrumento convocatório,
considerando-se a capacitação e experiência do proponente e sua equipe técnica, e a
qualidade, metodologia, tecnologia e recursos materiais envolvidos na proposta; após,
serão analisados os preços conforme critérios de classificação (art. 46, § 1º, I e II, da Lei
8.666/93);
- de técnica e preço: é o tipo em que se fundem as duas formas anteriores, em que são
analisados conjuntamente os aspectos do preço e técnica exigida pelo edital (art. 46, § 2º
da Lei 8.666/93).
Como posso fazer para identificar o cabimento das modalidades e dos tipos de
licitação?
As modalidades de licitação serão cabíveis de acordo com disposição legal, não
cabendo ao administrador a escolha do procedimento, e devem seguir ao seguinte:
a) Concorrência - cabível nos termos do artigo 23, I e II, e § 3º, da Lei 8.666/93;
b) Tomada de Preços - cabível nos termos do artigo 23, I e II da Lei 8.666/93;
c) Convite - cabível nos termos do artigo 23, I e II da Lei 8.666/93;
d) Concurso - cabível nos termos do § 4º, do artigo 22, da Lei 8.666/93;
e) Leilão - cabível nos termos do § 5º, do artigo 22, da Lei 8.666/93;
f) Pregão - Presencial: cabível nos termos do artigo 1º, da Lei 10.520/02 e artigo 1º, do
Decreto nº. 3.555/00; e Eletrônico: cabível nos termos dos artigos 1º e 2º do Decreto nº.
5.450/05.
Quanto ao tipo de licitação a ser aplicado em cada caso, a escolha se dará
utilizando o seguinte critério:
a) Menor preço: usado quando o preço for o fator determinante para a escolha da
proposta mais vantajosa.
b) Melhor técnica: usado quando os fatores de ordem técnica forem os determinantes
para a escolha da proposta mais vantajosa.
c) Técnica e preço: usado quando o conjunto formado entre preço e fatores de ordem
técnica for o determinante na escolha da proposta mais vantajosa;
d) Maior lance ou oferta: usado quando o maior valor ofertado for o determinante na
escolha da proposta mais vantajosa (independente de outros fatores).
Qual o significado do princípio da adjudicação compulsória ao licitante vencedor?
Com esse princípio, fica vedada à administração atribuir o objeto da licitação a
outrem que não o licitante vencedor. Assim, o licitante vencedor tem expectativa de
direito, mas não tem garantia a contratação, apenas podendo exigir que, caso a
Administração contrate, que seja com ele, ficando proibida a abertura de nova licitação
enquanto válida a adjudicação anterior. Isso, conforme artigo 50 da Lei 8.666/93.
Quais são os pressupostos da licitação?
Para que seja possível a realização da licitação, deve existir pluralidade de
objetos e de ofertantes e conveniência ao interesse público.
Em se tratando de entes da administração direta e indireta, há hipótese em que a
licitação se torna inexigível?
Sim, tal hipótese está disposta no art. 25 da lei de licitações L.8.666/93. A
inexigibilidade ocorrerá quando houver inviabilidade de competição, em casos como:
fornecedor ou produtor exclusivo, vedada a preferência de marca; contratação de
serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular; contratação de
artistas consagrados pela crítica ou pelo público.
Quais as principais características de cada uma das modalidades da licitação?
Concorrência, modalidade destinada obrigatoriamente para transações de maior
vulto (para serviços de engenharia, valores acima de R$ 1.500.000,00 e para compras e
demais serviços acima de R$ 650.000,00). Nesse caso, é necessário ampla publicidade e
podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas, sem
necessidade de prévio cadastro na Administração.
Tomada de preço, destinada a transações de valor médio (para obras e serviços
de engenharia, valores até R$ 1.500.000,00 e para compras e demais serviços até R$
650.000,00) podem concorrer apenas os interessados que estejam previamente inscritos
em cadastro administrativo organizado em função de ramos de atividade.
Convite, destinada às contratações de valor mais baixo (para obras e serviços de
engenharia, até valores de R$ 150.000,00 e para compras e demais serviços, até R$
80.000,00), não requer publicidade.
Concurso, destinada à disputa entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores.
Leilão, destinada à venda de bens móveis e imóveis,; dispensa a habilitação
prévia.
Pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, não há limite de valor.
Quando é possível a revogação ou a anulação da licitação,?
É possível a revogação da licitação desde que fundada em situação posterior que
a justifique, mediante motivação. A anulação é motivada pela ilegalidade no
procedimento licitatório, podendo ocorrer de ofício ou provocada, ambos os casos
respeitam o princípio do contraditório e ampla defesa.
O que é pregão?
É uma modalidade de licitação, que pode ser realizada presencial ou
eletronicamente, por meio da qual a Administração buscará a contratação de bens e
serviços comuns, selecionando a oferta mais vantajosa do licitante que a ela oferecer o
melhor lance. Suas principais características são a inversão de fases, na qual primeiro
ocorre a habilitação e, depois dela, o julgamento das propostas; sua utilização para
licitações de objetos simples que não necessitem de especificações técnicas complexas;
e a oralidade, em que, em uma segunda fase à abertura das propostas escritas, os
licitantes podem oralmente efetuar novas propostas.
Quando o pregão pode/deve ser utilizado e quando é vedado o emprego dessa
modalidade?
O pregão só poderá ser utilizado para aquisição de bens ou serviços comuns, de
fácil distinção, conforme determinados pelo parágrafo único do art. 1º, da Lei nº.
10.520/02: "Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos
pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".
Qual a diferença entre "pregão presencial" e "pregão eletrônico"?
Pregão presencial é aquele que ocorre mediante a realização de sessão pública
em que se encontram presentes o pregoeiro, os licitantes, a equipe de apoio e os demais
participantes do certame, e na qual são entregues os envelopes das propostas comerciais
e de toda a documentação pertinente, seguindo-se uma fase de lances verbais até ser
identificado o vencedor da licitação.
Pregão eletrônico é aquele que ocorre mediante utilização dos recursos de
tecnologia da informação (internet). Segue as regras básicas do pregão comum, sendo
todas as comunicações (incluindo-se propostas e documentos/habilitação) realizadas
pela via eletrônica, dispensada a presença física dos licitantes.
Qual a estrutura básica de um processo administrativo licitatório?
O processo administrativo licitatório é formado de duas fases. Na primeira (interna), a
Administração realiza os atos necessários à realização do certame (abertura do processo
administrativo, escolha da comissão de licitação ou pregoeiro, delimitação do objeto, a
opção da modalidade, a elaboração do edital, e outros). Isso feito, após a publicação do
instrumento convocatório, inicia-se a segunda fase (externa), que também é formada,
basicamente, de outras duas: uma fase habilitatória, em que são analisados os
documentos de habilitação, e uma fase de julgamento e classificação das propostas,
quando é verificado se as propostas ofertadas atendem aos requisitos exigidos pelo
edital.
Quais os agentes administrativos envolvidos no processo licitatório?
Autoridade superior, pregoeiro, comissão de licitação, equipe de apoio, setor
jurídico, financeiro, eventual departamento técnico, setor requisitante, setor de
contratos, comissão de cadastramento etc. A variação da quantidade de agentes
envolvidos relaciona-se à hierarquia de cada órgão/entidade licitante.
Quais são as principais proibições em um processo de licitação?
Conforme determinado pelo artigo 3º, § 1º, I e II, da Lei 8.666/93, é vedado aos
agentes públicos (em sede de licitação):
I. admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes
ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto
do contrato;
II. estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista,
previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no
que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos
financiamentos de agências internacionais, ressalvando o disposto no parágrafo seguinte
e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.
O que é uma "comissão de licitação" e quem a integra?
É um conjunto de pessoas (a rigor, servidores públicos), responsáveis por
receber, examinar e julgar as propostas e os documentos referentes à licitação
instaurada. Essa comissão pode ser de duas espécies conforme sua atuação: permanente,
formada para acompanhar todas as licitações realizadas pela entidade no ano em curso;
e especial, formada para uma determinada licitação, que envolva maior complexidade
ou especificidade.
Qual o tempo de "mandato" (prazo de investidura) de uma comissão de licitação?
O § 4º do art. 51 da Lei nº 8.666/93 estabelece: § 4° A investidura dos membros
das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da
totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.
A recondução de todos os membros de uma comissão, passado um ano de sua
investidura, é proibida, porém não há impedimento à recondução parcial, ou seja,
finalizado o prazo de um ano, ao menos um membro da comissão deverá ser
substituído.
Quem pode ser pregoeiro?
Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna
qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente (Art.
10, §4º, do Decreto nº 5.450/05).
Ainda, "somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado
capacitação específica para exercer a atribuição", ou seja, o pregoeiro deverá participar
de cursos e processos de aprendizado para aperfeiçoar-se no desempenho da função
(Artigo 7º, § único do Decreto nº. 3.555/00).
Qual o tempo de "mandato" (prazo de investidura) de um pregoeiro?
Uma vez designado um pregoeiro, este poderá desenvolver sua função por prazo
indeterminado, a critério da Autoridade competente (artigo 10, § 3º, do Decreto
5.450/05).
Quais devem ser as principais características do edital de licitação?
As principais características de um processo de licitação são especificadas
quanto ao conteúdo, à documentação, à habilitação dos licitantes e quanto ao
julgamento das propostas.
Assim, quanto ao conteúdo, inclui-se a necessidade de apresentar as condições
para os licitantes participarem do certame; indicar e descrever o objeto da licitação;
indicar os prazos e condições da contratação, tanto para execução como para a entrega
do objeto; trazer as garantias que poderão ser exigíveis para a execução do contrato;
apresentar as condições de pagamento e eventual reajuste de preços; trazer o prazo para
conclusão e entrega do objeto, que pode ser provisório ou definitivo; relacionar os
recursos que poderão ser cabíveis; apresentar informações sobre a licitação, como data,
horário, local, entre outros; e conter eventuais informações complementares sobre a
licitação.
Quanto à documentação, o edital deverá trazer a lista de documentos que serão
exigidos e os termos em que os licitantes apresentarão suas propostas.
Quanto à habilitação dos licitantes, as exigências sobre a capacidade jurídica e
capacidade técnica; exigências sobre a regularidade fiscal e regularidade trabalhista;
exigências sobre a idoneidade financeira; casos de inabilitação de licitantes.
Quanto ao julgamento das propostas, deve apresentar informações sobre o
exame e desclassificação das propostas e a classificação das propostas e os critérios de
julgamento quanto ao rendimento, qualidade, vantagens, condições de pagamento,
preço, prazos; homologação e adjudicação; além dos anexos previstos no artigo 40, § 2º,
da Lei 8.666/03; devendo também apresentar os modos e as possibilidades de eventual
anulação e revogação da licitação, os recursos administrativos e as sanções penais.
Como deve se dar o julgamento da licitação?
Assim determina o artigo 45, da Lei 8.666/93: "O julgamento das propostas será
objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato
convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a
possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle."
O que é "preço inexequível" e como o detectar e comprovar?
Preço inexequível (artigo 48, II, da Lei nº. 8.666/93) é aquele que se apresenta
muito inferior àqueles efetivamente praticados no mercado e tidos como aceitáveis, e
por isso deve ser analisado com especial cautela, para que a pretensão licitada não seja
frustrada trazendo prejuízos à Administração.
Para comprovar que o preço é inexequível, deve-se compará-lo com os valores
previamente orçados pela Administração e com aqueles praticados pelo mercado. Ao
licitante que se encontrar nessa situação, deverá ser-lhe concedido prazo para que
comprove, por meio de documentos, planilhas etc., a viabilidade do preço proposto.
Para obras e serviços de engenharia, o preço inexequível encontra-se delimitado
pelo artigo 48, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, que fixou um padrão aritmético para facilitar
sua identificação.
A Administração pode/deve, no curso do procedimento, suprir falhas cometidas
pelos licitantes?
O critério de julgamento das propostas é de cunho objetivo. Sendo assim, falhas,
omissões ou lacunas identificadas nas propostas dos licitantes, sem excesso de
formalismos, devem ser consideradas como irregularidades, passíveis de
desclassificação caso afetem o exato entendimento sobre o objeto ofertado e as
condições exigidas na licitação, especialmente quando tais irregularidades representem
redução nos custos da proposta em detrimento das demais, desequilibrando as situações
entre os licitantes.
O que é uma "diligência" em licitação e quais os limites à atuação administrativa
nesse procedimento?
Conforme art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, diligência é o ato da Administração
destinado a esclarecer ou complementar a instrução do processo, em busca de
explicações e integrações que achar conveniente.
Realizar ou não diligências não é uma faculdade da Administração. Se os
documentos ou informações apresentados pelo participante trouxerem alguma
obscuridade ou levantarem dúvidas relevantes sobre seu conteúdo, será obrigatória a
verificação devidamente documentada e juntada ao processo licitatório.
O limite às diligências está caracterizado na determinação legal que proibiu a
inclusão de documentos que deveriam constar originalmente na proposta.
Em que consistem a "homologação" da licitação e a "adjudicação" do objeto?
Homologação é, sob os planos da legalidade e da conveniência, o
reconhecimento pela Administração da validade do procedimento licitatório como um
todo, desde seu início (instrumento convocatório) até o seu término (vencimento do
certame), e da necessidade administrativa em relação ao objeto licitado.
Adjudicação é o ato formal da autoridade superior do órgão/entidade licitante
que atribui o objeto licitado ao vencedor do certame.
Ao término da licitação, a Administração está obrigada a contratar o vencedor?
Não. Em princípio, o vencedor do certame possui mera expectativa de direito ao
contrato, não estando a Administração obrigada a contratar. Decidindo pela contratação,
estará obrigada a firmar este contrato com o licitante vencedor.
Por quanto tempo os licitantes permanecem vinculados à Administração em razão
dos preços ofertados na licitação?
Salvo regra diversa estabelecida pelo instrumento convocatório, o prazo máximo
de vinculação das propostas e seus conteúdos é o de 60 (sessenta) dias a contar de seu
oferecimento. Esses termos são fixados pelo artigo 64, § 3º, da Lei 8.666/93:
―Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a
contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos‖.
Qual o prazo de validade de uma proposta licitatória? É possível renovar o prazo
de validade da proposta?
Salvo regra diversa estabelecida pelo instrumento convocatório, o prazo máximo
de vinculação das propostas e seus conteúdos é o de 60 (sessenta) dias a contar de seu
oferecimento (artigo 64, § 3º, da Lei 8.666/93)
A entidade ou órgão licitante pode promover uma negociação com os
proponentes, para que estes (embora não estejam obrigados a tanto, sendo apenas uma
faculdade que lhes compete) possam prorrogar o prazo de validade de suas propostas.
A Administração pode contratar quem não apresentou o menor preço na licitação?
Pelo princípio da economicidade, como regra geral, desde que o licitante esteja
habilitado, não é possível. Há, porém, exceções a essa regra sustentadas pela licitação
de "melhor técnica" e de "melhor técnica e preço", casos em que a Administração,
embora buscando sempre o menor preço, poderá contratar aquele licitante cuja técnica
for considerada a melhor, tendo esta um "peso" maior na conclusão dessa decisão.
QUESTÕES FREQUENTES SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS
Quais as características do contrato administrativo?
O contrato administrativo é um negócio jurídico sujeito a um regime de normas,
diferenciado dos contratos privados, uma vez que, em um dos polos, encontra-se a
Administração Pública e, consequentemente, o interesse público. Para defender o
alcance desse interesse, a Administração Pública detém, então, poderes especiais em
face do particular contratado, situação inexistente no âmbito dos contratos privados.
Como exemplo desses poderes, chamados prerrogativas, cita-se a possibilidade
de alterar o contrato unilateralmente, de rescindi-lo unilateralmente e de aplicar sanções
administrativas em decorrência de inadimplemento do contratado. Por outro lado, o
contratado está resguardado no tocante aos aspectos financeiros do contrato, por meio
da possibilidade de revisões, repactuações e reajustes de preços, da impossibilidade de
alteração, pela Administração, unilateralmente, de cláusulas econômicas do contrato e,
ainda, do direito de suspender a execução ou pleitear a rescisão contratual após 90 dias
de atraso nos pagamentos devidos. Essas são, em linhas gerais, as principais
características do contrato administrativo regido pela Lei 8.666/93.
Quais os deveres e responsabilidades da Administração perante o contrato
administrativo em execução?
a) Realizar o pagamento do preço na forma e prazos contratados;
b) entregar o local, no caso de obras e serviços, em época e condições adequadas à
realização e execução do contrato por parte do contratado;
c) zelar pelo reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
d) acompanhar, gerenciar e fiscalizar a execução do contrato (poder-dever).
Quais os poderes da Administração em face do contratado e qual a posição do
contratado frente ao uso desses poderes?
Diferentemente dos contratos privados, o contrato administrativo é um negócio
jurídico sujeito a um regime de normas, uma vez que em um dos polos encontra-se a
Administração Pública e, consequentemente, o interesse público, para cuja defesa, a
Administração Pública é detentora de poderes especiais em face do particular
contratado, situação inexistente no âmbito dos contratos privados. De acordo com o art.
58 da Lei 8.666/93, a Administração possui as seguintes prerrogativas, ordenadas em
seus incisos: modificar unilateralmente os contratos administrativos, para melhor
adequação às finalidades de interesse público, rescindir os contratos unilateralmente,
nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei, fiscalizar-lhes a execução, aplicar
sanções em razão de inexecução do contrato e, nos casos de serviços essenciais, ocupar
provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato, quando necessário. O contratado encontra-se sujeito ao exercício desses
poderes, apenas podendo se opor diante de eventual extravasamento dos limites da
legalidade. Em contrapartida, o mesmo art. 58 estabelece, em seus §§ 1º e 2º, que as
cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado, devendo, também, ser revistas em caso de modificação
unilateral, visando à manutenção do equilíbrio contratual.
Quando o contrato administrativo termina?
O vínculo de obrigações existente entre as partes termina com a conclusão do
objeto, ou pelo término do prazo contratual, ou ainda por meio de rescisão ou de
anulação.
O contrato administrativo pode ser prorrogado? E alterado?
Sim, a prorrogação poderá ser feita mediante aditamento, desde que justificada e
previamente aprovada pela autoridade competente e desde que prevista em edital e no
instrumento original (contrato), conforme hipóteses previstas no Art. 57, § 1º, da Lei
8.666/93. A alteração contratual também é permitida e encontra-se prevista no Art. 65,
da Lei 8.666/93.
Ouvi falar em garantia de execução ou garantia contratual. O que é tal garantia e
como funciona?
Essa garantia é uma exigência da Administração para assegurar o cumprimento
dos seus contratos, cobrindo futura indenização por eventuais danos. As modalidades de
garantia estão previstas no artigo 56, §1º, da Lei 8.666/93, e poderão ser exigidas, a
critério da autoridade competente, em cada caso e desde que previstas no instrumento
convocatório.
A liberação da garantia ao contratado ocorre quando este cumpre integralmente
o contrato entregando seu objeto de forma definitiva para a Administração.
Contratos decorrentes de licitação na modalidade pregão contêm alguma
peculiaridade em relação aos demais, decorrentes de outras modalidades
licitatórias?
Sim. A Lei 10.520/02 e os decretos que a regulamentam se destinam a regular o
procedimento licitatório chamado pregão, não contendo, a rigor, normas sobre
contratos. No entanto destaca-se que aos contratos administrativos decorrentes dessa
modalidade, em decorrência do que estabelece o art. 7º da Lei 10.520/02, aplica-se a
sanção de impedimento do direito de licitar e contratar, ao invés da suspensão do direito
de licitar e contratar com a Administração e da declaração de inidoneidade para licitar e
contratar com a Administração pública, previstas no art. 87 da Lei 8.666/93. Ainda, o
art. 20 do Decreto federal 3555/00 estabelece que a União publicará o extrato dos
contratos celebrados, no prazo de até vinte dias da data de sua assinatura, com indicação
da modalidade de licitação e de seu número de referência.
CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS
O que é um "convênio administrativo"?
É um acordo voluntário e de mútua cooperação, efetivado entre entidades
públicas, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de algum objetivo
que lhes seja comum e que lhes traga benefícios.
Quais normas regulam o convênio administrativo?
Os convênios firmados pela Administração Pública regulam-se pelas disposições
do art. 116 e seguintes, da Lei 8.666/93. É possível que, no âmbito de cada esfera de
poder União, Estados, Municípios e Distrito Federal, sejam expedidas normas
complementares, principalmente quando se tratar de convênios de natureza financeira,
ou seja, quando há o repasse de recursos. A Instrução Normativa 01/97, da Secretaria do
Tesouro Nacional, regula os convênios em que haja repasse de recursos financeiros da
União.
Qual a diferença entre "convênio" e "contrato"?
No contrato administrativo, existem duas partes, com interesses opostos e
diversos, uma visando obter o objeto ou serviço que lhe é necessário, e outra visando
obter lucro ou qualquer outra vantagem econômica.
No convênio, não existe vínculo contratual, não existem partes, e sim partícipes
com as mesmas pretensões e objetivos comuns, qualquer um pode retirar-se do
convênio sem ser penalizado, e, ao invés de existir remuneração e lucro, existe mútua
cooperação.
É preciso realizar licitação para firmar convênio?
Sim. Os princípios gerais da contratação pública (impessoalidade, igualdade dos
particulares perante a Administração, probidade administrativa etc.) jamais poderão ser
afastados. Porém o que justifica a ausência de licitação nos convênios é a finalidade e a
especificação do objeto. Então, havendo pluralidade de interessados em firmar convênio
com a Administração, capazes de cumprir com o objeto em grau de igualdade, será mais
conveniente à Administração realizar um processo similar à licitação para selecioná-los.
Quem pode firmar convênio?
Órgãos e entes estatais entre si, ou com entidades particulares.
Quem fiscaliza a execução do convênio?
O órgão ou entidade repassador dos recursos, os quais são fiscalizados pelos
Tribunais de Contas.
A quem a Administração deve prestar contas em caso de convênio de natureza
financeira, no qual haja repasse de recursos?
Os entes ou órgãos gestores dos recursos financeiros destinados a convênios
estão obrigados a periodicamente (em prestações de contas parciais, anuais e finais)
fornecer aos Tribunais de Contas, em conformidade com parâmetros e exigências
normativas estabelecidas por estes, documentos que demonstrem e comprovem a
aplicação e destinação dos gastos realizados com os recursos do Orçamento,
transferidos por meio de convênios.
É possível alterar ou prorrogar um convênio já firmado?
Serão possíveis alterações nos convênios desde que suficientemente adequadas e
justificadas, apresentadas em prazo mínimo, antes do término de sua vigência, que vier
a ser fixado pelo ordenador de despesa do concedente, levando-se em conta o tempo
necessário para análise e decisão (art. 15, caput, da Instrução Normativa STN nº. 01, da
Secretaria do Tesouro Nacional, de 15 de Janeiro de 1997), desde que mantidos, porém,
imutáveis o objeto do convênio e sua finalidade.
Quanto às prorrogações, estas seguem a mesma interpretação dada às alterações:
desde que demonstradas suficientemente as razões aptas a justificar a prorrogação
(respeitando o princípio da motivação), esta será possível (ex: ocorrência de caso
fortuito ou força maior que dificulte a realização do objeto dentro do prazo programado
para sua conclusão).
TOMBAMENTO DE PATRIMÔNIO CULTURAL
O Estado pode intervir na propriedade do particular, de forma a retirar a
propriedade, restringindo-a, limitando o seu uso e usando e gozando de sua posse,
qual o fundamento para tal intervenção?
A intervenção do Estado na propriedade do particular pode ser fundamentada de
duas formas: pela supremacia do interesse público sobre o particular e, ainda, no caso de
intervenções com objetivo de punição, ou seja, a prática de uma ilegalidade por parte do
que sofreu a intervenção.
Quais são as modalidades de intervenção do Estado na propriedade?
São modalidades de intervenção do Estado na propriedade do particular, a
requisição administrativa, a servidão administrativa, a ocupação temporária, a limitação
administrativa, o tombamento, a desapropriação.
Quais as características de cada uma das modalidades?
A requisição administrativa se dá no caso de iminente perigo público, assegurando ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano.
Servidão administrativa, modalidade que autoriza o Poder Público a usar a propriedade
imóvel particular para a execução de obras e serviços de interesse coletivo, só é possível
indenização em caso de prejuízo causado ao particular, e será paga previamente.
Ocupação temporária, modalidade em que o Poder Público usa, transitoriamente,
imóveis dos particulares como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos,
só haverá direito à indenização posterior e em caso da ocorrência de prejuízo.
Limitação administrativa, é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública
condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do
bem-estar social (Hely Lopes Meirelles); não gera indenização ao particular.
Tombamento é a submissão de certo bem, público ou particular, a um regime especial
de uso, gozo, disposição ou destruição em razão de seu valor histórico, artístico,
arqueológico, científico ou cultural (Diógenes Gasparini); não há indenização e não
retira a propriedade e posse que serão mantidas com seu detentor.
Desapropriação, o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social, compulsoriamente despeja alguém de um bem certo, adquirindo-o para
si, em caráter originário, mediante indenização (art. 5o. XXIV, CF/88).
Qual o tipo de bem, objeto, que pode ser desapropriado pelo Poder Público?
Pode ser desapropriado qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial,
menos moeda corrente nacional (salvo moedas raras). Também é possível a
desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, bem como as ações de qualquer
sociedade.
O que é patrimônio cultural?
O artigo 216 da Constituição Federal define patrimônio cultural brasileiro como
sendo os bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em
conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes
grupos formadores da sociedade.
O que é tombamento?
É a preservação de bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e
afetivo para a população por meio de um ato administrativo realizado pelo Poder
Público, que determina que certos bens serão objeto de proteção especial.
Quem pode tombar o patrimônio histórico e artístico?
O tombamento pode ser feito nas três esferas de poder: federal, estadual e
municipal. O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) é o órgão da
União responsável pelo tombamento em nível federal. Nos estados, são os institutos do
patrimônio histórico e artístico que podem executar essa tarefa. As prefeituras que
possuem órgãos semelhantes também podem tombar um bem por meio de órgãos
municipais de mesma natureza, ou por meio de leis específicas, ou pela legislação
federal.
O que pode ser tombado?
Bens imóveis, áreas urbanas como centros históricos ou bairros; áreas naturais; e
também bens móveis, como coleções de arte ou objetos representativos de um
acontecimento histórico. Também é possível o registro do patrimônio imaterial, como o
samba de roda do Recôncavo Baiano e o frevo. Além do Instituto do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional (Iphan), algumas prefeituras e estados também possuem
legislação própria sobre bens imateriais.
Tombar um móvel ou imóvel significa desapropriá-lo?
Não. O direito à propriedade permanece inalterado após o tombamento.
Um móvel ou imóvel tombado pode ser vendido?
Sim. Mas antes o imóvel deve ser oferecido para a União, para o estado e para os
municípios, nessa ordem. Caso nenhum deles queira adquiri-lo, a venda para outros é
autorizada.
É possível realizar reformas e/ou restauração no imóvel tombado?
Sim, desde que aprovado previamente pelo órgão que efetuou o tombamento.
Um imóvel tombado pode mudar de uso?
Depende. Para isso, é necessário que o novo uso não cause prejuízo ao bem e
haja uma harmonia entre a preservação das características do edifício e as adaptações ao
novo uso. É necessária ainda a aprovação do órgão responsável pelo tombamento. Há,
porém, exceções, casos em que a alteração do tipo de uso não é permitida.
Quem é responsável pela conservação e restauração do móvel ou imóvel tombado?
É o proprietário, que pode se candidatar para receber verbas de leis de incentivo
à cultura ou a descontos de impostos prediais ou territoriais disponibilizados por
algumas prefeituras.
O tombamento é a única forma de preservação?
O tombamento é apenas uma ferramenta para se preservar um bem. Apesar de
ser considerada a mais confiável, há outras formas de preservação, que é de
responsabilidade da União, dos estados e dos municípios, conforme estabelece a
Constituição Federal. De acordo com o Iphan, o inventário é a primeira forma para o
reconhecimento da importância dos bens culturais e ambientais, por meio do registro de
suas características principais. Os Planos Diretores das cidades também estabelecem
formas de preservação do patrimônio, assim como a criação de leis específicas que
estabeleçam incentivos à preservação.
Quem pode pedir o tombamento?
Qualquer pessoa pode pedir aos órgãos responsáveis pela preservação a abertura
de estudo de tombamento de um bem.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
http://www.agr.sc.gov.br/perguntas-frequentes/o-que-e-privatizacao-1
http://www.rits.org.br/legislacao_teste/lg_testes/lg_tmes_out99.cfm
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/duvidas_frequentes_tombamento_..pdf
http://www.rt.com.br/Informa/RT_Informa_49.pdf
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/conteudo.jsp?page=9&conteudo=conteudo/a3dad2
dc1d6c236a475903fd0ced8619.html
Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) Conselho de Defesa do
Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico (Condephaat)
Caroline Mendes Dias - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.
- Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do
Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS.
- Pós-graduanda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP.
- Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB.
- Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do
Pantanal – Uniderp.
- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia de Mato
Grosso do Sul – ESA/MS.
- Membro da Comissão de Defesa do Patrimônio Público e Social da OAB/MS (2008-
2009).
- Professora das disciplinas de Direito Processual Civil, Constitucional e Administrativo
para concursos públicos.
- Palestrante sobre temas das áreas de Direito do Consumidor, Administrativo, Autoral e
Marcário.
- Ministrante de cursos especiais e treinamentos em Direito Administrativo,
Constitucional e Consumidor.
- Articulista colaboradora periódica do Jornal ―A Crítica‖, Informativo Migalhas e
Revista BoniIuris.
- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito Administrativo, Consumidor, Autoral
e Família.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO
*BRUNO SANCHES RESINA FERNANDES
O que é Previdência Social?
É um seguro que garante a renda do contribuinte e de sua família, em casos de
doença, acidente, gravidez, prisão, morte e velhice. Além dessas garantias, oferece
vários benefícios que juntos garantem ao segurado, tanto no presente como no futuro,
tranquilidade e um rendimento. Para ter essa proteção, é necessário se inscrever e
contribuir todos os meses.
O que significa ter "qualidade de segurado" para o trabalhador?
Significa ter direito de receber os benefícios da Previdência Social, e para isso é
necessário estar em dia com as contribuições mensais.
Quais são os tipos de segurados segundo o INSS?
O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) divide-se em dois grupos: segurado
obrigatório e facultativo.
O segurado obrigatório subdivide-se em cinco categorias: empregado, empregado
doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e o segurado especial.
O segurado facultativo são todas as pessoas com mais de 16 anos (idade mínima) que
não têm renda própria, mas decidem contribuir para a Previdência Social.
Quem é considerado dependente para fins de obter benefícios no INSS?
Os dependentes de segurado da Previdência Social do Brasil são divididos em
três classes:
- classe I: O (A) cônjuge, o (a) companheiro(a) e os filhos menores de 21 anos, não
emancipados ou inválidos;
- classe II: os pais;
- classe III: Os irmãos menores de 21 anos, não emancipados ou inválidos; Os (as)
enteados (as) menores de 21 anos sob tutela legal do segurado, sem condições de
garantir seus sustento e educação.
Se deixar de contribuir mensalmente com a Previdência Social, deixo de ter a
qualidade de segurado?
Sim, com exceção dos seguintes casos:
a) até 12 meses após a cessação das contribuições, por deixar de exercer atividade
remunerada abrangida pela Previdência Social;
b) até 24 meses, caso comprove mais de 120 contribuições mensais ininterruptas;
c) esses casos podem ser dilatados por mais 12 meses, desde que o trabalhador esteja
inscrito como desempregado no órgão próprio do Ministério do Trabalho;
d) sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício;
e) até 12 meses após o livramento quando tiver sido preso.
Qual a diferença entre trabalhador avulso e contribuinte individual?
Os trabalhadores avulsos prestam serviços para diversas empresas, mas, na
prática, são contratados por sindicatos e órgãos que gerenciam mão-de-obra. É o caso
dos trabalhadores portuários, como estivadores, carregadores, amarradores de
embarcações, pessoas que fazem a limpeza e a conservação dos barcos, vigias etc.
Os contribuintes individuais são as pessoas que trabalham por conta própria. São
os chamados "Autônomos". Também são contribuintes individuais os trabalhadores que
prestam serviços temporários às empresas, sem manter vínculo empregatício algum; os
síndicos remunerados, os motoristas de táxi, os vendedores ambulantes, as diaristas, os
pintores, os eletricistas e os associados de cooperativas de trabalho, entre outros.
SALÁRIOS
O que é salário-maternidade? Qual a carência para se ter direito a ele?
É um benefício devido à segurada, durante os 120 dias de afastamento do
emprego por causa do parto (podendo, dependendo do caso1, ser prorrogado para 180
dias). Não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas,
empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nessa
condição na data do afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto.
A contribuinte facultativa e a individual têm de ter pelo menos dez contribuições
para receber o benefício. A segurada especial receberá o salário-maternidade se
comprovar, no mínimo, dez meses de trabalho rural.
Quem adotar uma criança tem direito ao salário-maternidade?
Sim. Se a criança tiver até um ano de idade, o salário-maternidade será de 120
dias; se tiver de um ano a quatro anos de idade, o salário-maternidade será de 60 dias; se
tiver de quatro anos a oito anos de idade, o salário-maternidade será de 30 dias.
Qual o valor do salário-maternidade?
O valor do salário-maternidade para as seguradas empregadas é o valor integral
para quem tem salário fixo; quem tem salário variável receberá o equivalente à média
salarial dos últimos seis meses.
Já o salário-maternidade da trabalhadora avulsa é o equivalente ao último mês de
trabalho, observado o teto do Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Para a empregada doméstica, o salário-maternidade é equivalente ao último
salário de contribuição, observados os limites mínimo e máximo do salário de
contribuição para a Previdência Social. A trabalhadora rural tem direito a um salário
mínimo.
1Lei nº. 11.770 de 09 de setembro de 2008 que cria o programa empresa cidadã, que garante a
prorrogação da licença-maternidade à empregada de pessoa jurídica pública (federal, estadual e
municipal) ou privada (regime do lucro real), que for filiada ao programa.
A contribuinte individual e a facultativa têm direito ao equivalente a 1/12 da
soma dos 12 últimos salários de contribuição apurados em um período de no máximo 15
meses, observado o limite máximo dos benefícios.
Quem realiza o pagamento do salário-maternidade?
A partir de setembro de 2003, o pagamento do salário-maternidade das gestantes
empregadas passou a ser feito diretamente pelas empresas, que serão ressarcidas pela
Previdência Social. Já as mães adotivas, contribuintes individuais, facultativas e
empregadas domésticas terão de pedir o benefício nas Agências da Previdência Social.
Se as empresas aderirem ao programa empresa cidadã, prorrogando a licença-
maternidade de 120 para 180 dias, o pagamento do salário dos 60 dias prorrogados é de
inteira responsabilidade da empresa, o INSS não reembolsa.
As empresas deverão conservar, durante 10 (dez) anos, os comprovantes dos
pagamentos e os atestados ou certidões correspondentes.
O que é salário-família? Qual a carência para se ter direito a ele?
Salário-família é o benefício devido ao segurado empregado (exceto o
doméstico) e ao trabalhador avulso com salário mensal de até R$ 862,11, para auxiliar
no sustento dos filhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade.
Não é exigido tempo mínimo de contribuição.
Qual o valor do salário família?
Nos termos da Portaria Interministerial nº. 568, de 31/12/2010, para quem tem
remuneração mensal até R$ 573,58 (quinhentos e setenta e três reais e cinquenta e oito
centavos), o salário-família é de R$ 29,41 (vinte e nove reais e quarenta e um centavos),
por filho de até 14 anos incompletos ou inválidos de qualquer idade. Para o trabalhador
que recebe de R$ 573,59 (quinhentos e setenta e três reais e cinquenta e nove centavos)
até R$ 862,11 (oitocentos e sessenta e dois reais e onze centavos), o valor do salário-
família por filho de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade será de R$ R$
20,73 (vinte reais e setenta e três centavos).
Quando acaba o salário-família?
Quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade; em razão da morte do
filho ou equiparado; pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido ou
no caso de desemprego do segurado.
BENEFÍCIOS
Quem tem direito ao auxílio-doença?
