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I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais | nº 14 - setembro/dezembro de 2013 | ISSN 2175-5280 |
Expediente | Apresentação | Entrevista | Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam Jacy de Souza Mendonça | Artigos | Mensagens ao léu
dos ventos | Alberto Silva Franco | A tutela (não) penal dos delitos por acumulação | Ana Carolina Carlos de Oliveira | Tecnologias da informação e
comunicação, comércio eletrônico, preços de transferência e fraude fiscal | Juan Carlos Ferré Olivé | Traduzido por Flora Sartorelli V. de Souza |
Fundamento da responsabilidade em comissão por omissão dos diretores de empresas | Eduardo Demetrio Crespo | Traduzido por Adriano Galvão |
Societas/universitas delinquere ed puniri potest: a experiência holandesa como modelo para a Espanha? | John. A. E. Vervaele | Traduzido por Fauzi
Hassan Choukr | História | Delineamentos sobre o crime de assédio sexual | Bruno Salles Pereira Ribeiro | Resenha de filme | O Crime do Século
| Fernanda Vilardi Caporalini | Resenha de livro | El Nuevo Sistema del Derecho Penal - Una Introducción a la Doctrina de la Acción Finalista, de Hans
Welzel | Isabele Cristina Hadama Raymundo
14
expediente
expediente
2Revista Liberdades - nº 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
expediente sumário apresentação entrevista artigos história resenha
ExpedientePublicação do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Coordenadores-Chefes dos Departamentos
Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara
Boletim: Rogério FernandoTaffarello
Comunicação e Marketing: Cristiano Avila Maronna
Convênios: José Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
!"#"$%&'()"*!+,-#$.(Ana Carolina Carlos de Oliveira
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina D’Angelo
/'!'01$-$2. Fernanda Regina Vilares
Núcleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relações Internacionais: Marina Pinhão Coelho Araújo
Revista Brasileira de Ciências Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
Tribuna Virtual IBCCRIM: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Diretoria da gestão 2013/2014
Presidente:
Mariângela Gama de Magalhães Gomes
Assessor da Presidência: Rafael Lira
1ª Vice-Presidente: Helena Lobo da Costa
Suplente: Átila Pimenta Coelho Machado
2º Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
Suplente: Cecília de Souza Santos
1ª Secretária: Heloisa Estellita
Suplente: Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
2º Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Suplente: Fernando da Nobrega Cunha
1º Tesoureiro: 345"'(6'-#(7"8$!+'5
Suplente: Danyelle da Silva Galvão
2º Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
Suplente: Renato Stanziola Vieira
Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif
Suplente: Matheus Silveira Pupo
Conselho Consultivo
Ana Lúcia Menezes Vieira9!$(7'-$(7#:8";+(;*(<=">*"1$
Diogo Rudge MalanGustavo Henrique Righi Ivahy BadaróMarta Saad
Ouvidor
Paulo Sérgio de Oliveira
Colégio de Antigos Presidentes e Diretores
Presidente: Marta Saad
Membros: Alberto Silva FrancoAlberto Zacharias ToronCarlos Vico MañasLuiz Flávio GomesMarco Antonio R. NahumMaurício Zanoide de MoraesRoberto PodvalSérgio Mazina MartinsSérgio Salomão Shecaira
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Presidentes das Comissões Organizadoras
?@A()'!#B12'(;*(/'!'01$-$2(;*()"C!#"$2()1"8"!$"2.(Fernanda Regina Vilares
19º Seminário Internacional: Carlos Alberto Pires Mendes
Comissão Especial IBCCRIM – Coimbra
Presidente:Ana Lúcia Menezes Vieira
Secretário-geralRafael Lira
Coordenador-chefe da Revista Liberdades
Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Fábio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
João Paulo Orsini Martinelli
Conselho Editorial:
Alexis Couto de Brito
Cleunice Valentim Bastos Pitombo
Daniel Pacheco Pontes
Fábio Lobosco
Giovani Agostini Saavedra
Humberto Barrionuevo Fabretti
José Danilo Tavares Lobato
João Paulo Orsini Martinelli
João Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
Colaboradores da edição:
Carolline Cippiciani
Glauter Del Nero
Milene MaurícioD1'E*+'(014-#'(*(;"$01$8$%&'.
Lili Lungarezi
Presidentes dos Grupos de Trabalho
Amicus Curiae: Thiago Bottino
Código Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
Cooperação Jurídica Internacional: Antenor Madruga
Direito Penal Econômico: Pierpaolo Cruz Bottini
Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justiça e Segurança: Alessandra Teixeira
Política Nacional de Drogas: Sérgio Salomão Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda
sumário
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4Revista Liberdades - nº 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
expediente sumário apresentação entrevista artigos história resenha
sumario
Expediente ...................................................................................................................................... 2
Apresentação ................................................................................................................................ 6
Entrevista
Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam Jacy de Souza Mendonça ............................. 9
Artigos
Mensagens ao léu dos ventos ......................................................................................................... 14
Alberto Silva Franco
A tutela (não) penal dos delitos por acumulação ........................................................................ 25
Ana Carolina Carlos de Oliveira
Tecnologias da informação e comunicação, comércio eletrônico, preços de transferência
e fraude fiscal .................................................................................................................................... 50
Juan Carlos Ferré Olivé
Traduzido por Flora Sartorelli V. de Souza
Fundamento da responsabilidade em comissão por omissão dos diretores de empresas ....... 61
Eduardo Demetrio Crespo
Traduzido por Adriano Galvão
Societas/universitas delinquere ed puniri potest: a experiência holandesa como modelo
para a Espanha? ............................................................................................................................... 93
John. A. E. Vervaele
Traduzido por Fauzi Hassan Choukr
sumário
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5Revista Liberdades - nº 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
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HistóriaDelineamentos sobre o crime de assédio sexual ........................................................................... 131
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Resenha de filme
O Crime do Século ........................................................................................................................... 161
Fernanda Vilardi Caporalini
Resenha de livro
El Nuevo Sistema del Derecho Penal - Una Introducción a la Doctrina de la Acción Finalista,
de Hans Welzel ................................................................................................................................. 174
Isabele Cristina Hadama Raymundo
editorial
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6Revista Liberdades - nº 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
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Apresentação
Ao iniciarmos a preparação deste número da Revista Liberdades, não sabíamos que coincidentemente teríamos uma edição
tão especial. Os quatro artigos que o leitor terá em mãos abordam aspectos extremamente atuais sobre crimes econômicos, desde a
construção dogmática de tipos penais até os critérios de imputação de autoria da pessoa moral e física. Mas não é somente nos textos
técnicos que contamos com dedicação especial.
