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(Reverencio a obra de Guilherme Freire de Melo Barros sobre a temática, que muito me ajudou na exposição das noções sobre o exposto).

ECA – Questões Penais

24.05.2017

+Da prática do ato infracional

Capitulo I Disposições Gerais

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como

crime ou contravenção penal.

1. Ato infracional: após disciplinar as medida de proteção

aplicáveis a crianças e adolescentes em situação de risco, o

Estatuto passa a tratar da prática do ato infracional pelo

adolescente, no qual serão examinados seus direitos individuais,

suas garantias processuais e as medidas socioeducativas que

lhe são aplicáveis.

+PRESSUPOSTO

Crime é o ato típico, antijurídico e culpável

Essa é a definição majoritária na doutrina (dentre os autores,Cezar Roberto Bittencourt e Rogério Greco).

Um dos elementos que compõem a culpabilidade é aimputabilidade, ou seja, uma pessoa inimputável (que nãopossui imputabilidade) não comete crime. Nosso sistemajurídico estabelece que o menor de 18 anos é inimputável e estásujeito à legislação especial, precisamente o Estatuto daCriança e do Adolescente.

É o que determina a Constituição da República (art. 228), sendoseguida pelas normas infraconstitucionais do Código Penal (art.27) e do próprio Estatuto (art. 104).

Daí se extrai que a criança ou adolescente não pratica delito,mas sim ato infracional análogo (ou equiparado) a crime oucontravenção (art. 103).

+Artigo 104, ECA.

Tempo do ato infracional: para verificar se foi praticado

crime ou ato infracional, deve-se observar a idade da pessoa

à data do fato (art. 104, p.ú.).

Se a pessoa comete o ato quando era criança ou adolescente

(menor de 18 anos), então houve ato infracional, sujeito ao

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Se já havia completado 18 anos, então comete crime, a ser

punido segundo as leis penais (Código Penal, Código de

Processo Penal e Leis penais extravagantes).

+Artigo 2º eca.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-seexcepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vintee um anos de idade.

Subsistência do parágrafo único do art. 2

Posição do STJ: dispõe o parágrafo único do art. 2• que oEstatuto é aplicável excepcionalmente às pessoas entre 18 e 21anos de idade.

Quando da promulgação do Estatuto da Criança e doAdolescente, estava em vigor o Código Civil de 1916, cujadisciplina acerca da capacidade civil determinava que amaioridade fosse alcançada aos 21 anos (art. 9, CC/16).

Com o advento do Código Civil de 2002, foi reduzida amaioridade para 18 anos, o que leva alguns a afirmar que oparágrafo único foi tacitamente revogado.

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TESE possível: Na verdade, o parágrafo único continua em vigore é plenamente válido.

Na apuração de ato infracional por exemplo, ainda que oadolescente tenha alcançado a maioridade o processo judicialse desenvolve no âmbito da Justiça da Infância e Juventude.

Vale dizer, aquele que já completou 18 anos ainda está sujeito àimposição de medidas socioeducativas e de proteção. Aaplicação do Estatuto somente cessaria quando a pessoacompleta 21 anos.

No âmbito cível, verifica-se que a adoção pode ser pleiteada noâmbito da Justiça da Infância e Juventude, mesmo que oadotando já tenha completado 18 anos, nos casos em que já seencontre sob a guarda ou a tutela dos adotantes (art. 40, ECA).

Portanto, deveria ficar claro que o Estatuto fixa os conceitos decriança e adolescente e tem por objetivo tutelá-los, mas épossível sua aplicação em situações na quais o adolescente játenha atingido a maioridade civil.

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Acerca do tempo em que o ato é praticado, o Estatuto e o

Código Penal adotam o mesmo princípio, o da atividade.

Vale dizer, considera-se praticado o crime/ato infracional no

momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o

resultado (Cód. Penal, art. 42; Estatuto, art. 104, p.ú.).

Dessa forma, se o adolescente, na véspera de completar 18

anos, atira na vítima, que fica agonizando no hospital e falece

dias depois, quando o adolescente já completara a

maioridade, ser-lhe-á aplicado o Estatuto, pois a ação (atirar)

foi praticada quando era inimputável.

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Criança também pode praticar ato infracional: é preciso destacar que a criança

também pratica ato infracional, mas a ela não são aplicáveis medidas

socioeducativas, apenas medidas de proteção, conforme determina o art. 105.

Ao adolescente, podem ser aplicadas medidas socioeducativas ou medidas de

proteção (art.112).