Os segurados, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual,
especial e facultativo que ficarem incapacitados para suas atividades habituais por mais
de 15 dias.
Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem de contribuir para a Previdência
Social por, no mínimo, 12 meses. Esse prazo não será exigido em caso de acidente de
qualquer natureza (por acidente de trabalho ou fora do trabalho).
Caso o solicitante do auxílio-doença seja um contribuinte individual, quem paga o
auxílio?
É o próprio INSS quem paga todo o período da doença.
E nos casos dos trabalhadores com carteira assinada, quem paga o auxílio-doença?
Os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador. A previdência paga a partir do
16º dia de afastamento do trabalho (data inicial do auxílio-doença).
Há possibilidade de o auxílio-doença ser suspenso?
Sim, se o trabalhador não realizar exame médico periódico e não participar do
programa de reabilitação profissional prescrito e custeado pela Previdência Social.
Quando cessa o auxílio-doença?
Apenas quando o segurado recuperar a capacidade para o trabalho. Ficando
alguma sequela decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, que reduza a
capacidade para o trabalho exercido habitualmente pelo segurado, o auxílio-doença é
transformado em auxílio-acidente.
O que é auxílio-acidente?
É o beneficio concedido pela Previdência Social aos segurados que recebiam
auxílio doença e ficaram com sequelas ou tiveram redução da capacidade laborativa
após um acidente.
Quem tem direito ao auxílio-acidente?
O trabalhador empregado, o trabalhador avulso e o segurador especial. O
empregado doméstico, o contribuinte individual e o facultativo não recebem o
benefício.
O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinquenta por cento)
do salário benefício do segurado.
Será devido o auxílio-acidente até a véspera do início de qualquer aposentadoria
ou até a data do óbito do segurado.
O que é necessário para ter direito ao benefício de auxílio-acidente?
Para a concessão do auxílio-acidente, não é exigido tempo mínimo de
contribuição, mas o trabalhador deve ter qualidade de segurado, e comprovar, por meio
de perícia do INSS, que realmente está impossibilitado de continuar desempenhando
suas atividades profissionais.
É considerado acidente apenas o ocorrido no local do trabalho?
Não, o acidente ocorre, na maioria das vezes, na empresa, quando o funcionário
está trabalhando, ou em horário de descanso. Mas ele também pode acontecer na rua,
desde que a serviço da empresa, ou no percurso entre o trabalho e a residência (acidente
de trajeto).
O que é o auxílio-reclusão? Qual a carência?
O benefício é concedido aos dependentes de segurado recolhido à prisão,
independentemente de condenação criminal.
Não há tempo mínimo de contribuição para que a família do segurado tenha
direito ao benefício, basta que o trabalhador preso tenha a qualidade de segurado.
Quando cessa o auxílio-reclusão?
Com a morte do segurado e, nesse caso, o auxílio-reclusão será convertido em
pensão por morte; em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão
albergue ou extinção da pena; quando o dependente completar 21 anos ou for
emancipado; com o fim da invalidez ou morte do dependente.
O que é pensão por morte? Qual a carência?
É o benefício concedido aos dependentes do trabalhador em caso de morte. Não
há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido
enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado.
Qual é o valor da pensão?
É de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia no dia da morte.
Quando cessa a pensão por morte?
O benefício deixa de ser pago quando o pensionista morre, quando se emancipa
ou completa 21 anos (no caso de filhos ou irmãos do segurado) ou quando acaba a
invalidez (no caso de pensionista inválido).
O que é Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC-LOAS?
O BPC-LOAS, é um benefício da assistência social, que permite o acesso de
idosos e pessoas com deficiência às condições mínimas de uma vida digna,
independente de ser segurado ou não.
Quem tem direito ao LOAS?
- Pessoa Idosa: deverá comprovar que possui 65 anos de idade ou mais, que não recebe
nenhum benefício previdenciário, ou de outro regime de previdência, e que a renda
mensal familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente.
- Pessoa com Deficiência: deverá comprovar que a renda mensal do grupo familiar per
capita seja inferior a ¼ do salário mínimo, deverá também ser avaliado se a sua
deficiência a incapacita para a vida independente e para o trabalho, e esta avaliação é
realizada pelo serviço de perícia médica do INSS.
Quando o LOAS deixará de ser pago?
Quando houver superação das condições que deram origem à concessão do
benefício ou ocorrer o falecimento do beneficiário. O benefício assistencial é
intransferível e, portanto, não gera pensão aos dependentes.
APOSENTADORIA
Quem nunca contribuiu para o INSS pode se aposentar?
A princípio qualquer benefício previdenciário depende da contribuição de seus
segurados. Assim, quem nunca contribuiu para a previdência social não pode ser
considerado segurado, portanto, não tem direito a aposentar-se, exceto os segurados
especiais (ex. rurais).
Quem tem direito à aposentadoria por idade? Qual a carência?
O segurado que completar 65 anos de idade, se homem, ou 60 anos de idade, se
mulher. Os trabalhadores rurais podem solicitar a aposentadoria por idade com cinco
anos a menos: os homens aos 60 anos, e aos 55 anos, as mulheres.
A carência para a concessão desse benefício é de 180 contribuições mensais.
Quando cessa a aposentadoria por idade?
A aposentadoria por idade cessa com a morte do segurado.
Quem tem direito à aposentadoria por invalidez? Qual a carência?
Tem esse direito aquele segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-
doença, for considerado incapaz para o trabalho e não tiver condições de ser reabilitado
para o exercício de atividade que lhe garanta o seu sustento.
A carência para a concessão da aposentadoria por invalidez é de 12
contribuições mensais, sendo, contudo, dispensada nos casos de acidente de qualquer
natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e de doença e afecções
especificadas em lista elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social, a
cada três anos.
A aposentadoria por invalidez só é concedida após o auxílio-doença?
Não. Normalmente, a aposentadoria por invalidez decorre da transformação do
auxílio-doença. Entretanto, constatada a gravidade da situação do segurado, considerado
totalmente incapaz para o trabalho, pode ser concedida imediatamente a aposentadoria
por invalidez.
O aposentado por invalidez pode trabalhar?
O aposentado por invalidez que voltar ao trabalho, por sua própria conta, terá a
sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.
O aposentado por invalidez que se achar em condições de voltar ao trabalho deverá
solicitar a realização de nova avaliação médico-pericial.
O aposentado por invalidez, que precisa diariamente da ajuda de outra pessoa,
tem algum outro direito?
Sim. O valor da aposentadoria por invalidez, mesmo com valor máximo, será
acrescido de 25%, quando o segurado necessitar da assistência permanente de outra
pessoa, em razão de impossibilidade permanente para as atividades da vida diária.
Quando cessa a aposentadoria por invalidez?
A aposentadoria por invalidez pode cessar pela transformação desta em
aposentadoria por idade, pela recuperação da capacidade ou pela morte do assegurado.
Quem tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição?
Para aposentar-se integralmente por tempo de contribuição, o segurado tem de
ter contribuído durante 35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher.
Esses limites serão reduzidos em cinco anos para os professores que
comprovarem, exclusivamente, tempo de efetivo exercício das funções de magistério,
ou seja, de atividade docente em sala de aula.
Quem tem direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição?
Para requerer a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, o
trabalhador tem de combinar dois requisitos: tempo de contribuição e a idade mínima.
Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de idade e
30 anos de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de
dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição, o chamado ―pedágio‖).
As mulheres têm direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de
contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro
de 1998 para completar 25 anos de contribuição, o chamado ―pedágio‖).
Essa regra da idade, o tempo de contribuição e o tempo adicional – pedágio –
estão contidos no artigo 9º da Emenda Constitucional nº. 20 de 15 de dezembro de
1998.
Exemplo: Sr. Manoel, em 16 de dezembro de 1998, havia contribuído vinte anos com a
Previdência Social, faltando, por conseguinte, dez anos para completar os trinta anos de
recolhimentos exigidos na lei. Por conta da regra de transição (pedágio), o segurado
teria de contribuir, além dos dez anos faltantes, com mais quatro anos de pedágio. (10 x
40%= 4). O Sr. Manoel, então, deveria contribuir com os 10 anos que faltavam (20-30)
e, adicionalmente, com mais quatro anos de ―pedágio‖, totalizando quatorze anos
faltantes para sua aposentadoria.
Qual a carência exigida para o segurado aposentar por tempo de contribuição?
Os segurados inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos,
180 contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm de seguir a tabela
progressiva que encontra no site da previdência Social (www.previdenciasocial.gov.br).
Quem tem direito à aposentadoria especial? Qual a carência?
A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso
e contribuinte individual, este somente quanto cooperado filiado à cooperativa de
trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o
caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
A carência para a aposentadoria especial é de 180 contribuições mensais
Como é feita a comprovação da exposição permanente do segurado ao agente
nocivo?
Tal comprovação será feita mediante formulário denominado Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa ou preposto, com base em
Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico
do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Reúne, ainda, informações do
Programa de Prevenção de Risco Ambientais do trabalho (PPRA) e do Programa de
Controle Medido e Saúde Ocupacional (PCMSO).
Quando cessa a aposentadoria especial?
O aposentado especial que retornar ao exercício de atividade ou operações que o
sujeitem aos agentes nocivos, ou nele permanecer ou em outra empresa, qualquer que
seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado, terá o benefício
suspenso.
O que é desaposentação?
A desaposentação nada mais é que uma renúncia que o segurado faz da sua
aposentadoria para se colocar em uma situação mais vantajosa economicamente. Dessa
forma, o titular do direito pode, portanto, a qualquer tempo, solicitar a substituição de
um benefício por outro, mais vantajoso, desde que cumpridos os requisitos legais
exigidos para cada caso.
Que benefícios oferecidos pela previdência social não podem ser cumulados?
I- aposentadoria com auxílio-doença;
II- mais de uma aposentadoria;
III- aposentadoria com abono de permanência em serviço;
IV- salário-maternidade com auxílio-doença;
V- mais de um auxílio-acidente;
VI- mais de uma pensão deixada por cônjuge;
VII - mais de uma pensão deixada por companheiro ou companheira;
VIII - mais de uma pensão deixada por cônjuge e companheiro ou companheira; e
IX - auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.
GLOSSÁRIO
Carência: É o período correspondente a um número mínimo de contribuições mensais
para que o segurado tenha direito ao benefício.
REFERÊNCIAS:
Previdência Social, disponível em: www.previdencia.gov.br.
Castro, Carlos Alberto Pereira de, Manual de Direito Previdenciário, 6º Ed., LTr, São
Paulo, 2005.
DECRETO Nº 3.048 - DE 06 DE MAIO DE 1999 - DOU DE 7/5/99 - e publicado em
12/05/1999.
Kertzman, Ivan, Direito Previdenciário, BF&A, 2006.
MARTINS, Sergio Pinto, Fundamentos de Direito da Seguridade Social, 6º Ed.,
Atlas S.A., São Paulo, 2007.
* Bruno Sanches Resina Fernandes. Graduado pela Universidade para o
Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal – UNIDERP. Pós-Graduado em
Direito e Processo do Trabalho pela instituição Luiz Flávio Gomes. Cursando Técnico
de Segurança do Trabalho pelo SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial). Advogado associado do Escritório Resina & Marcon Advogados
Associados – www.resinamarcon.com.br.
DIREITO AMBIENTAL
*Ana Paula da Costa Aoki
Que se entende por meio ambiente e como ele se divide?
Meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem
física, química ou biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas
proposições (Art. 3°, da Lei 6938/81).
O meio ambiente se divide nas seguintes espécies. São elas:
1. meio ambiente natural: consistente nos elementos que já existiam sem a
influência do homem;
2. meio ambiente artificial: consistente nos elementos construídos pelo homem
na interação com a natureza;
3. meio ambiente cultural: consistente em elementos construídos pelo homem,
que detenham um valor agregado especial para a sociedade e o meio ambiente do
trabalho, onde os homens exercem suas atividades laborativas.
4. meio ambiente de trabalho: constituído pelo ambiente local, no qual as pessoas
desenvolvem as suas atividades laborais, remuneradas ou não, cujo equilíbrio está
baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a
incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que
ostentem.
O que é desenvolvimento sustentável?
É o direito do ser humano de se desenvolver e realizar as suas potencialidades ,
quer individualmente, quer socialmente, e o direito de assegurar às gerações futuras as
mesmas condições favoráveis, surgindo a reciprocidade entre direito e dever, já que o
desenvolver-se e usufruir de um planeta plenamente habitável não é apenas direito, é
dever precípuo das pessoas e da sociedade.
Como é a disposição legal para a produção de agrotóxicos?
De acordo com o artigo 3º da Lei 7.802/89, os agrotóxicos, seus componentes e
afins só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados,
se previamente registrados em órgão federal, de acordo com as diretrizes e exigências
dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente e da
agricultura.
O parágrafo 6º do citado artigo 3º da Lei de Agrotóxicos ainda determina que:
§ 6º Fica proibido o registro de agrotóxicos, seus componentes e afins:
a) para os quais o Brasil não disponha de métodos para desativação de seus
componentes, de modo a impedir que os seus resíduos remanescentes provoquem riscos
ao meio ambiente e à saúde pública;
b) para os quais não haja antídoto ou tratamento eficaz no Brasil;
c) que revelem características teratogênicas, carcinogênicas ou mutagênicas, de acordo
com os resultados atualizados de experiências da comunidade científica;
d) que provoquem distúrbios hormonais, danos ao aparelho reprodutor, de acordo com
procedimentos e experiências atualizadas na comunidade científica;
e) que se revelem mais perigosos para o homem do que os testes de laboratório, com
animais, tenham podido demonstrar, segundo critérios técnicos e científicos atualizados;
f) cujas características causem danos ao Meio Ambiente.
O que se entende por Áreas de Preservação Permanente?
As Áreas de Preservação Permanente estão definidas nos artigos 2º e 3º do
Código Florestal (Lei 4.771/65) e podem ser entendidas, em breves linhas, como sendo
as áreas de florestas e demais formas de vegetação natural que não podem ser
removidas, tendo em vista a sua localização e a sua função ecológica. Assim, a
vegetação localizada ao longo dos cursos de água, nas encostas, nas restingas, ao redor
de lagos e lagoas, ao longo das rodovias, entre outras, conforme discriminação
constante desses artigos, dada sua importância ambiental, é considerada de preservação
permanente.
As Áreas de Preservação Permanente podem ser assim definidas por força da Lei
(art. 2º) ou por ato do Poder Público (art. 3º) e ainda, poderão abranger áreas urbanas,
regiões metropolitanas e aglomerações urbanas.
Dessa forma, se uma área qualquer necessitar de proteção por enquadrar-se em
uma das oito alíneas do art. 3º, poderá o Poder Público determiná-la como área de
proteção permanente. Esse ato do Poder Público, segundo os administrativistas, não
pode ser considerado como desapropriação, mas mera limitação administrativa,
portanto, sem direito a indenização.
É possível intervenção ou supressão em áreas de preservação permanente - APP?
Sim, de acordo com a Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente –
CONAMA, de n° 369 de 2006, que regula o Código Florestal(Lei 4.771/1965), ficou
estabelecido que, em casos de interesse social e utilidade pública, é possível a
intervenção ou supressão de vegetação em APPs.
De acordo com a Medida Provisória n° 2.166-67/01, o interesse social pode ser
compreendido: nas atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação
nativa; nas atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena
propriedade ou posse rural familiar que não descaracterizem a cobertura vegetal e não
prejudiquem a função ambiental da área; e nas demais obras, planos, atividades ou
projetos definidos em resolução do CONAMA. Por outro lado, estão compreendidas
como sendo de utilidade pública: as atividades de segurança nacional e proteção
sanitária; obras essenciais de infraestrutura destinadas aos serviços públicos de
transporte, saneamento e energia; e demais obras, planos, atividades ou projetos
previstos em resolução do CONAMA.
A Resolução 369/06 do CONAMA parece haver solucionado o tema que foi
alvo de inúmeras discussões desde o advento do primeiro Código Florestal, em 1934, de
forma a compatibilizar a ocupação e o uso econômico das APPs. No entanto há de se
recordar que a solução não é de tudo ideal, uma vez que as APPs são essenciais ao meio
ambiente equilibrado e têm a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a
paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora,
proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas, nos termos do artigo
1º, § 2º, inciso II do Código Florestal.
Qual a diferença entre área de reserva legal e área de preservação permanente?
Reserva Legal nada mais é do que a área localizada na propriedade ou posse
rural determinando os percentuais de vegetação que devem ser conservados nessas
propriedades, sem que nesta se inclua a Área de Preservação Permanente.
Esses percentuais são de 80% na Amazônia, 35% no cerrado dentro dos estados
que compõem a Amazônia legal, e de 20% nos demais biomas.
Já as Áreas de Preservação Permanente (APP) constituem áreas protegidas,
devendo ser conservada a vegetação nativa preservando-se os recursos hídricos, a
paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora,
além de proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
O que se entende por servidão ambiental?
A servidão ambiental é um dos instrumentos da política nacional do meio
ambiente e consiste na renúncia voluntária do proprietário rural ao direito de uso,
exploração ou supressão dos recursos naturais existentes em sua propriedade. Trata-se
de inovação advinda com a Lei 11.284/06 que acrescentou à Lei da Política Nacional do
Meio Ambiente o artigo 9º- A.
Art. 9º-A. Mediante anuência do órgão ambiental competente, o proprietário
rural pode instituir servidão ambiental, pela qual voluntariamente renuncia, em caráter
permanente ou temporário, total ou parcialmente, a direito de uso, exploração ou
supressão de recursos naturais existentes na propriedade.
§ 1º A servidão ambiental não se aplica às áreas de preservação permanente e
de reserva legal.
§ 2º A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão
instituída em relação aos recursos florestais deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida
para a reserva legal.
§ 3º A servidão ambiental deve ser averbada no registro de imóveis
competente.
§ 4º Na hipótese de compensação de reserva legal, a servidão deve ser
averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.
No que consiste o princípio ambiental da prevenção?
O meio ambiente é bem de uso comum do povo, e cabe a todos zelar por sua
integridade, é o que dispõe o Art. 225 da Carta Magna. Assim sendo, o Princípio da
Prevenção pode ser entendido como uma imposição à coletividade e ao Poder Público
para que tomem medidas prévias no sentido de garantir um meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
O fundamento legal do princípio está na própria Constituição, uma vez que esta
traz medidas de prevenção, como por exemplo: a instituição de unidades territoriais de
preservação e a necessidade de se exigir estudo prévio de impacto ambiental para
atividades que eventualmente causem degradação ao meio ambiente.
Quais são os tipos de licença ambiental?
As licenças ambientais resultam do procedimento exigido previamente à
instalação de atividades ou empreendimentos potencialmente poluidores, qual seja: o
licenciamento ambiental. Sendo assim, as licenças ambientais existentes são: licença
prévia, licença de instalação e licença de operação.
A licença prévia destina-se à aprovação do projeto, envolvendo a localização e
viabilidade e tem prazo máximo de 05 anos. A licença de instalação é a ser obtida em
seguida, para que se possa dar continuidade ao empreendimento. Ela autoriza a
instalação deste e eventuais edificações, nos termos do projeto previamente aprovado,
tendo duração máxima de 06 anos.
Por fim, a licença de operação é a última a ser concedida, desde que as
condições estabelecidas nas licenças anteriores tenham sido cumpridas. Esta licença terá
prazo mínimo de 04 anos e máximo de 10 anos.
Uma licença ambiental poderá ser prorrogada?
Consoante a redação do art. 18, §4º da resolução do CONAMA 237/1997, a
renovação da Licença de Operação (LO) deverá ser requerida com antecedência mínima
de 120 (cento e vinte) dias da expiração do seu prazo de validade.
Portanto o empreendedor deverá requisitar a renovação da licença de operação
com certa antecedência. O órgão competente licenciador irá se pronunciar após a
solicitação, entretanto, a licença fica automaticamente prorrogada até que o órgão
ambiental se manifeste. Se o prazo estabelecido for descumprido, a licença perderá sua
validade automaticamente.
Como é analisada a responsabilidade pelos danos ao meio ambiente?
No campo do Direito Ambiental, considerando-se a importância dos bens
ambientais tutelados, de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida,
adotou-se a teoria objetiva para se aferir responsabilidade do causador do dano
ambiental e lhe impor, assim, o dever de reparar os danos. Logo, não é necessário
demonstrar a culpa ou a intenção do agente para que haja o dever de reparar o dano
ambiental.
As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados.
Existem crimes ambientais?
Sim, existe, inclusive, uma Lei de Crimes Ambientais (9.605/98), estabelecendo
sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao Meio
Ambiente.
Assim como ocorre em todo o Direito Ambiental, a aplicação de sanções penais
não possui o escopo somente de punir o degradador, mas também, e principalmente, de
prevenir as condutas lesivas ao Meio Ambiente, tanto que a maioria das penas previstas
nessa Lei são penas alternativas, que substituem as privativas de liberdade.
Como as pessoas físicas respondem pelo cometimento de crime ambiental?
Às pessoas físicas aplicam-se as seguintes sanções penais:
- privativas de liberdade;
- restritivas de direito;
- multa
Pessoa jurídica pode responder por crime ambiental?
Sim, na verdade, são as pessoas jurídicas as que mais causam degradação
ambiental, em razão do processo produtivo e da busca incessante pelo lucro. A ela são
aplicadas as seguintes sanções:
- restritivas de direitos;
- multa;
- prestação de serviços à comunidade;
São requisitos para a responsabilidade penal da pessoa jurídica conforme o
artigo 3º, da Lei 9.605/1998:
a) Infração cometida por decisão do representante legal ou contratual ou do órgão
colegiado da pessoa jurídica;
b) Infração praticada no interesse ou benefício da entidade.
Desse modo, se o ato praticado, mesmo através de pessoa jurídica, apenas visou
a satisfazer os interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefício para a
pessoa jurídica, esta deixa de ser o agente do tipo penal e passa a ser meio utilizado para
a realização da conduta criminosa. Ao contrário, quando a conduta visa à satisfação dos
interesses da sociedade, esta deixa de ser meio e passa a ser o agente causador do dano.
Importante deixar claro que a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a
responsabilidade das pessoas físicas, autoras, coautoras e partícipes do mesmo fato, já
que a empresa em si não pode cometer crimes.
Maus-tratos a animais domésticos, como gatos e cães, podem ser considerados
crime ambiental?
Sim, Os maus tratos aos animais domésticos também são considerados crime
ambiental.
A Lei 9.605/98, em seu artigo 32, prevê detenção de três meses a um ano, e
multa, para quem "praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres,
domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos".
O que é o princípio do poluidor-pagador?
Segundo o princípio do poluidor-pagador, todo aquele que polui (causar dano
ambiental), deve pagar pela poluição que causou. Mas isso não significa dizer que, se a
poluição tem um preço, e o poluidor arca com esse preço, fica ele autorizado a continuar
poluindo. Ao contrário, visa evitar a ocorrência de danos ambientais pela internalização
dos custos externos.
Existe diferença entre o Princípio do Usuário-Pagador e Poluidor-Pagador?
A Lei nº 6.938/1981 determina que o usuário de recursos ambientais com fins
econômicos deva pagar pela sua utilização.
Esse princípio tem por objetivo fazer com que os custos não sejam suportados
pelo Poder Público nem por terceiros, apenas pelo utilizador. Por outro lado, não
importa a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso a
ponto de ultrapassar seu custo real. Referido princípio não é uma punição, pois, mesmo
não existindo ilicitude, pode haver a necessidade de pagamento.
O Princípio do Usuário-Pagador contém o Princípio do Poluidor-Pagador,
obrigando o poluidor, pessoa física ou jurídica, a pagar pela poluição que pode ser
causada ou que já foi causada. Ressalta-se que o pagamento pelo poluidor não lhe
confere direito a poluir nem tampouco o isenta de ter examinada e aferida sua
responsabilidade residual para reparar o dano.
O poluidor que deve pagar é aquele que tem o poder de controle sobre as
condições que levam à ocorrência da poluição, podendo preveni-las. Assim não sendo, o
poluidor terá que arcar com o ônus dos danos de sua atividade. O que se quer é a
prevenção, a precaução, o cuidado prévio (e aqui, cabe ao potencial poluidor custeá-
los).
No entanto, ocorrida a degradação e a poluição, cabe ao poluidor pagar tal
reparação. Como o princípio enuncia, não se deve inferir que se paga para poluir.
Assim, o poluidor deve não só pagar, como também reparar o dano.
Quanto ao princípio do usuário-pagador, dada a escassez e a sensibilidade dos
recursos ambientais, é um direito do poder público cobrar do usuário do recurso, a
devida contrapartida financeira para custear direta ou indiretamente, o movimentar da
máquina administrativa pública visando à proteção em todos os níveis desses recursos
ambientais. Também é de se considerar que o acesso específico de alguns a tais recursos
(em detrimento da maioria), implica certo retorno de recursos para a coletividade que
não teve acesso a esse recurso ambiental.
Quais são as formas de reparação de dano ambiental?
A Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) atribuiu ao poluidor do
Meio Ambiente e a terceiros, em razão de suas atividades, o dever de indenizar e de
reparar tais danos (art. 14, parágrafo 1º), independentemente da existência de culpa. A
Constituição Federal também estabelece que os infratores (pessoas físicas e jurídicas)
devem reparar os danos causados (art. 225, parágrafo 3º) no desempenho de atividades e
condutas lesivas ao Meio Ambiente.
Com base nessa lei, são estas duas as principais formas de reparação do dano
ambiental pelo degradador:
- indenização em dinheiro
- recuperação do Meio Ambiente degradado.
Qual a modalidade ideal de reparação?
É a própria reparação do dano ambiental. Esta é a primeira que deve ser tentada,
mesmo que seja a mais onerosa, a fim de se cessar a atividade lesiva e reverter a
degradação ambiental.
Em regra, a indenização em dinheiro só se aplica quando a recuperação do meio
ambiente degradado não for possível por diversas razões: condições físicas do local,
grau de contaminação e degradação, extinção completa de espécies, destruição dos
habitats naturais, impossibilidade técnica etc.
Nesse sentido, transcreve-se o § 5º: ― É vedada, durante o prazo de vigência da
servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do
imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da
propriedade‖.
Pode-se aplicar o princípio da insignificância no âmbito dos crimes ambientais?
Após anos de debates, os doutrinadores chegaram a uma conclusão, com relação
ao tema, e passaram a aplicar o princípio da insignificância aos crimes ambientais, sob o
argumento de que se faz necessária a sua adoção nos casos em que se trate de crimes
ambientais de menor potencial ofensivo, pois, nessas hipóteses, a punição não traria
qualquer benefício para o meio ambiente, nem mesmo para a sociedade.
Logo, a ação de dano ambiental deve passar por um critério de avaliação,
envolvendo sua gravidade e ofensividade com relação à necessidade de imposição de
uma pena que não trará nenhum benefício ao meio-ambiente e à sociedade.
Os crimes ambientais comportam o instituto despenalizador da transação penal?
O entendimento é tranquilo no sentido de reconhecer a aplicabilidade da
transação penal aos crimes ambientais considerados de menor potencial ofensivo.
Ressalte-se, entretanto, que é requisito necessário, para a transação, a prévia
composição dos danos ambientais, salvo nos casos de comprovada impossibilidade.
Este, o fundamento legal: art. 27 da Lei 9.605/98, que segue abaixo:
Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação
imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de
26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia
composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de
comprovada impossibilidade.
Qual a diferença entre arborização urbana e pública?
Arborização urbana refere-se à vegetação existente no perímetro urbano, ao
passo que arborização pública refere-se exclusivamente às árvores das vias públicas,
como calçadas e canteiros centrais, praças.
Eu plantei uma árvore em frente a minha casa, na calçada, posso cortá-la quando
quiser?
A legislação ambiental diz que, não havendo interesse da União ou do Estado,
especificamente na região onde está localizada a árvore (isolada), o morador deverá
recorrer à Prefeitura Municipal para obter o licenciamento que autorize a retirada da
árvore.
Posso cortar árvores no meu terreno?
Depende. Árvores nativas requerem sempre autorização prévia. Árvores exóticas
como eucalipto, cinamomo, alvena (uva-do-japão), cítus (laranjeira, limoeiro etc),
pinus, entre outras, podem ser cortadas pelo proprietário, mas sempre com a autorização
do Departamento do Meio Ambiente.
O que é necessário para que se possa efetuar uma limpeza de cerca que está
coberta por arbustos e árvores de várias espécies?
É necessário que o interessado faça um requerimento ao Órgão Competente,
solicitando a Autorização para limpeza da cerca. Nessa autorização, deverá constar a
extensão e a largura do serviço a ser executado, caracterizando também o tipo de
vegetação ali existente e que será retirada. A autorização deverá permanecer no local
onde será executada a atividade, para que a fiscalização possa conferir se o
procedimento está sendo realizado conforme o autorizado.
Quando quero cortar uma árvore ou podá-la, o que fazer?
As árvores das cidades são consideradas bem de interesse comum dos
municípios, de acordo com a legislação municipal, portanto o morador não deve podá-la
ou cortá-la, sem antes entrar em contato com a Prefeitura Municipal.
O que é poda drástica?
É a remoção total da copa, permanecendo acima do tronco os ramos principais
com menos de 1,0 metro de comprimento nas árvores adultas. Isso significa remoção
total de um ou mais ramos principais, resultando no desequilíbrio irreversível da árvore.
Se eu fizer poda drástica, o que acontece?
Esse ato corresponde a crime ambiental, com detenção de 3 meses a um ano,
gera multa por exemplar ( Lei Federal Nº 9.605/98), além da responsabilização civil
pelos danos causados.
Posso plantar mudas de árvores de qualquer tamanho no passeio?
Não. As mudas deverão ter altura mínima de 1,00 metro e ser amarradas a
tutores. E quanto às espécies, deverá ser consultado o Departamento do Meio ambiente.
Sempre que for autorizado o corte de alguma árvore, eu terei que plantar outras?
Sim. A Reposição Florestal é obrigatória e está prevista em lei.
Quantas árvores devem ser plantadas por exemplar cortado?
A lei estabelece 15 mudas para cada árvore cortada, preferencialmente da mesma
espécie. Árvores ameaçadas sempre devem ser repostas com a mesma espécie. Essa
reposição não vale para árvores da arborização pública, o que fica a critério do
Departamento do Meio Ambiente.
Em que situações preciso contratar um responsável técnico?
A contratação de um RT (Responsável Técnico) é necessária em projetos de
corte seletivo (mais de duas árvores), descapoeiramento em propriedades com mais de
25 hectares, manejo de árvores imunes ao corte (transplante, podas) e projetos de
recuperação ambiental. Os RT também ficam responsáveis por apresentar os laudos de
reposição florestal, incluindo o replantio.
O que é o Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental?
O Termo de Ajustamento de Condutas (TAC) é um instrumento administrativo
que visa realizar um acordo entre aquele que causou o dano ambiental e o órgão
fiscalizador. Como o próprio nome sugere, busca-se reajustar a conduta, adequá-la aos
ditames da lei.
O Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental possui natureza de transação, já
que o objeto transacionado não é o meio ambiente, mas sim a situação periférica, ou
seja, a conservação do meio ambiente.
BIBLIOGRAFIA
GARCIA, Wander. Elementos do Direito – Direito Ambiental. São Paulo: Premier
Máxima
Lei 4.771/65. http://www.greenpeace.com.br/codigoflorestal/release_lanc.php
MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros
Editores, 17 ed, 2009.
MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p. 11.
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4ª edição. São Paulo:
Malheiros. P. 41.
*Ana Paula da Costa Aoki
Acadêmica do 10º semestre do curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco
(UCDB). Estagiária do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. E-mail:
anapaula@resinamarcon.com.br
DIREITO MÉDICO
Telma Curiel Marcon
Na esfera do atendimento médico, no aspecto jurídico, existem princípios
norteadores?
Sim. Primeiramente, devemos elucidar que princípios são os pilares norteadores
das normas legais destinadas ao caso concreto. No caso das relações médicas, por se
tratar de uma relação contratual, mesmo que implicitamente, deve o médico atentar-se a
princípios tais como: o da transparência dos contratos, que consiste em destinar aos
pacientes a maior clareza de informações; o da boa-fé objetiva, referente à prática de
atitudes que melhor atendam a intenção real do paciente, ou seja, o êxito do tratamento;
o da dignidade humana, sendo um dos mais importantes em virtude de sua previsão
legal, consiste na destinação de um tratamento digno a qualquer paciente, independente
de antecedentes, condição financeira, raça ou aspecto pessoal inerente a ele; e por fim o
princípio da possibilidade de inversão do ônus da prova, ou seja, caso haja uma
contenda judicial, deverá o médico provar que agiu da melhor forma possível, estando o
paciente desincumbido de provar negligência, imprudência ou imperícia daquele.
O médico poderá se recusar a trabalhar em instituição que não ofereça condições
adequadas?
Sim, segundo o artigo 23 do Código de Ética de Medicina, se o ambiente de
trabalho não fornece lugar apropriado para se trabalhar, ou oferece local que ponha em
risco a vida do paciente ou do médico, poderá o médico se recusar a trabalhar. Poderá
também, conforme determina o artigo 24, suspender suas atividades individuais ou
coletivas na instituição pública ou privada na qual trabalha, se esta não oferecer
condições mínimas para o exercício profissional ou não o remunerar condignamente,
ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente
sua decisão ao Conselho Regional de Medicina.
O médico poderá recusar a prestação de atos médicos?
O médico que não se sentir bem ou tiver de realizar um ato contrário a seus
costumes ou consciência poderá se recusar a realizar os atos médicos mesmo previstos
em lei, passando assim suas responsabilidades a outro médico, conforme disciplinado
no artigo 61 do Código de Ética de Medicina.
O médico pode se recusar a atender paciente portador de doença infecto-
contagiosa?
Não. Porém, evidentemente, devem existir condições seguras para esse tipo de
atendimento conforme estabelece a Resolução CFM 1359/52, que normatiza o
atendimento a pacientes portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV).
O médico pode deixar de atender seu paciente ou renunciar o seu atendimento?
É vedado ao médico abandonar o paciente que está sob seus cuidados, conforme
prevê o artigo 61 do Código de Ética de Medicina. Porém há exceções a essa regra,
pois, caso ocorram fatos que prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o
pleno desempenho profissional, o médico terá o direito de renunciar ao atendimento,
desde que comunique isso previamente ao paciente ou a seu responsável legal,
assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações
necessárias ao médico que lhe suceder, ou por justa causa comunicada ao paciente ou
aos seus familiares.
Ressalte-se, contudo, que jamais o médico poderá abandonar o paciente por ser
este portador de moléstia crônica ou incurável, devendo continuar a assisti-lo ainda que
apenas para mitigar o sofrimento físico ou psíquico.
O médico pode afastar-se de suas funções, mesmo que temporariamente, por
motivos pessoais?
Pode desde que deixe em seu lugar outro médico que se responsabilize pelos
cuidados de seus pacientes. O que o Código de Ética Médica, em seu artigo 36, veta é o
abandono de pacientes em estado grave, bem como nos demais casos (artigo 37) sem a
devida substituição por outro profissional da área. Há, porém, neste último artigo, a
isenção de responsabilidade nos casos de força maior.
É possível utilizar métodos de abreviar a vida do paciente? E se o paciente assim
autorizar?
O artigo 66 do Código de Ética de Medicina veda métodos que abrevie a vida
dos pacientes, mesmo mediante autorização por parte do paciente ou dos familiares.
Assim o médico é obrigado a prestar seu serviço e usar de todos os meios necessários
para o tratamento do paciente.
Em casos de pacientes nos quais é possível a utilização de vários métodos
contraceptivos ou conceptivos, a escolha caberá a quem?
Quando houver vários métodos, sempre caberá ao paciente livremente escolher
qual tratamento deverá tomar, devendo o médico sempre esclarecer sobre a indicação, a
segurança, a reversibilidade e o risco de cada método.
Nos casos de transplante, quais são os deveres do médico responsável?