Temos o privilégio de publicar a conferência de abertura do 19º Seminário Internacional do Instituto, proferida pelo Doutor
Alberto Silva Franco. Com a insuperável clareza e lucidez que lhe é peculiar, nossa pedra fundamental aborda quatro assuntos que se
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análise cuidadosa e transparente; sobre o importante papel das redes sociais e sua necessária utilização para a reforma positiva dos meios
de comunicação instantâneos; a cultura do medo no melhor estilo Frank Furedi e do prejuízo que causa a qualquer política desavisada
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Brasileiro de Ciências Criminais. Um discurso – não em termos políticos, mas sim gnosiológico – que será lembrado por muitas futuras
gerações, veiculado rápida e penetrantemente pela rede de computadores, e utilizado sem medo para os que se propuserem a se postar
não só contra as desigualdades econômicas e seccionais da sociedade, mas contra todo e qualquer Direito Penal irracional.
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O primeiro artigo produzido por Ana Carolina Carlos de Oliveira renova a discussão sobre os delitos cumulativos ou por
acumulação, teoria iniciada por Lothar Kuhlen e que ainda possui certa ressonância entre autores nacionais e estrangeiros. O trabalho,
de forma sólida e coerente, aborda os fundamentos morais, jurídicos e administrativos do injusto formado por comportamentos isolados
que não teriam capacidade ou legitimidade para o Direito Penal, chegando a uma conclusão racional.
O professor catedrático de Huelva e participante da 19ª edição do Seminário Internacional do Instituto, Juan Carlos Ferré
Olivé9)"$'"')3#)*()'11*!"&)(* "&);&*%&)#D;4&$'3&)#()!&11')3&*"$ !'9)1&+$#)'1) (;4 %'=>#1)3&)E*D&)#)%&(F$% &)#4#"$G! %&)!&)H $# "&)
Penal tributário. São feitas importantes considerações sobre o marco penal, as garantias que devem ser mantidas mesmo neste espaço
apresentacao
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tecnológico e principalmente quais as repercussões sobre o fato gerador e sua sonegação fraudulenta, característica essencial dos delitos
tributários.
Também da Espanha recebemos o artigo do professor catedrático de Toledo, Eduardo Demetrio Crespo. Já bem conhecido entre
os brasileiros por sua invejável capacidade de pesquisa e fundamentação, brinda-nos mais uma vez com um estudo robusto sobre a
responsabilidade omissiva dos diretores de empresa, e da natureza do dever de garantidor que pode levar o diretor à imputação de uma
conduta típica. O autor trabalha com todas as teorias sobre a derivação da responsabilidade e apresenta suas conclusões sobre qual o
(&3#4&)(' 1)#2% #!"#/)
O último texto foi produzido por John Vervaele, que aborda a responsabilidade da pessoa jurídica na Holanda e traça um paralelo
com a recente inclusão do mesmo instituto no Direito Penal espanhol, não sem antes oferecer uma rica evolução histórica sobre o tema.
Como não poderia deixar de ser, o autor também aborda a responsabilidade dos diretores e apresenta importantes conclusões sobre um
modelo ideal.
Como o dito, uma edição “econômica” especial.
Completando o volume e mantendo o alto nível editorial, Bruno Salles Pereira Ribeiro nos brinda com um estudo histórico sobre
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Entre as resenhas, duas excelentes contribuições. Fernanda Vilardi Caporalini apresenta de forma poética sua compreensão do
24(#)L@)%$ (#)3&)1F%*4&M9)#)Isabele Cristina Hadama Raymundo descreve o sempre atual e consagrado livro de Welzel sobre sua teoria
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J'1)%&(&)3 11#)!&);'$78$'6&) ! % '49)!.&)F)1&(#!"#)!&1)"#D"&1)% #!"B2%&1)5*#)"#(&1)')#D%#4N!% '/)O)$#C 1"')F) !'*8*$'3')%&()*(')
entrevista concedida pelo Professor Jacy de Souza Mendonça. Filósofo do Direito, que há mais de seis décadas encanta seus alunos de
graduação e pós-graduação ensinando sobre humanismo, valores e justiça. Seu !"#$%&'%()$#$(*%&$%&+"'+,$, editado atualmente pela
P 33#49)F)K! %&)!&)8N!#$&9)$#;4#"&)3#);&1 % &!'(#!"&1)24&1I2%&1);$&6*!3&1)1&+$#)&)3#C#$)Q*$B3 %&9)')$#4'=.&)A*('!')#)&)+#()%&(*(9)
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e ao mesmo tempo simples na revelação de autores consagrados como Kant, Kelsen e Radbruch. Em sua entrevista avalia a exigência
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Tenho certeza de que o leitor, assim como eu, aproveitará cada um dos textos deste volume e o terá como um diferenciado
exemplar a ser acessado, indicado e citado, reiteradamente. O único prejuízo é debitado à coordenação, que agora terá a difícil tarefa
de manter o mesmo nível nas futuras publicações.
São Paulo, 23 de agosto de 2013.