+Medida de proteção X medida

socioeducativa:

Ambas não se confundem.

A medida de proteção é aplicável a criança ou adolescente,

sempre que verificada hipótese de lesão ou ameaça de lesão

a seus direitos. Estão previstas no art. 101, em rol

exemplificativo,numerus apertus.

Por sua vez, a medida socioeducativa é aplicável ao

adolescente que pratica ato infracional análogo a crime ou

contravenção. Suas modalidades estão previstas nos incisos I

a VI, do art. 112, cujo rol é taxativo,numerus clausus.

+DAS MEDIDAS ESPECÍFICAS DE

PROTEÇÃO

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, aautoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintesmedidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo deresponsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficialde ensino fundamental;

+ IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção,

apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redaçãodada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, emregime hospitalar ou ambulatorial;

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação etratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de2009) Vigência

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dadapela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

IX - colocação em família substituta.

+ Capítulo IV

Das Medidas Sócio-Educativas

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade

competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes

medidas:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

+ V - inserção em regime de semi-liberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a suacapacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida aprestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mentalreceberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suascondições

+Existem termos jurídicos próprios

do ECA..

Em relação ao adolescente, não se fala em flagrante delito,

mas sim em flagrante de ato infracional.

O adolescente não é preso, senão apreendido.

Não se lhe imputa um crime; atribui-se-lhe um ato

infracional.

E não cumpre pena; a ele é imposta medida socioeducativa,

dentre outros termos que serão apresentados

oportunamente. (p. 143)

+ Liberdade privada: a liberdade é direito fundamental

previsto na Constituição da República (art. 5Q, caput). Como

todo direito, não é absoluto e excepcionalmente pode ser

suprimido. A exceção ao direito de liberdade do adolescente

está prevista no art. 106 do Estatuto-que tem redação análoga

ao inciso LXI, art. SQ, da Constituição, que determina que

"ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,

[ ... ]".Assim, tem-se que há duas hipóteses legítimas de

privação de liberdade: (i} o flagrante e (ii) a ordem

judiciária.

2. Flagrante de ato infracional: em relação ao flagrante, há a

necessidade de se valer dos conceitos estabelecidos pelo

Código de Processo Penal. Seu art. 302 estabelece o

seguinte:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

+ I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III -é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido

ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser

autor da infração;

IV- é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas,

objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da

infração.

Diante da configuração das situações do art. 302 do CPP, o

adolescente é apreendido em flagrante de ato infracional

e deve ser encaminhado à autoridade policial com

atribuição para lavrar a ocorrência (Estatuto, art. 172).

+

Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade

senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação

dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser

informado acerca de seus direito.

Súm. 718 STF. A. opinião do julgador sobre a gravidade em

abstrato do crime não constitui motivação idônea para a

imposição de regime mais severo do que o permitido

segundo a pena aplicada.

+Dos direitos individuais

Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local

onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à

autoridade judiciária competente e à família do apreendido

ou à pessoa por ele indicada.

Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena

de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

+ Comunicação à família: o art. 107 garante ao adolescente o

direito de que sua apreensão será comunicada à autoridade

judiciária competente e à sua família ou a pessoa por ele

indicada.

Trata-se de direito fundamental previsto na Constituição para o

preso, no art. 52, inciso LXII: "a prisão de qualquer pessoa e o

local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz

competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada".

Liberação imediata: o parágrafo único do art. 107 determina que

se examine a possibilidade de liberação imediata do

adolescente.

+

Esse dispositivo guarda relação com os incisos LXV e LXVI,

do art. 52, da Constituição, que tratam, respectivamente, do

relaxamento da prisão ilegal e da concessão de liberdade

provisória.

O adolescente pode ser liberado quando sua apreensão tiver

sido ilegal (exemplo: ordem de autoridade incompetente),

ou quando, apreendido em flagrante de ato infracional, possa

ser reintegrado prontamente à família (art. 174).

O adolescente não está submetido ao pagamento de fiança.

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Art. 108. A internação, antes da sentença, pode serdeterminada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada ebasear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade,demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não serásubmetido a identificação compulsória pelos órgãospoliciais, de proteção e judiciais, salvo para efeito deconfrontação, havendo dúvida fundada.

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Internação provisória: como visto acima, o adolescente pode serapreendido em flagrante de ato infracional ou por ordem daautoridade judiciária (art. 106).

Uma vez apreendido o adolescente em qualquer dessas situações,deve-se verificar a possibilidade sua liberação imediata (art. 107, p.ú.e art. 174).