No Código de Ética Médica, há um capítulo totalmente destinado a questões de
Doações e Transplantes de Órgãos e Tecidos, no qual determinam-se as condutas que o
médico deve abster-se de tomar, tais como: participar de diagnósticos da morte ou
interrupção dos meios artificiais de prolongamento da vida dos doadores; deixar de
explicar de forma compreensível os riscos da cirurgia de transplante, tanto ao doador
quanto ao receptor e seus familiares responsáveis; retirar órgãos de pacientes vivos
incapazes ou interditos, mesmo com a expressa autorização do responsável legal, e por
fim, em hipótese alguma, participar da comercialização de órgãos.
Com o avanço tecnológico, a todo o momento surgem novos remédios e
tratamentos para enfermidades denominadas incuráveis. Pode o médico utilizar-se
dessas inovações em pacientes terminais?
Somente é admitida a utilização de tratamentos clínicos ou cirúrgicos em
pacientes com doenças incuráveis ou terminais,quando, comprovado mediante estudos,
há razoável esperança de utilidade de tais tratamentos, desde que estes sejam
expressamente autorizados pelos pacientes ou seus representantes legais e não
acrescentem sofrimento adicional ao enfermo.
Quais as vedações ao médico perito?
O Código de Ética de Medicina veda alguns atos no que se refere ao médico que
fizer a função de médico perito, que são as seguintes: deixar de atuar com absoluta
isenção quando designado para servir como perito ou auditor; ultrapassar os limites das
suas atribuições e competência; assinar laudos periciais ou de verificação médico-legal
quando não o tenha realizado ou participado pessoalmente do exame; ser perito de
paciente seu ou de pessoa de sua família ou de qualquer pessoa com a qual tenha
relações capazes de influir em seu trabalho; intervir, quando em função de auditor ou
perito, nos atos profissionais de outro médico; fazer qualquer apreciação em presença
do examinado, reservando suas observações para o relatório.
Quais as vedações à remuneração profissional do médico?
De acordo com o Código de Ética da categoria médica, é vedado ao profissional
receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos,
inclusive de convênio; de remunerar ou receber comissão ou vantagens por paciente
encaminhado ou recebido, ou por serviços não efetivamente prestados, como permitir a
inclusão de nomes de profissionais que não participaram do ato médico, para efeito de
cobrança de honorários.
Também é proibido firmar qualquer contrato de assistência médica que
subordine os honorários ao resultado do tratamento ou à cura do paciente; explorar o
trabalho médico como proprietário, sócio ou dirigente de empresas ou instituições
prestadoras de serviços médicos, bem como auferir lucro sobre o trabalho de outro
médico, isoladamente ou em equipe; agenciar, aliciar ou desviar, por qualquer meio,
para clínica particular ou instituições de qualquer natureza, paciente que tenha atendido
em virtude de sua função em instituições públicas; utilizar-se de instituições públicas
para execução de procedimentos médicos em pacientes de sua clínica privada, como
forma de obter vantagens pessoais.
O médico que presta serviços em entidades públicas pode cobrar honorários em
casos de procedimentos especiais?
Não. É vedada a cobrança de honorários de paciente assistido em instituição que
se destina à prestação de serviços públicos; ou o recebimento de remuneração de
paciente como complemento de salário ou de honorários.
O médico poderá deixar de informar ao seu paciente o diagnóstico ou prognóstico
e os riscos e objetivos de um tratamento?
Não. É obrigação do médico informar ao seu paciente a repercussão que tomará
o tratamento indicado, como também não poderá omitir informação sobre sua situação,
após o início do tratamento. Só será aceita a omissão quando a comunicação direta ao
paciente possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação deve ser feita ao
seu responsável legal.
Assim, o profissional de medicina está obrigado a prestar todas as informações
sobre o diagnóstico, tratamento proposto e o prognóstico ao paciente para a decisão
deste.
O médico poderá deixar de elaborar ou negar a apresentação do prontuário ao
paciente?
Não. Deixar de elaborar prontuário constitui infração ao Código de Ética
Médica. O médico não poderá negar ao paciente acesso ao seu prontuário médico, ficha
clínica ou similar, bem como deixar de dar explicações necessárias à sua compreensão.
Só é permitida tal negativa em casos em que o procedimento possa representar riscos
para o paciente ou para terceiros.
Deve-se realçar que o prontuário médico é um instrumento precioso para o
ensino, pesquisa, elaboração de censos e propostas de assistência à saúde pública, bem
como para avaliação da qualidade da assistência médica prestada, além de ser também
uma valiosa peça de defesa legal. Inúmeras vezes, a ausência de prontuários ou seu
preenchimento incompleto e parcial colocam o profissional em situação precária de
defesa perante os tribunais.
O prontuário médico pertence ao profissional ou ao paciente? Como deverão ser
tratadas as informações nele contidas? O que deve ser feito quando o paciente, seu
responsável ou mesmo uma autoridade policial ou judicial requisitam as cópias dos
prontuários?
O prontuário médico pertence ao paciente e fica sob a guarda do médico ou da
instituição hospitalar. As cópias devem ser fornecidas sempre que requisitadas pelos
pacientes e seus responsáveis.
Também poderão ter acesso ao prontuário o médico assistente, desde que
autorizado pelo paciente e/ou responsável. Deverão ser resguardadas todas as
informações nele contidas por força do sigilo médico que alcança, além do médico,
todos os seus auxiliares e pessoas afins que, por dever de ofício, tenham acesso às
informações confidenciais constantes do prontuário. Somente ao paciente é facultado o
poder de lançar mão dessas informações sigilosas e liberar a sua divulgação.
A Resolução CFM 999/80 determina que se deve atender à requisição de
autoridade policial ou judicial, sem perigo de violar o segredo médico. Entretanto
quando a autoridade policial ou judicial requisita ao médico ou hospital a cópia do
prontuário para investigar se o paciente cometeu ou não determinado crime, passa a não
mais existir a obrigação do médico em atender a tal requisição, pois estaria violando o
segredo médico.
Para fins jurídicos, como é considerado o segredo médico?
A observância do sigilo médico constitui-se numa das mais tradicionais
características da profissão. Por ser um segredo profissional, pertence ao paciente sendo
o médico o seu depositário e guardador, somente podendo revelá-lo em situações muito
especiais como: dever legal, justa causa ou autorização expressa do paciente. Revelar o
segredo sem a justa causa ou dever legal, causando dano ao paciente, além de antiético é
crime, capitulado no artigo 154 do Código Penal Brasileiro.
Pode o médico deixar de prestar depoimento como testemunha sob a
fundamentação de segredo médico?
Sim, o artigo 102 do Código de Ética profissional determina ser expressamente
proibido revelar qualquer fato que tenha tido conhecimento no desempenho de suas
funções, devendo, nesse caso, comparecer perante a autoridade e declarar seu
impedimento. Há, contudo, três exceções do dever de segredo médico: quando houver
justa causa, dever legal ou expressa autorização do paciente.
Em quais casos está o médico autorizado a quebrar o segredo profissional quando
realizado exame em trabalhador, revelando-o ao empregador ou ao sindicato?
Determina o artigo 105 do Código de Ética ser proibido revelar resultado dos
exames realizados no trabalhador, mesmo quando solicitado pelos dirigentes de
empresas ou instituições. Contudo, se julgar que o resultado obtido poderá pôr em risco
a vida do trabalhador ou da sociedade, o médico poderá revelá-los.
Pode o médico, a pedido da seguradora, violar o segredo profissional revelando
informações além daquelas já mencionadas no atestado de óbito do segurado?
A princípio não. Deverá o médico zelar pelo sigilo profissional, abstendo-se de
revelar informações além daquelas já mencionadas no atestado de óbito, porém se
houver expressa autorização do responsável legal ou de seu sucessor, poderá o
profissional apresentar informações adicionais.
É permitida a anotação da CID nas guias de consulta?
A Resolução CFM nº 1.819/2007 veda ao médico o preenchimento, nas guias de
consulta e solicitação de exames das operadoras de planos de saúde, dos campos
referentes à Classificação Internacional de Doenças (CID) e a tempo de doença
concomitantemente com qualquer outro tipo de identificação do paciente ou qualquer
outra informação sobre diagnóstico, haja vista que o sigilo na relação médico-paciente é
um direito inalienável do paciente, cabendo ao médico a sua proteção e guarda.
Excetuam-se dessa proibição os casos previstos em lei ou aqueles em que haja
transmissão eletrônica de informações, segundo as resoluções emanadas do Conselho
Federal de Medicina.
Porém deve-se considerar que tal regra sofreu alteração recente, pois a Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabeleceu a partir de 1º/06/07 um novo padrão
para as guias de atendimento médico, denominado Padrão TISS. A ANS, ao tornar
opcional a anotação da CID nas guias de papel, possibilitou que algumas operadoras
exijam que médicos quebrem esse direito do paciente.
Assim, os médicos e, de modo especial, os médicos diretores técnicos ou
prepostos das operadoras de saúde devem alertar-se sobre seu dever de acatar a
Resolução CFM nº 1.819/07, que proíbe a colocação da CID e/ou diagnóstico em guias
de papel e solicitação de exames.
Qual a conduta para paciente ou familiar que recusa tratamento ou internação?
Em tais situações, caso haja insucesso do médico na tentativa de alcançar seus
objetivos, este deverá anotar os fatos no prontuário e, no caso de maior ou de evidente
risco, fazer ocorrência policial.
O que é possível fazer perante a recusa de paciente Testemunha de Jeová em
aceitar transfusão sanguínea?
A função primária do médico é a preservação da saúde e da vida do paciente,
independentemente de credo, raça ou ideologia, conforme determina o Código de Ética
Médica.
Por isso, nos casos em que o paciente ou familiares recusem a utilização de
derivados sanguíneos, especialmente no caso de menores, por preconceitos, deve ser
realizada uma análise da necessidade da transfusão para que o médico indique qualquer
tratamento que inclua o sangue e seus derivados, comunicando-se imediatamente com a
autoridade policial, judiciária ou Promotoria de Justiça, relatando o ocorrido e, se
necessário, solicitando autorização judicial para realização do procedimento.
O que o médico deve fazer quando notar que não terá condições de atender a um
número excessivo de pacientes?
Toda vez que o médico perceber que existe um número de pacientes que
excedam a sua capacidade de atendimento, ou que o local de trabalho não lhe oferece as
mínimas condições para tal, deverá solicitar a presença de uma autoridade policial,
relatando os fatos. Deverá também encaminhar por escrito, um relato ao Conselho
Regional de Medicina e à direção do hospital ou do posto de saúde, solicitando que se
tomem providências o mais rápido possível. O art.14 do Código de Ética Médica, por
sua vez, estabelece que o médico deve empenhar-se para melhorar as condições de
saúde e os padrões dos serviços, assumindo sua parcela de responsabilidade.
Um médico pode deixar o responsável assinar o termo de responsabilidade para
retirar o paciente do hospital?
Não havendo indicação de transferência, o médico deve negar a remoção do
paciente, fazendo constar no prontuário. Caso haja resistência por parte do paciente,
familiares ou responsáveis, relatar o ocorrido no prontuário, não se esquecendo de fazer
o mesmo em relação à chefia imediata, comunicando-se ainda com a autoridade policial,
especialmente no caso de menores e de suspeita de risco.
O importante é que a alta só deverá ocorrer quando o paciente estiver em
condições clínicas para recebê-la. Sempre que o paciente evadir-se do hospital, a
conduta correta é a de acionar imediatamente a autoridade policial, lavrando-se
ocorrência. Caso contrário o médico e o hospital não ficarão resguardados em casos de
alta por indisciplina.
O termo de responsabilidade exime o médico de ser processado?
Não, porém pode ajudar em sua defesa. O termo de responsabilidade é um
documento em que o médico faz constar o estado clínico, o tratamento necessário, as
possíveis complicações e a necessidade da participação efetiva do paciente e familiares
para sucesso dos procedimentos. Deve ser bem elaborado e se possível, assinado por
duas testemunhas, já que nele o médico pode comprovar que todos estavam cientes dos
riscos. Esse termo não isenta, mas demonstra a responsabilidade dos envolvidos. Tal
documento é muito útil na hipótese de processo judicial, pois, muitas vezes, as
reclamações dos pacientes e familiares não procedem quando defrontadas com o termo
de responsabilidade. A questão primordial a ser destacada é que todo fato que possa
gerar dúvida e acarretar um processo judicial deve ser aprovado, e, na maioria das
vezes, sem o termo de responsabilidade, a prova de tal aprovação ficaria prejudicada.
O que deve ser feito para evitar acusação de assédio sexual no consultório?
O profissional médico deve procurar realizar o exame clínico sempre com a
presença de um atendente ou acompanhante. Não se esquecer de que, naqueles casos
cujo exame é delicado, podendo causar constrangimento ou ofensa ao pudor do
paciente, o profissional deve informar qual ato será realizado.
O médico de plantão pode se negar a atender ocorrência de outra especialidade?
Não. O médico de plantão não pode recusar o atendimento a qualquer paciente.
Após constatação de que o paciente necessita de cuidado especializado, impossível no
local do atendimento, deve ser feito encaminhamento objetivo por escrito a um hospital
com mais condições, dando detalhes aos familiares e/ou responsáveis.
No caso de recusar atendimento alegando não dominar tal especialidade, o
plantonista estaria sendo omisso, porque a legislação pátria considera o médico capaz
de trabalhar em qualquer área de medicina, não existindo assim fundamento para a
recusa em prestar atendimento ao paciente.
Qual a natureza jurídica da relação médico-paciente?
A doutrina na sua maioria e as decisões emanadas dos tribunais, estabelecem que
essa relação é firmada por um contrato, passando a ser caracterizada como uma
responsabilidade contratual, dependente tanto do médico, como do paciente.
A exemplo disso, na prática, ao ser marcada uma consulta por um paciente,
sendo, pessoalmente ou por telefone, já nasce previamente a relação contratual,
obrigando ambas as partes. O contrato, estabelecido a partir da relação médico-paciente,
é caracterizado como: intuito personae, bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo,
aleatório e de caráter civil, evidenciando-se como contrato principal e, quando
constituído, passa a ter contratos acessórios.
Fica demonstrado que o referido contrato é atípico, o que não é estranho ao
nosso ordenamento civil, cujo texto no Novo Código Civil, em seu artigo 425,
determina que as partes, ao estipularem contratos atípicos, não podem deixar de
observar as normas gerais contidas instrumento. Prova-se então a sua validade e
legalidade, para uma possível busca da tutela jurisdicional.
Nessa ordem, cabe ressaltar, ainda, a abordagem que adota o Código de Defesa
do Consumidor, instituído pela Lei 8.078 de 11/09/1990, no que pertine ao aspecto
meramente contratual da relação médico-paciente, como relação de consumo, em cujo
dispositivo supra mencionado, verifica-se que, diante da prestação de serviço, existe um
contrato e, caso seja quebrado pelo prestador do serviço mediante verificação de culpa,
cabe a responsabilização do profissional.
A obrigação do profissional médico, estabelecida na relação médico-paciente, é
uma obrigação de meio ou resultado?
A relação médico-paciente, determinada em sua maioria por um contrato, além
dos direitos das partes contratantes, gera obrigações, sendo estas classificadas como
obrigação de meio ou obrigação de resultado.
Na obrigação de meio, reportando-se à relação médico-paciente, o profissional
contratado deve utilizar-se de todos os meios necessários para melhor conduzir o
tratamento do paciente, ou seja, o médico cumprir toda conduta técnica exigida pelas
regras da profissão, não assumindo o dever de curar. Já na obrigação de resultado, o
profissional assume um compromisso com seu paciente de alcançar um resultado certo e
preciso, assumindo assim toda a responsabilidade pelo resultado obtido.
Em termos práticos, a doutrina divide com certa relevância essas duas
classificações. Na verdade, estas dependem da atuação do médico, ante o
convencionado com o paciente, assim como sua conduta perante o tratamento clínico ou
cirúrgico.
Quando a obrigação do médico será uma obrigação de meio?
A princípio, diante do contrato de prestação de serviços aos seus pacientes, os
médicos assumem a obrigação de meio, com o intuito de seguir os ditames da profissão,
com zelo, cautela, ética e outros, tendo como objetivo o melhor tratamento possível ao
paciente, porém sem a certeza de conseguir alcançar um resultado certo.
Quando a obrigação do médico será uma obrigação de resultado?
Existem ocasiões em que o médico, por sua prática profissional, passa a ter uma
obrigação diferenciada, sendo uma obrigação de resultado, como é caso do cirurgião
plástico, que pelo fato de sua área de atuação ser direcionada à estética, o objetivo é a
garantia do resultado ao paciente.
Logo, ao tratar de cirurgia plástica embelezadora, por sua natureza estética, em
que os pacientes não estão enfermos, pretendendo apenas corrigir ou melhorar alguma
característica do corpo, exige-se o resultado com êxito. Porém, ao se tratar de cirurgia
plástica corretiva, a doutrina tem entendido que a obrigação passa a ser de meio e não
de resultado.
Quais são os pressupostos necessários para atribuição de responsabilidade civil ao
médico?
A responsabilidade civil tem como pressuposto o ato médico, praticado com
violação a um dever, imposto pela lei, pelo costume ou pelo contrato, imputável a título
de culpa, causador de um dano injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.
Quais são as possíveis causas que podem determinar o dever do médico de
reparação de danos?
Dentre as causas que determinam o dever de reparação dos danos por parte do
profissional médico, podem-se destacar as principais, em relação às quais já existe certa
pacificação jurisdicional, assim vejamos: quando o médico deixar de guardar o sigilo
médico previsto no artigo 102 do Código de Ética (1.246/88); quando abusar de seu
poder, submetendo o paciente a exigências, vexames ou tratamentos incompatíveis com
a sua situação; quando abandonar um paciente sob seus cuidados, salvo caso de
renúncia ao atendimento por motivos justificáveis, assegurada a continuidade o
tratamento, conforme prevê o artigo 61 do Código de Ética; quando, em caso de
impedimento eventual, deixar de garantir sua substituição por outro profissional
habilitado e recusar o atendimento de pacientes que o procurem, em caso de urgência,
quando não haja outro profissional em condição de fazê-lo.
Há possibilidade de responsabilização médica em casos de Iatrogenia?
Primeiramente, vejamos o significado do termo Iatrogenia, ou seja, é um estado
anormal ou condição causada ao paciente pelo médico, acarretando séria ansiedade ou
neurose em decorrência de atos ou palavras do profissional. Nesse caso, já existem
julgados no sentido de condenação de profissionais médicos à reparação dos danos
causados ao paciente em virtude do uso de termos que acarretem notável prejuízo
psíquico ao paciente, devendo, portanto, o médico possuir cautela em seus diagnósticos
e condutas profissionais.
Quais são as possíveis causas excludentes de responsabilidade civil do médico?
Assim como nos demais âmbitos do direito, no que se refere à exclusão de
responsabilidade civil do médico, podemos citar: a culpa exclusiva da vítima, como é o
caso de um paciente que não atende as prescrições fixadas pelo médico; culpa
concorrente da vítima, caso em que há agravamento de cicatrização, principalmente em
cirurgia plástica, quando o paciente não informa o médico sobre possuir doença
dermatológica, o que acarreta dificuldade de cicatrização, caso em que não há isenção
da responsabilidade, mas tão somente suavização de sua culpa, posto que o médico
tinha o dever de se informar sobre o estado geral do paciente; culpa de terceiro, quando
o causador do dano é um terceiro; caso fortuito, dano originado por acontecimentos
naturais; força maior, tratando-se de casos previsíveis, mas inevitáveis visto que mais
forte do que a vontade humana, e por fim o risco inerente da profissão.
Por que o Diretor Clínico tem responsabilidade sobre os atos do médico, se a
conduta é individual?
Segundo o artigo 17 do Código de Ética Médica, o médico investido em função
de direção tem o dever de assegurar as condições mínimas para o desempenho ético-
profissional da medicina. Na conduta especificada, a responsabilidade é do próprio
médico que atende ao paciente, conforme esclarece o art. 21, Código de Ética Médica.
O excesso de trabalho com desgaste de profissional é fator atenuante no caso de
acusação de erro médico sob o ponto de vista jurídico? Somente o profissional - ou
também a instituição que acata este trabalho excessivo - pode ser
responsabilizado?
Não. O médico que não tiver condições físicas para o trabalho não deve fazê-lo
sob pena de ser imprudente. Caso a instituição o obrigue ou seja conivente com essa
prática, ambos podem ser responsabilizados.
Poderá o médico ser responsabilizado por insucessos decorrentes de atos de
terceiros ou em razões circunstanciais alheias ao seu poder?
Sim. O médico é responsável por seus atos, bem como pelos demais atos dos
quais tenha participado ou indicado conduta, no entanto, há a possibilidade de isenção
da responsabilidade quando há comprovação cabal de que o insucesso ocorreu em razão
de conduta equivocada de terceiros ou por motivos de força maior.
O médico residente poderá ser responsabilizado no caso de ocorrência de erro
médico?
O Decreto n. 80.281/77, que regulamentou a Residência Médica e criou a
Comissão Nacional de Residência Médica – CNRM, estabelece, em seu art. 1° que a
residência em medicina constitui modalidade do ensino de pós-graduação destinada a
médicos sob a forma de curso de especialização, caracterizada por treinamento em
serviço em regime de dedicação exclusiva, funcionando em Instituições de saúde,
universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação
ética e profissional.
Assim, o médico residente não é, pois, mero aspirante ao exercício da Medicina.
Já é médico, com direito ao pleno exercício do ato médico. Também, o preceptor do
médico residente deve ser médico, nos termos do Decreto 80.281/77.
Portanto pode-se estabelecer que, sendo ambos – o residente e seu preceptor -
médicos com direito ao pleno exercício profissional, a eles aplicam-se, também, todas
as disposições de ordem civil, penal e ética às quais estão submetidos todos os
profissionais da Medicina.
Como consequência, tem-se que, sendo imputado ao médico residente a prática
de um erro médico, responderá ele por tal ato como qualquer outro profissional da
Medicina, na medida em que houver concorrido com culpa ou dolo para seu surgimento.
O médico preceptor responderá pelo ato médico efetuado pelo médico residente
sob sua orientação?
No que pertine à responsabilidade do mestre ou preceptor pelo erro do médico
residente, podem-se vislumbrar duas distintas hipóteses:
1ª hipótese: O erro médico é decorrência de ato omissivo ou comissivo no qual
concorrem o médico residente e seu preceptor. A hipótese ora aventada considera a
possibilidade de o erro médico decorrer de serviços médicos prestados conjuntamente
pelo médico residente e seu preceptor. Nessa hipótese, a responsabilidade civil pelos
danos decorrentes da má prática profissional será compartilhada entre o médico
residente e seu preceptor, na medida em que houverem concorrido com culpa ou dolo
para o seu surgimento. Aplicar-se-á ao caso, ainda, a regra da solidariedade dos
fornecedores na reparação dos danos causados aos consumidores. Tal regra está
consignada no código de defesa do consumidor, norma protetiva, que inclui a relação
médico-paciente nas relações de consumo por ela disciplinadas. Já no que respeita às
responsabilidades éticas e penais, tanto o médico residente quanto o seu preceptor
poderão sofrer sanções na medida em que suas condutas puderem ser tipificadas com
transgressões a preceitos ético-disciplinares e/ou criminais.
2.ª hipótese: O erro médico ocorre por ato omissivo ou comissivo só do médico
residente, dentro do processo ensino-aprendizagem. Lembrando que, ordinariamente, o
processo ensino-aprendizagem do médico residente se faz acompanhado da prestação de
serviços médicos a terceiros, a hipótese considera a possibilidade de que tal prestação de
serviços tenha sido levada a efeito só pelo médico residente, sem a supervisão do seu
preceptor. Nesse caso, o médico preceptor responderá pelo ato do seu discípulo na
medida da sua culpa "in vigilando", isto é, no seu dever de vigiar o residente nas
condutas médicas que este tomar. Assim, o profissional médico que assume a
responsabilidade da preceptoria de um médico residente obriga-se por orientá-lo no seu
proceder médico. Daí decorre, indubitavelmente, também o dever de vigiar, fiscalizar,
controlar sua conduta.
Atualmente, quais são as legislações relevantes para a responsabilidade civil do
médico?
A questão da responsabilidade civil do médico é encontrada tanto em legislação
de caráter geral como em legislações específicas da área da medicina. Dentre a
legislação geral, pode-se citar: a Constituição Federal Brasileira de 1988, o Código
Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor. Com relação às normas específicas
da categoria médica que versam sobre o assunto, são destacáveis: o Código de Ética
Médica (Resolução CFM 1.246/88), a Declaração de Lisboa Sobre os Direitos do
Paciente, a Declaração de Marvela sobre Responsabilidade Médica, a Resolução CFM
1451/95, que trata dos casos de urgência e emergência, a Resolução CREMESP 81/97,
que versa sobre a realização de cirurgia plástica, e a Resolução CFM 1363/93, que
disciplina a atividade do médico Anestesiologista.
Pode a Cooperativa Médica ser responsabilizada por atos praticados por seus
cooperados?
Essa responsabilização dependerá de como essa cooperativa foi constituída de
forma limitada, ou seja, quando o cooperado responde na proporção do valor de suas
cotas, ou de forma ilimitada, quando o cooperado responde solidariamente e
ilimitadamente pelas obrigações sociais. Deve-se ressaltar que atualmente a
jurisprudência tem se dividido no sentido de atribuir uma responsabilidade solidária
pelos atos médicos de seus cooperados, com a afirmativa de que a publicidade gerada
pelo nome e conceito do plano de saúde traz a responsabilidade da cooperativa ou
atribui uma responsabilidade subsidiária, na qual a cooperativa somente responderia
caso o médico não o pudesse fazer.
Quais são os direitos assegurados ao paciente?
Dentre os direitos assegurados ao paciente na relação com o médico, pode-se
citar os seguintes:
- Recorrer ao judiciário pleiteando reparação de danos que lhe tenham sido
culposamente infligidos por obra do médico.
- Obter todas as informações sobre seu caso clínico, em letra legível, bem como cópias
de sua documentação médica, tais como: prontuários, exames laboratoriais, raios-X,
anotações de enfermagem, laudos diversos, avaliações psicológicas etc.
- Direito de gravar ou filmar os atos médicos que sobre o paciente recaiam.
- Direito de solicitar que todos os profissionais se reúnam para discutir a sua
enfermidade.
Quais são os deveres do paciente?
Com relação aos deveres do paciente frente ao profissional médico, pode-se
citar:
- O paciente tem o dever de remunerar o médico.
- O paciente tem o dever de seguir os conselhos do profissional e realizar rigorosamente
as prescrições médicas. Caso não haja observância às recomendações médicas, o
médico não poderá ser responsabilizado pelo não atendimento do tratamento, podendo
nesse caso o médico se abster de continuar a lhe prestar assistência.
- ao paciente incumbe fornecer ao médico todos os dados úteis para a formação do
histórico clínico do enfermo, sempre que o profissional o interrogar para averiguar a
etiologia da moléstia.
Como é regulada a propaganda médica? O que deverá conter no anúncio
publicitário?
A Resolução CFM nº 1.701/2003 estabelece os critérios norteadores da
propaganda em Medicina, conceituando os anúncios, a divulgação de assuntos médicos,
o sensacionalismo, a autopromoção e as proibições referentes à matéria.
Os anúncios médicos deverão conter, obrigatoriamente, os seguintes dados:
nome do profissional; especialidade e/ou área de atuação quando devidamente
registrada no Conselho Regional de Medicina; e número da inscrição no Conselho
Regional de Medicina. As demais indicações dos anúncios deverão se limitar ao
preceituado na legislação em vigor.
Nos anúncios de clínicas, hospitais, casas de saúde, entidades de prestação de
assistência médica e outras instituições de saúde, deverá constar, sempre, o nome do
diretor técnico e sua correspondente inscrição no Conselho Regional em cuja jurisdição
se localize o estabelecimento de saúde.
Quais as vedações à propaganda realizada por profissionais médicos?
De acordo com a Resolução CFM nº 1.701/2003, é vedado ao médico: anunciar
que trata de sistemas orgânicos, órgãos ou doenças específicas, por induzir a confusão
com divulgação de especialidade; anunciar aparelhagem de forma a lhe atribuir
capacidade privilegiada; participar de anúncios de empresas ou produtos ligados à
Medicina; permitir que seu nome seja incluído em propaganda enganosa de qualquer
natureza; permitir que seu nome circule em qualquer mídia, inclusive na Internet, em
matérias desprovidas de rigor científico; fazer propaganda de método ou técnica não
aceitos pela comunidade científica; expor a figura de paciente seu como forma de
divulgar técnica, método ou resultado de tratamento, ainda que com a autorização
expressa deste, ressalvado o disposto no artigo 10 desta resolução; anunciar a utilização
de técnicas exclusivas; oferecer seus serviços através de consórcio ou similares;
garantir, prometer ou insinuar bons resultados do tratamento.
Sempre que em dúvida, o médico deverá consultar a Comissão de Divulgação de
Assuntos Médicos (CODAME) dos Conselhos Regionais de Medicina, visando
enquadrar o anúncio dentro dos dispositivos legais e éticos.
*Telma Curiel Marcon. Advogada. Graduada pela Universidade Católica Dom Bosco
(UCDB). Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom
Bosco em parceria com o Portal Educação. Especialista em Direito das Obrigações pela
Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS. Membro integrante da Comissão
Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul, nos anos
de 2003, 2006 e 2009. Palestrante sobre o tema Direito do Consumidor, Crédito,
Cobrança e Direito do Trabalho. Membro da Banca do Concurso da Magistratura do
Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Sócia fundadora do
escritório Resina & Marcon Advogados Associados - www.resinamarcon.com.br
telma@resinamarcon.com.br
REFERÊNCIAS
CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Código
de Ética Médica, 1988. São Paulo- SP: CREMESP, 1998.
FRANÇA, Genival Veloso de. Comentários ao código de ética médica. 4. ed. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 2002.
______. Responsabilidade civil do médico. Disponível em:
http://www.pbnet.com.br/openline/gvfranca/artigo_21.htm. Acesso em 20 jun. 2007.
GUIMARÃES, Benemar. Atividades médicas: implicações legais perante a lei. São
Paulo: BG Cultural, 2000.
KFAURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 2 ed. Revista dos
Tribunais, 2003.
PORTAL MÉDICO. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/. Acesso em 20
jun. 2007.
ROSAS, Cristião Fernando. Ética Médica. Disponível em:
http://www.ipas.org.br/arquivos/cristiao/etica.doc. Acesso em 20 mai. 2007.
SOUZA, Neri Tadeu Câmara. Responsabilidade civil e penal do médico. Campinas-
SP. Editora LZN, 2003.
DIREITO DO TRABALHO I
*Marlon Sanches Resina Fernandes
INSTRUÇÕES BÁSICAS SOBRE CONTRATAÇÃO, DEMISSÃO E VERBAS
DEVIDAS DIANTE DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO
Para a admissão de um funcionário são exigidos quais documentos?
Em regra, os documentos necessários são: Carteira de Identidade, Carteira
Profissional, CPF, fotografia, Título de Eleitor, Certificado de Reservista (se homem),
Certidão de Casamento (se casado), certidão de nascimento dos filhos menores de 14
anos, Certificado de Vacinação dos filhos, comprovante de cadastramento do PIS e
exame médico admissional.
O contrato de experiência tem limite de vigência?
O período máximo para o contrato de experiência é de 90 dias, salvo se, em
convenção ou acordo coletivo de trabalho, for estabelecida cláusula com prazo inferior.
Posso manter um funcionário por um período de experiência sem registro na
Carteira de Trabalho?
Não. Existe uma falsa ideia de que o período de experiência ocorre antes do
registro em Carteira de Trabalho, mas isso não é verdade. Desde o primeiro dia de
prestação de serviço, o trabalhador deve estar registrado.
A que o trabalhador tem direito durante uma relação de emprego?
Além do salário mensal, que nunca pode ser inferior ao salário mínimo (salvo
em caso de trabalho em tempo parcial), e deve ser pago até o 5º dia útil do mês
subsequente ao mês vencido, o funcionário tem direito, após 12 meses de trabalho, às
férias, que devem ser gozadas nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, sob
pena de pagamento em dobro. As férias sempre são pagas com 1/3 (um terço) de
acréscimo. O empregador deve também recolher o Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço (FGTS) na conta vinculada do empregado, à razão de 8% (oito por cento) de
sua remuneração mensal. Receberá ainda o 13o salário, pago em duas parcelas, nos
meses de novembro e dezembro de cada ano, no valor proporcional aos meses de
trabalho durante o ano.
Se o empregado realizar horas extras, perceberá acréscimo de, pelo menos, 50%
do valor da hora normal. O empregado que trabalha em horário noturno (assim
considerado das 22h00 às 5h00 para trabalhador urbano) tem direito ao adicional de
pelo menos 20%.
O que são verbas rescisórias?
São os valores devidos ao empregado quando da rescisão de seu contrato de
trabalho e variam de acordo com o tempo de serviço e iniciativa da ruptura contratual.
Quando dispensado, quais as verbas rescisórias a que o trabalhador tem direito?
Basicamente:
a)- aviso prévio, cumprido ou indenizado(esclarecimentos no próximo tópico);
b)- 13º salário, pago em proporcionalidade, ou seja: 1/12 avos multiplicado pelo
número de meses trabalhados, considerando para efeito de contagem em mês
incompleto, aquele em que tenha havido no mínimo 15 dias de trabalho;
c)- férias vencidas: são aquelas não usufruídas depois de completado um ano de serviço
e devidamente pagas na rescisão;
d)- férias proporcionais: ao término do período aquisitivo de férias, inicia-se a contagem
para a aquisição de um novo período e, em caso de demissão, estas serão pagas na
proporção de 1/12 avos por mês trabalhado, considerando-se a fração de 15 dias ou
mais, como mês cheio;
e)- 1/3 sobre férias: é uma parcela adicional calculada sobre as férias vencidas e
proporcionais;
f)- saldo de salário: é referente ao número de dias trabalhados no mês incompleto em
que se efetue a rescisão contratual.
g)- FGTS referente ao mês anterior: é o valor relativo aos depósitos de FGTS gerados
no mês anterior ao término do pacto laboral.
h)- FGTS referente à rescisão contratual: é a parcela gerada sobre os pagamentos
efetuados na rescisão contratual.
i)- FGTS – multa de 40% - incide sobre a soma total de depósitos do FGTS, bem como
sobre os valores gerados em rescisão contratual.
j)- fornecimento de guias de Seguro Desemprego (aos funcionários que contarem com
mais de 6 meses de tempo de serviço e demitidos sem justa causa ou por rescisão
indireta).
O aviso prévio sempre será devido, independente da forma e modalidade de
rescisão contratual?
O aviso prévio é inerente ao contrato de trabalho e deve ser concedido pelo
empregador quando deste partir a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho. Da
mesma forma, a comunicação à empresa deve ser observada pelo empregado, quando
for dele a intenção de rescisão contratual. A empresa que não conceder o aviso prévio
ao funcionário quando dispensá-lo, fica obrigada a indenizar o trabalhador no valor
equivalente a um mês de salário. Ocorrendo situação inversa, ou seja, quando for do
empregado a iniciativa de rompimento contratual e este não cumprir o aviso prévio de
30 dias, facultará à empresa o desconto equivalente a um salário mensal de suas verbas
rescisórias.
O aviso prévio, quando cumprido, deve proporcionar ao trabalhador a redução
de duas horas diárias de trabalho durante o seu cumprimento, ou a critério dele, lhe é
facultado faltar sete dias corridos na última semana de aviso prévio, sempre sem
prejuízo do salário.
Qual o prazo estabelecido para pagamento das verbas rescisórias?
Os prazos para pagamento das verbas rescisórias estão previstos no art. 477 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que estabelece os seguintes prazos para
pagamento dos saldos rescisórios:
a)- se o aviso prévio for indenizado (ou seja, se o trabalhador for dispensado do
cumprimento do aviso prévio), o prazo de pagamento do saldo rescisório é de dez dias,
a contar da data da comunicação de dispensa.
b)- se o aviso prévio for trabalhado, o pagamento do saldo rescisório se dará no
primeiro dia útil após o término do cumprimento do aviso prévio.
Caso a empresa descumpra esses prazos, o trabalhador fará jus a um salário a
mais, a título de "indenização por atraso"; conforme art. 477, § 8º, da CLT.