Alexis Couto de BritoCoodenador-chefe da Revista Liberdades (gestão 2013-2014)
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El nuevo sistema del Derecho Penal – Una introducción a la doctrina de la Acción Finalista, de Hans Welzel1-2
Isabele Cristina Hadama RaymundoGraduanda em Direito na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – Campus Seropédica.Pesquisadora do Grupo de Pesquisas Ciências Criminais - UFRRJ.
Resumo: Este trabalho tem como escopo expor a teoria de Hans Welzel contida no livro O novo sistema de direito penal, bem como compará-
la a outras teorias por meio da análise das categorias sistemáticas que compõem a Teoria do Delito. Na resenha buscar-se-á confrontar a teoria
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!)0&,'/,'("0"(&,0$6"0'"%'()!&0$7-$89,%'/"/"%'+,#)' !"#$%*)'+"0"')'/,%,!:)#:$*,!&)'/"';,)0$"'/)'<,#$&)='
Palavras-chave: Hans Welzel; Finalismo; Teoria da Ação Final; Culpabilidade Normativa.
Abstract: The scope of this work presents Hans Welzel’s theory contained in the book “The New Criminal Law System” and compares it
to other theories through an analysis of systematic categories that make up the Theory of Crime. In this writing a confrontation is sought
7,&>,,!'&?,' !"#$%&'&?,)0@'"!/'&?,'()!&,*+)0"0@'&?)-4?&.'>$&?'&?,'+-0+)%,')A'%?)>$!4'$!()!%$%&,!($,%'$!'&?$%'$!3-,!&$"#'/)4*"&$('(0$*$!"#'
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Keywords: Hans Welzel; Finalism; Theory of Final Action; Regulatory liability.
Sumário:'C='D!&0)/-8E)'F'G='<"%',%&0-&-0"%'#H4$()I0,"$%'F'J='<)'()!(,$&)')!&)#H4$()'/,'"8E)'F'K='<"',%&0-&-0"'/"'&,)0$"' !"#$%&"'/)'/,#$&)'F'L='
B)!%$/,0"89,%' !"$%='
1.... Trad. José Cerezo Mir. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004.
2.... Esta resenha integra as atividades da Linha de Pesquisa Ação Penal e Metodologia do Sistema Jurídico-Penal do Grupo de Pesquisas Ciências Criminais da Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ liderado pelo Prof. Dr. José Danilo Tavares Lobato.
resenha de livro
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1. Introdução
M'/)-&0$!"' !"#$%&"'!"%(,'()*')')7N,&$:)'/,'%-+,0"0')'+)%$&$:$%*)'!,)O"!&$"!)='P"!?)-'0,+,0(-%%E)'!"'M#,*"!?"'/)'+H%I4-,00"'")'
estabelecer limites ontológicos à liberdade do legislador. Ao funcionar como um instrumento de limitação ôntica do arbítrio legislativo
!)',2,0(Q($)'/)'+)/,0'+)#Q&$().'"'&,)0$"' !"#$%&"'/"'"8E)'+0,%&"I%,'"'%,0:$0'()*)')7%&5(-#)'R')()001!($"'/,'"7-%)%'&,0"&)#H4$()%'+,#)'
Estado. Welzel'/,%,!:)#:,-'"'/)-&0$!"' !"#$%&".',!&0,'CSJT','CSUT.'V7"%,"/)'!)'*W&)/)'fenomenológico de investigação, sustentando
a formulação de um conceito pré-jurídico de pressupostos materiais existentes antes da valoração jurídica”.3
Welzel busca superar o dualismo metodológico neokantiano negando o caráter metodológico subjetivista neokantista. No conceito
de ação neokantiano há uma evidente compreensão subjetiva da causalidade.4 !"#$%&'#(")*+,*+'(-("."/'+0102("30"4'$*'&0"-*05(-&'(-("
#0-1'1&'(6" *17*#'(+8*-&*6"*8"#$*3'&($9+:*"("#(7(#'3(3*"3*" '-#0$70$($"*"(7$0;<-3($"0"#0-#*'&0"701'&'='1&("30"4'$*'&06"#0-#*3*-309
lhe sobrevida”; sua crítica não se centrava no formalismo, relativismo ou historicismo do neokantismo, “o que, para Welzel, são
#($(#&*$%1&'#(1"><*"$*7$*1*-&(86"3*"7*$"1*6"?$(=*1"7$0@+*8(1A.5
2. Das estruturas lógico-reais
X"'7"%,'/"'&,)0$"' !"#$%&"'/"'"8E)',%&E)'"%',%&0-&-0"%'#H4$()I0,"$%.'Y-,'%E)'+0,,2$%&,!&,%'")'#,4$%#"/)0='Z%%"%'+,0&,!(,*'R'+0H+0$"'
natureza da coisa, ou seja, referem-se à qualidade ontológica do objeto valorado. Qualquer valoração construída pelo legislador está
limitada à essência dessas estruturas. A natureza da coisa é denominada *1&$<&<$("+B?'#090@C*&'=(A. As *1&$<&<$(1"+B?'#090@C*&'=(1"
D1(#:+0?'1#:*"E&$<5&<$*-F" 1G0"*1&$<&<$(1"3("8(&H$'("3*" $*?<+(IG0" C<$%3'#("*"3*1&(#(891*"7*+(" +B?'#("#0-#$*&(" D1(#:+0?'5F6"><*" 1*"
orienta diretamente na realidade, objeto de conhecimento” (tradução livre).6
3.... BITENCOURT, Cezar Roberto. !"#"$%&$'&$(!'(#%&)'*"+&,-&parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 238.
4.... LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI. Revista Liberdades, n. 11, set.-dez. 2012, p. 59.
5.... LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p.59.