Não sendo liberado, o adolescente permanece internado durante oprocesso de apuração do ato infracional que lhe foi atribuído. Oprazo máximo de internação provisória a que o adolescente estásubmetido é de 45 dias, conforme determinam os artigos 108 e 183.

Decorrido esse prazo, sem que o processo tenha chegado ao fim, oadolescente deve ser posto imediatamente em liberdade. Sua não-liberação nessa situação acarreta constrangimento ilegal, sanável porHabeas Corpus.

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Aplicação em concurso

• (MP-SC- 2013) A internação de adolescente infrator, antes

da sentença, pode ser determinada pelo Juiz uma vez

demonstrada a necessidade imperiosa da medida, pelo

prazo máximo de noventa dias.

+ 2. É ilegal a manutenção da internação provisória pelo

Tribunal a quo, em recurso exclusivo da defesa, no qual foi

declarada a nulidade do procedimento judicial desde o

recebimento da representação, pois a medida cautelar,

cumprida durante mais de 210 dias pelo adolescente,

extrapolou, em muito, o prazo legal e foi extinta pelo juiz de

primeiro grau meses antes do julgamento da apelação.

Ademais, no novo julgamento da representação, o

adolescente não poderá ter sua situação agravada, sob pena

de reformatio in pejus, e nem poderá ser compelido a

cumprir, em duplicidade, a medida socioeducativa extrema.

3. Habeas corpus concedido para que o paciente possa

aguardar em liberdade o novo julgamento da representação

por ato infracional.

(HC 306.667/SP, Rei. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma,

julgado em 24/02/2015, DJe 02/03/2015)

+

lmprorrogabilidade do prazo de internação provisória -

posição do STJ: o prazo de internação provisória do

adolescente é improrrogável, independentemente da fase

em que se encontrar o processo de apuração do ato

infracional.

No regime jurídico das Leis Penais, consolidou-se o

entendimento de que, se o processo está em fase de

alegações finais, não há que se falar em excesso de prazo.

Essa é previsão contida na súmula 52 do Superior Tribunal

de Justiça: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a

alegação de constrangimento por excesso de prazo.

+ Das Garantias Processuais

Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sualiberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, asseguintes garantias:

I - pleno e formal conhecimento da atribuição de atoinfracional, mediante citação ou meio equivalente;

II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-secom vítimas e testemunhas e produzir todas as provasnecessárias à sua defesa;

+

III - defesa técnica por advogado;

IV - assistência judiciária gratuita e integral aos

necessitados, na forma da lei;

V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade

competente;

VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou

responsável em qualquer fase do procedimento.

+

(MP-ES - 2013 - Vunesp - adaptada) O adolescente, nos termos da Lei n.

8.069/90,

A) tem o direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em

qualquer fase do procedimento.

B) por estar em desigualdade na relação processual em razão de sua

idade, não poderá ser confrontado com a vítima, ou com as testemunhas

dos fatos.

E) não será necessariamente representado por advogado nos processos

por ato infracional, bastando que compareça' em juízo acompanhado pelos

pais ou por responsável legal.

+

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada

quando:

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave

ameaça ou violência a pessoa;

II - por reiteração no cometimento de outras infrações

graves;

+ Direito de ser ouvido pessoalmente e regressão de medida - Súmula 265

do STJ: ao tratar da medida socioeducativa de internação, o Estatuto

estabeleceu, no art. 122, as hipóteses de sua aplicação. Dentre elas, há a

imposição da medida extrema para os casos de "descumprimento

reiterada e injustificável da medida anteriormente imposta" (inciso 111).

Vale dizer, se o adolescente deixa de cumprir uma medida socioeducativa

ex: prestação de serviços à comunidade) de forma reiterada e

injustificada, o juízo pode determinar a aplicação da medida de internação

pelo prazo máximo de três meses {art. 122, § 12).

É o que se chama de regressão da medida socioeducativa, pois ocorre a

substituição de uma medida mais branda por uma extremamente gravosa,

a internação, que priva a liberdade do adolescente

+

Súmula 265. É necessária a oitiva do menor infrator antes de

decretar-se a regressão da medida socioeducativa.

(STJ).

+

Confissão do adolescente e desistência de provas-Súmula

342 do STJ: instaurado o processo para apuração de ato

infracional, o juiz designa audiência de apresentação para

oitiva do adolescente.