QUESTÕES SOBRE ACIDENTE DE TRABALHO, DOENÇA DE TRABALHO,
SAÚDE DO TRABALHADOR, SUAS PECULIARIDADES E DISCUSSÕES
O que é acidente do trabalho?
Acidente do trabalho é aquele que ocorre durante o exercício do trabalho a
serviço da empresa, e provoca lesão corporal ou perturbação funcional que cause morte,
ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho (art. 2o
da Lei n° 6.367/1.967).
Somente o incidente ocorrido no ambiente de trabalho pode ser considerado como
acidente de trabalho?
Não. Além dos acidentes ocorridos no interior da empresa, no canteiro de obras
ou em local sob sua responsabilidade, é também considerado acidente do trabalho o
ocorrido com o trabalhador durante o trajeto de sua residência para o trabalho, assim
como no caminho de volta, e também, o infortúnio que o trabalhador tenha sofrido em
viagem a serviço da empresa.
São, ainda, equiparadas ao acidente de trabalho, as doenças adquiridas em razão
da atividade profissional do empregado, seja pelo tipo de trabalho (ex. problemas de
coluna), seja pelo ambiente de trabalho (ex. dermatose, provocada por contato ou
exposição a componentes do cimento).
Qual a atitude a ser tomada pelo empregador em caso de acidente do trabalho?
Constatando a ocorrência de acidente do trabalho, deve o empregador preencher
a comunicação de acidente de trabalho (CAT) e encaminhá-la ao órgão competente do
INSS.
Quais são os direitos do empregado acometido por acidente de trabalho?
Há direito ao afastamento do emprego para restabelecimento total ou parcial,
dependendo da situação, e garantia de emprego de um ano após o retorno ao trabalho.
Caso esteja impossibilitado de exercer a função que mantinha antes do acidente, o
funcionário deverá ser readaptado em função compatível com suas atuais condições.
É do empregador a responsabilidade pelos salários durante o período de
afastamento para recuperação?
À exceção dos primeiros quinze dias contados da data do fato, o empregado
acidentado, quando afastado, passa a receber salário do INSS.
Somente se o funcionário apresentar atestado com mais de 15 dias que a empresa
deve encaminhá-lo ao INSS?
Não necessariamente. Se a soma dos atestados médicos entregues tiverem o
mesmo tipo de enfermidade e somarem 15 dias dentro de 60 dias, a empresa deve
encaminhá-lo ao INSS, mesmo em caso de afastamentos intermitentes e inferiores a 15
dias.
Qualquer tipo de atestado médico deve ser aceito pela empresa.
A princípio, os atestados médicos devem ser aceitos. A recusa deriva de
situações excepcionais, como por exemplo: suspeita de fraude ou adulteração;
existência de médico particular ou mediante convênio mantido pela empresa, ocasião
em que pode se exigir que os atestados médicos sejam por eles emitidos.
Atestado para acompanhamento de familiar ao médico gera abono da falta?
A Lei não elenca o acompanhamento familiar como falta que deve ser abonada.
Porém, muitas Convenções Coletivas de Trabalho trazem essa previsão, geralmente
limitando o número de ausências.
É possível cobrar do empregador algum tipo de indenização pela ocorrência de
acidente de trabalho?
A responsabilidade do empregador em indenizar o empregado acometido por
acidente (ou doença) do trabalho depende das peculiaridades que envolvem o acidente.
Se presentes os três elementos necessários: culpa ou dolo do empregador, dano
experimentado pelo empregado e relação de causa e efeito entre eles, haverá obrigação
do empregador em reparar eventuais prejuízos suportados pelo empregado.
Quais os tipos de indenização possíveis?
Dependendo dos efeitos obtidos com o acidente, pode ser pleiteada indenização
por danos materiais (em virtude de perda ou diminuição da capacidade de trabalho), por
danos morais (desde que o acidentado tenha sofrido prejuízos psicológicos, traumas
emocionais etc) e estéticos (na hipótese de ocorrer alguma deformidade física aparente e
relevante).
Em caso de morte causada por acidente de trabalho, a família da vítima possui
direito de pedir alguma indenização? É possível. Se a vítima deixou filhos menores, estes possuem direito de receber
pensão mensal até que completem a maioridade civil (hoje, 18 anos) ou,
excepcionalmente, se estiver cursando faculdade, curso profissionalizante ou afim, a
pensão pode ser estendida até o seu término, mas limitada aos 25 anos de idade.
E a viúva, tem direito à indenização?
Se a viúva dependia economicamente da vítima à época do acidente, ela terá
direito à pensão. Pode ser requerida também uma indenização por danos morais pela
perda do ente.
Qual o valor a ser recebido a título de pensão e até quando ela é paga (no caso da
viúva)?
Geralmente tem sido concedido a título de pensão, o equivalente a 2/3 (dois
terços) do salário recebido pelo empregado falecido por ocasião do acidente de trabalho,
valor a ser dividido entre os filhos menores e a esposa, e a ela, a pensão é paga até a
data em que a vítima completaria 70 anos.
Em caso de perda parcial de capacidade para o trabalho, como é fixada a
indenização?
Necessariamente, em caso de ocorrência de acidente de trabalho, o acidentado é
submetido à perícia médica para a constatação de eventual perda de capacidade
laborativa. De acordo com o percentual fixado na perícia, o juiz determina o percentual
do salário que deve ser pago mensalmente ao trabalhador a fim de suprir a redução
experimentada.
Qual o prazo para se entrar na justiça para requerer indenização por acidente de
trabalho?
Tendo-se estabelecido que é da Justiça do Trabalho a competência para o
processamento das ações decorrentes de acidente de trabalho, o prazo para requerer, em
juízo, eventual indenização, é de até dois anos contados da demissão do funcionário,
respeitado o prazo máximo de cinco anos desde a ocorrência do acidente.
O que significa “PPRA” e qual o seu objetivo?
PPRA é a sigla de Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. Tem como
objetivo estabelecer uma metodologia de ação que garanta a preservação da saúde e
integridade dos trabalhadores frente aos riscos dos ambientes de trabalho.
O que são riscos ambientais?
Os riscos ambientais são os agentes físicos, químicos e biológicos existentes nos
ambientes de trabalho os quais, em função de sua natureza, concentração ou intensidade
e tempo de exposição, são capazes de causar danos à saúde dos trabalhadores.
Citam-se como exemplos:
a)- agentes físicos: ruído, vibrações, pressões anormais, temperaturas extremas,
radiações ionizantes e radiações não ionizantes;
b)- agentes químicos: poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases, vapores, absorvidos por
via respiratória, através da pele ou por ingestão;
c)- agentes biológicos: bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus, entre
outros.
O que é adicional de periculosidade?
O adicional de periculosidade, como o próprio nome sugere, é um pagamento
extra que o trabalhador recebe por trabalhar em contato ou exposto a agentes
considerados perigosos.
O que caracteriza a periculosidade?
De acordo com a legislação brasileira, considera-se trabalho sujeito a pagamento
de adicional de periculosidade todo aquele realizado em contato ou exposição a agentes
inflamáveis, explosivos (art. 193 da CLT), ou à eletricidade(Lei n° 7.369/1.985).
Todo o trabalho desenvolvido em contato com agentes agressores deve ser
remunerado com o adicional de periculosidade?
Somente o trabalho exercido com exposição ou contato com os referidos agentes
pode ser objeto de pagamento de adicional de periculosidade. Porém nem todo o
trabalho realizado nessas condições é remunerado com o adicional. Somente perícia
técnica, realizada considerando as características de cada função específica, é que
definirá a necessidade de pagamento da periculosidade.
Qual o adicional devido pelo trabalho em condições perigosas?
O trabalhador que fizer jus ao adicional de periculosidade, diante do contato ou
exposição a explosivos e/ou inflamáveis, tem acréscimo de 30% (trinta por cento)
calculados sobre o salário básico que receber, ou seja, não são computadas
gratificações, prêmios, horas extras ou qualquer outro adicional. Aos trabalhadores que
se exponham aos riscos da eletricidade ou trabalhem em contato com ela, ao contrário, o
adicional de 30% é calculado sobre a totalidade do rendimento que lhe cabe. Isso
significa que, ao salário básico, é somada eventual quantia recebida a título de
gratificação, horas extras, prêmios, adicional noturno, e outros, e, sobre o total obtido,
aplica-se o adicional de 30%.
Uma pessoa que trabalha somente parte do dia em contato com agentes perigosos,
ou exposta a eles, recebe o adicional de periculosidade parcialmente?
Apesar de não parecer sensato, mesmo que trabalhe apenas parte do dia em
contato com agentes perigosos ou exposto a eles, o trabalhador vai receber o adicional
de forma integral, a não ser que o contato se dê por tempo extremamente reduzido e de
forma eventual quando, então, o adicional não lhe é devido.
Há possibilidade de o empregado e o empregador “negociarem” o pagamento de
adicional de periculosidade apenas parcialmente?
Essa possibilidade existe apenas quando realizada por acordo coletivo de
trabalho, que é um ajuste formalizado entre a empresa e o sindicato representante da
classe de trabalhadores, quando, então, de acordo com o caso concreto, pode ser
estipulado pagamento parcial, conforme o tempo médio de exposição ao risco.
O que é adicional de insalubridade?
É o pagamento de um acréscimo ao salário do trabalhador que se sujeita a
trabalhar em locais considerados insalubres.
Exemplo: um ambiente de trabalho pode ser considerado insalubre, quando suas
características impliquem risco à saúde do trabalhador, tais como local abafado e pouco
arejado ou com iluminação deficiente, fatores que causam prejuízo à saúde do
empregado.
Que agentes, por exemplo, podem causar insalubridade no local de trabalho?
Dentre os agentes agressores mais comuns, estão o ruído e a poeira, dos quais o
primeiro pode ser encontrado em serralherias, e o segundo, em fábricas de móveis, por
exemplo.
A presença de agentes insalubres sempre enseja o pagamento de adicional de
insalubridade?
O Ministério do Trabalho, por meio da Norma Regulamentadora nº. 15 (NR-15),
relacionou os agentes nocivos à saúde, bem como os limites de tolerância de cada um no
que se refere à saúde humana. Somente os agentes descritos na NR-15 poderão dar
causa ao pagamento de adicional de insalubridade, ainda assim, se encontrados no
ambiente de trabalho, em níveis superiores aos toleráveis.
Como é determinado o pagamento de adicional de insalubridade?
Da mesma forma que ocorre com o adicional de periculosidade, o adicional de
insalubridade, em se tratando de ação judicial, somente é determinado pela realização de
perícia técnica.
Qual a diferença básica entre adicional de periculosidade e adicional de
insalubridade?
Ambos são pagos visando a compensar o empregado pelo exercício do trabalho
em condições adversas, seja por exposição a perigo, seja por agente nocivo à saúde. A
grande diferença pode ser estabelecida pelo fato de que o adicional de periculosidade
objetiva uma compensação por expor a vida, e a insalubridade, por expor a saúde do
trabalhador.
Podem empresa e trabalhador firmar acordo para o não pagamento de adicional
de periculosidade ou insalubridade?
Por se tratar de matéria que diz respeito à saúde do trabalhador, ainda que haja
concordância das partes, não é permitido afastar o pagamento de adicionais de
insalubridade ou periculosidade a trabalhador que esteja exercendo sua atividade em tais
condições.
Como fica a situação de um trabalhador que exerça sua atividade exposto à
insalubridade e periculosidade?
De acordo com o § 2o do art. 193 da CLT, deve o trabalhador optar por um dos
adicionais, cabendo a ele a escolha do que lhe for mais favorável.
Qualquer trabalhador pode exercer trabalho insalubre ou perigoso?
A possibilidade de realização de trabalho em atividades insalubres ou perigosas
só é permitida aos maiores de 18 anos.
O que é trabalho noturno? Trabalho noturno gera direito a receber adicional de
insalubridade?
Trabalho noturno é aquele prestado das 22h00 de um dia às 5h00 do dia seguinte
para o trabalho urbano (CLT, art. 73, § 2o). Para o trabalho rural, é aquele prestado das
20h00 de um dia às 4h00 do dia seguinte, na pecuária; entre 21h00 de um dia às 5h00
do dia seguinte, na agricultura (Lei 5.889/1.973, art. 7o e Decreto 73.626/1.974, art. 11,
parágrafo único). O adicional de insalubridade não é inerente ao trabalho noturno. O
trabalhador somente tem direito ao adicional de insalubridade se esta for caracterizada
no seu ambiente de trabalho, quer exerça trabalho noturno ou não.
O que são EPIs?
Os equipamentos de proteção individual (EPIs) são ―objetos‖ para uso de
trabalhadores sujeitos à execução de atividades insalubres ou em locais insalubres e
objetivam anular ou reduzir, a níveis toleráveis, a ação dos agentes que causam
insalubridade.
O que acontece se determinada empresa não fornecer EPIs?
A empresa pode ser denunciada ao Ministério do Trabalho ou à Delegacia
Regional do Trabalho e vir a sofrer aplicação de multa. A empresa deve fornecer
gratuitamente os EPIs aos empregados.
O que acontece se o trabalhador se recusar a usar EPIs?
O papel do profissional de segurança é o de orientar o trabalhador e, se possível,
evitar puni-lo. O trabalhador deve ser orientado a usar EPIs; se for intransigente deve
ser advertido. Caso ele se recuse continuamente a usar EPIs, pode ser demitido por justa
causa. Cabe lembrar também que o EPI deve estar em boas condições de uso, possuir o
certificado de aprovação do Ministério do Trabalho e ser adequado à situação a que se
destina.
BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE TRABALHO DO MENOR DE IDADE
Jovens de 14 anos podem trabalhar no Brasil?
Não. Até 1988, a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho era de 14 anos,
mas ela foi alterada para 16 anos. Crianças com 14 anos podem, apenas, ingressar em
programas de aprendizes; as menores de 14 anos, nem isso.
A partir dos 16 anos o trabalho está legalizado?
Nem todo tipo de trabalho. A Constituição Brasileira determina que menores de
18 anos não podem trabalhar em horário noturno (das 22h00 às 05h00), nem em uma
série de trabalhos considerados perigosos, ou em ambientes insalubres, como o corte de
cana, por exemplo, ou o lixão. Atualmente, o menor de 18 anos não pode trabalhar
sequer como empregado doméstico.
Se um menor de 16 anos "ajudar" na arrumação da casa, isso pode ser
considerado trabalho infantil?
Se a "arrumação" for feita pelas crianças da própria casa, como parte de tarefas
educativas, ajudando a mãe na hora de arrumar o quarto, tirar a mesa ou fazer a cama,
não. Mas se a criança estiver exercendo a atividade para terceiros em troca de um
pagamento, mesmo que seja um prato de comida, ou uma doação de roupas, sim,
especialmente se esse trabalho for sistemático e prejudicar a frequência escolar.
Se a criança estiver na escola, ela pode trabalhar meio expediente?
Não. A lei brasileira é bastante clara: até os 16 anos de idade, nenhuma criança
pode trabalhar, salvo como aprendiz.
QUESTÕES VARIADAS
A transferência de funcionário para filial da empresa em outra localidade é
permitida?
A transferência será lícita se no contrato de trabalho do funcionário constar
previsão expressa da possibilidade de transferência. Sendo a transferência definitiva,
nenhum direito é gerado, a não ser o custeio da mudança por parte da empresa.
No caso de transferência temporária, deve ser pago um adicional de 25%
destinado a cobrir os gastos extraordinários do trabalhador com a situação transitória.
É possível solicitar exame de gravidez à funcionária? Em que momento?
A exigência de exame de gravidez quando da admissão é proibido, por constituir
meio discriminatório e atentatório à dignidade do trabalhador. O que é recomendável,
no entanto, é incluir, dentre os exames demissionais, o de gravidez. Isso porque, muitas
vezes, nem a trabalhadora tem conhecimento de que está grávida quando do
desligamento da empresa e, consistindo a estabilidade gestacional em um direito do
nascituro (bebê que acaba de ser gerado), o procedimento passa a ser aceito.
Em que consiste o dano moral na seara da Justiça do Trabalho? Existe alguma lei
ou valor fixo que deva ser aplicado em caso de indenização por dano moral?
O dano moral consiste em prejuízos de ordem psicológica, traumas emocionais
ocasionados em virtude de atitude ilícita por parte do empregador. Não existe nenhuma
legislação ou regra que possa definir qual o valor a ser atribuído à indenização por
danos morais, seja decorrente de acidente de trabalho, seja por qualquer outro motivo. O
valor é definido de acordo com as características de cada caso, considerando-se a
gravidade do fato, o prejuízo sofrido pelo ofendido, a repercussão que a ofensa lhe
causou no meio social onde vive, a capacidade econômica do ofensor, dentre outras.
A demissão por justa causa é motivo para uma ação de reparação de danos
morais?
Os Tribunais têm entendido que a dispensa por justa causa, ainda que revertida
em Juízo, por si só não gera prejuízo de ordem moral ao empregado.
Posso monitorar o computador do meu funcionário durante o expediente de
trabalho?
O empregador pode exigir que o funcionário utilize os instrumentos de trabalho
estritamente para a execução do serviço. Desde que o colaborador seja previamente
cientificado, a empresa pode impor regras para utilização do computador, acesso a sites,
conteúdos e e-mail, inclusive realizando o monitoramento.
Posso instalar câmeras de vigilância no interior da empresa?
Desde que não sejam instaladas em locais que firam a privacidade do
trabalhador, como vestiários e banheiros, as câmeras de segurança instaladas são lícitas.
O funcionário tem o direito de divulgar a terceiros, informações de uso restrito do
empregador?
As empresas podem utilizar de um documento chamado Termo de
Confidencialidade para exigir do trabalhador o sigilo de informações restritas e
estratégicas da empresa. Infringindo o dever de sigilo, o trabalhador por ser até
demitido por justa causa, além de responder pelos prejuízos causados, se for o caso.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª ed.
Atualizada por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2006.
DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao direito do Trabalho. São Paulo: LTR
1995.
MAGANO, Octávio Bueno, Do Poder Diretivo na Empresa. São Paulo: Saraiva,
1982.
MALLET, Estevão, O Novo Contrato de Trabalho por Prazo Determinado, in
Revista LTr . São Paulo, 1998.
MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14ª Ed., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio
Vargas, 1987.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 24ª REGIÃO – Guia do Trabalhador,
Secretaria da Corregedoria Regional, 2004.
* Marlon Sanches Resina Fernandes
Advogado, coordenador jurídico da área trabalhista do escritório RESINA & MARCON
ADVOGADOS ASSOCIADOS; graduado pela Faculdade de Direito da Alta Paulista-
FADAP na cidade de Tupã-SP em 1998; curso de extensão em Direito Civil e
Processual Civil pela UNAES em 2004/2005; MBA em gestão empresarial pela
UCDB, em conclusão; Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho pela Escola
da Magistratura do Trabalho (EMATRA/MS), em andamento; autor de artigos
publicados em Jornais e Revistas sobre Direito do Trabalho; Palestrante na área de
Direito do Trabalho; professor de Direito Processual do Trabalho da Anhanguera-
Uniderp de 2006 a 2009; professor de Direito Processual Civil da Anhanguera-Uniderp
entre 2008 e 2009;
DIREITO DO TRABALHO II
*Arianne Gonçalves Mendonça
EMPREGADO DOMÉSTICO
Quem o legislador considera empregado doméstico, para fins trabalhistas?
Empregado doméstico é qualquer pessoa física que presta serviços contínuos a
um ou mais empregadores, em suas residências, de forma não eventual, contínua,
subordinada, individual e mediante remuneração, sem fins lucrativos.
Qual a Lei que regulamenta as relações de trabalho do empregado doméstico?
A lei que regulamenta as relações de trabalho no âmbito domiciliar é a n.º
5.859/79, denominada Lei dos Domésticos. A Constituição Federal de 1988 ampliou os
direitos do empregado doméstico, salientando que, além dos direitos especificamente
previstos naquela lei, serão assegurados ao empregado doméstico os seguintes direitos:
salário mínimo; irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo; décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de
férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte
dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prévio proporcional ao
tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei, e aposentadoria.
Quem poderá contratar empregados domésticos?
Somente pessoa física, uma vez que o trabalho deverá ser executado no âmbito
da residência do empregador.
A que está obrigado o empregador doméstico durante o afastamento da
empregada gestante, por licença maternidade?
A Previdência Social efetua os pagamentos à gestante, durante seu afastamento.
Assim, o empregador não estará obrigado ao pagamento de salários, devendo somente
recolher mensalmente, o encargo de 12% sobre o salário de contribuição da empregada
doméstica.
Quando terá o empregado doméstico direito a férias?
O empregado adquire direito a férias após 12 meses de trabalho.
É verdade que a empregada doméstica, de acordo com uma convenção da
Organização Internacional do Trabalho, passará a ter todos os direitos iguais aos
demais empregados, inclusive hora extra?
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) efetuou uma convenção
internacional para garantir direitos às trabalhadoras domésticas, no intuito de melhorar
as condições de trabalho destas, que a nível mundial, sofreram por largo período de
tempo, uma diferenciação em relação às demais categorias de trabalho. Uma boa parte
dos direitos propostos por aquele tratado internacional já existe na legislação brasileira,
dos quais podemos citar: salário mínimo, previdência social, férias, aviso prévio, acesso
à Justiça do Trabalho, proibição de discriminação e de trabalho forçado e infantil, entre
outros. Uma situação que deveras não existe e que chama a atenção é no tocante à
fixação da jornada de trabalho. Saliente-se que referida convenção não tem
aplicabilidade imediata em nosso país. Primeiro ela deve ser aprovada pelo Congresso e
regulamentada, para que, então, passe a ser aplicada no Brasil.
QUESTÕES VARIADAS
Posso deixar de contratar um candidato em virtude de este possuir inscrição
negativa nos cadastros protetivos de crédito?
Assim como a exigência de exame de gravidez quando da admissão, deixar de
admitir um funcionário única e exclusivamente em virtude de este possuir inscrição em
cadastros protetivos de crédito também constitui ato considerado como discriminatório
e atentatório à dignidade do trabalhador, portanto, proibido pelo ordenamento jurídico.
O trabalhador pode pleitear indenização por danos morais na Justiça do
Trabalho?
A Emenda Constitucional n.°45/2004, que modificou o artigo 114 da
Constituição Federal, ampliou a competência da Justiça do Trabalho prevendo, entre
outras coisas, que as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes
da relação de trabalho serão de competência dessa justiça especializada. Sendo assim,
caso o trabalhador venha a sofrer algum tipo de dano moral em virtude da relação de
trabalho, poderá sim pleiteá-lo em conjunto com as eventuais verbas trabalhistas que lhe
sejam devidas.
Existe algum outro tipo de indenização que pode ser pleiteada em face do
empregador?
O empregado, além das verbas trabalhistas, indenização por danos materiais e
morais, pode ainda pleitear quaisquer outros tipos de danos, tais como o dano estético.
O dano estético consiste em ofensa àquilo que chamamos de imagem-retrato da pessoa,
ou seja, é a modificação física permanente do aspecto externo do corpo humano do
trabalhador. Antes o dano estético era incluído na própria seara do dano moral, mas
atualmente se tem entendido que o dano moral não se confunde com o dano estético,
ensejando indenizações diversas.
Assédio moral significa a mesma coisa que dano moral?
O que se vê, atualmente, são pedidos de indenização por dano moral e assédio
moral como se ambos fossem a mesma coisa, todavia, ao contrário da confusão efetuada
em torno do assunto, há de se explicar que o assédio moral possui determinadas
peculiaridades. Entende-se como assédio moral aquele atentado à dignidade da pessoa,
exercido de forma reiterada, potencialmente lesiva e não desejada, dirigida contra um ou
mais trabalhadores, no local de trabalho ou em consequência dele. Em outras palavras: o
assédio moral consiste em ataques reiterados e sistemáticos de caráter degradante, que
atentem contra a integridade moral de uma pessoa (atentado à dignidade) com aptidão
de provocar danos de natureza psíquica, física, patrimonial ou de prejudicar de forma
grave o emprego da vítima. Cabe ao empregado o ônus de comprovar os fatos que
alegar, inclusive com eventuais atestados médicos que demonstram o dano psicológico
sofrido.
O que significa dumping social?
O dumping (influência norte-americana) é a prática de concorrência desleal de
caráter internacional que pode causar prejuízos a um concorrente do mesmo mercado ou
retardar o estabelecimento de um novo concorrente nesse mercado. Dessa ideia surgiu o
chamado dumping social, uma criação dos doutrinadores, que aludem que este ocorre
quando há exploração da mão-de-obra. Os empregadores por intermédio dos baixos
custos de produção, com base na mão-de-obra barata, fixam preços mais baixos
aumentando a competitividade à custa de um problema social. Há recentes condenações
na Justiça do Trabalho para empresas que lucram indevidamente sobre a exploração de
seus empregados e prestadores de serviço, ante a inobservância da legislação trabalhista.
Salienta-se que a condenação de indenização por dumping social não se confunde com
outras indenizações, tais como dano material, moral e estético, eventualmente devidas
ao empregado.
Existe alguma influência da Lei Maria da Penha na Justiça do Trabalho?
A lei n.º11.340, de 07 (sete) de agosto de 2006, denominada de Lei Maria da
Penha, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher,
no intuito de prevenir, punir e erradicar a violência. O artigo 9º de referida lei assegura
assistência à mulher que estiver em situação de violência doméstica e familiar, e prevê
que o juiz poderá determinar o afastamento do local de trabalho, por até seis meses, para
preservar sua integridade física e psicológica, mantendo o vínculo trabalhista daquela.
O afastamento do trabalho garantido pela Lei Maria da Penha trata-se de caso de
suspensão ou interrupção do contrato de trabalho? Há aplicabilidade imediata
daquela lei aos contratos de trabalho?
Ao assegurar o afastamento do trabalho e manutenção do vínculo trabalhista, a
lei foi expressa no sentido de determinar se, no caso em tela, estaríamos diante de
suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Explica-se. A suspensão do contrato
de trabalho é a sustação das obrigações contratuais, em que se preserva sua vigência,
todavia, as cláusulas contratuais não se aplicam, o que significa dizer, principalmente,
que não há prestação de serviço nem pagamento de salário. Já na interrupção do
contrato de trabalho, ocorre a sustação da principal obrigação, ou seja, a prestação do
serviço, todavia, com pagamento de salário. As causas de suspensão e interrupção estão
expressamente previstas na Consolidação das leis trabalhistas. Sendo assim, a Lei Maria
da Penha, ao deixar de determinar se a manutenção do vínculo trabalhista ali prevista
seria causa de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, criou a seguinte
indagação: quem será responsável pelo pagamento do salário da mulher enquanto esta
estiver afastada de seu trabalho pelo motivo ali previsto?
Criaram-se os seguintes posicionamentos:
Causa de suspensão do contrato de trabalho, em que o Instituto Nacional de
Seguridade Social (INSS) deve se responsabilizar pelo pagamento de um benefício à
mulher (saliente-se que na lei de seguridade social não há previsão a qualquer benefício
nesse sentido), enquanto durar a suspensão.
Causa de interrupção do contrato de trabalho, em que o empregador deve
continuar efetuando o pagamento dos salários devidos a mulher, enquanto durar a
interrupção.
E ainda, há quem sugira que seja efetuada, nesse caso, uma analogia ao
benefício do auxílio-doença concedido pelo INSS, ou seja, nos primeiros quinze dias de
afastamento estar-se-ia diante de uma causa de interrupção, devendo o empregador
efetuar o pagamento do salário devido nesse período. Após o décimo sexto dia de
afastamento, começaria a suspensão do contrato de trabalho, quando então o
responsável pelo pagamento de benefício à mulher seria o INSS. Isso porque se
estabelece um paralelo entre a violência sofrida pela mulher e as moléstias que ensejam
a concessão do auxílio doença, ampliando assim sua incidência.
Veja-se, portanto, que foi criada mais uma garantia de emprego específico para
as mulheres em situação de violência doméstica, todavia, há necessidade de
regulamentação da Lei Maria da Penha, no sentido de determinar como será efetuado o
afastamento previsto naquela lei, bem como quem será o responsável pelo pagamento
do salário durante o período de afastamento, não havendo como aplicá-la de imediato.
O que significa litigância de má-fé? Há possibilidade de sua aplicação na Justiça do
Trabalho?
A litigância de má-fé ocorre quando uma das partes (autor-empregado ou
reclamado-empregador) altera a veracidade dos fatos e procede de modo temerário no
processo. Ao pretender que as partes atuem com lealdade no decorrer do processo, caso
se pretenda impedir que o autor (reclamante) não obtenha vantagem ilícita em face do
empregador, também se deve impedir que este obtenha essa mesma vantagem (ilícita)
ao negar/alterar fatos que deveras aconteceram durante a relação de trabalho.
Por certo que a vantagem obtida pelo empregador reside justamente no fato de
não ter de efetuar o pagamento das verbas que seriam devidas ao reclamante. Os
Tribunais Regionais do Trabalho, bem como o próprio Tribunal Superior do Trabalho,
vêm reconhecendo a possibilidade de aplicação da multa prevista pelo Código de
Processo Civil, nesta especializada, quando restar comprovado nos autos que a empresa
reclamada, em sua defesa, altera a veracidade dos fatos, agindo de forma maldosa, no
intuito de prejudicar a parte contrária.
Há possibilidade de inclusão do nome da empresa reclamada nos órgãos de
proteção ao crédito em virtude de débito trabalhista?
Assim como se tem visto nos demais ramos do direito, também no âmbito da
Justiça do Trabalho se denota a busca pela efetiva prestação jurisdicional. É nesse
intuito que os Tribunais Regionais do Trabalho têm firmado acordo com cartórios de
protestos e/ou SERASA, para que sejam repassadas ao banco de dados desses órgãos,
informações das dívidas objeto de execuções de títulos judiciais trabalhistas decorrentes
de decisões transitadas em julgado. Simplificadamente falando: empregador com débito
trabalhista, decorrente de sentença da qual não caiba mais recurso, poderá ter o nome da
empresa ―negativado‖. Há discussão acerca da possibilidade de tal atitude estar sendo
efetivada por intermédio de acordos, todavia, não há como se negar a possibilidade de
protesto de sentenças judiciais por meio das disposições da Lei 9.492/97, em casos ali
especificadamente previstos. Todavia deve-se salientar que protesto é um ato formal,
solene e facultativo. Se ato facultativo, cabe à parte interessada solicitar a sua realização
e não ao juiz determinar de ofício, sob pena de ofensa ao princípio da imparcialidade.
Gestante tem direito a estabilidade no trabalho? Por quanto tempo?
A estabilidade provisória no emprego para as empregadas gestantes, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, está garantida pelo art. 10 do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias. Se for despedida estando grávida, a
trabalhadora tem direito a ser reintegrada ao serviço ou mesmo ganhar uma indenização
compensatória ao período estabilitário. Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho
entende, conforme enunciado da Súmula nº 244, que o desconhecimento do estado
gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente
da estabilidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª ed.
Atualizada por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2006.
DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao direito do Trabalho. São Paulo: LTR
1995.
MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14ª Ed., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio
Vargas, 1987.
MENDONÇA, Arianne Gonçalves. Da efetividade da prestação jurisdicional e o
protesto das sentenças judiciais. Disponível em
Http://www.resinamarcon.com.br/artigos/index.htm?&id=233. Fevereiro/2011.
_______, Influência da Lei Maria da Penha na relação de trabalho e seguridade
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http://www.resinamarcon.com.br/artigos/index.htm?&pagina=2&pagina=3&pagina=1&
pagina=2&pagina=3&id=176> Janeiro/2010.
_______, Possibilidade de condenação por litigância de má-fé na justiça do
trabalho. Novembro/2010.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Responsabilidade patrimonial no processo do
trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier,2008.
* Arianne Gonçalves Mendonça. arianne@resinamarcon.com.br.
Advogada associada ao Resina & Marcon Advogados Associados.
Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto de Ensino Luis
Flávio Gomes em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp.
Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom Bosco
em parceria com o Portal Educação Ltda.
Graduada em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco.
Extensão em Processo do Trabalho pela Associação dos Advogados de São
Paulo.
Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia do
Estado de Mato Grosso do Sul.
Extensão em Direito do Consumidor pela Associação dos Advogados de São
Paulo.
Palestrante sobre temas da área de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.
Ministrante de cursos especiais e treinamentos nas áreas de Direito do
Consumidor e Direito do Trabalho.
Articulista colaboradora periódica do jornal A crítica e Informativo Migalhas.
Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito do Consumidor e Direito do
Trabalho.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Arianne Gonçalves Mendonça*
Caroline Mendes Dias**
QUESTÕES INICIAIS
Como se identifica uma relação de consumo?
As relações de consumo têm sua origem ligada às transações de natureza
comercial, havendo primeiramente, a necessidade de se identificar as partes, quais sejam
o consumidor e o fornecedor e uma relação jurídica entre elas. A importância de se
identificar uma relação de consumo dentro de um negócio jurídico está no fato de poder
se estabelecer com precisão a competência para a incidência do Código de Defesa do
Consumidor como corpo legal para dirimir os conflitos, pois, se configurada tal relação,
o consumidor e o fornecedor poderão experimentar todas as vantagens relativas à sua
aplicação.
Quem é considerado consumidor?
É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como
destinatário final, sendo este entendido como aquela pessoa, física ou jurídica, que
adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que
busca a satisfação de suas necessidades por meio de um produto ou serviço, sem ter o
interesse de repassar esse serviço ou produto a terceiros. Vale ainda dizer que a
coletividade, mesmo que de pessoas indetermináveis, também é considerada como
consumidores desde que haja intervindo nas relações de consumo. Tal conceito
encontra-se expresso no artigo 2º e parágrafo único da Lei Nº. 8.078 de 11/09/1990,
sendo ainda complementado pelos artigos 17 e 29 que aumentam esse rol, para aquelas
pessoas vítimas do evento danoso do fato do produto e pessoas ameaçadas ou expostas
às práticas comerciais nela previstas.
Quem é considerado fornecedor?
O conceito de fornecedor encontra-se expresso no artigo 3º do Código de Defesa
do Consumidor (Lei Nº. 8.078 de 11/09/1990), e refere-se a toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como aos entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços. Há, ainda, no referido código, a conceituação de
produto como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e a conceituação
de serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Assim, podemos concluir que,
para denominarmos uma pessoa como fornecedora, faz-se necessário que esta detenha a
prática habitual de uma profissão ou comércio (atividade), como também forneça o
serviço mediante remuneração.
O código de defesa do consumidor visa tão somente a proteger os direitos do
consumidor?
Não, na realidade sua função é colocar a parte frágil da relação, isto é, o
consumidor, em igualdade com o fornecedor, por entender ser este, supostamente, o
mais forte da relação; contudo é sabido que, em alguns casos, tal posição não condiz
com a realidade. Assim tal documento não é unilateral e busca atender as exigências de
ambas as partes como podemos constatar no artigo 26 do já mencionado documento, o
qual estipula um prazo para a apresentação de reclamações de vícios existentes,
evitando assim que o fornecedor fique eternamente à mercê das reclamações do
consumidor.
Quais são os instrumentos que o consumidor possui para ver seus direitos
garantidos?
Conforme disposição do próprio Código de Defesa do Consumidor em seu artigo
5º, o Poder Público contará com os seguintes instrumentos para auxiliar os
consumidores: I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o
consumidor carente; II – instituição de promotorias de justiça de defesa do consumidor,
no âmbito do Ministério Público; III – criação de delegacias de polícia especializadas no
atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV – criação de
juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas para solução de litígios de
consumo; e V – concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações
de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu texto, alguns direitos básicos ao
consumidor. Quais são eles?
Os referidos direitos encontram-se inseridos no artigo 6º do Código de Defesa do
Consumidor, sendo eles: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos
ou nocivos; II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e
serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III – a
informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação
correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre
os riscos que se apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas
abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V – a modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em
razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada
a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII – a facilitação da
defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; e, por fim, X – a adequada
e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
No inciso VIII do artigo 6º, há referência sobre a inversão do ônus da prova a
favor do consumidor quando for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente. O que o referido dispositivo quer dizer?