6.... WELZEL, Hans. .+&*/'0%&1(1#'2"&$'+&$'!'34%&)'*"+&5& !"#$!%&'()**$+!#"#,"#('*%&$!"#(-#,"#"**$+!#.!",$/%"0#1)-!'/#2$&-/3#4($%'&$",#1#(-#506#78896#:0#;<#=!'%"#(-#&'(":>#7?0#
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176Revista Liberdades - nº 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
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!"#$%&'!()'*&+"'!,%$,-#.+#!'!/0'!#,&+"#0$*$1&'!2/)3'3'!)$!4+#%56!7!*#1&+*'3$%!#+8$*9#!+$:%#!;/'&+!#*#0#)"$+!2'%<!/0!=/>?$!3#!
valor, mas está adstrito a respeitar a essência daquilo que valorará. !"#$%&'()&'*#"+,$-%./#"%&*&$).'("0#$"1.")&1)#"2,(.1"&3&)&'*#1"
#'*#345./#1"2,&$"6(3#$($"&"2,(.1"/#'1&2,7'/.(1"+,$-%./(1"1&$839&8:#"6.'/,3(%(1;7 (tradução livre).
O método fenomenológico é utilizado para descobrir as estruturas essenciais do ser. Trabalha-se da seguinte maneira: considera-
se fenômeno tudo o que é diretamente dado à consciência e intuitivamente apreendido, assim, a realidade é submetida a uma análise
2#)$0#)$*@1&8'A! ',@+! #+"'! ')<*&+#! /"&*&?'.+#! $!0B"$3$! 'C&$0<"&8$! ,'%'! &3#)"&(8'%! "'&+! #+"%/"/%'+A! ,$%! D*"&0$E! #++'+! #+"%/"/%'+! +F$!
submetidas à valoração jurídica. Seguindo a perspectiva metodológica, constata-se que “Welzel trabalhou a ação como uma categoria
345./#8#<+&*.6("#,"345./#8$&(3"$&10#'1=6&3"0#$"/#'/&%&$"#"1,<1*$(*#"&)0-$./#"%#"/$.)&>"?1*&"1,<1*$(*#"&)0-$./#"1&$6&"%&"<(1&"0($("("
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3. Do conceito ontológico de ação
Welzel inicia o livro !"'#6#"1.1*&)("%&"%.$&.*#"0&'(3 tratando da estrutura lógico-real que considera mais importante: o conceito
$)"$*@1&8$!3#!'GF$!9/0')'E!;/#!B!8$)8#&"/'3'!8$0$!'!'"&H&3'3#!9/0')'!3&%&1&3'!'!/0!(06! ,%#+#)"'!,%&0#&%'0#)"#!#++'!#+"%/"/%'E!
uma vez que ela é base de todo o seu sistema. Segundo Welzel, “a ação humana é o eB&$/-/.#"%&",)("(*.6.%(%&"C'(3D"%&1*("(C$)(@:#"
podemos inferir que o homem pode, graças ao seu saber causal prévio, dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal
&B*&$'#"(",)"C);9 (tradução livre).
7.... Idem, ibidem, p. 30: !"#$%&'()*+'(,$#-.%/&+0$#&','%*+()#1$%#2/#*+2*$#3.4#'"'*'(,$2#$(,$"56+0$2#3.+'%'#7)"$%)%#8#7+(0.")%#)#'""$2#0$(2'0.'(0+)2#-.%/&+0)29#:'%$#($#1.'&'#
*$&+;0)%#"$2#'"'*'(,$2#*+2*$2<#2+#"$2#%'0$6'#'(#"$2#,+1$29#:.'&'#&'2+6()%"$2#0$(#1)")=%)2<#&'2,)0)%#2.2#0)%)0,'%'2<#1'%$#'""$2#*+2*$2#2$(#'"#'"'*'(,$#+(&+7+&.)"<#*),'%+)"<#
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8.... LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p. 55.
9.... WELZEL, Hans. !"#(.'7$#2+2,'*)99., cit., p. 41
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expediente sumário apresentação entrevista artigos história resenha
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cabo sua ação no mundo real”11!J"%'3/GF$!*&H%#K6! !,'%"&%!3#++'!*@1&8'E!,$3#0$+!&)2#%&%!;/#!'!H$)"'3#!J8$)+8&M)8&'!3$!(0K!B!#*#0#)"$!
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0#%&)"#$%&'($"#,"0$#.<.$")&$#1"0$#/&11#1"/(,1(.1D")(1"1#)&'*&"(*#1"%.$.5.%#1"C'(3)&'*&"#,"("#).11:#"%&"*(.1"(*#1;12 (tradução livre).
Em contrapartida, *#%#1"#1"%&)(.1"&E&.*#1"F/#'/#).*('*&1GD"2,&"':#"&1*(6()"/#)0$&&'%.%#1"'("6#'*(%&"C'(3"%&"$&(3.H(@:#D"0#$2,&"
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livre).
I&3H&3"(11.'(3#,"2,&"1,("*&#$.("C'(3.1*("%("(@:#"1&"%&1*.'(6("("$&6&3($"J#"1,<1*$(*#")(*&$.(3K – pré-jurídico – responsável
por ligar o J#$%&'()&'*#"+,$-%./#K"(#1"1&,1"0$&%./(%#1"%&"6(3#$;.14 O conceito de ação de Welzel permite o intérprete realizar certas
valorações a respeito da conduta.15
N&2#%#)"#0#)"#!3'!"#$%&'!()'*&+"'E!'!"#$%&'!8'/+'*&+"'!8$)+&3#%'!',#)'+!$!'+,#8"$!$:=#"&H$!#!+#!#+;/#8#!3$!#*#0#)"$!+/:=#"&H$!3$!
'1#)"#6!O$)"/3$E!'!+&0,*#+!0$3&(8'GF$!3'!%#'*&3'3#!B!&)+/(8&#)"#!,'%'!2$%0'GF$!3#!/0!8$)8#&"$!3#!'GF$6!7!#*#0#)"$!+/:=#"&H$!B!/0!
