inadmissibilidade das provas ilícitas – art. 5º. lvi - busca da verdade processual

Inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação

Teoria dos frutos da árvore envenenada: criação jurisprudencial incorporada ao direito positivo com a Lei

11.690/2008 (reformas parciais do CPP)

Lembrar-se de também pedir a declaração de inadmissibilidade de todas as provas derivadas,

igualmente devem ser desentranhadas

Sistema acusatório

Clara divisão entre as funções de acusar e julgar;

valoração da causa penal exercida por juiz alheio aos interesses das partes, que não detém poderes de iniciativa probatória ou de adoção, de ofício, de medidas restritivas ao longo do processo. Processo de partes, com paridade de armas. Oralidade e publicidade.

Resquícios do sistema inquisitório que devem ser combatidos na peça

Adoção de medidas cautelares de ofício: artigos 311 (prisão preventiva), 127 (medidas cautelares reais)

Determinação de meios de obtenção de prova: 242 (busca e apreensão); interceptação telefônica

Ativismo judicial na denúncia ou no aditamento da denúncia: artigos 28 e 384, §1

Condenação sem pedido: quando o MP pede a absolvição e no reconhecimento de agravantes não postuladas – art. 385

Produção antecipada de prova no inquérito determinada de ofício

Art. 156, I: - provas consideradas urgentes e relevantes; - observada a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida

Ou seja, medida excepcional porque mitiga a ampla defesa uma vez que o suspeito e seu defensor não sabem qual será eventualmente a imputação

GRAVE PROBLEMA: O JUIZ PODE DETERMINAR DE OFÍCIO = para isso ele precisa elaborar a hipótese acusatória antes do MP = violação à imparcialidade do julgador, que integra a garantia do juiz natural

Emendatio libelli e Mutatio Libelli – arts. 383 e 384 do CPP

Regra da congruência ou correlação entre acusação e sentença

Para que não haja cerceamento de defesa a sentença não pode se afastar do quanto descrito faticamente na

denúncia ou queixa

Emendatio libelli

O juiz pode dar classificação jurídica ao fato diversa daquela efetuada pelo MP na denúncia, mesmo para aplicar pena mais grave

•Nesse caso, não se altera a descrição fática da denúncia

• “o réu defende-se dos fatos”

Mutatio libelli

Alteração dos fatos descritos na denúncia ou inclusão de qualquer circunstância nova = exige-se aditamento do Ministério Público em até 5 dias após o encerramento da instrução

•Exclusivo de crime de ação penal pública ou privada subsidiária da pública

•Respeito ao sistema acusatório?•Art. 384, §1º: se o MP não aditar, o juiz pode aplicar o art. 28 do CPP

Procedimento após o oferecimento do aditamento

-Oitiva da defesa em 5 dias

-Decisão judicial acerca da rejeição ou recebimento do aditamento

-Designação de audiência em continuação para interrogatório e eventual oitiva de até 3 testemunhas arroladas por cada parte

• O juiz fica adstrito aos termos do aditamento (não pode julgar com base na denúncia original)

Súmula 543 do STF

-NÃO É POSSÍVEL A APLICAÇÃO DO ARTIGO 384 DO CPP EM SEGUNDA INSTÂNCIA

ou seja

-NÃO PODE HAVER O ADITAMENTO DA DENÚNCIA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA

porque seria supressão o duplo grau de jurisdição

Regra da imediação ou identidade física do juiz

o juiz que colheu a prova fica vinculado para o julgamento, deverá ser aquele que profere a sentença (art. 399, §2º)

Valores relacionados: oralidade, sistema acusatório (contraponto ao processo escrito, distante do réu e da prova oralmente colhida – as impressões pessoais diretas são importantes à aferição da credibilidade de todos os depoentes)

Fundamento legal correlato: art. 405, §1: sempre que possível deve ser feita a colheita audiovisual de toda a audiência, “destinada a obter maior fidelidade das informações”

Sistema direto de inquirição ou exame cruzado

Art. 212. as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente às testemunhas.

Papel do juiz: indeferir as perguntas que puderem induzir resposta ou que foram repetitivas ou impertinentes;

ao final, efetuar perguntas para o esclarecimentos de pontos que eventualmente não tenham sido abordados ou suficientemente esclarecidos pelas partes

• exceção: interrogatório (ato primordialmente presidencial)

Interrogatório

Ato obrigatório, realizável ao final da audiência una, ou a qualquer tempo, quando comparecer o acusado

Meio de defesa (eventualmente fonte de prova – confissão e delação espontâneas)

Não é um ato à disposição do juiz, voltado principalmente à obtenção da confissão.