Ônus da Prova é a obrigação de provar o alegado e, com base no artigo 333 do
Código de Processo Civil, tal ônus seria do autor, quando o fato é constitutivo do seu
direito, ou do réu, quando há a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor; contudo, em seu parágrafo único, o supracitado artigo prevê que
haverá a inversão do ônus da prova, ou seja, incumbir-se-á a outra parte de provar o
alegado, se for excessivamente difícil para parte incumbida o exercício do direito. No
caso do consumidor, entre suas garantias há duas possibilidades de inversão do ônus da
prova, sendo a primeira no caso de verossimilhança do alegado, isto é, o fato é
acreditável ou razoável, e a segunda possibilidade é no caso da hipossuficiência do
consumidor em conseguir provar o alegado.
Concedida a inversão do ônus da prova nas lides de consumo, a quem cabe o ônus
de antecipação de despesas determinadas de ofício pelo juiz ou requeridas por
ambas as partes nos casos de atos probatórios requeridos pelo consumidor?
Primeiramente, cabe ressaltar a diferença existente entre a hipossuficiência e a
insuficiência financeira. No primeiro caso, o consumidor é tido como o lado frágil da
relação jurídica em virtude da ausência do conhecimento técnico sobre o produto ou o
serviço. A insuficiência financeira nem sempre está presente na pessoa do consumidor,
que, em alguns casos, é até mesmo mais rico que o fornecedor, e nos casos em que não
o é, pode fazer uso da assistência judiciária prevista na Lei nº. 1060/50. Assim, cabe ao
consumidor arcar com os ônus financeiros de atos probatórios por ele requeridos,
devendo arcar ainda, se for o autor da demanda, com as despesas prévias de atos
ordenados de ofício pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 19, §2o CPC) ou com as
despesas de perícia requerida por si ou por ambos os litigantes (art. 33 CPC).
É sabido que, em algumas atividades, existem os contratos de adesão. Relativo a
estes, qual é a medida de proteção tomada pelo código de defesa do consumidor?
São entendidos como Contrato de Adesão aqueles nos quais o consumidor, ao
contratar um serviço, atua como mero expectador das cláusulas, não podendo
convencionar sobre elas, ou seja, as disposições são elaboradas unilateralmente pelo
fornecedor. Assim, buscando proteger os consumidores de cláusulas abusivas, o Código
de Defesa do Consumidor, em respeito à fragilidade de uma das partes frente à outra
que elaborou o contrato, em seu artigo 54, dispôs sobre algumas regras que devem ser
obedecidas na elaboração do referido documento, quais sejam: redação clara e com
caracteres ostensivos e legíveis, facilitando assim a sua compreensão pelo consumidor;
as cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor deverão ser redigidas
com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão; e ainda, a simples inserção
de cláusula no formulário não desconfigura a natureza de adesão do contrato. Assim, o
consumidor, ao deparar-se com uma cláusula que desrespeite as regras estabelecidas
pelo Código do Consumidor, poderá procurar auxílio jurídico, e comprovando-se abuso
dessa cláusula, ela poderá ser reformulada ou até mesmo anulada.
O que é uma cláusula abusiva? Qual é a consequência de sua existência em um
contrato? Em quais tipos de contratos elas podem ser encontradas?
São consideradas cláusulas abusivas todas aquelas que são notoriamente
desfavoráveis ao consumidor, prejudicando assim o equilíbrio almejado nas relações
jurídicas. Presente em um contrato de fornecimento de produtos ou serviços, essa
cláusula será considerada nula, conforme preceitua o ―caput‖ do artigo 51 do Código de
Defesa do Consumidor, estando ainda esta, expressamente descrita no inciso IV do
supracitado artigo. Contudo vale dizer que a nulidade da cláusula não abrangerá o
contrato todo, e será considerada nula tão somente a cláusula abusiva, e não a totalidade
desse contrato, cabendo aqui a exceção nos casos da ausência desta acarretar danos mais
gravosos a uma das partes. Elas podem ser encontradas tanto nos contratos paritários,
quanto nos de adesão, sendo mais comum neste último.
Existindo em um contrato de adesão cláusula que eleja foro competente diverso do
domicilio do réu, caso seja este o consumidor, esta será considerada abusiva?
Sim, pois dado o caráter de proteção à parte hipossuficiente, a eleição de foro
diverso ao do consumidor acarreta danos a este. Assim, deverá o juiz determinar de
oficio a nulidade da presente cláusula e declinar como foro competente o do domicílio
do réu, sob pena de estar infringindo disposto constitucional, exposto no artigo 5º,
inciso LIII, que prevê que ninguém será julgado senão pela autoridade competente, e
nesse caso, a competência será do juiz do domicílio do réu.
Quais são as sanções administrativas que podem ser aplicadas no caso de infrações
das normas de defesa do consumidor?
O Código de Defesa do Consumidor, no art. 56, estabelece que as infrações das
normas de direito do consumidor ficam sujeitas, sem que haja prejuízo das sanções de
natureza civil e penal, às seguintes sanções: multa; apreensão, inutilização, proibição de
fabricação ou cassação do registro do produto no órgão competente; suspensão de
fornecimento de produtos ou serviço; suspensão temporária da atividade; revogação de
concessão ou permissão de uso; cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; intervenção
administrativa; imposição de contrapropaganda.
O que se leva em consideração quando da aplicação da pena de multa?
Para a aplicação da pena de multa leva-se em conta a gravidade da infração, a vantagem
auferida e a condição econômica do fornecedor. Essa multa é aplicada mediante
procedimento administrativo, sendo os valores revertidos ao Fundo de que trata a Lei n.º
7.347/85, cabíveis à União ou os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao
consumidor.
Quando é que se aplicam as sanções de apreensão, inutilização, proibição de
fabricação, suspensão do fornecimento, cassação do registro e revogação da
concessão ou permissão de uso de produtos e serviços?
As referidas penas são aplicadas por procedimento administrativo, quando forem
constatados vícios de quantidade ou qualidade por inadequação ou insegurança do
produto ou serviço. Vale ressaltar que deve ser assegurada a ampla defesa.
Como se aplicam as penas de cassação de alvará de licença, interdição, suspensão
temporária da atividade e intervenção administrativa?
A pena de cassação da concessão é aplicada quando uma concessionária de
serviço público viola obrigação legal ou contratual, enquanto a de intervenção
administrativa é aplicada quando as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação
de licença, interdição ou suspensão da atividade. Todas elas são aplicadas mediante
procedimento administrativo, sendo assegurada a ampla defesa, quando o fornecedor
reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas no CDC e na legislação
de consumo.
E quando se aplica a imposição de contrapropaganda?
Esse tipo de sanção administrativa é aplicado quando o fornecedor incorrer na
prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36, do Código de Defesa
do Consumidor. Essa imposição de contrapropaganda é de responsabilidade do infrator,
ou seja, o fornecedor que veiculou a publicidade. Para isso, deve ser divulgada pelo
responsável da mesma forma, frequência e dimensão, de preferência, no mesmo veículo
de comunicação, local, espaço e horário no qual se passou a publicidade enganosa ou
abusiva, a fim de que se desfaça o malefício provocado por ela.
O que são crimes contra as relações de consumo?
Os crimes contra as relações de consumo estão previstos nos artigos 61 a 80 do
Código de Defesa do Consumidor e também na Lei n.º 8.137/90. Esta última trata dos
crimes contra a ordem tributária e econômica. O sujeito ativo dos crimes contra as
relações de consumo é o fornecedor de produto ou de serviço, e o sujeito passivo tanto
pode ser a coletividade como o consumidor. Da leitura dos referidos artigos, colhe-se
que o objeto material desses crimes são os produtos ou os serviços.
Limitação para a compra de produtos constitui dano ao consumidor?
Geralmente os supermercados, ao realizarem promoções, limitam a compra
pelos consumidores de determinados produtos. Mas essa limitação de compra de
produto não caracteriza dano moral.
Existem casos em que o fornecedor, por não conseguir receber do consumidor o
serviço prestado, recorre a um advogado, que realizará a cobrança, acrescida de
juros de mora e honorários advocatícios. De quem é o ônus do pagamento desses
honorários advocatícios, do consumidor ou do fornecedor?
Tendo em vista que o consumidor não celebrou nenhum contrato com o
escritório de advocacia, resta transparente que a obrigação do pagamento de tal encargo
é do fornecedor, que, ao recorrer aos préstimos do advogado, deixa de aceitar receber a
parcela vencida, a qual deve então ser paga diretamente ao advogado contratado. Tal
posicionamento encontra fundamento no artigo 22 do Estatuto da Advocacia (Lei
8.906/94), o qual elenca três possibilidades de cobrança de honorários advocatícios:
quando há convenção entre as partes, arbitramento judicial ou sucumbência.
Como podemos perceber, nenhuma dessas hipóteses legitima a cobrança dos
honorários da parte que não o contratou, o que configura o abuso da cobrança. E, caso
haja, no contrato celebrado com o consumidor, cláusula que prevê tal cobrança sob a
alegação da utilização do artigo 22 do Estatuto, no que se refere à convenção das partes,
tal cláusula será absolutamente nula, posto que, conforme preceitua o art. 51, XII do
Código de Defesa do Consumidor, é nula a cláusula contratual que obrigue o
consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito
lhe seja conferido contra o fornecedor. Assim, inconcebível a imputação de tal ônus,
posto que o consumidor estaria agindo contra seus próprios interesses.
Disparo de alarme antifurto pode constranger o comprador e motivar
indenização?
Em se tratando de erro de funcionário, que não retirou a etiqueta eletrônica de
produto adquirido, o comprador flagrado pelo alarme antifurto poderá de ser ressarcido
por danos morais. Esse é um caso de falha na prestação de serviço ao consumidor.
Os estabelecimentos comerciais devem demonstrar cuidados que, mesmo na
busca legal pela proteção de seu patrimônio, não podem expor os frequentadores a
situações vexatórias. Importante ainda esclarecer que, tanto no Código Civil quanto no
Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do empregador em relação a fato
dos seus empregados é objetiva, não admitindo a necessidade de prova de culpa.
VÍCIOS E DEFEITOS EM PRODUTOS E SERVIÇOS
Caso um produto comprado venha apresentar algum vício, o que fazer?
Com base no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, no primeiro
momento, o consumidor, ao constatar os vícios de qualidade ou quantidade do produto o
que o torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destinam ou que lhe diminua
o valor, deverá reclamá-lo ao fornecedor, ao qual será concedido o prazo de 30 (trinta)
dias para sanar o defeito, contados a partir da reclamação, podendo o consumidor exigir
a substituição das partes viciadas.
Decorridos os 30 (trinta) dias, se não corrigido o defeito, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua escolha, exigir a substituição do produto por outro da mesma
espécie ou requerer a restituição do valor pago, monetariamente atualizado. Há, ainda, a
possibilidade de disparidade nas indicações constantes do recipiente, na embalagem, na
rotulagem ou mensagem publicitária. Nesse caso, poderá o consumidor, decorridos os
30 (trinta) dias, requerer o abatimento proporcional do preço. Contudo há que se
observar o prazo decadencial previsto no artigo 26 do Código de Defesa do
Consumidor.
Qual é o prazo decadencial para apresentar reclamações a respeito dos produtos
ou serviços consumidos?
Conforme artigo 26 do Código de Processo Civil, o prazo para apresentação de
reclamações pelos vícios aparentes ou de fácil constatação é de 30 (trinta) dias, quando
se tratar de produtos não duráveis, e entende-se por produtos não duráveis aquele que
acaba logo após o seu uso, tais como os alimentos. Já no caso dos produtos duráveis, o
prazo para apresentação de reclamação será de 90 (noventa) dias, entendendo como
duráveis aqueles que não desaparecem após o seu uso, como é o caso de um carro. O
início da contagem desses prazos será o da data efetiva da entrega do produto ou o do
término da execução do serviço. Passados os prazos descritos, o direito de reclamar
caduca (§1º do referido artigo).
Se for constatado que o defeito é de fabricação, de quem será a responsabilidade de
reparar o dano?
Constatado defeito de fabricação, a responsabilidade do fornecedor é transferida
para o fabricante do produto, conforme preceitua o artigo 12 do Código de Defesa do
Consumidor, que prevê: O fabricante, o produtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou condicionamento de
seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.
Assim, nos casos em que o defeito é de "fabricação", a responsabilidade do fornecedor
passa a ser subsidiária. Há, contudo, a possibilidade de o fornecedor ser solidariamente
responsável, como é o caso previsto no artigo 13, inciso I, do Código de Defesa do
Consumidor, quando o fabricante não pode ser claramente identificado.
Cabe ação de regresso do fornecedor ao fabricante, caso aquele seja obrigado a
reparar o dano?
Sim, conforme previsão do artigo 13, parágrafo único do Código de Defesa do
Consumidor, aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito
de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação do evento
danoso. Portanto, da mesma forma como se aconselha ao consumidor apresentar por
escrito suas reclamação, aconselha-se ao fornecedor trazer em documento toda e
qualquer reclamação efetivada pelo consumidor e discriminar os defeitos constatados,
datas, serviços realizados e, principalmente, comunicar imediata e expressamente ao
fabricante os defeitos com suspeitas de serem de concepção ou de fabricação do
produto, com o objetivo de se garantir direitos em eventuais defesas futuras.
O que se considera como vício oculto e quando se inicia o seu prazo decadencial
para apresentação de reclamação contra ele?
Vício oculto é aquele revelado somente após o uso contínuo do produto ou do
serviço prestado, sendo que tal defeito torna a coisa objeto do contrato imprópria ao uso
a que se destina ou diminuída em seu valor. O prazo decadencial para apresentação de
reclamação do defeito inicia-se no momento em que ele ficar evidenciado, conforme
previsto no artigo 28, §3º do Código de Defesa do Consumidor.
Há a possibilidade de impedimento da decadência para apresentação de
reclamação de vícios?
De acordo com o artigo 26, §2º do Código de Defesa do Consumidor, ficará
impedida a decadência quando houver a reclamação comprovadamente formulada pelo
consumidor perante o fornecedor até a resposta negativa correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequívoca, desde a instauração de inquérito civil até o seu
encerramento.
Existe alguma causa excludente da responsabilidade do fornecedor por vícios do
produto?
Para que haja a necessidade de reparação e indenização pelo vício do produto,
faz-se necessária a presença do nexo causal, isto é, a relação entre a causa e o efeito,
senão não há obrigação de indenizar.
Há expressas no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 12, §3º, algumas
excludentes de responsabilidade, quais sejam: quando não foi o fornecedor que colocou
o produto no mercado; quando, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito
inexiste; e por fim, quando há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.
Há ainda, outras excludentes que não se encontram elencadas no Código de
Defesa do Consumidor, mas que são abordadas por alguns juristas, como é o caso da
imposição do controle administrativo imperativo, no qual o fornecedor, em respeito a
normas instituídas pelos Órgãos Públicos as quais visavam à melhoria do produto, muda
seu processo de produção; contudo, ao contrário do que se esperava, alguns produtos
apresentam defeitos. Nesse caso, há quem entenda que o fornecedor estaria inserido na
excludente prevista no artigo 12, §3º, inciso III.
Outra excludente decorre do risco de desenvolvimento, devido aos grandes
avanços tecnológicos, posto que alguns defeitos somente poderão ser observados com
algum tempo do produto no mercado; porém o Brasil ainda não admite essa excludente
em seu âmbito jurídico.
Por fim temos a exclusão de responsabilidade por caso fortuito ou força maior,
aspecto em que a doutrina encontra-se dividida, pois, embora presente nos demais
ramos do Direito, esta excludente não se encontra expressamente descrita no Código de
Defesa do Consumidor. Daí haver forte divergência sobre sua aplicação ou não no
âmbito do consumidor.
Caso queira realizar o cancelamento da compra realizada por contrato não
cumprido, o que consumidor deve fazer?
Esse pedido de cancelamento deverá ser feito por escrito, contendo descrição da
compra com o número da nota fiscal ou do pedido; data e características do produto;
descrição do problema ocorrido; as tentativas fracassadas de solução do problema; a
intenção de cancelar o pedido de compra devido ao fornecedor não ter cumprido sua
obrigação; e o pedido de devolução de qualquer valor pago, o qual deve ser atualizado.
Essa carta poderá ser entregue pessoalmente ou remetida pelo correio, via AR, ao
fornecedor.
O que é o certificado de garantia e como funciona? Há possibilidade de perda do
direito de garantia?
Além da chamada garantia legal, que corresponde aos prazos que o Código de
Defesa do Consumidor prevê para reclamação de vícios em produtos ou serviços (30
dias ou 90 dias), alguns produtos possuem também a garantia contratual, que é aquela
fornecida pelo fabricante ou pelo fornecedor, contra os defeitos de fabricação.
Essa garantia é dada em um certificado que acompanha o produto ou o serviço,
já que deve ser obrigatoriamente escrita. Para que o consumidor tenha direito a ela é
preciso guardar o certificado e a nota fiscal do produto. Se necessária a realização de
assistência técnica, os referidos documentos deverão ser apresentados.
Quais são as possibilidades da perda da garantia dada na compra de um produto?
O consumidor poderá perder a garantia concedida se fizer uso inadequado do
produto; quando estranhos fizerem reparos; se forem feitas alterações que modifiquem
as características básicas do produto sem a autorização do fornecedor e quando houver
um plano de revisão periódica e o consumidor não o cumprir.
O que é um “recall”?
Quando o fornecedor identifica um potencial problema em seus produtos, ele
deve, por imposição do Código de Defesa do Consumidor, chamar publicamente todos
os proprietários que adquiriram aqueles bens para a substituição ou conserto da peça,
sem ônus - ato conhecido como recall.
Para saber quais os produtos que foram submetidos a recall nos últimos tempos,
pode ser acessado o site do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor
(www.mj.gov.br/recall).
Apesar de as empresas imporem um prazo para a convocação do consumidor,
entende-se que o problema deve ser sanado independente do tempo. Mesmo se o bem
for usado, o atual proprietário também pode verificar no site do DPDC se há algum
recall para aquele modelo.
Os acessórios de um veículo também são cobertos pela garantia do bem?
Um carro pode ser equipado com rádio, ar-condicionado, vidros elétricos, travas,
alarmes, entre outros acessórios. Eles podem vir de fábrica ou ser colocados com o
passar do tempo. Em qualquer caso é necessário exigir a nota fiscal com a
discriminação dos itens incluídos. Além de comprovar a aquisição do acessório ou a
realização do serviço, ela indicará o verdadeiro responsável por um reparo, se
necessário.
E se o produto for importado?
O importador é tão responsável pelo produto quanto qualquer fabricante
nacional. Ele deve prestar assistência técnica e garantir a oferta de componentes ou
peças de reposição, assim como fornecer informações claras, e em língua portuguesa,
sobre o produto.
É importante saber que tanto para produtos importados como nacionais, é
possível perder a garantia. Em certas situações, o conserto pode não ser coberto por
aquela, mesmo que o prazo não tenha terminado, tais como:
Reparo mediante peças e estabelecimentos não recomendadas - Muitas vezes, por
economia, o proprietário procura um estabelecimento não-autorizado para realizar um
serviço ou coloca peças não-originais para reparar um defeito. A consequência de
ambas as medidas é a mesma: perda da garantia.
Modificação de peças – alterações de características do produto, por vontade do
consumidor, é um fato que a maioria dos fabricantes aproveita para excluir o serviço da
garantia.
O consumidor que, ao abrir uma lata de tomate, sofre profundo corte numa das
mãos, pode recorrer ao Poder Judiciário para ser indenizado ?
A saúde e a segurança do consumidor estão entre os principais ―direitos básicos‖
assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. Qualquer produto que possa causar
perigo tem de ser precedido de informações claras.
Os tribunais já têm decidido em inúmeros processos (inclusive em casos cujo
dano resultou de abertura de latas) que a responsabilidade civil do fabricante aflora
cristalina em casos dessa espécie. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, com
sede em Brasília, julgou um caso contra fabricante de massa de tomate e assim decidiu:
―O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produto acondicionado em
latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco à saúde do consumidor, e
sem prestar a devida informação, deve indenizar os danos materiais e morais daí
resultantes‖.
Comprei um celular na loja faz menos de 30 dias e não gostei dele posso devolvê-
lo?
Por lei, inexiste previsão de que possa ocorrer arrependimento quando efetuado
a compra junto ao estabelecimento comercial. O que o Código de Defesa do
Consumidor garante é o arrependimento, no período de 7 dias, conforme artigo 49, em
casos de compra fora do local comercial.
Além disso, somente, por lei, você poderia trocar o bem se este tivesse algum
defeito de fabricação, caso em que seria dado um prazo de 30 dias para o fornecedor
resolver o defeito, e, se não resolvido ou excedido esse prazo, você poderia exigir o
abatimento proporcional no valor do bem, a troca do produto ou a devolução do
dinheiro.
Por costume, as lojas aceitam o direito de troca (arrependimento) fora da regra
prevista no CDC ou por ter recebido de presente o produto ou por não ter este agradado.
Na prática, o que se têm visto são essas hipóteses, em que os fornecedores estão criando
uma convenção costumeira de aceitar a troca do produto, mesmo sem defeito, em um
prazo não superior a 30 dias da efetiva compra.
Comprei um computador e fiz o pagamento com 12 cheques. Depois da
compensação de seis deles, o equipamento quebrou. Eu tinha garantia de um ano,
fui até a loja, mas eles não estavam mais no mesmo lugar. Aí paguei pelo conserto e
sustei os seis cheques restantes. É correto isso?
A sustação dos cheques se deu no intuito de fazer com que a loja procure o
consumidor para resolver o problema do produto. O reembolso do gasto que teve seria a
condição para que se desbloqueasse dos cheques.
Essa, porém, não é a saída mais correta para essa situação, já que pode gerar
ainda mais transtornos, sujeitando o consumidor a cobrança dos cheques, já que esses
são títulos independentes.
Nesse caso, o consumidor deve procurar o fabricante ou importador (cujos dados
constam em geral na nota fiscal ou no termo de garantia) para exigir seus direitos. Pela
responsabilidade solidária que existe em cadeias de relação de consumo, o fabricante
poderia ressarci-lo. Outra opção, ainda, seria tentar localizar a loja que vendeu o
produto por meio de consulta à Junta Comercial, com o CNPJ da empresa em mãos.
Portanto o consumidor deve se cercar de medidas de prevenção para evitar que seu
nome seja negativado. Geralmente é sugerido que seja feito o depósito em juízo do
valor que será discutido judicialmente.
DIREITOS DOS FORNECEDORES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Por que as leis que tratam das relações de consumo buscam dar proteção especial
aos direitos do consumidor?
Em razão do aumento da oferta e demanda de produtos e serviços, notadamente
tivemos uma ampliação exorbitante das relações negociais. Começamos, então, a
observar a necessidade da criação de institutos que fossem capazes de dirimirem
conflitos advindos dos atos negociais ocorridos entre consumidores e fornecedores.
Principiou-se, então, o surgimento de pequenas organizações direcionadas para a
solução de conflitos nas relações de consumo. A partir desse momento, buscou-se
resguardar os interesses das pessoas mais vulneráveis na transação comercial e, ao
mesmo tempo, defender os direitos da parte inversa na relação negocial, que é
denominado de empresário (reclamado).
Há regras no CDC que também resguardam os direitos dos fornecedores?
Numa relação consumerista, não devemos apenas examinar a defesa do consumidor.
Temos de ter cuidado, também, com o resguardo dos direitos do fornecedor, os quais
podem ser sistematizados nas entrelinhas das leis de consumo.
A Lei n.º 8.078, de 11.09.90 vem resguardar os direitos dos consumidores, mas nela
podemos vislumbrar os direitos dos fornecedores, buscando garantir uma relação de
consumo equilibrada e harmoniosa entre este e seus consumidores.
A relação consumerista é regulada pelo Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, que, apesar de ganhar essa notável denominação, não almeja somente a
proteção do consumidor. De forma implícita, socorre, também, os interesses dos
fornecedores. De modo abrangente, tem por fim proteger a relação de consumo em si,
resguardando o equilíbrio entre as partes envolvidas e a harmonia de seus direitos e
deveres.
Quais os fatores que podem contribuir para obtenção da harmonia?
A harmonização nasce fundamentada na boa-fé e no equilíbrio. Boa-fé pode ser
entendida como a necessidade de que as partes envolvidas ocupem posições de lealdade,
decência e respeito recíprocos. Essas condições são fundamentais para a consecução de
um bom negócio jurídico, tanto para o consumidor quanto para o fornecedor. As
relações de consumo são instruídas pelo princípio da boa-fé, motivo por que toda
cláusula que quebrantar esse princípio é julgada como abusiva.
Já o equilíbrio é mais ligado à vulnerabilidade do consumidor, esta sendo
presumida. A experiência mostra que, em vários casos, ocorre a má-fé por parte dos
consumidores, que acham por bem desconsiderar tais obrigações iníquas ou que tragam
desvantagens exageradas.
Dessa forma, o fornecedor fica obrigado a proporcionar as mesmas condições à
maioria dos consumidores, com exceção daqueles que carecem de proteção especial, a
exemplo dos idosos, gestantes, deficientes físicos e crianças.
O atendimento às regras do CDC pode representar diferencial competitivo para as
empresas?
O fornecedor, quando trata seus clientes com seriedade e honestidade, ganha,
prontamente, espaços no mercado, aumentando sua fama e credibilidade. Essa foi a
intenção do legislador quando tratou do tema, visto no Art. 4°, inciso III, do CDC, já
mencionado.
Aparentemente o fornecedor sempre está em desvantagem perante os órgãos de
defesa das relações de consumo, como se sempre fosse considerado culpado. Isso
realmente acontece?
Não deve existir tal pré-julgamento do fornecedor perante os processos
administrativos ou judiciais que tratam de direitos do consumidor. Os órgãos
competentes, para aplicarem a lei de consumo ao caso concreto, deverão
prioritariamente perceber os princípios do contraditório e da ampla defesa, do devido
processo legal, da legalidade ou da reserva legal, entre outros.
O fornecedor possui, como previsto na Constituição Federal, o direito ao
contraditório e ampla defesa, que é o direito de se defender e convencer o julgador sobre
suas razões.
Os serviços gratuitos também são protegidos pelas regras do CDC?
O Art. 3° do CDC traz as definições de fornecedor, serviço e produto.
Observamos que, quando um serviço é fornecido gratuitamente, este não comporta
proteção do CDC; portanto, caso o fornecedor preste serviço gratuito, este não se
enquadra no conceito de ―serviço‖ do CDC e não tem as mesmas garantias.
É importante frisarmos que o CDC estabelece como serviço aquela atividade
fornecida mediante ―remuneração‖.
E quanto aos produtos gratuitos?
Os produtos adquiridos gratuitamente, conhecidos como ―amostras grátis‖, são
abrangidos nas garantias do CDC. Excetua-se, ainda, da ―gratuidade‖ prevista no CDC,
a ―remuneração indireta‖, em que se destaca, por exemplo, passagem aérea ―grátis‖
oriunda de um programa de fidelidade.
A chamada ―amostra grátis‖ deve ter todas as características exigidas e está
sujeita às regras relativas aos vícios, defeitos, prazos de garantia etc.
Existe possibilidade de revisão de um contrato efetuado entre consumidor e
fornecedor? Quem pode solicitar essa revisão?
A revisão dos contratos celebrados é permitida pelo Código de Defesa do
Consumidor, quando estes apresentarem notória desproporcionalidade. Essa
possibilidade existe tanto para os consumidores quanto para os fornecedores. É o que
preconiza o inciso V, do Art. 6° do CDC, que assim refere entre os direitos básicos do
consumidor: ―a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas‖. Essa possibilidade de revisão tem, também, fundamento nos
outros princípios instituídos no CDC, tais como a boa-fé e equilíbrio, entre outros.
O que significa a inversão do ônus da prova? Em se tratando de relação de
consumo sempre haverá essa inversão?
A inversão do ônus da prova é admissível, conforme o Art. 6°, inciso VIII do
CDC, visando resguardar os direitos do consumidor em juízo, somente em esfera
judicial. Em regra, caberá ao autor proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos
necessários à definição e atuação do direito de que se afirma titular. O juiz poderá,
todavia, com base no artigo acima mencionado, ou seja, ao verificar a verossimilhança
da alegação do autor, bem como sua condição de hipossuficiência em relação ao
fornecedor, determinar ou não a inversão do ônus da prova, que deverá ser
fundamentada, conforme exigência constitucional (Art. 93, IX, CR/88).
Cumpre esclarecer que a verossimilhança constitui juízo de probabilidade
extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião
de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. Diz o CDC que esse juízo de
verossimilhança haverá de ser feito segundo as regras ordinárias da experiência‘ (art. 6°,
VIII). Já a hipossuficiência é sinonímia de ‗necessidade‘, a saber: ‗Considera-se
necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita
pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento
próprio ou da família. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do
ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto ou
serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos
especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o
dano, das características do vício etc.
O comerciante sempre terá que responder por danos causados pelo produto ou
serviço defeituoso?
Não. O comerciante terá responsabilidade em casos de vícios do produto, pois
nessa ocasião terá a mesma obrigação do fabricante ou importador, ou seja, resolver o
problema apresentado no produto.
Já quando estiver em discussão um defeito do produto, que causou danos ou
ameaça de lesão ao consumidor, o comerciante não responderá de imediato perante o
consumidor, cabendo tal responsabilidade, em regra, ao fabricante, construtor, produtor
ou importador.
Segundo prevê o CDC, o comerciante será responsável pelos danos que os
defeitos dos produtos causem apenas nos seguintes casos: I - o fabricante, o construtor,
o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido
sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não
conservar adequadamente os produtos perecíveis.
O comerciante, quando demandado, judicial ou administrativamente, poderá
requerer que primeiramente sejam reclamados o fabricante, o construtor ou o
importador.
Há um exemplo para simplificar?
Sim. Podemos pensar em dois consumidores que vão a uma concessionária
receber seu veículo zero quilômetro no mesmo instante. Ambos recebem seu carro com
o mesmo problema de fabricação: o sistema de freios não funcionará quando brecado.
Vamos aos fatos concretos:
O primeiro consumidor conduz o veículo e, quando aciona o breque, não
consegue pará-lo. Mas, aos poucos, reduzindo as marchas, consegue encostar o carro na
guia e, assim, estacioná-lo.
O outro, ao atingir a esquina em certa velocidade, depara com o sinal vermelho.
Pisa no breque e este não funciona. Acaba numa colisão, com danos no seu e em outro
veículo.
No primeiro caso, diz a lei (art. 18) que a escolha do responsável por consertar o
veículo (vício) é do consumidor. Como a norma estipula o gênero – fornecedor –, o
consumidor pode tanto acionar a concessionária quanto a montadora.
Na segunda hipótese, não. Como se trata de acidente de consumo e defeito (art.
12), o consumidor lesado é obrigado a pleitear o ressarcimento dos danos junto à
montadora, na qualidade de fabricante.
No caso acima, fica claro o defeito de fabricação do veículo, só que os fatos
ocorridos é que vão caracterizar a modalidade de indenização e o indivíduo a ser
demandado, como na segunda hipótese, o comerciante (proprietário da concessionária)
não responde pelo fato do produto e, sim, o montador (fabricante).
O fornecedor é obrigado a trocar o produto vendido, se o consumidor alegar que
outro mais moderno foi recentemente lançado no mercado?
Não. O produto não será considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado. Assim é o que determina o parágrafo segundo
no Art. 12 do CDC.
Nos demais casos, o fornecedor sempre será obrigado a indenizar o consumidor?
Não. Em alguns casos, o fornecedor tem o direito de não indenizar. Trata-se de
mais um direito do fornecedor contido no parágrafo terceiro do artigo 12, já
mencionado. O fornecedor tem a prerrogativa de não indenizar no caso de fato de
produto ou serviço quando provar que não colocou o produto no mercado; que, embora
haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; ou que o problema ocorreu por
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
O Fornecedor tem direito de regresso, para cobrar do responsável os prejuízos que
teve ao reparar um dano de um consumidor?
Sim, numa demanda, o fornecedor poderá responder objetivamente por eventuais
danos causados por fato do produto ou serviço. Quando constatado que o dano é de
responsabilidade de outro indivíduo, aquele terá o direito de regresso, processado em
ação própria, contra este.
Desta forma é o entendimento ventilado pelo parágrafo único do Art. 13, do
CDC: ―Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de
regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento
danoso‖.
O fornecedor tem que trocar o produto viciado imediatamente?
Não. O Código de Defesa do Consumidor determina o prazo para saneamento do
vício, que é de no máximo 30 (trinta) dias. Este é o prazo legal constituído ao
fornecedor para que traga uma solução ao problema apresentado em produto ou serviço
que tenha ofertado. O CDC nos demonstra as soluções cabíveis ao caso concreto na
hipótese do vício não ser sanado no prazo estipulado acima, cabendo ao consumidor a
escolha, entre as opções: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em
perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente
atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do
preço.
É importante salientarmos que o fornecedor só tem o dever de dar as alternativas
acima se o vício não for sanado em 30 dias. Ou melhor, o fornecedor, desde o
recebimento do produto com vício, tem 30 dias para saná-lo sem qualquer ônus. Casuais
ônus aparecerão somente após os 30 dias, se o serviço de saneamento tiver sido
realizado com êxito.
Isso se dá pela lógica jurídica, pois a garantia de um produto nunca será vitalícia,
por mais que sejam duráveis elas perecem.
É Direito do fornecedor realizar o Recall, ou seria uma opção do consumidor?
O recall é uma prerrogativa que tem o fabricante de determinado produto ou o
prestador de serviço de chamar de volta aqueles consumidores que adquiriram seus bens
que, por infelicidade, apresentaram algum tipo de defeito, sendo passível de causarem
danos. Evita assim a ocorrência de um acidente de consumo.
Se o fornecedor verificar que, após a colocação de produto ou serviço no
mercado, este apresenta nocividade ou periculosidade que não faz parte de sua essência
ou destinação normal, deverá, com base no princípio da segurança, prestar de imediato
todas as informações necessárias e adequadas a respeito do problema verificado.
Em casos em que o consumidor pode optar pela troca do produto viciado, o
fornecedor é obrigado a aceitar a troca por produto de maior valor, ou deverá ser
feito o pagamento da diferença do valor proporcional?
O consumidor tem o direito de requerer a substituição do produto viciado por
outro da mesma espécie, marca e modelo. Haverá casos em que o consumidor optará
por bens de mesmo valor ou de valor mais elevado. Neste último caso, quando o
consumidor escolhe um produto de valor mais elevado, deverá pagar a diferença ao
fornecedor.
Não seria justo determinar ao fornecedor a substituição de um bem (espécie) de
uma marca-modelo por outro de maior renome e valor, quando inalteradas as condições
de preço no mercado. Caso contrário, o consumidor estaria se enriquecendo
ilicitamente.
Quem é o responsável pela reparação de algum dano proveniente do uso de
produtos in natura?
Compreendemos, por produto in natura, o produto agrícola ou pastoril, colocado
no mercado de consumo sem sofrer qualquer processo de industrialização, muito
embora possa ter sua apresentação alterada em função de embalagem ou
acondicionamento. Nesse caso, cabe a responsabilidade ao fornecedor imediato, que, na
maior parte das vezes, é o comerciante (pequeno, médio e grande) e, raras vezes, o
produtor rural. Este é o mais difícil de ser identificado ou detectado.
Nos casos de fornecedores de produto ‗in natura‘, o comerciante só será
responsável pelos vícios se não identificado claramente o produtor. O comerciante
(fornecedor imediato) tem essa prerrogativa como direito, resguardado na lei
consumerista.
A regra ressalva a responsabilidade do produtor rural, quando ele puder ser
identificado, mas essa regra só prevalece quando o fornecedor imediato demonstrar que
o produtor é que deu causa ao perecimento do produto.
REGRAS GERAIS SOBRE RELAÇÃO DE CONSUMO
O que é venda em domicílio e quais os seus riscos? Há possibilidade de
arrependimento? Qual é o prazo concedido para a devolução?
São aquelas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial, quando os
vendedores vão a residências para oferecer todo tipo de produto. Os riscos dessa compra
são diversos, como a qualidade inferior do produto, preços mais altos, ausência de
certificado de garantia. Quanto à possibilidade de arrependimento, o Código de Defesa
do Consumidor prevê, em seu artigo 49, que o consumidor terá, para se arrepender e
desistir do negócio, o prazo de 07 (sete) dias contados a partir da assinatura do contrato
ou da entrega do produto.