3$+!%#;/&+&"$+!#++#)8&'&+!,'%'!'!8$)(1/%'GF$!3$!8%&0#6! !'/+M)8&'!3$!P)&0$!3#!'1&%!J()'*&3'3#K!8$%%#+,$)3#!'!/0'!2'*"'!3#!+#)"&3$!)'!
conduta, o que atribui caráter de aleatoriedade à ação e termina por punir ações aleatórias, pondo em risco a responsabilidade penal
10..Idem, ibidem, p. 42.
11 ..Idem, p. 43.
12..Idem, p. 32.
13..Idem, p. 44.
14.. LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p. 55.
15.. Idem, ibidem.
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subjetiva.16!Q$%!#++'!%'?F$E!,%$2#%&/.+#!'!8$)9#8&3'!'++#%"&H'!3#!;/#!'!8'/+'*&3'3#!B!8#1'!#);/')"$!'!()'*&3'3#!B!H&3#)"#617
4. Da estrutura da teoria finalista do delito
Como o Direito Penal serve à regulação de ações humanas por meio de suas normas proibitivas e mandamentais, a descrição do
comportamento humano no tipo penal deve visar à completude. O tipo é a fórmula legal que dá vida ao princípio da legalidade, por
isso, torna-se importante sua compreensão, não só atual, mas histórica também. Beling inicia o desenvolvimento do conceito de tipo em
RSTU!'(%0')3$!;/#!$!"&,$!,#)'*!)F$!8$)"&)9'!)#)9/0!=/>?$!H'*$%'"&H$!#!#+"'%&'!*&H%#!3#!"$3$!#*#0#)"$!+/:=#"&H$!')>0&8$E!$!;/#!+#%&'!
uma questão a ser discutida na culpabilidade. Posteriormente, os neokantistas Fischer e Mayer foram os responsáveis por apontar que
o tipo de injusto poderia depender do psiquismo do autor.18
Em 1929 Weber elabora a teoria do tipo misto, analisando que o tipo não é simplesmente uma descrição e conclui que o tipo possui
algum juízo de valor. Em 1935 Alexander Graf Zu Dohna também reforça a importância do tipo misto. Baseado nas considerações
de Weber e Graf Zu Dohna, Welzel conclui a subjetivação do conceito do tipo: o elemento subjetivo, motivador da realização dos
elementos objetivos, é retirado da culpabilidade e transferido para o tipo integrando a dimensão subjetiva do tipo. Welzel chega a essa
conclusão partindo do entendimento de que se o dolo pertence à ação (consciência e vontade para a realização do comportamento),
sendo que a ação é um elemento formador do tipo do injusto, logo o dolo teria necessariamente que ser um elemento integrante do tipo
penal.19
16..GOMES, Luiz Flávio. !"#!$%&'#()*+&introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 531: ,-%"&.%"/)&0%&'"!(12'!%&0)&"#3'%(3)4!*!0)0#&3546#$!7)&(8%&4)3$)&95#&
%&.)$%&3#6)&:)$#"!)*:#($#&1)53)0%&'#*%&);#($#+&')")&95#&3#&'%33)&.)<=>*%&"#3'%(3?7#*&3#&"#95#"@&)0#:)!3@&95#&%&.)$%&$#(A)&3!0%&95#"!0%&B0%*%C&%5@&'#*%&:#(%3@&95#&$#(A)&3!0%&
'"#7!327#*&%&"#35*$)0%&B15*')CDE
17..WELZEL, Hans. F*&(5#7%&3!3$#:)EE., cit., p. 41.
18..SANTOS, Juarez Cirino dos. !"#!$%&'#()*&G&Parte geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 102.
19..Idem, ibidem, p. 102.
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!"#$%&$'(")&*+,"#&-&".&")%&(/0)+%"&1"(2'&%"01+"#&./%$34("(25&'$-+6"1+$."&7+'+")(..8-&,6"#+"1+'9%$+"#&")%($2$34(:"'&1";0&".&%"
um direito penal substancial.” Por esse motivo Welzel percebeu que “somente pela indicação concreta da matéria da proibição é que
.&".+'$.<+=&1"+."&7$>?*/$+."#(")%$*/8)$( nulla poena sine lege”20 (tradução livre).
Cabe salientar que o penalista, autor da obra resenhada, foi o primeiro a conceber o postulado da adequação social. “A teoria da
+#&;0+34(".(/$+,6"<(%10,+#+")(%"@&,=&,6"&7)%$1&"(")&*.+1&*'("#&";0&"+3A&."%&+,$=+#+. no contexto da ordem social histórica da vida
.4("+3A&.".(/$+,1&*'&"+#&;0+#+."B"&6")(%'+*'(6"'8)$/+.6"+$*#+";0&"/(%%&.)(*#+1"C"#&./%$34("#("'$)(",&>+,DE21
Ao negar que o tipo compreenda apenas elementos objetivos, Welzel abre as portas para a subdivisão do tipo penal em tipo
objetivo (comportamento exterior – descrito) e tipo subjetivo (consciência e vontade). Como a ação é composta por duas fases, interior
! "# $%&$'!(&) *&+!%) ,#%-./$!01 !&!/+( .#&!%,# $%&$!2(3/,%-./45&!* ,#/3!)/!/45&6!#/*78*!) 9 !+ $!/,/3%+/)&!,&!#%(&!( ,/3'!:;!01 !/!
<1,45&!)&!#%(&!.&,+%+# ! *!($&%7%$!/4= +!($ ) -,%)/+! *!+ 1!>*7%#&?!@++%*'!Welzel retira o dolo da culpabilidade e o aloca na tipicidade.