Defesa técnica e autodefesa no interrogatório

Entrevista prévia com o defensor

Comunicação e contato direto durante o ato (a presença do defensor técnico é indispensável)

Possibilidade de perguntas pelas partes (mas o ato é presidencial, diferentemente da colheita de testemunhos)

Informação prévia sobre o direito ao silêncio, que não importará em confissão ou em prejuízo à defesa

Havendo mais de um réu – são interrogados separadamente, com a presença do defensor técnico de cada um em todos os atos

direito de perguntas ao corréu principalmente quando há delação (precedentes no STF)

Interrogatório no presídio

Art. 185, CPP – presença do juiz, promotor e defensor no presídio, em sala própria do local onde estiver recolhido o réu

Garantia da publicidade – o Código não delimita, mas pode haver interpretação de garantia da publicidade interna dada a circunstância do ato praticado no interior do estabelecimento prisional

Interrogatório por videoconferência

V. HC 88.914-0/SP, 2 Turma do STF, Relator Min. Cesar Peluso (impetrado pela

Defensoria Pública de SP)

Declaração da inconstitucionalidade da lei paulista n. 11.819/2005

Edição da lei federal n. 11.900/2009

Lei federal n. 11.900/2009Medida excepcional, mediante decisão judicial fundamentada que demonstre concretamente a necessidade da medida

Critérios típicos de necessidade: 1) risco à segurança pública (organização criminosa ou risco de fuga); 2) enfermidade ou outra circunstância que dificulte o comparecimento do réu; 3) constrangimento de vítimas ou testemunhas (devendo prevalecer o depoimento destas por video-conferência); 4) cláusula genérica final: gravíssima questão de ordem pública

Lei federal n. 11.900/2009

As partes devem ser intimadas da decisão que determina o interrogatório por videoconferência com 10 dias de antecedência

Deve ser garantida a entrevista prévia com o defensor do réu e a comunicação reservada também entre os advogados que estiverem no presídio e no fórum

Inconstitucionalidade material

Deficiência da defesa técnica (entrevista e qualquer comunicação por telefone, falta de estrutura para o acompanhamento de dois advogados)

Prejuízo à autodefesa pela participação desumanizada do réu, sem contato direto com o juiz, defensor e testemunhas. Réu como sujeito processual, e não como objeto do processo.

Inconstitucionalidade material

CADH e o papel do juiz como fiscal da legalidade da prisão e da preservação dos direitos do acusado preso – “toda pessoa presa será levada, sem demora, à presença do juiz”

Aumento da incidência de abusos e coação física e psicológica

Ruptura mais grave com a isonomia entre os acusados soltos e presos, já naturalmente existente

Busca domiciliar – art. 5°, XI, CF Inviolabilidade do domicílio

Realizada com mandado judicial (inconstitucionalidade do art. 241 do CPP), que deve ser cumprido durante o dia

Exceto: com o consentimento do moradorem situação de flagrante delito

(em caso de desastre, para prestar socorro – não autoriza a busca, mas o ingresso no domicílio)

DIA – Aplicação analógica do artigo 172 do CPC:

das 6h às 20h

Consentimento de entrada da polícia

• Dado por pessoa capaz, de modo expresso

• Os policiais devem se identificar como tal (o morador deve saber qual o objetivo da busca)

• Não deve ser válido na hipótese de pessoas presas cautelarmente ou detidas

Estado de flagrância delitiva

Quando o crime está acontecendo ou acaba de ocorrer (no caso de flagrante presumido é mais controverso)

Atenção para os crimes permanentes, em que o estado flagrancial também é permanente (ex. guarda de arma ilegal ou drogas)

* Mas, deve haver fundada suspeita. No caso claro de busca ilegal, a eventual apreensão de drogas ou armas não valida o procedimento

Requisitos da busca

1.Finalidade definida e clara (qual objeto/pessoa se procura?) – evitar abuso na apreensão de objetos não relacionados com a causa penal2. Mínima explicitação das razões pelas quais se presume que o objeto/pessoa esteja em dada residência ou com dada pessoa3. No caso da busca domiciliar, identificação do local e de

seu proprietário

O mandado deve ser o mais

específico possível – vedação

a buscas genéricasO auto deve ser

assinadopor 2 testemunhas

presenciais

Busca em escritório de advocacia

Permissão legal exclusivamente para a hipótese de busca e apreensão do corpo de delito

Deve ser acompanhada por representante da OAB (norma do estatuto da OAB declarada constitucional pelo STF na ADIn 1.127-8)

Está em jogo também agarantia da ampla defesa

Busca de cartas particulares

Inadmissível, pois ilícita a prova, tendo em vista que fere a inviolabilidade da correspondência – art. 5º, XII, da CF

* Inconstitucionalidade do art. 240, §1º, f, do CPP

A questão da vinculação causal

Princípio da especialidade da prova buscada ou vinculação causal da prova:

O ato que autoriza a busca domiciliar é delimitado e vinculado àquele processo, não podendo produzir efeitos para outros processos através do encontro fortuito de outros objetos/ elementos de prova relacionados a outros crimes

Isso permitiria uma investigação generelizada, sem prévias hipóteses e, portanto, de natureza inquisitorial