O que é propaganda enganosa ou abusiva? Tais propagandas são consideradas
crime?
Considera-se propaganda enganosa qualquer modalidade de informação ou
comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, e capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, preço e de quaisquer outros dados sobre
o produto ou serviços colocados à disposição do consumidor. É considerada abusiva a
publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite a violência, explore o medo
ou a superstição, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou que viole normas legais ou
regulamentares de controle da publicidade. Tais propagandas são consideradas crime
conforme artigos 67 e 68 do Código de Defesa do Consumidor, podendo o infrator ser
punido com pena de detenção de 03 (três) meses a 02 (dois) anos e multa.
O contrato de fidelização exigido pela empresa de telefonia móvel encontra-se em
harmonia com o código de defesa do consumidor?
O contrato estará harmonioso, desde que apresente cláusula que possibilite a
suspensão das mensalidades no caso do aparelho apresentar algum defeito que
impossibilite seu conserto imediato. Contudo é sabido que tais contratos não possuem
essa previsão. Assim, em caso de vícios, o consumidor, tendo assinado contrato de
fidelização, poderá ajuizar ação para: a) a resolução do contrato; b) a alteração do seu
modo de execução, devendo este ser suspenso no período em que estava impossibilitado
de utilizar os serviços; ou c) um abatimento no preço. Os artigos do Código de Defesa
do Consumidor que permitem o ajuizamento da ação nesses casos são: 6º, inciso V e 51,
§1º, inciso III.
Em contrato celebrado com empresas de telefonia móvel, cláusula que prevê o
pagamento de multa para cancelamento de assinatura nos casos de roubo do
aparelho pode ser considerada abusiva?
Sim, Nas hipóteses de roubo do aparelho celular do usuário, configuram-se
situações sobre as quais não se lhe pode atribuir culpa pelo desligamento antecipado do
plano. Se a cláusula não dispensa do pagamento da multa sequer nessas situações,
coloca o consumidor em posição de desvantagem exagerada e configura-se abusiva,
sendo inserida no rol das cláusulas abusivas previstas no artigo 51 do Código de Defesa
do Consumidor; portanto, nula de pleno direito.
Quais as penas aplicadas aos fornecedores que não obedecerem às regras do
Código de Defesa do Consumidor?
Essas penas são chamadas sanções administrativas e estão elencadas no artigo
56, inciso I a XII. São elas: multa; apreensão do produto; inutilização do produto;
cassação do registro do produto no órgão competente; proibição de fabricação do
produto; suspensão de fornecimento de produto e serviços; suspensão temporária da
atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação de licença do
estabelecimento ou atividade; interdição total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou
atividade; intervenção administrativa e imposição de contrapropaganda.
Quem será responsável pela fiscalização das relações de consumo e aplicação
dessas penas?
Serão responsáveis por essa fiscalização os órgãos que fazem parte do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, instituído pelo Decreto 2.181/97, fazendo parte
dele: os PROCON e similares nos estados e municípios; a vigilância sanitária e
agropecuária; o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade –
INMETRO, e os Institutos de Pesos e Medidas – IPEM; os juizados Especiais, além da
Justiça Comum; as Promotorias de Justiça, órgãos do Ministério Público; as Delegacias
de Polícia especializadas; as entidades civis de Defesa do Consumidor; a Embratur e a
Superintendência de Seguros Privados - Susep.
Havendo em um contrato, de relação de consumo, cláusula que permita
interpretação dúbia, qual será a providência tomada?
A cláusula será analisada de forma mais benéfica ao consumidor, tendo em vista
a necessidade da busca do equilíbrio nas relações de consumo e a obrigação prevista no
Código de Defesa do Consumidor de que as regras contratuais devem estar claras,
garantindo a ampla informação ao consumidor.
Quais são as informações obrigatórias nos rótulos de produtos? O que fazer
quando houver divergência entre a descrição e o conteúdo?
Entende-se por rótulo o impresso que se cola nas embalagens dos produtos para
indicar as informações importantes: quantidade; composição; aditivos; nome e endereço
do fabricante; carimbos e registros dos serviços de inspeção tais como vigilância
sanitária ou Ministério da Saúde; data de fabricação e validade, indicação de substâncias
prejudiciais à saúde e de peso. Havendo divergência ou ausência de algumas dessas
informações, e ocorrendo algum prejuízo grave ao consumidor, o fornecedor estará
inserido no rol das infrações penais previstas no Código de Defesa do Consumidor em
seu artigo 66, podendo até mesmo ser preso.
Se prejudicar um consumidor no desempenho de suas funções, um profissional
liberal poderá ser responsabilizado com base no código de defesa do consumidor?
Os profissionais liberais, pessoas com formação superior e atuantes em área de
formação específica, somente poderão ser responsabilizados por algum dano causado se
culpa dele for comprovada, conforme disposto no artigo 14º, §4º do Código de Defesa
do Consumidor. É considerada falha ou erro profissional: a negligência (quando deixa
de fazer o que deve); a imprudência (quando faz o que não devia ser feito) e a imperícia
(quando não toma os devidos cuidados). Caso o consumidor se sinta lesado em seu
direito, deverá procurar os Conselhos de Classe que fiscalizam as atividades de cada
profissional liberal, como por exemplo, em caso de erro médico, o conselho responsável
é o Conselho Regional de Medicina. Se sentir-se lesado e julgar necessário, o
consumidor poderá apresentar reclamação ao PROCON ou ainda recorrer a um
advogado para defender seus direitos na Justiça.
O que é arbitragem? Ela é aplicada na defesa do consumidor?
Arbitragem é o meio jurídico para solução de conflitos, em que duas ou mais
pessoas recorrem a uma terceira para a solução da pendência por meio de laudo arbitral.
Poderá ser constituída por convenção de compromisso ou em virtude de previsão em
tratado, ou seja, por juiz de fato e de direito, escolhido livremente pelas partes capazes
de contratar, e mediante compromisso por escrito, com o fim de solver pendências
judiciais ou extrajudiciais sobre direitos disponíveis e transacionáveis. Ela pode ser
utilizada na defesa do consumidor, contudo não pode ser obrigatória mediante cláusula
contratual, sob pena de a cláusula ser considerada abusiva.
Quanto tempo o consumidor tem para pedir perdas e danos?
Com base no disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, prescreve em
05 (cinco) anos a pretensão à reparação por danos causados por fato do produto ou
serviços apresentarem defeitos, iniciando a contagem deste prazo a partir da data do
conhecimento do dano.
O fornecedor é obrigado a aceitar a devolução de um produto aberto, riscado,
usado etc?
Não, pois o Código de Defesa do Consumidor prevê a defesa da parte
hipossuficiente, contudo sempre deverá prevalecer o bom senso. O fornecedor somente
é obrigado a reparar danos que comprovadamente foram decorrentes de sua culpa.
A consulta aos sistemas de proteção ao crédito poderá ser realizada na presença do
cliente? Qual é a maneira mais adequada de informá-lo sobre a presença da
inscrição nos referidos sistemas?
A consulta poderá ser realizada na presença do cliente, contudo deverá ser
observado se não há a presença de terceiros. Assim, a melhor maneira de comunicar-lhe
algum registro positivado, será pessoalmente, da forma mais educada possível, tendo
em vista que o Código de Defesa do Consumidor preza pelo bom senso entre as partes.
Quais são as informações importantes para o preenchimento de cadastro de
clientes?
Em se tratando de pessoa física, é importante colher os seguintes dados: nome
completo; estado civil; nacionalidade; RG; CPF; endereço residencial e comercial;
telefones para contato; referências pessoais; comerciais e bancárias; declaração de
renda; data de nascimento e dados do companheiro.
Caso o cliente seja pessoa jurídica, as informações importantes são: razão social;
CNPJ; inscrição estadual; endereço; telefone; contrato social; alterações do contrato;
referências pessoais, bancárias e comerciais; dados completos dos sócios e a verificação
das pessoas com poderes de assinatura pela empresa. É muito importante que, tanto no
caso de pessoa física, como de jurídicas, todas as informações estejam acompanhadas de
documentos comprobatórios.
Qual é a utilidade de um bom cadastro de clientes?
Por meio desse cadastro, o fornecedor poderá oferecer novos produtos aos seus
clientes; realizar cobranças conforme a lei determina; facilitar o recebimento do valor
referente ao preço e consequentemente fluxo no caixa da empresa.
Quais são os cuidados necessários para o recebimento de cheque?
Para maior segurança do fornecedor, deve-se instruir os funcionários quanto aos
cuidados ao receber um cheque: pedir ao cliente o cartão do banco para verificar a
assinatura e cédula de identidade para conferência da pessoa emissora do cheque;
verificar se a assinatura do cheque é semelhante à do cartão do banco e da cédula de
identidade; só aceitar cheques personalizados; conferir o preenchimento da folha de
cheque atentando-se para data de emissão correta, valor descrito e por extenso; não
aceitar cheques com rasuras ou valores maiores que o consumo; consultar o SERASA
antes de liberar a mercadoria. É necessário lembrar que todas essas atitudes deverão ser
tomadas da forma mais cordial possível, agindo dentro do bom senso e da boa
educação, para que o consumidor não se sinta intimidado.
A empresa é responsável pelos pertences do cliente entregues ao guarda volume?
Se a empresa oferece o serviço de guarda-volumes, a jurisprudência tem
entendido que a empresa será responsabilizada em caso de extravio.
Um cinema, esteja ou não situado em Shoppings, pode exigir exclusividade dos
seus produtos, exigindo que os frequentadores comprem exclusivamente nas suas
dependências ?
A ―liberdade de escolha‖ é um dos elementos fundamentais para que o
consumidor esteja inserido no mercado de consumo. Os comerciantes e os fornecedores
de modo geral não podem impingir quaisquer práticas abusivas ou coercitivas, mesmo
porque o consumidor ―não deve ser obrigado a nada‖. Todas as relações de consumo
devem ser transparentes, sem ofensa ou prejuízo ao princípio constitucional da
liberdade. No caso dos cinemas, observamos constantemente que os seus proprietários
(principalmente daqueles situados em Shoppings) tentam impor (a preços absurdos) a
exclusividade dos produtos preferidos pelos consumidores, a exemplo da pipoca e do
refrigerante. A tentativa de empresa exibidora de filmes de impor, com exclusividade, o
consumo de produtos vendidos por ela em suas dependências, fere a liberdade de
escolha do consumidor, podendo lhe causar danos de difícil reparação. Além do art. 6.º,
II, do CDC, o assunto é tutelado também no art. 5.º, XXXII, da Constituição Federal.
É permitida a “venda casada”, seja quando o fornecedor oferece empréstimos, seja
quando vende produtos ou serviços ?
A ―venda casada‖, fonte de grandes prejuízos para o consumidor, é proibida de
forma veemente pelo art. 39, I, do CDC. A venda casada aparece quando um fornecedor
condiciona a venda de um produto ou serviço à aquisição de outro. Esses abusos
aparecem normalmente no oferecimento de empréstimo em dinheiro, quando,
geralmente, quem oferece o empréstimo, não coloca no anúncio publicitário que, para
conseguir o benefício, o consumidor terá de se associar a alguma entidade ou contratar
seguro de vida. A prática fere o direito de livre escolha do consumidor. A publicidade,
através da qual se oferece produtos ou serviços, na ótica do CDC, constitui-se num
―pré-contrato‖, vinculando o proponente aos seus termos e obrigando-o a prestar as
informações necessárias e suficientes.
TURISMO, AGÊNCIAS, AVIAÇÃO E HOTELARIA
Existe legislação específica prevendo quais são os direitos dos consumidores e
obrigações dos transportadores em caso de atrasos, cancelamentos de voos e
preterição de passageiros?
Não existe lei que defina exatamente quais serão os direitos dos consumidores e
deveres dos transportadores nos casos acima citados. O que se tem, são condições gerais
determinadas pelo Código de Defesa do Consumidor, além de previsões específicas
editadas pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, que detém o poder de
regulamentar essas situações de acordo com o Código Brasileiro de Aeronáutica e
demais legislações atinentes ao assunto.
Quais são os deveres do transportador quando verificar que o voo irá atrasar em
relação ao horário originalmente programado?
O Transportador deverá manter o consumidor informado sobre o atraso, o
motivo e a previsão do horário de partida e, quando solicitado pelo passageiro, a
informação deverá ser repassada por escrito. Deverá, inclusive, disponibilizar nas zonas
de despacho de passageiros (check-in) e nas áreas de embarque, informativos claros e
acessíveis com os seguintes dizeres: “Passageiro, em caso de atraso ou cancelamento
de vôo e de preterição de embarque, solicite à companhia aérea informativo sobre seus
direitos, em especial no tocante às alternativas de reacomodação, reembolso e
assistência material‖, e ainda, disponibilizar informativos impressos sobre os direitos
dos passageiros nos casos de alteração no serviço contratado.
Em caso de atraso na partida do voo por tempo muito longo, não sendo possível
adotar medidas de pronta reacomodação em voo próprio, quais as alternativas que
cabem ao consumidor e ao transportador?
Para atrasos na partida superior a 4 (quatro) horas, o transportador deverá
oferecer as seguintes alternativas ao consumidor:
I - a reacomodação: a) em voo próprio que ofereça serviço equivalente para o mesmo
destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio a ser realizado em outra data e
horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas
as tarifas.
III - reacomodação em voo de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo
destino.
Em caso de atraso no aeroporto de escala ou de conexão por mais de 4 (quatro)
horas, não sendo possível adotar medidas de pronta reacomodação em voo
próprio, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação:
a) em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino,
na primeira oportunidade;
b) em voo próprio, a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso:
a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem;
b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro;
III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte.
E se o consumidor estiver em voo com conexão, e houver atraso que prejudique o
embarque no voo subsequente, o que fazer?
Nos voos com conexão, assim especificados no bilhete de passagem, o
transportador que realizar o transporte até o aeroporto de conexão e que, por atraso do
voo, der causa à perda do embarque no voo subsequente, deverá providenciar a
reacomodação do passageiro, seguindo as alternativas ditas na questão anterior.
Quais as obrigações do transportador diante de cancelamento prévio de voos?
O transportador deverá informar o passageiro, imediatamente, sobre o
cancelamento do voo ou interrupção do serviço e seu motivo pelos meios de
comunicação disponíveis, com no mínimo, 72 (setenta e duas) horas de antecedência do
horário previsto de partida. Quando solicitada pelo passageiro, a informação deverá ser
prestada por escrito.
Quais alternativas que o consumidor possui em decorrência desses casos de
cancelamento de voo e interrupção do serviço?
Nesses casos, as alternativas que devem ser apresentadas ao consumidor também são:
I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente
para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio a ser realizado em
data e horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de
interrupção; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao
passageiro;
III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte, em caso de interrupção.
O que significa preterição de passageiro?
Deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada
configura preterição de embarque, que também deverá ser informada por escrito caso
seja solicitada pelo passageiro.
Entre passageiros que estão com passagens marcadas para o mesmo voo, será
considerado preterido o que fizer o check-in por último, independente da ordem de
compra ou reserva da passagem.
Sempre que ocorrerem circunstâncias que gerem a preterição de embarque, o
transportador deverá procurar por passageiros que se voluntariem para embarcar em
outro voo mediante o oferecimento de compensações que serão objeto de negociação
entre o passageiro e o transportador. Aceita a compensação o transportador poderá
solicitar ao passageiro a assinatura de termo específico reconhecendo a aceitação de
compensações.
Caso essa possibilidade não exista ou não seja aceita pelo consumidor, ele
poderá optar por alternativas existentes na legislação, e ainda, caso a preterição lhe
cause danos materiais e/ou morais, haverá o direito de pleitear reparação (indenização).
Quais as opções à disposição do consumidor nesses casos de preterição de
passageiros?
Em caso de preterição de embarque, o transportador deverá oferecer as seguintes
alternativas ao passageiro:
I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente
para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo a ser realizado em data e
horário de conveniência do passageiro;
II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de
interrupção; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao
passageiro;
III - a realização do serviço por outra modalidade de transporte.
O dever de reacomodação não se sobrepõe aos contratos de transporte já
firmados, sujeitando-se à disponibilidade de assentos, ou seja, os passageiros preteridos
não desacomodarão os demais passageiros, devendo ser encontrada uma saída viável
para que a solução do problema não cause prejuízos a outros passageiros.
Quando ocorrer atraso, cancelamento ou preterição, o passageiro tem direito a
algum auxílio imediato?
Nessas hipóteses, o transportador deverá assegurar ao passageiro que
comparecer para embarque assistência material que consiste em satisfazer as
necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a
estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente
previsto, nos seguintes termos:
I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica,
acesso a internet ou outros;
II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada;
III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando
necessário, serviço de hospedagem.
Há hipóteses em que essa assistência material pode ser dispensada?
O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o
passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem. Cessará também o dever de
assistência caso o passageiro opte pela reacomodação em voo próprio a ser realizado em
data e horário de conveniência do passageiro ou pelo reembolso do valor integral pago
pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas.
Quando é possível o reembolso?
Em caso de voo atrasado por mais de 4 horas, cancelamento ou preterição
(quando o embarque não é realizado por motivo de segurança operacional, troca de
aeronave ou overbooking), a empresa aérea deverá reembolsar o passageiro de acordo
com a forma de pagamento utilizada na compra da passagem. Se o consumidor comprou
sua passagem à vista, por exemplo, a devolução do valor tem de ser imediata, em
dinheiro ou crédito em conta bancária. Caso tenha sido financiada no cartão de crédito e
tem parcelas a vencer, o reembolso obedecerá às regras da administradora do cartão. A
empresa aérea ainda pode oferecer créditos em programas de milhagem, ao invés do
valor do ticket, caso o consumidor tenha interesse.
Nos casos em que o passageiro optar pelo reembolso, quanto tempo tem o
transportador para efetuá-lo?
Como já dito, o transportador deve assegurar as medidas necessárias para a
efetivação do reembolso tão logo lhe seja solicitado, incluídas as tarifas aeroportuárias e
observados os meios de pagamento. O reembolso dos valores já quitados e recebidos
pelo transportador deverá ser imediato, mediante restituição em espécie ou crédito em
conta bancária, em nome do adquirente do bilhete de passagem. Havendo concordância
entre as partes, o reembolso poderá ser efetuado por meio de créditos junto ao
transportador.
E se o atraso ocorrer em razão de condições climáticas?
Segundo informações do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor),
deverá ser devolvido ao passageiro o valor integral da passagem. Caso tenha sido pago à
vista, o ressarcimento deve ser imediato. Se parcelado no crédito, vai de acordo com a
administradora do cartão. Cabe lembrar que as taxas cobradas pelos aeroportos também
fazem parte desse valor.
Em alguns casos, o consumidor pode deixar em aberto e optar por outra data,
não esquecendo que a validade da passagem é de 1 ano. No caso de a empresa cancelar
vários voos por motivos operacionais e o consumidor precisar viajar com urgência, pode
tentar negociar o endosso imediato do bilhete para embarcar por outra companhia. Caso
não consiga resolver o problema diretamente com a empresa, o passageiro pode
procurar os Juizados Especiais Cíveis (JECs) disponíveis em alguns aeroportos do país.
Além disso, é importante registrar queixa na ANAC. O telefone da agência é 0800 725
4445.
O passageiro pode efetuar a cobrança de outros prejuízos que sofrer em razão de
atraso, cancelamento e preterição?
O regulamento da ANAC se resume a determinar a forma como os
transportadores deverão atender os seus passageiros, todavia, outros direitos e garantias,
tais como o dever de reparar eventuais prejuízos suportados, também são garantidos,
principalmente pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.
Assim, caso sofra danos materiais e/ou morais em decorrência de tais eventos, o
passageiro poderá requerer reparação disso, devendo, para tanto, se resguardar com toda
a documentação possível para fundamentar o seu pedido, tais como gastos com hotel,
alimentação, táxi, entre outros. Também devem ser comprovados danos diversos, como
perda de compromissos, transtornos de ordem moral, entre outros.
Se o problema ocorrer em razão de condições climáticas, não haverá a obrigação
de reparação.
O que deve ser feito em caso de extravio de bagagem pelo transportador?
Caso ocorra extravio ou avaria em sua bagagem, o passageiro deverá procurar a
empresa aérea ainda na sala de desembarque e preencher o Registro de Irregularidade de
Bagagem – RIB.
É necessária a apresentação do ticket da bagagem, pois ele é a prova do contrato
de transporte de bagagem. No caso de avaria à bagagem, o passageiro deverá procurar
de imediato a empresa aérea para relatar o fato, pois o recebimento da bagagem sem
protesto faz presumir o seu bom estado.
Se a empresa aérea se recusar a preencher o Relatório de Irregularidade de
Bagagem – RIB, o passageiro deverá reclamar oficialmente junto à ANAC.
Quando uma bagagem é considerada extraviada? Por quanto tempo ela
permanece nessa condição?
A bagagem será considerada extraviada caso não seja entregue no seu ponto de
destino. A bagagem poderá permanecer na condição de extraviada por um período
máximo de 30 dias. Após esse período, a empresa deverá proceder à devida indenização
ao passageiro.
Quando a bagagem extraviada for encontrada pela companhia aérea, ela deverá
restituí-la ao usuário no local de origem ou de destino do passageiro, de acordo com o
endereço fornecido.
Mesmo recebendo posteriormente a bagagem extraviada, antes ou depois do prazo
de 30 dias do extravio, o consumidor pode ser indenizado pela empresa aérea?
Mesmo que a bagagem seja encontrada antes ou após o prazo de 30 (trinta) dias
do extravio, o consumidor terá direito a indenização pelos transtornos e sofrimentos que
tiver suportado.
A esse respeito, vale como exemplo o caso de um estudante brasileiro, que teve
sua bagagem extraviada e apenas restituída a seus familiares, no Brasil, e alegou ter
suportado danos morais, pois viajou para fazer intercâmbio por seis meses, ficando sem
praticamente metade de sua bagagem durante todo o período. Além disso, afirmou ter
passado por transtornos e angústias até que sua mala fosse localizada. Na Justiça a
empresa negou a existência de dano a ser indenizado, dizendo que a estudante viajava
com outra mala com peso muito superior ao que continha a bagagem extraviada e que
esta continha apenas bens supérfluos. Assim, concluiu que a estudante sofreu, no
máximo, leve aborrecimento, o que não gera indenização.
Segundo o Código de defesa do Consumidor, é incontroverso que,
desaparecendo qualquer bagagem de passageiro, mesmo que ele possua outras, ou que a
bagagem extraviada seja posteriormente localizada, ainda que no prazo de 30 dias, há
dano e merece ser indenizado.
Eu posso cancelar o meu pacote de viagens em virtude de interesse pessoal?
O consumidor que almeja viajar geralmente tem o intuito de usufruir seu
merecido descanso, inclusive planejado com muita antecedência, quitando seu pacote,
para, ao sair de casa, levar na bagagem a tranquilidade de não ter mais nada a pagar.
Todavia, o consumidor pode se deparar com situações pessoais que o impeçam, tais
como doenças de familiares, morte, compromisso inesperado e inadiável de trabalho.
Nesses casos, o consumidor poderá cancelar sua viagem, todavia, deverá efetuar o
pagamento de multa pelo cancelamento.
Existe algum prazo de antecedência para se fazer o pedido de cancelamento?
O consumidor deve observar a previsão do contrato. Em tese, seu pedido de
cancelamento poderá ser efetuado até momentos antes da viagem, mas atente-se que os
valores das multas determinadas no contrato assinado entre as partes geralmente levam
em conta dois fatores: a data próxima da viagem e o prazo de cancelamento dela.
Quando a viagem pode ser cancelada pela agência?
Apenas por problemas climáticos, guerras ou outros transtornos que ponham em
risco a segurança do passageiro, é permitido o cancelamento do pacote turístico. Nesse
caso, o consumidor pode optar entre receber seu dinheiro de volta ou transferir a data ou
o destino da viagem. Se não for possível chegar a um acordo com a agência, o
consumidor deverá ajuizar ação judicial para reaver o seu dinheiro.
O que devo fazer se eu comprar um pacote turístico e a empresa não cumprir com
o anunciado?
Pode ocorrer de o consumidor, ao longo da viagem, descobrir que foi vítima de
uma propaganda enganosa, verificando, por exemplo que o hotel é de qualidade inferior
ao prometido ou a programação foi alterada, entre outras coisas. No entanto, as agências
devem cumprir integralmente as ofertas ou as divulgações realizadas, assim como o
contrato de prestação de serviço. Nesses casos, o ideal seria tentar resolver o problema
durante a viagem com o guia responsável. Não sendo isso possível, o consumidor deve
formalizar uma reclamação por escrito à empresa, exigindo a reparação pelos danos ou
prejuízos causados.
A agência de turismo tem responsabilidade por eventuais problemas que o
consumidor enfrentar durante a viagem?
Sim. A agência de turismo também é responsável por responder ao consumidor
por problemas que envolvam o pacote contratado, seja ele decorrente de falha no
serviço de transporte aéreo ou terrestre, hotelaria, passeios ou outros serviços
pertencentes ao contrato do pacote de viagem.
Consumidor que sofreu constrangimentos durante a hospedagem, pode ser
indenizado por hotel?
Sim. Para análise dessa dúvida, vale o exemplo de um casal que alegou
frustração de não ter tido uma noite de núpcias conforme sonhado e idealizado, tendo
ajuizado ação de indenização por danos morais e materiais contra um hotel.
Analisando o caso, a Justiça condenou o hotel a indenizar, por danos morais.
Segundo o processo, o consumidor fez a reserva de um quarto num hotel que ficaria à
sua disposição pelo período de três dias para passar a noite de núpcias. Porém, após o
casamento, ao chegar ao hotel, o casal foi informado por funcionários que a suíte
reservada, por um erro de funcionário, foi disponibilizada a outra pessoa. O casal foi
acomodado em outro quarto, com a condição de deixá-lo às 8 horas da manhã.
O hotel, em sua defesa, contestou o pedido e alegou que não houve danos
materiais, já que o valor pago antecipadamente foi restituído. O dano moral, segundo o
hotel, não pode existir porque o prejudicado demorou mais de um ano para ajuizar a
ação e, por fim, que tudo não passou de um erro de um funcionário.
Na sentença houve o entendimento de ser irrelevante o tempo gasto para o
ajuizamento da ação, e o que importa é o dano sofrido pelo consumidor, que passou "um
constrangimento ímpar na frente de sua esposa". Foi ressaltada a negligência do hotel ao
prestar o serviço oferecido, e o dano moral foi fixado.
INSTITUIÇÕES DE ENSINO
Instituições de ensino podem efetuar inscrição no nome do aluno inadimplente em
órgãos de proteção ao crédito? E negar a renovação da matrícula?
As instituições de ensino podem, sim, protestar os inadimplentes e inscrevê-los
nos órgãos de proteção ao crédito, desde que haja previsão contratual e comunicação
prévia. No caso de celebração de contratos de prestação de serviços educacionais,
deverão ser respeitadas as regras do Código de Defesa do Consumidor.
Atualmente há o entendimento majoritário de que a renovação da matrícula do
aluno pode ser condicionada à inexistência de débitos anteriores.
Pela existência de inadimplência o aluno pode ser impedido de frequentar as
aulas? E a retenção de documentos, pode ocorrer?
Não. A faculdade pode proibir a continuidade dos estudos de alunos
inadimplentes ao fim de semestres (se o curso for semestral) ou de cada ano (se for
anual). Porém, não pode proibir o estudante de assistir às aulas no meio desse período
devido à inadimplência.Se o estudante for proibido de entrar na instituição por
inadimplência, pode recorrer ao Procon ou ao Poder Judiciário.
A instituição também não pode reter documentos relativos ao aluno
(declarações, certificados, transferência, histórico escolar) como forma de obrigar o
aluno a quitar seu débito.
A instituição pode proibir a entrada do aluno sem documento de identificação
(carteirinha) ou sem uniforme?
Sim. Se faz parte do regimento da escola, a instituição pode proibir a entrada dos
estudantes que esquecem o documento ou que estejam sem o uniforme. Se isso está
previsto no regulamento, o estudante tem de acatar. É preciso consultar as normas de
cada instituição, que podem variar.
As faculdades podem recusar inscrições de candidatos que tenham atingido a
pontuação exigida no vestibular, por eles terem o nome sujo (SPC ou na Serasa)?
Não. O Procon entende que isso é uma prática abusiva. A faculdade é uma
instituição que não oferece um crédito. O que a universidade faz é prestar um serviço.
Se acontecer isso, o estudante pode ir ao Judiciário e pedir uma liminar para ingressar
no curso. Além do que, o candidato pagou a inscrição do vestibular e, nesse ato, não foi
orientado sobre a matrícula.
Se alguém está matriculado em um curso e resolve desistir, pode receber de volta a
taxa de matrícula?
Se as aulas já tiverem começado, a instituição de ensino não terá qualquer
obrigação de devolver a taxa, pois o serviço já está à disposição do aluno, que só não
usufruirá dele por motivos alheios à Escola. Contudo, se a desistência ocorrer antes do
início das aulas, a instituição de ensino tem obrigação de devolver a taxa, pois ainda não
prestou o serviço. Entretanto, como a Escola teve despesas por ocasião da matrícula,
poderá reter um percentual para cobrir despesas administrativas comprovadas. E qual
seria esse percentual? A lei não tem previsão, embora o Poder Judiciário aceite
retenções abaixo de 20%. Acima disso, pode ser considerada retenção abusiva.
PLANOS DE SAÚDE
Quais são os meus direitos, enquanto consumidor, na contratação de um plano de
saúde?
Os direitos básicos do consumidor de planos de saúde, de forma geral, são
aqueles previstos na legislação geral de defesa das relações de consumo. De maneira
específica, o conjunto de direitos de contratante de plano de saúde varia de acordo com
as características do contrato, por isso é bom analisar com cautela o contrato a ser
assinado, para se certificar das coberturas, carências, entre outras peculiaridades.
Quais os cuidados que devem ser tomados pelo consumidor ao adquirir um plano
de saúde?
Normalmente os planos de saúde são realizados por contrato de adesão no qual
as cláusulas são redigidas de forma a dificultar a compreensão por parte do consumidor,
ou então este não tem acesso ao contrato para analisá-lo previamente. Essa conduta
afronta o disposto no artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor e não surte
obrigação sobre o consumidor, podendo até mesmo acarretar nulidade. Assim, ao
procurar um plano de Saúde, deve o consumidor buscar aquele que lhe demonstra suas
condições, da forma mais clara possível, para que, no caso de necessidade, não sofra
decepções.
Uma operadora de plano de saúde me ofereceu um “cartão desconto”. Esse tipo de
contrato funciona como um plano de saúde?
Não. O cartão desconto não é plano de saúde. Os sistemas de descontos são
vendidos por empresas que não garantem os serviços nem o pagamento das despesas,
concedendo apenas descontos nos valores cobrados para procedimentos médico-
hospitalares.
Contratei um plano de saúde e agora recebi encaminhamento médico para
tratamento de fisioterapia, não previsto na cobertura contratual de meu plano. E
agora?
Para planos contratados antes de 1999, pode haver exclusão dos procedimentos
de fisioterapia, ou ainda, sua limitação a poucas sessões. Porém, nos planos de saúde
contratados a partir de 1999, a cobertura para fisioterapia é obrigatória quando indicada
pelo médico.
Em caso de impossibilidade de autorização do plano de saúde, quando não é
possível se ter certeza sobre a cobertura do procedimento médico-hospitalar a ser
realizado, é correta a exigência de cheque-caução?
Não. Os hospitais não podem exigir depósito antecipado. Quem tem plano de
saúde não pode ser obrigado a deixar cheque-caução para ser internado ou realizar outro
procedimento médico. O que pode ocorrer, porém, é a cobrança para atendimento
particular se o paciente preferir ser atendido naquele momento, em se tratando de
procedimentos eletivos.
Tratamentos que incluem sessões de quimioterapia, radioterapia e hemodiálise são
cobertos por planos que não possuem tal previsão no contrato?
Sim. Independente de previsão contratual, os procedimentos de quimioterapia e
radioterapia têm cobertura obrigatória. Em relação aos planos contratados a partir de
1999, o paciente pode realizar quantas sessões forem recomendadas pelo médico. Os
pacientes renais também têm garantidas suas sessões de hemodiálise. Nos planos
contratados a partir de 1999, hemodiálise e transplantes de rim têm cobertura
obrigatória.
Caso o contratante ou beneficiário de um plano de saúde necessite internação,
como fica a questão da estadia do acompanhante?
A estadia de acompanhante varia de acordo com a cobertura prevista no contrato
do plano de saúde. Caso não haja previsão para tanto, a estadia do acompanhante será
custeada pelo próprio beneficiário, pois, em regra, não é indispensável tal
acompanhamento, podendo o paciente permanecer sozinho no hospital. Há exceção,
porém, em casos em que o paciente seja menor de 18 anos ou idoso, maior de 60 anos,
pois, nesses casos, a estadia do acompanhante deve ser paga pelo plano de saúde.
Na contratação de um plano de saúde, é possível a exclusão da cobertura para
algum tipo de doença? E se o problema de saúde for pré-existente?
Não. Nenhuma doença pode ser excluída da cobertura de planos de saúde. Nos
planos contratados a partir de 1999, a cobertura é obrigatória, inclusive em doenças
como câncer, aids e transtornos psiquiátricos. Também as doenças existentes antes da
contratação do plano de saúde têm tratamento garantido. Nos planos de saúde
contratados a partir de 1999, apenas alguns procedimentos mais complexos ficam
temporariamente restritos, de acordo com a carência prevista para o plano.
Recebi da operadora que me vendeu o plano um boleto referente à taxa de
renovação de contrato. Isso é legal?
Não. A legislação brasileira determina que esses contratos são de vigência
mínima de um ano e que sua renovação é automática, sem qualquer ônus para o
consumidor.
O que é e como funciona a portabilidade nos planos de saúde?
Portabilidade de plano de saúde significa mudança de plano levando consigo as
carências já cumpridas. Esse é o princípio da portabilidade de carências dos planos de
saúde, regulamentada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) por meio da
Resolução Normativa nº 186, de janeiro de 2009, com validade a partir de 15 de abril de
2009.
Os beneficiários de planos individuais de assistência médica com ou sem
cobertura em odontologia e de planos exclusivamente odontológicos contratados a partir
de janeiro de 1999, ou adaptados à Lei nº 9.656/98, estão aptos a exercer a portabilidade
de carências.
Para auxiliar o beneficiário que deseja a portabilidade de carências e facilitar o
acesso a informações aos que pretendem contratar um plano de saúde, a Agência
Nacional de Saúde Suplementar (ANS) desenvolveu o Guia ANS de Planos de Saúde.
Trata-se de um sistema eletrônico que permite o cruzamento de dados para consulta e
comparação de mais de 5 mil planos de saúde comercializados por aproximadamente
900 operadoras em atuação no mercado brasileiro.
O projeto de mobilidade com portabilidade de carências faz parte do Programa
de Aceleração do Crescimento do Governo Federal – PAC da Saúde (Mais Saúde) e é
considerado pela ANS como importante instrumento de estímulo à concorrência no
mercado de saúde suplementar, permitindo que os consumidores tenham mais liberdade
de escolha.
Empresa prestadora de serviços de saúde pode negar tratamento de emergência?
Nos casos de emergência o plano de saúde não pode exigir cumprimento de
carência ou impor limitações. O atendimento deve ser amplo e irrestrito, até que cesse o
risco de morte do usuário. Esse posicionamento tem por base o art. 5.º, da Constituição
Federal e o art. 6.º, do Código de Defesa do Consumidor.
Recentemente, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais
condenou uma operadora a pagar todas as despesas de internação em CTI de uma
usuária do plano de saúde, que foi internada depois da tentativa de suicídio. E o
Hospital também foi condenado a pagar indenização de R$ 5 mil por danos morais, por
cobrar o tratamento da paciente. A Unimed se recusou a cobrir o tratamento sob a
alegação de que faltavam 42 dias para cumprir a carência de 6 meses estabelecida no
contrato para internação em CTI. O hospital, consequentemente, se negou a continuar
com o tratamento, mesmo após o coordenador do CTI ter atestado a gravidade do caso.