Para a constituição do injusto, além de a conduta ter que corresponder à descrição típica, ela deve ser também contrária ao
ordenamento jurídico. A realização do tipo não implica necessariamente sua antijuridicidade. O ordenamento jurídico contém preceitos
( $*%++%9&+!01 !#&$,/*!/!/45&!.&,<&$* !&!A%$ %#&?!A ++ !*&)&'!/!#%(%.%)/) '!,/!9%+5&!-,/3%+#/'!8!ratio cognoscendi da antijuridicidade,
ou seja, é apenas um indício da antijuridicidade da ação. A antijuridicidade pode ser derrubada mediante a presença de uma causa
) ! :1+#%-./45&?!B&+!)%C $ +!) !Welzel: F"#$<&%&*3+" &*'%&"+." /(*/&)3A&."#(" '$)(" /(*.$.'&" &1";0&"01+" $#&*'$G/+"+" '$)$/$#+#&" &"+"
antijuridicidade e não estabelece entre elas uma relação de razão e consequência”22 (tradução livre). A antijuridicidade é um juízo
desvalorativo da conduta típica.23 A antijuridicidade só é objetiva no sentido de um juízo valorativo real, contudo seu objeto, a ação, é
20..WELZEL, Hans. F*&(5#7%&3!3$#:)EE., cit., p. 70.
21..SANTOS, Juarez Cirino dos. !"#!$%&'#()*&G&Parte geral, cit., p. 104.
22..WELZEL, Hans. F*&(5#7%&3!3$#:)EE., cit., p. 83-84.
23..Idem, ibidem, p. 75.
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uma unidade de elementos objetivos e subjetivos.24
No que toca ao conceito de injusto nos delitos culposos, Welzel entendia que ("/(*'&H#("#&/$.$-("#("$*50.'("#(."#&,$'(."/0,)(.(."
consiste na divergência entre a ação realmente empreendida e a que deveria ter sido realizada em virtude dos cuidados necessários.
Dessa divergência advém o desvalor da ação”25 (tradução livre). Ou seja, há uma inobservância do cuidado objetivo ao empreender
uma ação. A observância do cuidado objetivo é caracterizada quando, ao empreender uma ação, o indivíduo considera os efeitos da ação
planejada descobertos por meio de um de um juízo inteligente.
Por outro lado, Hans Welzel adota a estrutura tripartida de crime, na qual “a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são os três
elementos que convertem a ação em um delito”.26!D+#/!%*(&$#/,# !/-$*/45&! +.3/$ . !/!.&,<1+5&!E $/)/!(&$!/3E1,+!/1#&$ +!7$/+%3 %$&+'!
01 !+ !)%C *!-,/3%+#/+! !/&!* +*&!# *(&!) < ,) *!/! +#$1#1$/!7%(/$#%)/!) !.$%* !2</#&!#F(%.&! !%3F.%#&6! !.3/++%-./*!/!.13(/7%3%)/) !.&*&!
pressuposto de pena. É necessário salientar que nem Welzel!, *!&+!-,/3%+#/+!01 !&!+1. ) $/*!) < ,) $/*! ++/!%) %/?
Faz-se necessário ainda traçar algumas considerações acerca da culpabilidade. Dogmaticamente, Liszt supera a responsabilidade
penal objetiva ao elaborar o conceito psicológico de culpabilidade, no qual a culpabilidade é a relação psicológica que vincula o agente
ao fato. Esse vínculo psicológico se revelava por meio do dolo ou da culpa.27 Reinhard Frank, a partir da normalidade das circunstâncias,
introduz um juízo normativo na culpabilidade e percebe que o núcleo dessa categoria estava na reprovação.28 Apesar de Frank ter
avançado rumo à normativização da culpabilidade, o dolo e a culpa foram mantidos na culpabilidade. Essa postura não foi diferente na
doutrina de Edmund Mezger. No entanto, o conceito de culpabilidade da teoria psicológico-normativa foi um passo para a elaboração
24..Idem, p. 76.
25..Idem, p. 111-112.
26..WELZEL, Hans. F*&(5#7%&3!3$#:)EE., cit., p. 69.
27..LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática da culpabilidade. In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). H#:)3&0#&0!"#!$%&'#()*&G&Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 300-302.
28.. Idem, ibidem, p. 303.
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)/!# &$%/!,&$*/#%9/!)/!.13(/7%3%)/) !#$/C%)/!( 3&!-,/3%+*&!G 3C 3%/,&?!Hans Welzel inova em relação às teorias psicológico-normativas
/&!-,/3%C/$!&!($&. ++&!) !,&$*/#%9%C/45&!)/!.13(/7%3%)/) ?!H/$/!.I E/$!/! ++ !$ +13#/)&'!&+! 3 * ,#&+!+17: #%9&+!)&3&! !.13(/!<&$/*!
retirados da culpabilidade e descolados para o tipo penal.
Assim, a culpabilidade normativa é formada por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa. A imputabilidade é considerada a aptidão genérica do indivíduo de distinguir o certo e o errado e de agir conforme esta
compreensão. Já o conhecimento do injusto se torna potencial na culpabilidade. Esse elemento trata da possibilidade genérica de se
conhecer, na visão do leigo, a proibição ou a norma de mandamento, enquanto o conhecimento do real foi transferido junto com o
dolo para o tipo penal. Desse fracionamento do conhecimento nasce a distinção do erro de tipo e do erro de proibição. Por último, o
elemento da exigibilidade de comportamento conforme o Direito não fugiu, em sua essência, da normalidade das condições proposta
por Frank, que, em verdade, era o cerne do juízo de reprovação de sua teoria psicológico-normativa. No entanto, Lobato ressalva que
!! "#$%# &'$"($)*+,"- "#.,/+0&,&-+- "-1"*+)2 *"+"3. "$"$/ )+-$)"-$"4&) &'$"- 5%+"+)0&')+)&+* %' 6"- "+#$)-$"#$*"#$%' 7-$!"8'&#$9
morais, os contornos da culpabilidade.29
Ao iniciar o desenvolvimento de seu modelo de culpabilidade, Welzel"+5)*+"3. "“Radbruch fracassou ao construir a culpa
de um modo puramente psicológico”30 (tradução livre). O fracasso refere-se à incoerência de considerar a culpabilidade de um modo
puramente psicológico, quando uma de suas modalidades, a culposa, possui caráter normativo. Outro grande problema apontado nessa
doutrina está no problema da exculpação. A exculpação ocorre quando, apesar de haver vínculo psicológico entre o autor e o resultado,
o ilícito não é culpável, ou seja, desconsiderar a culpabilidade na presença do vínculo psicológico implica uma contradição do próprio
sistema.31
29.. Sobre essa questão, ver: LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática… cit., p. 295.