No cotidiano forense, verificou-se que alguns promotores de

justiça e juízes, diante da confissão do adolescente de que

havia praticado o ato infracional, desistiam da oitiva de

testemunhas de acusação e da produção de quaisquer outras

provas e aplicavam prontamente a medida socioeducativa

cabível - inclusive a medida extrema de internação.

+ Súmula 342. No procedimento para aplicação de medida

sócioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face

da confissão do adolescente

De fato, não se pode admitir que a confissão do adolescente

seja o único meio de prova para lhe impor medida

socioeducativa.

o Estatuto prevê o direito do adolescente de solicitar a

presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do

procedimento (art. 111,VIl).

+ Conforme já destacado anteriormente, as crianças, não

obstante praticarem atos infracionais, estão sujeitas apenas a

medidas de proteção (art. 105), ao passo em que aos

adolescentes são aplicáveis as medidas socioeducativas (art.

112, I a VI) e também as medidas de proteção (inciso

VIl): VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

O Estatuto prevê os critérios para aplicação das medidas ao

adolescente, a saber: capacidade de cumprir a medida, as

circunstâncias e a gravidade da infração (art. 112, § 1º).

+DO SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO(Sinase)

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de AtendimentoSocioeducativo (Sinase) e regulamenta a execução das medidasdestinadas a adolescente que pratique ato infracional.

§ 1o Entende-se por Sinase o conjunto ordenado de princípios, regrase critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas,incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital emunicipais, bem como todos os planos, políticas e programasespecíficos de atendimento a adolescente em conflito com a lei.

§ 2o Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas no art. 112da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e doAdolescente), as quais têm por objetivos:

+

I - a responsabilização do adolescente quanto às

consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível

incentivando a sua reparação;

II - a integração social do adolescente e a garantia de seus

direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu

plano individual de atendimento; e

III - a desaprovação da conduta infracional, efetivando as

disposições da sentença como parâmetro máximo de privação

de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites

previstos em lei.

+ Cumulação e substituição de medidas: é perfeitamentepossível a cumulação de medidas socioeducativas e deproteção a um adolescente, com base nos artigos 113 e 99.

Por exemplo, verificada a prática de ato infracional peloadolescente, podem-lhe ser impostas cumulativamente asmedidas socioeducativas de prestação de serviços àcomunidade e liberdade assistida (art. 112, til e IV) e amedida de proteção consistente na matrícula e frequênciaobrigatórias em estabelecimento oficial de ensinofundamental (art. 112,VIl, c/c art. 101, ltt).

Além da possibilidade de aplicá-las isolada oucumulativamente, as medidas também podem sersubstituídas a qualquer tempo (art. 113 c/c art. 99).

Nesse caso, em atenção ao princípio do contraditório, deve-se dar a oportunidade de o adolescente e seu defensorpúblico (ou advogado) se manifestarem acerca dapertinência e adequação da substituição da medida.

+

Após a oitiva do adolescente, da produção de provas

(testemunhas do MP e da defesa, perícias) e de alegações

finais, enfim, após o desenvolvimento regular e válido de um

processo, diante da "existência de provas suficientes da

autoria e da materialidade da infração" (art. 114 caput),

então poderá o juiz impor ao adolescente o cumprimento de

medida socioeducativa.

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Art. 114. A imposição das medidas previstas nos incisos II a

VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes

da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a

hipótese de remissão, nos termos do art. 127.

Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada

sempre que houver prova da materialidade e indícios

suficientes da autoria.

+ Há, porém, duas exceções, a remissão e a advertência.

Conforme estabelece a parte final do caput do art. 114, nas hipóteses

de remissão, dispensa-se a comprovação de autoria e a materialidade

da infração.

A remissão significa uma forma de perdão dado ao adolescente, não

tem efeito de antecedente e, principalmente, não implica o

reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade.

Isso significa que não se atribui propriamente o ato ao adolescente;

opta-se por não verificar tais questões. Daí a possibilidade de

cumulação da remissão com uma medida socioeducativa (diversa da

internação e da semiliberdade) sem que haja plena comprovação de

autoria e materialidade.

+ Da Remissão

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial paraapuração de ato infracional, o representante do MinistérioPúblico poderá conceder a remissão, como forma de exclusãodo processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências dofato, ao contexto social, bem como à personalidade doadolescente e sua maior ou menor participação no atoinfracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão daremissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ouextinção do processo.

Art. 127. A remissão não implica necessariamente oreconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nemprevalece para efeito de antecedentes, podendo incluireventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstasem lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e ainternação.