Os desembargadores do TJ mineiro entenderam que uma cláusula que exige
certo lapso de tempo para o atendimento de urgência impõe ao consumidor exigência
abusiva e o coloca em evidente desvantagem na relação contratual. A Unimed mineira
foi condenada a arcar com todas as despesas da internação. Com relação ao pagamento
da indenização por parte da prestadora de saúde, os desembargadores salientaram que a
simples recusa de cobertura de tratamento médico-hospitalar não enseja reparação.
Quem tem direito à portabilidade de planos de saúde?
A regra da portabilidade é válida para beneficiários de planos contratados a
partir de janeiro de 1999 ou adaptados à Lei nº. 9.656/98, desde que respeitadas as
seguintes condições: a) estar em dia com a mensalidade; b) estar há pelo menos 2 anos
na operadora de origem, ou 3 anos, caso tenha cumprido a cobertura parcial temporária,
ou nos casos de doenças e lesões pré-existentes e, a partir da segunda portabilidade, o
prazo de permanência passa a ser de 2 anos para todos os beneficiários; c) solicitar a
portabilidade no período entre o mês de aniversário do contrato e o mês seguinte; d) não
considerar como plano de destino os planos que estejam cancelados ou com
comercialização suspensa.
É importante registrar também que a portabilidade de carências não poderá ser
oferecida por operadoras em processo de alienação compulsória de sua carteira, ou em
processo de oferta pública do cadastro de beneficiários, ou em liquidação extrajudicial.
Para verificar se o contrato se enquadra nas possibilidades de portabilidade, o
consumidor poderá realizar consulta no Guia ANS de Planos de Saúde.
Como devo proceder para fazer a portabilidade de meu plano de saúde?
Para exercer o direito à portabilidade de carências, é preciso observar os
seguintes procedimentos:
1) verificar se você tem direito à portabilidade de carências;
2) consultar o Guia ANS de Planos de Saúde para identificar planos compatíveis com o
seu para fins de portabilidade de carências;
3) entrar em contato com a operadora escolhida portando o relatório de planos em tipo
compatível e pedir a proposta de adesão;
4) apresentar, no momento da assinatura da proposta de adesão, cópia dos comprovantes
de pagamento dos três últimos boletos vencidos e de documento que comprove a
permanência por pelo menos 2 anos no plano de origem;
5) aguardar a resposta da operadora do plano de destino, que deverá ser dada em até 20
dias após a assinatura da proposta de adesão. Se a operadora do plano de destino não
responder no prazo acima, considera-se que ela aceitou a proposta com portabilidade de
carências. Nesse caso, recomenda-se que você faça novo contato para confirmar o aceite
com a operadora e solicitar a carteirinha do plano;
Além desses procedimentos, é importante saber que:
1) o contrato do plano de destino entra em vigor 10 dias após o aceite da operadora,
mesmo no caso em que o aceite é dado pela falta de contato da operadora;
2) após tais procedimentos, a operadora do plano de destino entrará em contato com a
operadora do plano de origem e com o beneficiário para informar a data de início de
vigência do contrato;
3) ao final do processo, recomenda-se que o consumidor entre em contato com a
operadora do plano de origem para informar que exerceu a portabilidade de carências,
apontando a data de início da vigência do contrato, que será a mesma da rescisão do
contrato do plano de origem.
4) Caso a proposta de adesão não seja aceita, devem ser restituídos os valores
porventura pagos.
Quais os critérios que definirão planos equivalentes?
Serão usados cinco critérios: abrangência geográfica (nacional, estadual ou
municipal), segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar, com odontologia, sem
odontologia), tipo de acomodação, faixa de preços e fator moderador.
DÚVIDAS SOBRE COBRANÇAS DE DÍVIDAS
É permitido ao fornecedor sem justo motivo ligar, no local de trabalho do
consumidor, para cobrar uma dívida vencida?
Não, o fornecedor que, sem justo motivo, interferir no trabalho ou lazer do
consumidor para cobrar dívida estará inserido na infração penal prevista no artigo 71 do
Código de Defesa do Consumidor, o que acarretará a pena de detenção de 03 (três)
meses a 01 (um) ano de detenção e multa. Também está inserida, nessa infração, a
cobrança realizada mediante ameaça, coação, constrangimento físico ou moral,
afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou qualquer outro procedimento que exponha
o consumidor ao ridículo.
O que fazer se meu nome for colocado num cadastro de inadimplentes (SPC,
SERASA) sem qualquer aviso?
A lei estabelece a necessidade de uma comunicação prévia por escrito (carta,
telegrama ou fax), justamente para dar ao consumidor a oportunidade de saldar seu
débito ou se defender, prevenindo maiores danos. Se tal providência não for tomada
pelos interessados, o consumidor deve apresentar uma reclamação por escrito ao
fornecedor que agiu assim (loja, banco ou assemelhado). Depois do pagamento, exija a
retirada do seu nome do cadastro de inadimplentes, tendo o fornecedor o prazo de cinco
dias para assim proceder. A Justiça tem sido implacável com os fornecedores, que,
desrespeitando os direitos dos consumidores, remetem seus nomes aleatoriamente para
SPC e SERASA, sem oportunidade de defesa. Muitas empresas e bancos têm sido
condenados a pagar altas somas por danos patrimoniais e morais causados ao
consumidor.
SISTEMA DE CONSÓRCIOS
Tive conhecimento pelos meios de comunicação, sobre novas regras para o sistema
de consórcios. Que regras são essas? Por que foram criadas?
O Banco Central divulgou, em 04 de fevereiro de 2009, as circulares nº 3432 e
nº 3433, que regulamentam a nova Lei de Consórcios – Lei nº 11.795/2008, aprovada
em outubro do ano passado, com vigência a partir de 06 de fevereiro de 2009,
disciplinando novas regras para o setor de consórcios.
O surgimento da Lei nº 11.795/2008 e das circulares emitidas pelo Banco
Central ocorreu no intuito de garantir mais segurança ao interessado nessa modalidade
de crédito, haja vista que anteriormente o sistema de consórcio era mal disciplinado, em
razão de não haver legislação específica sobre o tema, que se embasava em lei antiga e
geral, longe de atender às necessidades do sistema.
Qual a visão de consórcio segundo essa nova legislação?
A nova legislação classifica o sistema de consórcio como instrumento de
progresso social, que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços,
com suma importância para a economia do país. Define consórcio como a reunião de
pessoas físicas ou jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas
previamente determinados, promovida por uma administradora de consórcio, com o
objetivo de facilitar aos integrantes, em igualdade de condições, a aquisição de bens ou
serviços por meio de autofinanciamento.
Quais são as modalidades de consórcio que foram criadas pela nova regra de
consórcios?
A partir dessas normas, foram disciplinadas novas modalidades de consórcios,
passando a incluir a possibilidade de grupos para aquisição de serviços, além do acesso
a bens, o que já é costumeiro. Assim, além dos grupos para aquisição de bens móveis e
imóveis, também estão autorizados os grupos para aquisição de qualquer tipo de
serviço, como pacotes turísticos, educação, tratamentos dentários, cirurgias plásticas,
entre outros. Por exemplo, uma carta de crédito para cirurgia plástica, no valor de R$ 8
mil, poderia ser paga em dois anos, com parcela em torno de R$ 380,00, considerando-
se a inclusão da taxa de administração e seguro. Ao ser contemplado, o consorciado
poderia inclusive escolher o médico de sua preferência.
Antes o crédito do consórcio só poderia ser utilizado para o fim previsto no
contrato. Pela nova legislação, há outras possibilidades?
Sim. Uma possibilidade nova é a de utilização da carta de crédito do consórcio
para quitação de financiamento. A partir da nova legislação, quem tem financiamento
bancário poderá quitar o débito por meio do consórcio. Para isso, é preciso obter a carta
de crédito do consórcio, por sorteio ou lance. O bem financiado tem de estar no nome
do consorciado, e o financiamento e o consórcio têm de ser do mesmo tipo de bem. Por
exemplo: para quitar um imóvel, o consórcio tem que ser de imóvel. A grande vantagem
é trocar os juros bancários pela taxa de administração do consórcio, bem menor.
Há ainda a possibilidade de trabalhadores usarem o saldo de FGTS para lances
ou complementos da carta de crédito.
Já enfrentei problemas com consórcios antigos em relação à restituição dos valores
pagos, no momento da desistência. Essa questão foi solucionada pela nova
legislação? Como fica a restituição dos valores para consorciados que queiram
desistir do plano, ou ainda, que fiquem inadimplentes?
Entre as mudanças trazidas pelas novas regras de consórcio, a mais emblemática
diz respeito exatamente à restituição dos valores a consorciados que deixarem o grupo.
Anteriormente, tal prazo era de 15 anos. Com a nova lei, a restituição deve ser imediata.
Como fica a questão da administradora de consórcio que causar danos aos
consumidores?
Também houve mudanças quanto às punições à administradora que causar danos ao
consumidor, a qual estará sujeita a sanções impostas pelo Banco Central, que incluem a
suspensão da operação e até a cassação da autorização de funcionamento.
Ainda vale registrar a importante vitória do consumidor quanto ao veto presidencial ao
artigo 5º da Lei 11.795/2008, em cujo texto aprovado pelo Congresso Nacional previa-
se a restrição da responsabilidade objetiva das administradoras de consórcios e
estabelecia-se que o consorciado eventualmente prejudicado e que sofresse algum dano,
deveria prová-lo, previsão essa que contraria o sistema de defesa do consumidor.
Tenho um consórcio anterior a 2009. As novas regras abrangem meu contrato?
Não. Todas essas novas regras valem para grupos novos de consórcio,
contratados posteriormente à vigência da lei. Os grupos antigos terão de fazer
assembleia para se adaptar à nova lei. Caso não o façam, seguirão as regras antigas.
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
A pessoa física que abre conta bancária ou contrata com instituição financeira, é
considerado consumidor?
De acordo com o CDC, artigos 2.º e 3.º, as instituições bancárias estão elencadas
no rol das pessoas de direito consideradas como fornecedoras, para fim de aplicação do
CDC às relações entre aquelas e os consumidores, chamados de correntistas. Tratando-
se de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física, é de se concluir que
esta agiu visando o atendimento de uma necessidade própria, atuando, portanto, como
destinatário final. Assim, contratos envolvendo bancos e empresas de crédito
(financiamento) estão submetidos às regras do Código de Defesa do Consumidor.
As relações contratuais bancárias são tuteladas pelo código de defesa do
consumidor?
Sim, com base na leitura dos artigos 3º, §2º e 52 do Código de Defesa do
Consumidor, as relações contratuais bancárias possuem todos os requisitos que
compõem a relação de consumo, quais sejam: o consumidor (cliente do banco), o
fornecedor (instituição bancária) e o produto (créditos e serviços financeiros).
Como deve agir um consumidor ao constatar que, em seu contrato bancário, há
cláusulas abusivas?
A realidade tem mostrado que a grande maioria das relações entre consumidor e
instituições financeiras é celebrada por contrato de adesão, o que permite ao banco
exercer sobre o consumidor um forte poder. Contudo, tendo em vista que essas relações
são tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor, o que seria prejudicial ao
consumidor torna-se benéfico se posto em prática, pois o código condena cláusulas
abusivas tornando-as nulas de pleno direito. Porém, dada a ausência de conhecimentos
técnicos a respeito dos trâmites financeiros pelo consumidor e pelo próprio magistrado,
ao ajuizar ação para anulação ou retificação das cláusulas, pontos importantes acabam
por ser ignorados.
Assim, a atitude correta a ser tomada pelo consumidor é o questionamento
antecipado das cláusulas com o banco, buscando moldá-las aos dispositivos do Código
de Defesa do Consumidor e, caso já tenha celebrado contrato e se sinta lesado, deverá o
consumidor questionar em juízo todos os abusos presentes.
No caso de o consumidor utilizar para pagamento de obrigação cheque de terceiro,
se devolvido este por insuficiência de fundos, é possível se exigir a obrigação do
consumidor?
O cheque emitido por terceiro, dado para pagamento de dívida, devolvido pelo
banco por insuficiência de fundos não extingue a obrigação, permanecendo em aberto o
débito originário. Persiste, dessa forma, a responsabilidade do emitente do cheque e do
consumidor.
O que fazer se chegar à casa do consumidor um cartão de crédito que não foi
solicitado?
Caso o consumidor receba algum cartão de crédito que não foi solicitado, o que
é prática comum atualmente, e não deseje com ele permanecer, deverá inutilizá-lo e
comunicar à administradora ou ao banco, pedindo seu imediato cancelamento.
Por interpretação do Código de Defesa do Consumidor, esse cartão é
considerado ―amostra grátis‖ e o consumidor não tem sobre ele qualquer obrigação. Se
alguma taxa for paga sem a utilização do cartão, a cobrança é indevida e é possível
exigir a restituição desse valor em dobro, sem prejuízo de possíveis danos materiais ou
morais que poderão ser avaliados pelo Juiz.
Um contrato extinto ou renegociado pelo instrumento de confissão de dívidas pode
ser objeto de revisão?
Como têm entendido os Tribunais, contrato extinto pelo pagamento ou
renegociado pelo instrumento de confissão de dívidas não é objeto de revisão, uma vez
que se trata de ato jurídico perfeito. Além disso, no instrumento de confissão de dívida,
estão afastadas as possibilidades de capitalização de juros e a inscrição do nome do
contratante em órgão de proteção de crédito, salvo em casos de existência de saldo
devedor.
Sofre constrangimento ilegal cliente barrado em porta giratória de Banco?
Um cliente barrado na porta giratória de agência bancária pode receber
reparação por dano moral. Se for correntista do próprio banco, o fato se agrava ainda
mais. A simples precaução de controle na entrada de clientes e estranhos não configura
qualquer ilícito. Porém resta configurado o dano moral quando ocorrido o
constrangimento ilegal na presença do público que aguardava na fila do
estabelecimento, bem como das demais pessoas que se encontravam dentro da agência
bancária. As agências bancárias, muitas vezes, extrapolam na hora de exercerem esse
controle. Vigilantes e gerentes agem, às vezes, de forma excessiva no seu dever de zelar
pela segurança da agência, ao impedir que o consumidor ingresse no banco mesmo
depois de ter esvaziado a pasta que carrega, aberto a camisa para mostrar que não porta
arma de fogo, apresentar documento de identificação e se desfazer de chaves e celular.
Constantemente são ouvidas piadas e achaques contra o ―investigado‖. Isso, na opinião
de juristas e julgadores, constitui constrangimento e, portanto, dano moral.
ATENDIMENTOS NOS SAC’S
O que posso entender como SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor?
Pode-se entender os SACs como os serviços regulados de atendimento
telefônico das prestadoras de serviços que tenham como finalidade resolver as
demandas dos consumidores sobre informação, dúvida, reclamação, suspensão ou
cancelamento de contratos e de serviços. Não são considerados SACs os atendimentos
feitos para a oferta e contratação de produtos e serviços realizados pelo telefone.
Algumas vezes, recebo tratamento insatisfatório ao ligar para alguns Serviços de
Atendimento ao Consumidor. Há alguma legislação própria que trate dos padrões
desse atendimento oferecido pelos call centers?
Sim. No dia 1º de agosto de 2008 foi publicado o Decreto nº 6.523,
estabelecendo normas gerais relacionadas aos SAC‘s – Serviços de Atendimento ao
Consumidor, regulando determinados padrões mínimos que deverão ser assegurados aos
consumidores e impondo significativas mudanças na forma de atendimento que vinha
sendo prestado pelos chamados ―call centers‖.
Essa nova norma define padrões mínimos para os ―call centers‖, relacionados ao
acesso ao serviço, à qualidade do atendimento, ao acompanhamento de demandas, aos
procedimentos para resolução de demandas e ao cancelamento dos serviços.
Quais são as regras de atendimento dos SAC’s no que diz respeito ao acesso ao
serviço? O serviço é gratuito? Posso falar direto com um atendente ou tenho que
passar por toda a programação eletrônica antes?
Quanto à acessibilidade do serviço, as principais regras são a gratuidade das
ligações para o SAC e a disponibilidade para o atendimento durante as vinte e quatro
horas do dia e em todos os dias da semana. Deve ser assegurado ao consumidor, já no
primeiro menu eletrônico, o contato com o atendente de reclamação e de cancelamento
de serviços. Essa possibilidade de atendimento pessoal deve estar disponível em todas
as subdivisões do menu eletrônico que é normalmente utilizado pelo SAC. Além disso,
o consumidor não poderá ter sua ligação finalizada antes da conclusão efetiva do
serviço, e o acesso inicial ao atendimento pessoal não pode ser condicionado ao
fornecimento de seus dados pessoais.
Há um limite de tempo para que eu espere para ser atendido no SAC? Que limite
seria esse?
Há sim limite de tempo para atendimento do consumidor no SAC. O tempo
máximo é de 60 segundos para a transferência das ligações para o setor competente.
Essa regra não vale para os casos de reclamação e cancelamento dos serviços, em que a
ligação não pode ser transferida, e todos os atendentes devem deter atribuições para
realizar tais operações. No caso de serviços financeiros – bancos e cartões de crédito –,
o tempo máximo para que o consumidor seja atendido é de 45 segundos. Esse tempo
poderá subir para um minuto e meio em três casos: às segundas-feiras, antes e depois de
feriados e no quinto dia útil do mês.
Como deve ser a solução aos problemas que busco resolver no SAC de uma
empresa?
As informações solicitadas pelo consumidor devem ser prestadas de imediato e
suas reclamações devem ser resolvidas no prazo máximo de 5 dias a contar do registro.
A resolução da demanda deve ser informada ao consumidor, que poderá solicitar a
comprovação por correspondência ou por meio eletrônico.
Se eu ligo no SAC para reclamar de serviços que estão sendo cobrados e não foram
solicitados por mim, ou ainda, para questionar cobrança indevida em faturas, qual
deve ser o procedimento da empresa?
No caso de reclamações de consumidores por serviços não solicitados ou
cobrança indevida, estes devem ser suspensos imediatamente pelo fornecedor, que
poderá, posteriormente, manter a cobrança se indicar o instrumento por meio do qual o
serviço foi contratado, comprovando o valor cobrado.
No tocante aos cancelamentos, os pedidos devem ser recebidos e processados de
imediato, e seus efeitos surgirão a partir do momento da solicitação por parte do
consumidor, ainda que sua efetivação técnica dependa de prazo e, mesmo que o
consumidor esteja inadimplente, deve ser encaminhado ao consumidor o comprovante
correspondente.
Caso eu procure atendimento via SAC e verifique que a empresa não está
cumprindo as normas previstas, o que devo fazer? Existe alguma sanção prevista
para a empresa que descumprir as regras?
O descumprimento das novas regras acarretará penalidades previstas no artigo
56 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê multas de R$ 200 a R$ 3 milhões.
Em caso de não cumprimento da norma, o cidadão deverá fazer denúncias ao Procon,
devendo, para tanto, anotar o protocolo do atendimento, tendo, também, o direito de
pedir o histórico de sua reclamação.
A regulamentação do atendimento prestado via SAC abrange quais tipos de
serviços e empresas?
A regulamentação abrange tanto setores da iniciativa privada, como atividades
econômicas que são reguladas pelo governo e acabam representando a maior quantidade
de queixas dos consumidores. Assim, entre as empresas que devem ter seu atendimento
de SAC de acordo com as normas legais, estão incluídas as de telefonia, abastecimento
de água, energia elétrica, transportes, administradoras de cartões de crédito, companhias
aéreas, transportes terrestres, planos de saúde, entre outras.
SERVIÇOS ESSENCIAIS – ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO,
TELEFONIA
A empresa que fornece energia elétrica pode interromper o serviço da minha casa
se eu atrasar o pagamento?
Sim. A legislação que trata especificamente desse assunto (Lei de Concessões e
Resolução 456/00 da ANEEL) confere o direito de a concessionária de energia elétrica
interromper o serviço em caso de inadimplência.
Deve-se registrar, porém, que há algumas decisões judiciais em sentido
contrário, por entender que os serviços essenciais devem ser prestados de forma
ininterrupta, devendo a concessionária valer-se de outros mecanismos para cobrança do
débito.
De qualquer modo, é obrigatória a prévia comunicação formal ao consumidor,
com quinze dias de antecedência à suspensão.
O que fazer quando o fornecimento é interrompido, sem comunicação, mesmo com
pagamento em dia?
O consumidor deverá entrar em contato com a concessionária solicitando a
regularização do serviço no prazo máximo de quatro horas, sem qualquer ônus. Nesse
caso, o consumidor terá direito a um crédito, a título de indenização, consistente no
dobro do valor estabelecido para o serviço de religação de urgência ou 20% do valor
líquido da primeira fatura emitida após a religação (o que for maior entre os dois), a ser
creditado na primeira fatura após a religação, sem prejuízo de pedido de ressarcimento
de eventuais danos causados pela suspensão indevida do serviço.
Quais os cuidados que devem ser tomados quando se escolhe pagar a conta de
serviços essenciais em débito automático?
O consumidor pode escolher pagar suas contas pelo sistema de débito
automático, se esse serviço estiver disponível pela empresa. Entretanto é importante
frisar que o usuário do serviço deve receber a conta em sua casa normalmente (com
prazo mínimo de cinco dias úteis antes do vencimento), para que seja conferida pelo
consumidor, que deverá entrar em contato com a concessionária em caso de dúvidas ou
divergências nos valores cobrados.
Como devo proceder se, em minha fatura de energia, houver cobranças que não
reconheço?
O consumidor deverá entrar em contato com a concessionária requisitando
análise do consumo mensal. Caso sejam reconhecidos valores indevidos, a
concessionária deverá, conforme artigo 88 da Resolução 456 da ANEEL, devolver o
que foi pago a mais, na fatura seguinte ou nas próximas faturas, de acordo com a opção
do consumidor.
Em caso de instalação do medidor de energia elétrica, quem paga pelos custos é o
consumidor ou a concessionária? Qual o procedimento para o serviço de ligação?
O medidor e demais equipamentos de medição deverão ser fornecidos pela
própria empresa, que, de acordo com a ANEEL, deve arcar com os gastos, inclusive os
referentes à instalação. O serviço de ligação deverá ser efetuado em dois dias úteis,
exceto em caso de inexistir rede de distribuição ou de a rede precisar de reformas,
segundo o artigo 26 da Resolução 456 da ANEEL. Quando for realizado o pedido de
ligação, a concessionária deverá comunicar ao consumidor as opções disponíveis para
faturamento ou mudança de grupo tarifário.
Estou em dúvida se o medidor de energia elétrica está funcionando corretamente.
Não sei quem é o responsável pela conservação desse medidor. O que devo fazer?
Nesses casos, deve-se sempre entrar em contato com a empresa. O medidor é de
propriedade da concessionária estando sob a guarda do consumidor, que é responsável
por qualquer dano causado.
Nos casos em que a empresa detecta qualquer irregularidade que possa provocar
registros de consumo incorretos, ela deverá proceder aos reparos necessários no
medidor e recalcular os consumos dos últimos meses.
É direito do consumidor solicitar à empresa a aferição de seu relógio ou a troca
deste. Cabe lembrar que tal serviço será cobrado quando não houver irregularidades no
aparelho, portanto, ao solicitar o serviço, o consumidor deve consultar o valor a ser
cobrado.
O que pode acontecer caso não seja possível a leitura do consumo no medidor, em
razão de não estar este acessível no lado externo do imóvel e não ter ninguém em
casa para conduzir o leiturista até o medidor?
Toda vez que o leiturista não conseguir realizar a leitura, por motivos que o
impeçam como cão solto, portão fechado, imóvel vago, casa fechada, medidor
inacessível, entre outros, a cobrança será feita pela média dos últimos três meses. Isso
pode acarretar um acúmulo de consumo, bem como corte de energia por impedimento
de acesso, devendo o consumidor ser notificado com, no mínimo, três dias de
antecedência.
É de responsabilidade do consumidor facilitar o acesso ao relógio para leitura,
pois, havendo diferença no consumo, esse valor lhe será cobrado, onerando seu
orçamento familiar. Vale lembrar que, na conta, consta a data prevista para próxima
leitura, o que possibilita ao consumidor programar-se para realização desta.
Recebi uma conta de energia elétrica sem valor, mesmo tendo consumo de energia
no imóvel. Isso pode ocorrer ou há algo errado?
Se houve consumo de energia elétrica no imóvel e a conta veio ―zerada‖, pode
haver algum erro no medidor, devendo o consumidor entrar em contato com a agência
informando o ocorrido, solicitando verificação e regularização. No entanto, a emissão
de conta sem o valor do consumo poderá ocorrer quando o total apurado para
pagamento for inferior a R$ 12,00. Nesse caso, a empresa envia extrato para simples
conferência e acumula o valor para ser cobrado na próxima conta.
Posso pedir o desligamento da energia elétrica, enquanto o imóvel é reformado?
Sim. No caso de reforma, o proprietário pode solicitar à empresa o corte no
fornecimento, evitando assim, o risco de "furto de energia", o pagamento de conta, entre
outros. Para o serviço de religação, poderá ser cobrada uma taxa.
No caso da fiação, até onde vai a responsabilidade da concessionária de energia
elétrica?
A empresa responsabiliza-se por todo o sistema elétrico até o chamado "ponto de
entrega", que fica no poste particular do consumidor. Desse ponto para dentro, a
responsabilidade pelo sistema, bem como a guarda e conservação do medidor, é do
consumidor.
Em caso de suspensão do fornecimento por parte da concessionária sem que haja
débitos, posso fazer a religação?
Não. Se o corte foi indevido, ou seja, se não existem contas em aberto,
compareça à agência de atendimento indicada em sua conta ou ligue e informe-se sobre
o ocorrido, solicitando a imediata regularização. Nunca religue a energia, pois, além de
perigoso, a empresa poderá proceder à cobrança de valor a título de "autorreligação",
que consiste na cobrança do dobro da taxa de religação de urgência, a ser lançada na
primeira fatura emitida após a constatação do fato. Havendo reincidência, a
concessionária poderá efetuar, de imediato, o corte de energia e a consequente retirada
do medidor.
Algumas decisões judiciais têm determinado que os serviços essenciais não
podem ser objeto de desligamento/corte, devendo ser mantidos, e a cobrança de
eventuais débitos, realizada nos termos previstos em lei.
Ao adquirir um imóvel, que cuidados devem ser tomados com relação à energia
elétrica?
É importante verificar com profissional habilitado, as condições da fiação
elétrica do imóvel e a adequação às necessidades. Após, deve-se verificar com a
empresa a existência de débito pendente (isso deverá ser feito, também, com relação a
água, telefone, IPTU etc.). Além disso, pode-se solicitar que a empresa vistorie o
imóvel, verificando a possibilidade de existência de irregularidade na ligação ou no
funcionamento do medidor. A mudança do nome do consumidor constante da conta de
energia elétrica deve ser providenciada pelo novo proprietário.
O que acontece quando a conta de serviços de água e esgoto apresenta um valor
bem maior, embora a diferença de consumo seja pouca?
A cobrança de água obedece a faixas de consumo. Cada faixa possui determinado valor
ao m³ de água consumida. Quanto maior o consumo, maiores serão as incidências nas
faixas cujos valores são mais elevados.
Em um terreno que possui várias casas, é necessária a instalação de hidrômetro
para cada imóvel?
Não é obrigatória a instalação de hidrômetros diferentes para cada residência,
devendo apenas ser repassada à concessionária a informação sobre a existência de várias
unidades. Porém, se houver interesse em colocar um hidrômetro para cada casa, o
consumidor deverá solicitar tal serviço na agência de atendimento da concessionária,
onde solicitará, mediante protocolo, vistoria para estudo de tal instalação.
Se a concessionária verificar a possibilidade de atendimento do pedido, deverá o
consumidor exigir orçamento prévio, por escrito, discriminando o valor da mão-de-obra,
dos materiais e equipamentos a serem utilizados, as condições de pagamento, as datas
de início e término do serviço, enfim, todas as condições necessárias à sua execução.
Somente após aprovação, também por escrito, do orçamento por parte do consumidor, é
que a empresa poderá iniciar a execução do serviço.
A data de vencimento da conta de consumo de serviços essenciais pode ser
escolhida ou alterada?
Sim, segundo a Lei 9.791/99, as empresas concessionárias de serviços públicos
estão obrigadas a fornecer ao consumidor ou ao usuário, dentro do mês de vencimento,
o mínimo de seis datas opcionais de vencimento da conta. Assim, o interessado deve
dirigir-se à concessionária e verificar as datas disponibilizadas solicitando a alteração da
data de vencimento.
Em tempo: sempre que solicitar um serviço ou formular uma reclamação,
solicite um número de protocolo e informe-se sobre o prazo de resposta ou
regularização do serviço.
Quais as orientações gerais que o consumidor dos serviços de água e esgoto deve
observar?
Toda vez que o consumidor dirigir-se às agências de atendimento da
concessionária a fim de relatar alguma ocorrência - como alta no consumo, problemas
no medidor, não emissão de contas, emissão de contas sem registro de consumo,
cobrança indevida de esgotos, entre outras -, deverá levar as últimas contas pagas e
formular sua reclamação. Deverá exigir a entrega de protocolo do registro de
ocorrência.
Altas de consumo, muitas vezes, decorrem de vazamentos na rede de água. A
conservação das instalações internas do imóvel é de responsabilidade do consumidor.
Portanto, ao observar alta anormal de consumo, deve-se verificar previamente as
condições do sistema hidráulico do imóvel (vazamentos de torneira, encanamentos, vaso
sanitário, entre outros).
Existem tarifas especiais para consumidores de baixo poder aquisitivo. O
interessado pode obter maiores informações na agência de atendimento da empresa
constante da conta.
Qual a diferença do telefone celular pós-pago e do pré-pago?
No serviço de telefonia celular pós-pago, o consumidor assume valor mensal de
assinatura, ligações efetuadas, feitas e recebidas em "roaming", acesso à caixa postal,
bem como outros serviços escolhidos, e, no momento da contratação, poderá ser
cobrada taxa de habilitação.
Para utilizar o sistema pré-pago, o consumidor credita um determinado valor do
qual serão debitados os serviços e as ligações efetuadas. A principal diferença entre os
sistemas é o preço. Na telefonia pré-paga, a ligação é mais onerosa do que no pós-pago,
entretanto, não existe a cobrança da taxa de assinatura.
O que é roaming?
Roaming é uma opção de serviço que permite receber e fazer ligações em
regiões fora de cobertura da operadora contratada, utilizando-se da operadora local. De
uma maneira simplificada, as ligações, fora do local convencional, poderão ser
recebidas ou efetuadas através de um sistema diferenciado, que se utiliza de operadoras
intermediárias para o envio e recebimento dessas ligações.
Por esse serviço são cobradas tarifas diferenciadas, denominadas DSL –
deslocamento e AD - valor adicional de deslocamento, fora o valor da ligação
convencional, VC1, VC2 ou VC3, o que ocasiona o lançamento em duplicidade na
conta telefônica, uma vez pelas tarifas, outra pelo serviço, ocorrendo em meses e contas
diferentes. O lançamento da tarifa normalmente aparece na conta seguinte, o do serviço
pode demorar, em média de 60 a 120 dias.
Dependendo da região, a ligação efetuada ou recebida no sistema "roaming"
aparece na conta telefônica com o nome de outra cidade, não a de origem da ligação,
mais outra de mesmo prefixo telefônico, face à necessidade técnica da busca de sinais
de antenas disponíveis. O serviço é cobrado até mesmo se as mensagens recebidas são
registradas na caixa postal, acessadas ou não.
Quando o pré-pago funciona em "roaming", não existe diferenciação do preço da
ligação ou cobrança de tarifas, e as operadoras devem informar ao consumidor a área de
cobertura e as áreas onde opera através de "roaming".
O que eu faço quando tiver dúvidas sobre a cobrança da conta de telefonia
celular?
Sempre que houver dúvidas sobre a conta de consumo de telefonia celular, o
consumidor deve se comunicar com a operadora e solicitar conta detalhada, que deverá
ser entregue em até 48 horas. No caso de telefone celular pós-pago, poderá ser
solicitado o detalhamento relativo a um período de até 90 dias. Sendo celular pré-pago,
o pedido poderá ser feito mensalmente. Em ambos os casos, o detalhamento da conta
deverá ser realizado gratuitamente.
Com a conta detalhada, ou não, sempre que identificar e não reconhecer
ligações, é direito do consumidor que esse valor seja subtraído do total da conta até a
verificação, a qual deverá ser solicitada à operadora, por escrito, pelo titular, e realizada
através de um processo de rastreamento das ligações.
Caso a operadora entenda a cobrança como devida, o valor será lançado na
fatura subsequente. Portanto, no momento da solicitação, o consumidor deverá informar
que deseja receber o resultado do rastreamento, e, havendo discordância, o pagamento
da fatura poderá ser realizado com ressalvas e questionado judicialmente ou por um
órgão de defesa do consumidor.
Se eu tiver créditos em meu celular pré-pago ele poderá ser bloqueado?
Não. Mesmo com previsão contratual, a perda dos créditos existentes e o
bloqueio do celular que não foi recarregado no prazo determinado são considerados
prática abusiva, proibida e prevista no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor,
uma vez que obriga o usuário a utilizar o serviço, sem que dele necessite, para evitar o
bloqueio dos valores excedentes.
Se o meu celular for clonado, a operadora pode exigir a compra de outro aparelho
com troca de número?
Não. A clonagem do telefone celular demonstra a vulnerabilidade do serviço, e
seus riscos não podem ser transferidos aos consumidores, devendo a empresa assumir a
responsabilidade pelas consequências desse fato, bem como, os prejuízos sofridos pelos
consumidores.
Se a troca do número for inevitável, a empresa deverá assumir os gastos com o
novo aparelho, os eventuais prejuízos demonstrados pelos consumidores com a troca
compulsória do número ou com ligações que eles não realizaram, entre outras despesas.
A conta de telefone está vindo muito cara por causa de ligações para celular e
ligações interurbanas. Para diminuir e controlar o valor da conta, posso bloquear
a linha ou o aparelho telefônico para esse tipo de ligações?
Sim. Se o consumidor não desejar determinado serviço ou acesso, poderá
verificar com a operadora local a possibilidade de bloqueio. Além do bloqueio pela
empresa prestadora do serviço, há a possibilidade de compra de aparelhos bloqueadores
que evitam essas ligações. Para adquiri-los, o consumidor deve orientar-se com a
operadora e atentar para a compra de equipamentos homologados pela ANATEL e que
ofereçam assistência aos clientes.
Em caso de atraso no pagamento da conta de telefone, poderá ocorrer a suspensão
do serviço?
O consumidor terá restrição no serviço, segundo as normas da ANATEL.
A operadora poderá suspender parcialmente o serviço e bloquear a realização
das chamadas, após transcorridos trinta dias de inadimplência, contados a partir do
vencimento da primeira fatura não quitada.
Após sessenta dias de inadimplência, ocorre a suspensão total do serviço,
ficando a linha inabilitada a fazer ou receber chamadas, e não poderá ser cobrada do
consumidor a assinatura durante todo o período da suspensão.
Transcorridos os noventa dias de inadimplência, a linha poderá ser retirada
definitivamente. Todas as restrições ou suspensões dos serviços devem ser notificadas
ao consumidor previamente, e os débitos poderão ser cobrados judicialmente.
Nos casos de suspensão parcial ou total, o consumidor poderá, em qualquer
momento, efetuar o pagamento do débito, devendo a operadora restabelecer o serviço
em até 24 horas sem qualquer ônus para o consumidor.
ESTACIONAMENTO
Caso eu deixe meu carro em um estacionamento e ele seja batido ou riscado, quem
pagará o prejuízo? O estacionamento tem responsabilidade?
Sim. O estacionamento é responsável pelos veículos nele deixados,
principalmente em casos em que possua serviço de manobristas. Assim, o
estacionamento será o responsável direto por eventuais prejuízos causados ao veículo.
O estacionamento é responsável por furtos de objetos que existam dentro do
veículo deixado no local? Qual a validade das placas colocadas no local
informando que o estacionamento não se responsabiliza por objetos deixados
dentro do veículo?
Independente da existência de referida placa, que não tem nenhuma validade, o
estabelecimento é responsável pelo veículo, pelos seus acessórios e objetos em seu
interior. Assim, se o usuário tiver algum objeto subtraído, deverá ser ressarcido. Para
evitar esse tipo de problema, o consumidor pode optar por deixar os objetos com o
responsável pelo estabelecimento, como o gerente, por exemplo.