30..WELZEL, Hans. !"#$%&'"()(*%+,--., cit., p. 131.
31.. Idem, ibidem.
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Para Welzel, Dohna foi um dos primeiros a compreender que no juízo de culpabilidade há uma valoração: “Ele foi o responsável
por reduzir o conceito de culpabilidade à valoração do objeto”32 (tradução livre). A formulação de Dohna"! ") : '&."%+"#$%# /;<$"
welzeliana na medida em que Welzel defendeu que a “culpabilidade é a reprovação da resolução da vontade” (tradução livre).33 A
culpabilidade é “uma qualidade valorativa negativa da vontade de ação e não da vontade em si mesma”34 (tradução livre). “Um estado
!"#$%&'(&)*'+*,'(&,- )&,')*'.# '%./( 0$/$) )*'# $&,'&.'#*!&,1'# +'!2&'(&)*'+*,'.# '%./( 0$/$) )*335 (tradução livre). A partir
dessa perspectiva, Welzel retira todos os elementos subjetivos da culpabilidade e passa a considerá-los no tipo penal. A culpabilidade
se transforma em um juízo de reprovação. 45'%./( 0$/$) )*'%&!%,*- '6,*(,&7 0$/$) )*8%*!+., 0$/$) )*9'*+-:1'(&$+1'%&!+-$-.") '(&,'
elementos intelectuais e volitivos”36 somados à imputabilidade.
O conceito material de culpabilidade refere-se ao fundamento de validade e legitimação da culpa. Pode-se dizer que é a representação
da ideia-chave da culpabilidade enquanto um dos elementos analíticos do crime – ideia majoritariamente vista no Brasil como poder
+2&)" - "$.')$"*$-$=">"/)$0, *+"-+!"- 5%&;? !"*+' )&+&!" -$" #$%# &'$"%$)*+'&@$"- " #.,/+0&,&-+- " !'1" *"+!!.*&)" +" ,&0 )-+- "- "
vontade como fundamento da culpabilidade (conceito material de culpabilidade), o que se torna um problema diante da impossibilidade
de se comprovar, concretamente, que o autor poderia ter agido de modo diferente. Para essa comprovação ocorrer seria necessário saber
os condicionamentos psicológicos do indivíduo, uma tarefa impossível de ser realizada pelo Direito. Além do mais, ao poder de agir
de outro modo é atribuída uma variante abstrata (homem médio), não obstante seu objeto de análise ser um homem concreto, que não
é médio.37"A1"3. "! "!./ )+)"$"#)&'8)&$"-$"B$* *"*8-&$"%+"@ )&5#+;<$"-$"/$- )"+2&)"- "$.')$"*$-$="C"+%1,&! "-+"#.,/+0&,&-+- "- @ "
32..Idem.
33..Idem, p. 80.
34..Idem, p. 81.
35..Idem, ibidem.
36..Idem, p. 100-101.
37..Sobre a questão, conferir: LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática… cit., p. 297.
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levar em conta o sujeito que cometeu o ilícito. Para possuir livre-arbítrio é necessário que se tenha liberdade de vontade na realização
-+"#$%-.'+6"$"3. "#+)+#' )&D+".*+"5#;<$6"E1"3. "%<$"B1"#$*$"#$*/)$@+)"*+' )&+,* %' "3. "$"!.E &'$" )+"/!&#$,$2&#+* %' ",&@) ="F !! "
sentido, importa destacar a existência de concepções mais recentes que buscam superar a crença no livre-arbítrio, como, por exemplo,
a funcionalista roxiniana. Em Roxin, encontramos um importante crítico da ideia do poder agir de outro modo.38
5. Considerações finais
>"5%+,&!*$"- "Welzel"')$.G "+@+%;$!"/+)+"+"H $)&+"-$"4 ,&'$6"*+!"+$"* !*$"' */$"')$.G "/)$0, *+!" "- !+5$!="I*+"($)' "#)J'&#+"
+/$%'+"$"5%+,&!*$"#$*$"/)$-.'$)"- ".*+"(+,1#&+"%+'.)+,&!'+="K!!+"+#.!+;<$"- #$)) "-$"(+'$"- "3. "+"' $)&+"5%+,"-+"+;<$"/) !!./? "3. "
o conhecimento das estruturas pré-jurídicas seja capaz de resolver, por si só, os problemas jurídicos: a constatação da realidade levaria,
automaticamente, ao dever-ser.39"L)&'&#+9! "'+*08*"5%+,&!*$"/$)"! )"#$%!'&'.J-$"- ".*"($)' "- -.'&@&!*$"($)*+,&!'+" "#,+!!&5#+'M)&$40.
"C"/+)'&)"- !!+!"#+)+#' )J!'&#+!6"'$)%+9! "/ )# /'J@ ,".*+"! * ,B+%;+"-$"!&!' *+"5%+,"#$*"$"%+'.)+,&!'+="C*0$!"(.%-+* %'+*"
o sistema jurídico-penal em categorias ônticas e avaloradas. O grande problema que permeia os dois sistemas está no trato do crime
$*&!!&@$6"/$!'$"3. "% !!+"52.)+"$"+.'$)"%<$"/$!!.&".*+"#$%-.'+"5%+,"-&) #&$%+%-$"3.+,3. )"/)$# !!$"#+.!+," *"-&) ;<$"+$") !.,'+-$="
4; !-&'&'$!<.+-&'%./(&+&'%&#&'&'&#$++$7&'+2&',*+./- )&+')*'.# '$#(.- =2&'>.*'+*'(,&%*++ ')*' %&,)&'%&#'%,$-?,$&+'<.,")$%&+@341
Greco"+5)*+"3. "/$- "! )"/ )&2$!$"0+! +)".*+"' $)&+"%$"#$%# &'$"- "+;<$6"+!!&*"#$*$"( D"+"' $)&+"5%+,&!'+="K*"!.+"@&!<$6"+!"
excessivas discussões terminológicas desviam o foco da realidade para o plano abstrato e os debates sobre o conceito de ação devem
38.. Sobre a questão, conferir: ROXIN, Claus. (*$.'(".%".)/%)*'"0%#,!. 2. ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
39..GRECO, Luís. Tem futuro o conceito de ação? In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). 1%+,(".%".)/%)*'"0%#,!"2"Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 161. 34'5%"(%"
(,6%7"+,)(".'"8$%"#$#9,7"#:'"(%/"0'((;&%!".%.$<)/".%"$+"+%/'"9'#9%)*'".%",=:'7"*).'"9'+'"0/>?5$/;.)9'7","%(*/$*$/,".%"9'#9%)*'("5$/;.)9'("9'+'"'"*)0'-"@'"9'#*/A/)'7"%(*,/?(%?),"
)#9'//%#.'"#$+,"B,!A9),"#,*$/,!)(*,7".%.$<)#.'"$+".%&%/?(%/".%"$+"+%/'".,.'".'"(%/-C
40.. GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – Em comemoração aos trinta anos de “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”. D%&)(*,"E/,()!%)/,".%"F)G#9),("
F/)+)#,)(, São Paulo, n. 32, 2000. p.126 e p.132.
41.. ROXIN, Claus. (*$.'(".%".)/%)*'"0%#,!, cit., p. 80.
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ser substituídos por discussões de questões pragmáticas e de problemas práticos que carecem de soluções.42 Em outro sentido, Lobato,
que diverge dessa posição e sustenta a necessidade de que se conheça e se predetermine o conteúdo de uma categoria fundamental
e relacional como é a ação.43 Assim, destaca que o conceito de ação cumpre um papel fundamental na Teoria do Delito e que deve
ser estabelecido um conteúdo minimamente consensual capaz de afastar qualquer tipo de manipulação arbitrária desse conceito.
!"#$%%$#&!'()!*#+$,$-+$#.&/#$01234('/#+$5-(67!#+!%#2(&('$%#+!#4!-4$('!#+$#/67!8#$&#!.'"!%#'$"&!%*#4!&#!#4!-'$9+!#1"$)(/&$-'$#
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Estado Democrático de Direito.44
Apesar das críticas recebidas, devemos considerar que a doutrina defendida por Welzel trouxe mudanças radicais na metodologia
+!# =("$('!# $-/2># ?%%/%# &.+/-6/%# (-@.$-4(/"/&# (-9&$"/%# 4!-%'".6A$%# +!B&C'(4/%# +/# D$!"(/# +!# =$2('!# $*# (-42.%()$*# 4!-'(-./&#
(-@.$-4(/-+!*#&$%&!#-/%#,!"&.2/6A$%#;.$#-7!#%7!#+$#4.-E!#5-/2>45 A metodologia da Teoria do Delito proposta por Welzel permanece
viva. Apesar de a teoria de Welzel ter falhas e incapacidades, devemos reconhecer seus méritos e feitos para o desenvolvimento da
Ciência do Direito Penal.
Referências Bibliográficas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. !"#"$%&$'&$(!'(#%&)'*"+&,-&parte geral. 9ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GOMES, Luiz Flávio. .(!'(#%&)'*"+-&introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007. v. 1.
42..GRECO, Luís. Tem futuro o conceito de ação?, cit., p. 156: !"#"$%&'$(%)*#*''"$'+,#*)-.+$+,'*#/"#$0-*$+$.*123%(+$.+$1+%1*()+$.*$"45+$1+(%1(.*6$7(')+#(1"8*%)*6$1+8$"$"'1*%'5+$
."$9*#'9*1)(/"$9#":8;)(1"<$!+('$"$/*#.".*$=$0-*$"$9"#)(#$.+$8+8*%)+$*8$0-*$+$8"('$(89+#)"%)*$'5+$+'$9#+,2*8"'$9#;)(1+'6$"$"92(1"45+$.+$.(#*()+6$"$'+2-45+$.*$1"'+'$.+$.("$"$
.("$.+'$)#(,-%"('6$.*1#*'1*$+$(%)*#*''*$*8$)+#%+$.*$8*#"'$.*>%(4?*'$1+8+$"$.*$+$0-*$'*$.*/*$*%)*%.*#$9+#$"45+<$@"."$8"('$%")-#"2$0-*$"$/(#"."$9#":8;)(1"$(892(0-*$"$9*#."$
."$8"A*')".*$.+$1+%1*()+$.*$"45+B<
43.. LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p. 64-65.
44.. Idem, ibidem, p. 66.
45.. Idem, p. 55.
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GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – Em comemoração aos trinta anos de “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 32, XXX 2000.
__________. Tem futuro o conceito de ação? In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). Temas de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática da culpabilidade. In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). Temas de direito penal –
Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
_________________________. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI. Revista Liberdades, n. 11, set.-dez. 2012.
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