Se meu veículo for furtado dentro do estacionamento de um shopping center ou
supermercado, o que deve ser feito?
Qualquer empresa que ofereça estacionamento fechado para a guarda dos
veículos de seus clientes, como ocorre em supermercados e shopping centers, será
responsável pelos carros, mesmo que ele seja gratuito. Os tribunais assim entendem
porque o estacionamento gratuito é um atrativo ao consumidor, o que acaba revertendo
em lucro para o estabelecimento, que deve responder de forma objetiva pelos prejuízos
que forem causados aos consumidores.
BARES, RESTAURANTES E CASAS NOTURNAS
As casas noturnas, bares, restaurantes e afins podem efetuar a cobrança de
couvert artístico e entrada?
A cobrança do couvert artístico será permitida somente quando houver música
ao vivo ou atividade artística no local, todavia o estabelecimento poderá efetuar
somente uma cobrança, ou seja, poderá cobrar a entrada ou o pagamento de couvert
artístico. Musica ambiente, portanto, fica de fora, não podendo nesse caso ser efetuada a
cobrança do couvert.
Referidos estabelecimentos podem efetuar a cobrança de multa pela perda de
cartão de consumação?
É comum a prática por tais estabelecimentos de entregar ao cliente uma
comanda para anotação do que for consumido, a qual deverá ser apresentada ao caixa
para pagamento, sendo assim liberada a saída do cliente. Em caso de perda da comanda
é cobrada uma multa, mas, segundo orientação do CDC, tal prática é abusiva. A
responsabilidade pela cobrança não deve ser transferida ao consumidor, que não tem
obrigação de registrar e controlar o que consumiu. Portanto a responsabilidade pela
cobrança é exclusiva do fornecedor, de maneira que este não poderá expor o
consumidor a qualquer tipo de constrangimento sob pena de sofrer a aplicação de
sanções administrativas cabíveis bem como eventual ação interposta pelo próprio
consumidor.
É permitida a cobrança de consumação mínima?
De acordo com o CDC, não é permitida a imposição de limites de consumo ao
cliente; desta feita, a cobrança de consumação mínima é ilegal, consistente em venda
casada (Artigo39 CDC), refletindo assim uma prática abusiva refutada.
As casas noturnas são responsáveis por furtos ocorridos dentro de seu
estabelecimento?
A responsabilidade por furto ocorrido dentro do estabelecimento ainda é matéria
não pacificada no judiciário. Já se obtiveram decisões em que o estabelecimento foi
condenado a indenizar o cliente por furto ocorrido dentro do estabelecimento, todavia,
em casos em que este oferecia serviço de guarda de objetos. Há ainda outras decisões
que admitem que, se o consumidor for atraído pela oferta de segurança, o fornecedor
poderá ser obrigado a reparar os prejuízos por furto ocorrido nas dependências deste.
Sugere-se, portanto, após a análise do caso, ingressar em juízo pretendendo a
responsabilização do estabelecimento comercial pelo furto dos objetos.
É obrigatório o pagamento da comissão de 10% (dez por cento) aos garçons?
O pagamento de gorjeta será obrigatório somente nos casos em que os
estabelecimentos possuírem acordos coletivos com o sindicato da classe, o que não
ocorre na maioria das vezes. Se o consumidor exigir, a empresa deverá apresentar
comprovante de que deveras possui o acordo coletivo necessário e ainda de que a
referida comissão é repassada ao garçom. Cumpre ainda salientar que não pode ser
efetuada cobrança superior a 10% (dez por cento).
TELEMARKETING
Qual o significado da palavra telemarketing?
Forma de marketing direto, que utiliza o telefone como recurso sistemático e
interativo de comunicação, para as atividades de atendimento, promoção, pós-venda,
obtenção de informações sobre o mercado. Existe o telemarketing ativo, em que a
empresa telefona para o cliente, bem como o telemarketing receptivo, em que o
consumidor telefona para a empresa. No tocante ao telemarketing ativo, o que mais
ocorre são ligações para oferecimento de produtos não solicitados pelo consumidor.
Posso evitar o recebimento de ligações de telemarketing?
Muitos consumidores são importunados com as inconvenientes e insistentes
ligações de telemarketing, que, na maioria das vezes, ocorrem em horários
inapropriados. O consumidor tem o direito de não ser importunado com tais ligações.
Tal direito, muito embora já respaldado pelo CDC, foi ratificado pela lei estadual nº.
3.641, de 2009. Referida lei prevê a criação de um cadastro para bloqueio do
recebimento das ligações de telemarketing. Dessa maneira, o consumidor poderá
impedir o recebimento de ligações de estabelecimentos que utilizam o serviço de
telemarketing.
Qual a competência do Procon/MS determinada pela lei 3.641, de 4 de fevereiro de
2009?
Referida lei determina que ao Procon/MS compete implantar, gerenciar e
divulgar aos interessados o cadastro, bem como criar mecanismos necessários à sua
implementação. O Procon/MS disponibilizará, em seu site oficial e por meio de linha
telefônica específica, a lista de usuários cadastrados.
Qual o procedimento que deverá ser adotado pelo consumidor bem como os
documentos necessários para efetuar o cadastro?
O consumidor que tiver interesse em bloquear o recebimento de ligações de
telemarketing deverá efetuar o cadastro previsto pela lei estadual, por intermédio do site
do Procon/MS ou linha telefônica disponibilizada para tal fim, devendo fornecer as
seguintes informações: nome; número do RG; CPF; endereço; CEP; telefone a ser
cadastrado; e-mail.
Existe prazo para cadastramento ou desligamento do cadastro?
Não. A qualquer momento, o consumidor poderá efetuar o seu cadastramento ou
desligamento.
Existe prazo para os estabelecimentos que utilizam do serviço de telemarketing
absterem-se de efetuar as ligações para os usuários cadastrados?
Sim. O usuário cadastrado não poderá receber ligações de telemarketing a partir
de 30 (trinta) dias a contar de seu cadastramento. Caso isso ocorra, o usuário deverá
registrar no Procon a ocorrência do fato, bastando para isso informar o dia, o horário, o
nome do atendente e o da empresa prestadora de serviço, a fim de que sejam tomadas as
providências cabíveis.
Existe penalidade para os estabelecimentos que descumprirem a determinação de
bloqueio de ligações para os usuários cadastrados?
Sim. A legislação estadual de Mato Grosso do Sul prevê uma multa no valor de
R$10.000,00 (Dez mil reais), por ligação efetuada de forma indevida.
A previsão de multa em importe fixo é legal?
Esse importe de R$10.000,00 (dez mil reais), por ligação efetuada de forma
indevida, fere os princípios da igualdade e proporcionalidade. Veja-se que, da forma
como fixado pela legislação estadual de Mato Grosso do Sul, uma grande empresa tende
a receber multa no mesmo valor que o de uma microempresa. E ainda, não há previsão
de aumento gradativo de multa em caso de reincidência, como acertadamente previsto
pela legislação estadual do estado de São Paulo.
O usuário poderá cadastrar quantas linhas telefônicas?
O usuário poderá cadastrar somente linhas telefônicas que estiverem em seu
nome, respeitando ainda o limite máximo de três números.
A limitação de quantidade de linhas telefônicas a serem cadastradas pelos usuários
é legal?
Nesse tocante, entende-se que pecou a legislação estadual de Mato Grosso do
Sul. Não há fundamento legal para se limitar a quantidade de linhas telefônicas a serem
bloqueadas por um único usuário, até mesmo porque é permitido a um usuário registrar
em seu nome quantas linhas telefônicas desejar, entre fixo e celular. Nos Estados
Unidos, existe uma lei que prevê o bloqueio ao recebimento de ligação de empresas de
telemarketing, em que se limita a cada consumidor efetuar o cadastro de até três linhas
telefônicas, uma vez que, naquele país, o consumidor pode comprar apenas três linhas.
O projeto de lei aprovado pela Assembleia legislativa de São Paulo previa a mesma
limitação efetuada pelo estado de Mato Grosso do Sul, mas o artigo foi corretamente
vetado pelo Governador José Serra.
PORTABILIDADE DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL
O que significa portabilidade numérica?
Trata-se de um dispositivo que permite ao usuário de telefonia fixa e móvel
trocar de operadora mantendo o número da linha. A portabilidade numérica foi
aprovada pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), no
dia 7 (sete) de março de 2007, por meio da Resolução n.º460. A Anatel determinou que
a oferta da portabilidade iniciasse em setembro de 2008, todavia foi previsto um prazo
de sete meses de transição, findando esse prazo, portanto, em março de 2009, ocasião
em que a portabilidade se estendeu nacionalmente.
Quais as vantagens oferecidas pela portabilidade numérica?
Inúmeras pessoas já tiveram seus problemas de relacionamento com a operadora
de telefonia por elas escolhidas e sabem o estresse que é para resolvê-los. Mesmo após a
instituição de novas regras para atendimento ao consumidor, inclusive por intermédio
dos chamados ―call centers‖, ainda há necessidade de implementar as melhorias
impostas. A portabilidade numérica é mais uma ―arma‖ do consumidor, que poderá
trocar de operadora de telefonia sem a necessidade de efetuar a troca do seu número de
telefone, fixo ou móvel. Muitas pessoas ficavam presas a uma empresa de telefonia por
conta do número de telefone, antigo e de conhecimento geral na maioria das vezes, seja
na área pessoal, seja na profissional, o que dificultava a troca da empresa de telefonia, já
que a mudança também importava a troca do número. Sendo assim, a portabilidade
numérica é mais uma conquista do consumidor, que ganha mais respeito e mais oferta
face aos abusos efetuados por determinadas operadoras.
Existe alguma desvantagem para o consumidor com a implantação da
portabilidade numérica?
Vislumbra-se uma desvantagem, qual seja a de o consumidor não mais saber
para qual operadora está ligando, já que anteriormente era possível identificar a
operadora por seus números iniciais, o que não mais ocorrerá por conta da portabilidade
numérica. Diga-se desvantagem já que existem planos e pacotes especiais para ligações
entre números e operadoras. O regulamento da Anatel acerca da portabilidade não prevê
nenhuma obrigação das operadoras nesse tocante, cabendo tão somente ao consumidor
se informar para qual operadora está ligando. Acredita-se, sem dúvida, que a vantagem
oferecida ao consumidor supera desvantagens como esta aqui especificada.
Como pedir a portabilidade numérica?
O consumidor precisa apenas entrar em contato com a operadora de telefonia
para a qual deseja migrar, informar seus dados pessoais, número de telefone e o nome
da prestadora atual. A solicitação será registrada e a negociação entre as operadoras de
telefonia envolvidas é de única e exclusiva responsabilidade destas. Poderá ser cobrada
uma taxa de transferência pela nova operadora, mas esta tem a opção de isentar o
consumidor do pagamento. A interrupção do serviço durante a transição de operadoras
não pode ultrapassar a duas horas.
TV POR ASSINATURA
O que é TV por assinatura?
TV por assinatura é o serviço de telecomunicação que, através de vários meios,
dentre os quais a TV a cabo, via satélite, oferece a espectadores programas
selecionados, só passíveis de recepção mediante o pagamento de uma taxa de adesão e
assinatura mensal. A Anatel, Agência Nacional de Telecomunicações, responsável pelos
regulamentos pertinentes à referida área, aprovou, por intermédio da resolução n.488 de
3 de dezembro de 2007, o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos
Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, estabelecendo normas básicas de
proteção e defesa a referidos assinantes.
O que vem a ser ponto principal, ponto extra e ponto de extensão?
Ponto principal é o primeiro ponto de acesso à programação contratada com a
prestadora de serviço, instalado no endereço do Assinante; ponto extra é o ponto
adicional ao ponto principal, de acesso à programação contratada, ativado no mesmo
endereço do ponto principal do assinante; ponto de extensão é um ponto adicional ao
ponto principal, de acesso à programação contratada, ativado no mesmo endereço do
ponto principal do Assinante, e que reproduz, integral e simultaneamente, sem qualquer
alteração, o canal sintonizado no ponto principal ou no ponto extra.
Quais as inovações trazidas pelo Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos
dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura aprovado pela Anatel, no
que pertine ao ponto extra solicitado pelo consumidor?
Há de se dizer, inicialmente, que referido regulamento vem ratificar os direitos
garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor, proibindo, mais especificamente em
seu artigo 29, que as prestadoras de serviços cobrem de seus assinantes a mensalidade
do ponto extra, o que deveras acontecia. Isso porque entende-se a cobrança relativa à
mensalidade do ponto extra como abusiva. Se o ponto adicional recebe o mesmo pacote
de programação contratado pelo principal, na verdade não há serviço adicional, o que
significa que o consumidor estaria pagando duas vezes. Todavia, salienta-se que, a
Associação Brasileira das Empresas de TV por Assinatura (ABTA) foi à Justiça
obtendo liminar para retomar a cobrança anteriormente efetuada até que se estabeleça
qual o alcance do artigo 30 do mesmo regulamento, em que se prevê que as prestadoras
de serviços poderão efetuar a cobrança somente da instalação e manutenção do
equipamento.
Qual é o prazo máximo para atendimento das reclamações efetuadas pelos
assinantes?
A prestadora deve solucionar as reclamações, respondendo adequadamente aos
pedidos de informações ou contestação de débitos recebidos dos assinantes, no prazo
máximo de 5 (cinco) dias úteis a contar do seu recebimento. Caso o consumidor envie
reclamações ou pedidos de informações por correspondência, o prazo máximo para
atendimento será de 10 (dez) dias úteis.
A prestadora pode oferecer serviços e pacotes sujeitos à fidelização?
A prestadora até poderá oferecer serviços e pacotes sujeitos à cláusula de
fidelização, todavia deve sempre haver ao assinante a opção de contratar os serviços
sem cláusulas de fidelização.
BOLETO BANCÁRIO
É permitida a cobrança de taxa por emissão de boleto bancário?
A cobrança de taxa por emissão do boleto bancário nunca foi permitida pelo
Código de Defesa do Consumidor. Muitas empresas incluíam ao preço do produto ou
serviço adquirido, um valor extra para bancar os custos de impressão do documento.
Todavia referida prática é considerada abusiva e fere o Código Civil e o Código de
Defesa do Consumidor. O Código Civil estabelece que a única obrigação do devedor é
quitar a dívida contraída, sendo assim, os custos gerados pela forma de cobrança devem
ser arcados pelo credor.
A legislação prevê alguma penalização para os fornecedores/credores que
efetuarem a cobrança da taxa por emissão de boleto bancário?
Além das penalidades previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, a
legislação estadual de Mato Grosso do Sul, por intermédio da lei n.º3.523 de 3 de junho
de 2008, passou a impor ao infrator multa de mil reais, por boleto ou carnê cobrado,
visando assim coibir ainda mais a prática da cobrança indevida de referidas taxas.
A multa será revertida em favor do consumidor cobrado indevidamente?
Não. O produto das multas aplicadas ao fornecedor infrator será destinado ao
aperfeiçoamento das atividades institucionais de proteção e defesa do consumidor do
Estado de Mato Grosso do Sul. O consumidor poderá, mediante reclamação efetuada no
Procon/MS ou mesmo por intermédio de ação judicial, requerer a restituição do que lhe
fora cobrado a título de taxa por emissão de boleto bancário. Lembrando que o Procon é
órgão administrativo que, muito embora possa imputar ao fornecedor multa
administrativa em caso de descumprimento dos preceitos legais, não tem o condão de
obrigar que este atenda o solicitado pelo consumidor, o que será alcançado somente por
intermédio de ajuizamento da ação cabível.
POSTOS DE ATENDIMENTO DE PROCON EM SHOPPING CENTERS
Os “Shopping centers”, empreendimentos comerciais e supermercados são
obrigados a possuir posto fixo de atendimento do Procon?
A lei estadual nº. 3.640, de 4 de fevereiro de 2009, estabelece que os ―shopping
centers‖, empreendimentos comerciais com mais de 65 (sessenta e cinco) lojas, bem
como os supermercados de grande porte, assim definidos aqueles localizados no Estado
de Mato Grosso do Sul e com mais de 10.000 metros quadrados de área construída,
deverão disponibilizar, gratuitamente, espaço para a implantação de um posto fixo de
atendimento do Procon, devendo referido espaço conter condições adequadas para o
atendimento ao público.
Quais serão os conflitos e questionamentos atendidos pelos Procons instalados em
referidos estabelecimentos?
Os postos de atendimento ao consumidor instalados em tais estabelecimentos
atenderão apenas os conflitos e questionamentos oriundos de relações de consumo
ocorridas naquele local, condição que deverá ser comprovada pelo consumidor com a
apresentação de nota fiscal ou documento semelhante que comprove a compra ou
contratação de um serviço.
A legislação prevê alguma penalização ao estabelecimento que não fornecer o
espaço para instalação do posto de atendimento do Procon?
Não sendo disponibilizado o espaço necessário à instalação do posto de
atendimento do PROCON, o infrator ficará sujeito à pena de multa, que será fixada à
razão de 500 (quinhentos) UFERMS por mês ou fração de mês de atraso. Salienta-se
que todas as despesas necessárias à disponibilização do espaço correrão por conta dos
próprios estabelecimentos compreendidos pela legislação.
Qual o prazo para atendimento da imposição legal, qual seja, disponibilização do
espaço para instalação do posto de atendimento do Procon?
Os estabelecimentos compreendidos pela legislação em epígrafe terão um prazo
para disponibilizarem o local destinado ao posto de atendimento ao Procon. Tal prazo,
assim como demais regulamentações necessárias ao atendimento da lei sob trato,
deverão ser definidos pelo poder executivo.
DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
O que vem a ser dano moral?
Antes de responder à pergunta principal, faz-se necessário esclarecer que
pessoas possuem direitos e deveres, que devem ser resguardados. Quando, por
intermédio de um ato ilícito, uma pessoa causar um dano a outrem ficará obrigada a
repará-lo. O dano causado poderá ser de natureza patrimonial (material) ou
extrapatrimonial (moral). O dano moral é, portanto, uma lesão ocasionada aos interesses
não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, afetos aos direitos de personalidade.
É possível indenização por dano moral nas relações de consumo?
O dano moral, além de encontrar respaldo no artigo 186 e 927 do Código Civil,
também é expressamente previsto pelo artigo 6, Inciso VI, do Código de Defesa do
Consumidor. Assim é perfeitamente cabível a ocorrência de ato ilícito causador de dano
moral também nas relações de consumo, como, por exemplo, um dos casos mais
corriqueiros, quando um fornecedor inscreve o nome do consumidor indevidamente nos
cadastros de proteção ao crédito.
No caso acima citado, qual seja o de inscrição indevida nos cadastros de
inadimplentes, há necessidade de o consumidor comprovar o prejuízo que lhe foi
ocasionado?
O artigo 927 do Código Civil aduz que todo aquele que, por ato ilícito, causar
dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Dessa forma, extrai-se que, para que haja
indenização, é preciso o ato ilícito causador do dano, o nexo de causalidade entre o ato e
o dano, bem como a comprovação do dano. Todavia a necessidade de comprovação do
dano em casos de inscrição indevida é questionável. Boa parte da jurisprudência já
entende que o dano moral ocasionado nesses casos é o chamado dano moral puro, ou
seja, aquele que não precisa de comprovação efetiva de prejuízo. O simples fato de
inscrever o consumidor indevidamente nos cadastros de proteção ao crédito, por si só, já
gera o dano moral.
Como é feita a aferição da indenização?
Há de se dizer que a indenização por dano moral não tem como finalidade
precípua compensar a vítima pelo prejuízo sofrido, mas sim, antes de tudo, punir o
ofensor, não podendo ultrapassar proporções que afetem sua subsistência, mas deve
servir como exemplo para que tal ato ilícito não seja mais cometido. A legislação não
prevê critérios específicos para a aferição do quantum indenizatório. Sendo assim,
alguns critérios foram criados pela doutrina e jurisprudência, dentre os quais se pode
citar: evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa da vítima; não
impor tarifação; levar em conta gravidade, extensão e natureza da lesão; repercussão
pública gerada pelo fato e suas circunstâncias fáticas; peculiaridades do caso e o caráter
antissocial da conduta lesiva; benefícios obtidos pelo lesante e sua situação econômica;
averiguação do prejuízo sofrido pelo lesado, considerando os efeitos psicológicos
causados pelo dano, a intenção de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua
posição social e política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
basear-se em prova firme e convincente do dano; procurar a harmonização das
reparações em casos semelhantes.
ACIDENTE DE CONSUMO
O que é acidente de consumo?
O Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade do fabricante,
produtor, construtor, nacional ou estrangeiro, e do importador, quando,
independentemente da existência de culpa, defeitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de
seus produtos, e ainda informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e
riscos, ocasionaram um evento danoso ao consumidor. Esse evento é chamado de
acidente de consumo. Assim também o prestador de serviços responde pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços,
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos,
independentemente da existência de culpa. No primeiro caso, acidente de consumo
ocasionado por defeito no produto, pode-se citar exemplo de um carro com defeito de
fabricação que, em virtude de tal defeito, ocasiona acidente de trânsito. Já no caso de
prestação de serviços, um caso de acidente de consumo bem em voga é o de queda de
avião.
Em caso de acidentes de consumo pelo fato do produto, há responsabilidade do
comerciante?
O comerciante será responsabilizado em virtude de acidente de consumo somente
quando o fabricante, construtor, produtor ou importador não puderem ser identificados,
ou o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador, e ainda, quando não conservar adequadamente os produtos
perecíveis. Tais casos são previstos expressamente pelo Código de Defesa do
Consumidor. A doutrina majoritária e a maioria dos tribunais estaduais entendem que a
responsabilidade do comerciante é subsidiária; outra parte da doutrina entende que se
trata de responsabilidade solidária.
Há necessidade de comprovação de culpa para que haja responsabilização em
casos de acidente de consumo pelo fato do produto ou serviço?
O Código de Defesa do Consumidor é claro ao dizer que a responsabilidade pelo
fato do produto ou serviço é independente de comprovação de culpa, ou seja, é
desnecessária a averiguação de negligência, imperícia ou imprudência, sendo suficiente
o consumidor demonstrar o defeito do produto ou do serviço, o dano ocorrido (acidente
de consumo) e a relação de causalidade entre ambos; portanto, trata-se de
responsabilidade objetiva.
No tocante à responsabilidade objetiva adotada pelo CDC, o que o fornecedor pode
levantar em sua defesa?
O fornecedor poderá alegar em sua defesa que não colocou o produto no
mercado, ou que, embora o produto tenha entrado no mercado de consumo, o defeito
inexiste ou que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
CADASTRO POSITIVO DE CRÉDITO
O consumidor pode ser prejudicado com o uso do cadastro positivo por lojistas e
financeiras?
Um dos maiores problemas enfrentados pelo consumidor é a utilização do seu
―cadastro negativo‖. Mas, agora, empresas e similares deram para utilizar o chamado
―cadastro positivo‖ do cliente, isto é, aquele que demonstra quantas vezes o consumidor
comprou. Os lojistas e as financeiras são proibidos de usar dados de cadastros para
negar a concessão de crédito a quem tem o nome limpo. Várias decisões judiciais têm
reiterado esse entendimento.
Recentemente, uma juíza da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro concedeu
liminar à Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério Público. A juíza proibiu o
Clube de Diretores Lojistas (CDL) de utilizar os chamados cadastros positivos — que
mostram quantas vezes o consumidor fez compra a crédito — e repassar os dados
pessoais para fornecedores, sob pena de pagamento de multa de R$ 10 mil por
ocorrência. O uso do cadastro positivo por lojistas e financeiras vem provocando tanta
discussão que o titular da Secretaria de Direito Econômico (SDE), Daniel Krepel
Goldberg, acaba de enviar um projeto de lei, que está hoje na Casa Civil, para
regulamentar a questão.
O Ministério Público tem aberto processos administrativos a partir do
depoimento de consumidores que tentaram crédito em lojas e tiveram seu pedido
negado porque já haviam feito outros financiamentos.
GLOSSÁRIO
Ação de Regresso – é o meio utilizado para ressarcimento de uma despesa obtida por
ato originário de terceiro;
Alienação - ato que transfere a propriedade de uma coisa para outra pessoa, seja por
venda, por troca, seja por doação.
Anuência - aprovação, autorização, consentimento na prática de um ato, sem qualquer
oposição. Assim, pode haver exigência legal ou contratual que estipule o número
mínimo de pessoas para compor uma reunião ou assembleia, ou ainda, o número
mínimo de votos necessários para deliberar certas matérias. A mesma exigência ocorre
com a representatividade no capital social. Portanto, há matérias que, para serem
aprovadas, exigem quórum de maioria dos sócios ou maioria representativa do capital
social.
Ativo - é o haver, é o que se tem, ou se possui, indicando todo acervo de bens de
quaisquer espécies, o qual forma o conjunto patrimonial da pessoa física ou jurídica;
toda espécie de valor com que a pessoa pode contar para satisfazer suas obrigações ou
seus compromissos.
Ato ilícito: aquele praticado sem direito e que causa dano a outrem. (Clóvis Bevilaqua)
Autônomo - pessoa física que, sem sócio, trabalha com autonomia e total
independência na condução de seus negócios. Tanto pode ser o profissional que atua
sem estabelecimento organizado, como aquele que exerce profissão (terceirizados) em
suas atividades.
Autotutela – quando o indivíduo defende com seus próprios meios os direitos que
entende possuir;
Caput – é o texto principal de um artigo;
Carência: é o período ininterrupto, contado a partir da data de início da vigência do
contrato do plano de saúde, durante o qual, o contratante paga as mensalidades, mas
ainda não tem acesso a determinadas coberturas previstas no contrato, conforme
previsto no inciso V do art. 12 da Lei n.º 9.656/98. Os prazos máximos de carência
estabelecidos na Lei nº 9.656/98 são: urgência e emergência - 24h; parto a termo - 300
dias (quando o parto acontece antes, é tratado como procedimento de urgência),
demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias, doenças e lesões
preexistentes - 2 anos.
Cessão - Todo ato pelo qual a pessoa cede ou transfere a outrem direitos ou bens que
lhe pertencem.
Cláusula Arbitral – Cláusula colocada em contrato pelas partes, através de escolha
mútua, para em caso de litígio, ser submetida à decisão de junta arbitral, pela qual uma
terceira pessoa intervém, pondo fim a um litígio entre duas partes. Tal decisão terá
caráter obrigatório, tendo os mesmos efeitos de uma decisão judicial.
Cobertura Parcial Temporária: é o período de até 24 meses, estabelecido em
contrato, durante o qual o beneficiário não terá cobertura àquelas doenças e lesões
preexistentes declaradas. Nesse período, pode haver exclusão de eventos cirúrgicos,
internações em leitos de alta tecnologia e procedimentos de alta complexidade
relacionados diretamente às patologias relatadas pelo beneficiário.
Couvert artístico: gratificação dada em decorrência da apresentação ao vivo de um
profissional.
Dano material: Aquele que atinge diretamente o patrimônio da pessoa física ou
jurídica.
Decadência – perda de um direito, pelo fato de seu titular não exercê-lo dentro do prazo
legal;
Direitos de personalidade: aqueles inerentes à pessoa e à sua dignidade (Vida, honra,
imagem, nome e intimidade).
Entes Despersonalizados – são entes que, apesar de não terem personalidade jurídica,
podem ser titulares de direitos e obrigações na forma da lei;
Fidelização: Processo ou técnica que visa a manter a clientela cativa a determinada
empresa mediante recursos de relações públicas, promoção etc.
Furto: Crime previsto pelo artigo 155 do Código Penal que consiste na substração de
coisa alheia móvel para si ou para outrem. Difere do roubo por ser praticado sem
emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça.
Hipossuficiência - é a ausência de recursos financeiros e também técnicos para
comprovar seu direito;
Jurisprudência – fonte do direito que consiste em aplicar em casos semelhantes,
orientações uniformes dos tribunais;
Jurisprudência: Conjunto de soluções dadas às questões de direito pelos juízes e
tribunais superiores.
Música ambiente: Ao reverso da apresentação ao vivo, a música ambiente é aquela
disponibilizada por intermédio de som mecânico.
Nexo de causalidade: é o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por
ela produzido.
Outorga - consentimento, autorização.
Personalidade Jurídica – é a unidade de pessoas ou de patrimônios visando ao
atingimento de determinados objetivos;
Plano de destino: é o plano privado de assistência à saúde a ser contratado pelo
beneficiário por ocasião da portabilidade de carências.
Plano de origem: é o plano privado de assistência à saúde contratado pelo beneficiário
no período imediatamente anterior à portabilidade de carências.
Portabilidade de carências: é a contratação de um plano privado de assistência à
saúde, com registro de produto na ANS na mesma ou em outra operadora,
concomitantemente à rescisão do contrato referente a um plano privado de assistência à
saúde. Este, contratado após 1º de janeiro de 1999 ou adaptado à Lei de nº. 9.656, de
1998, em tipo compatível, observado o prazo de permanência, na qual o beneficiário
está dispensado do cumprimento de novos períodos de carência ou cobertura parcial
temporária.
Prazo de permanência: é o período ininterrupto em que o beneficiário deve manter o
contrato de plano de origem em vigor para se tornar elegível para portabilidade de
carências com base na regra de portabilidade de carências prevista no art. 3º.
Presunção – Presumido - Do latim praesumptione, juízo, concepção anterior a qualquer
experiência, ideia inata.
Relação Jurídica – quando uma relação de duas ou mais pessoas encontra-se inserida
em uma norma instituída pelo legislador; sócios à sociedade, para que esta tenha vida.
Tipo compatível: é o tipo que permite ao beneficiário o exercício da portabilidade para
outro tipo por preencher os requisitos de abrangência geográfica, segmentação
assistencial, tipo de contratação e faixa de preço.
Tipo: é a classificação de um plano privado de assistência à saúde com base na
abrangência geográfica e segmentação assistencial.
Título de Crédito – papel que formaliza um direito, possibilitando sua tradução em
dinheiro;
Transações – negócio, operação ou pacto celebrado entre as pessoas;
UFERMS: Unidade Fiscal Estadual de Referência de Mato Grosso do Sul.
Venda casada: ocorre quando o fornecimento de um produto ou serviço é condicionado
à compra de outro produto ou serviço. A lei proíbe expressamente essa conduta,
definida inclusive como crime contra a ordem econômica e contra as relações de
consumo.
Verossimilhança – qualidade de verossímil, sendo este entendido como semelhança à
verdade, que não repugna a verdade.
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<http:www.aurelio.ig.com.br>
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Código de Defesa do Consumidor disponível em <http:WWW.presidencia.gov.br>
Garcia, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor, Código Comentado e
Jurisprudência. 3 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2007.
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Lei estadual n.º3.523, de 3 de junho de 2008, disponível em <http:www.al.ms.gov.br>
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<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3436>.
RIEDI, Maria Eloiza Balaban. As despesas processuais e a inversão do ônus da
prova pelo CDC . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4115>.
Arianne Gonçalves Mendonça
- Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.
- Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto de Ensino Luis Flávio
Gomes em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp.
- Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom Bosco em
parceria com o Portal Educação Ltda.
- Graduada em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco.
- Extensão em Processo do Trabalho pela Associação dos Advogados de São Paulo.
- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia do Estado de
Mato Grosso do Sul.
- Extensão em Direito do Consumidor pela Associação dos Advogados de São Paulo.
- Palestrante sobre temas da área de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.
- Ministrante de cursos especiais e treinamentos nas áreas de Direito do Consumidor e
Direito do Trabalho.
- Articulista colaboradora periódica do jornal ―A crítica‖ e Informativo Migalhas.
- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e
Direito Empresarial.
Caroline Mendes Dias - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.
- Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do
Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS.
- Pós-graduanda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP.
- Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB.
- Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do
Pantanal – Uniderp.
- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia de Mato
Grosso do Sul – ESA/MS.
- Membro da Comissão de Defesa do Patrimônio Público e Social da OAB/MS (2008-
2009).
- Professora das disciplinas de Direito Processual Civil, Constitucional e Administrativo
para concursos públicos.
- Palestrante sobre temas das áreas de Direito do Consumidor, Administrativo, Autoral e
Marcário.
- Ministrante de cursos especiais e treinamentos em Direito Administrativo,
Constitucional e Consumidor.
- Articulista colaboradora periódica do Jornal ―A Crítica‖, Informativo Migalhas e
Revista BoniIuris.
- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito Administrativo, Consumidor, Autoral
e Família.
Locais que facilitam acesso à Justiça e solução de seus problemas
1 - JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS
- Para causas cíveis e criminais que não ultrapassem 40 salários mínimos, sendo que
para causas de até 20 salários mínimos não necessita de advogado, basta comparecer no
Juizado e eles registrarão seu problema, que será enviado para o Juiz. Abaixo estão
informações sobre os Juizados Especiais de Campo Grande/MS.
a) Juizado Especial Central
- Rua Antônio de Oliveira Lima, 28 - (67) 3313-5061
- Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 22h00.
b) Juizado das Moreninhas
- Rua Barreiras, 718 –Moreninha II - (67) 3317-1619
- Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 22h00.
c) Juizado da UCDB
- Av. Tamandaré, 6000 –Seminário II - 3312-3641
- Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 22h00.
d) Juizado Especial Itinerante
- Rua Antônio Corrêa, 85 – Monte Líbano - (67) 3314-5503
- Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 07h00 às 18h00.
e) Juizado Especial para questões de trânsito
- Rua Antônio Corrêa, 85 – Monte Líbano - (67) 3314-5504 - (67) 3314-5534
- Atendimento: diariamente, inclusive sábados, domingos e feriados, das 08h00 às
22h00.
* Atenção: em caso de acidentes de trânsito sem vítimas, ligar 159 ou 0800-6471333.
2 - JUIZADO ESPECIAL FEDERAL
- Trata de ações judiciais de pequeno valor, de competência da Justiça Federal, tais
como as ações contra o INSS, a União, entre outros.
- Rua 14 de Julho, 356 – Vila Glória - (67) 3382-2564
- Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 16h00.
3 – PROCON
- Para registro de reclamações de consumidores e tentativa de acordo com a empresa.
- Rua 13 de junho, 930 – Centro - (67) 3313-5095
- Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 18h00.
4 - DEFENSORIAS PÚBLICAS
- Nas Defensorias Públicas, os cidadãos encontram serviços públicos de advogados para
orientação e representação em processos judiciais.
a) Defensoria Pública Estadual
- Os profissionais cuidam de ações de natureza comum, como as cíveis, de família,
crime, entre outras.
- Rua da Paz – Centro - (67) 3317-4300. Atendimento: de segunda a quinta-feira, das
07h30m às 16h30m.
b) Defensoria Pública Federal
- Os profissionais atuam em causas de natureza federal.
- Rua Dom Aquino, 2350 – Centro - (67) 3324-1305
- Atendimento: de segunda a sexta-feira – horário comercial.
5 - NÚCLEOS DE PRÁTICA JURÍDICA
- As Universidades locais disponibilizam o serviço de assistência jurídica à
comunidade, de forma gratuita, sendo as pessoas de baixa renda atendidas por
advogados e acadêmicos do curso de Direito, tanto para consultas, como para
acompanhamentos de ações judiciais em diversas áreas. Abaixo estão as informações
sobre esses Núcleos.
a) Núcleo da UCDB
- Avenida Tamandaré, 6000 – Seminário - (67) 3312-3643 - - Atendimento; das 07h00
às 17h00.
b) Núcleo da UNIDERP
- Rua Ceará, 333 – (67) 3348-8065 - - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 07h30
às 11h30m e das 13h00 às 17h00.
c) Núcleo da UNAES
- Rua Teotônio Rosa Pires, 201 – Vila Rosa Pires - 3321-8685 - Atendimento: de
segunda a sexta-feira, das 07h30m às 11h30m e das 13h30 às 17h00.
6 – INSS
- Rua 26 de Agosto, 347 – Centro
Ligação gratuita para 135
7 – FÓRUM TRABALHISTA
Julga ações trabalhistas. Para propor uma ação trabalhista o reclamante não precisa de
advogado, basta ir ao Fórum e procurar o ―setor de atermação‖, onde será registrada a
reclamação e fornecidas as demais informações.
- Rua João Pedro de Souza, 1025, 3º andar, Vila Glória. - (67) 3316-1905
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