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DIREITO PROCESSUAL PENAL
T968 Távora, Nestor.Direito Processual Penal / Nestor Távora — Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2008.
188 p.
ISBN: 978-85-7638-854-8
1. Direito Penal – Brasil. 2. Processo penal. I. Título.
CDD 341.43
© 2008 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do detentor
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IESDE Brasil S.A.
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0800 708 88 88 – www.iesde.com.br
Atualizado até julho de 2008.
SUMÁRIO
Linhas introdutórias I13 Direito Processual Penal
14 Entendendo o tema
15 Sistemas processuais
15 Fontes
Linhas introdutórias II19 Analogia (ubi eadem ratio, ubi idem ius)
19 A lei processual penal no tempo (CPP, art. 2.º)
20 A lei processual penal no espaço (CPP, art. 1.º)
20 Princípios do processo penal constitucional
Inquérito policial I27 A persecução criminal
27 Polícia judiciária e polícia administrativa (CF, art. 144)
27 Conceito e finalidade do inquérito policial (CPP, art. 4.º)
28 Inquéritos extrapoliciais
28 Características do inquérito policial
30 Competência (atribuição): CPP, arts. 4.º e 22
30 Prazos
32 Valor probatório
32 Vícios
SUMÁRIO
32 Notitia criminis (notícia do crime)
34 Peças inaugurais do inquérito policial
Inquérito policial II37 Incomunicabilidade
37 Providências
38 Reprodução simulada dos fatos (CPP, art. 7.º)
38 Indiciamento
38 Encerramento
39 Considerações finais
Ação penal I43 Conceito
43 Características
43 Condições da ação
44 Classificação das ações
Ação penal II51 Ação penal privada
53 A inicial acusatória
55 Rejeição da denúncia ou queixa (CPP, art. 395)
SUMÁRIO
55 Recurso para combater a rejeição
55 Fundamentação do recebimento
Jurisdição e competência57 Jurisdição
60 Competência
Competência ratione loci I 63 Competência ratione loci
64 Competência ratione materiae
65 Competência ratione personae
66 Competência absoluta versus relativa
Competência ratione loci II69 Prevenção
69 Distribuição
69 Conexão e continência
71 Foro prevalente
71 Separação de processos
71 Perpetuatio jurisdictionis
SUMÁRIO
Prisão em flagrante75 Conceito
75 Espécies de flagrante
77 Flagrante nas várias espécies de crime
77 Sujeitos do flagrante
77 Autoridade “competente”
77 Prazo para lavratura do auto
78 Etapas do auto de prisão em flagrante (CPP, art. 304)
Prisão preventiva e prisão temporária (Lei 7.960/89)
81 Prisão preventiva
83 Prisão temporária (Lei 7.960/89)
Liberdade provisória 87 Conceito
87 Espécies
87 Liberdade provisória sem fiança
89 Liberdade provisória com fiança (fidare = “confiar em alguém”)
91 O quebramento da fiança
SUMÁRIO
Teoria geral da prova (CPP, arts. 155 a 157)
93 Conceito
93 Objeto
94 Meios de prova
94 Provas inadmissíveis
96 Prova emprestada
96 Ônus da prova
96 Sistemas de apreciação da prova
97 Princípios da prova
Provas em espécie I101 Exames periciais
104 Interrogatório do acusado
106 Confissão (CPP, arts. 197 a 200)
107 Perguntas ao ofendido (CPP, art. 201)
Provas em espécie II111 Testemunhas (CPP, arts. 202 a 225)
115 Reconhecimento de pessoas e coisas (CPP, arts. 226 a 228)
116 Acareação (CPP, arts. 229 e 230)
SUMÁRIO
117 Documentos (CPP, arts. 231 a 238)
118 Indícios e presunções (CPP, art. 239)
119 Busca e apreensão (CPP, arts. 240 a 250)
Questões e processos incidentes I
123 Questões prejudiciais
125 Exceção
130 Incompatibilidades e impedimentos
Questões e processos incidentes II
133 Conflito de jurisdição
133 Conflito de atribuições
133 Processamento
134 Competência para dirimir o conflito
134 Observações importantes
134 Restituição de coisas apreendidas
Questões e processos incidentes III
139 Medidas assecuratórias
SUMÁRIO
141 Incidente de falsidade (CPP, arts. 145 a 148)
142 Incidente de insanidade mental do acusado (CPP, arts. 149 a 154)
Procedimento comum ordinário(CPP, arts. 394 a 405 e 498 a 502)
145 Considerações gerais
145 Etapas
Teoria geral dos recursos 151 O duplo grau de jurisdição
151 Conceito e finalidade dos recursos
151 Natureza jurídica dos recursos
151 Características
152 Os princípios gerais
153 Pressupostos recursais
153 Interposição dos recursos
154 Os efeitos dos recursos
155 A extinção dos recursos
Apelação159 Apelação
SUMÁRIO
Recurso em sentido estrito (CPP, arts. 581 a 592)
165 Considerações gerais
165 Cabimento
170 Prazo
170 Procedimento
171 Efeitos
Habeas corpus173 Conceito
173 Natureza jurídica
173 Espécies
173 Legitimidade
174 Cabimento
175 Competência
176 Impetração
176 Procedimento
176 Julgamento e efeitos
177 Recursos
Revisão criminal179 Conceito
179 Natureza jurídica
179 Legitimidade (CPP, art. 623)
SUMÁRIO
179 Prazo
180 Cabimento
180 A admissibilidade da revisão criminal
181 O procedimento
181 Os efeitos
181 A indenização
Referências 185
Anotações 187
Ação penal I
ConceitoÉ o Direito Público subjetivo de pedir ao Estado-juiz a aplicação do Direito Penal
objetivo ao caso concreto. Como regra, a autotutela está banida do ordenamento jurídi-co e o exercício arbitrário das próprias razões é tratado, inclusive, como crime contra a administração da justiça (CP, art. 345). Logo, resta aos interessados, através do exercício do direito de ação, provocar a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicional adequado à solução do litígio.
CaracterísticasAs características atinentes ao direito de ação implicam no reconhecimento de
que se constitui em um direito:
Autônomo ■ – não se confunde com o direito material; tem força e brilho pró-prios.
Abstrato ■ – independe do resultado do processo; mesmo que a demanda seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido.
Subjetivo ■ – o titular exige do Estado-juiz a solução da lide.
Público ■ – a atividade provocada é de natureza pública.
Condições da açãoSão os requisitos necessários e condicionantes ao próprio exercício do direito de
ação. A prestação jurisdicional exige o preenchimento de tais requisitos elencados a se-guir.
Possibilidade jurídica do pedido
Exige-se que a providência requerida pelo demandante seja admitida pelo direito objetivo. Assim, pedido possível é aquele, em tese, com respaldo legal.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Interesse de agir
Materializa-se no trinômio necessidade, adequação e utilidade, ou seja, deve haver necessidade para bater às portas do Judiciário, no intuito de solver a demanda, utilizando-se do meio adequado e requerendo um provimento útil, é dizer, este deve ter o condão de trazer algo de relevo ao autor.
Legitimidade (legitimatio ad causam)
É a pertinência subjetiva da ação. No seu ensinamento, o professor Mirabete (2004, p. 111) esclarece que “a ação só pode ser proposta por quem é titular do interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao do autor”.
Justa causa
A ação só pode ser validamente exercida se a parte autora lastrear sua inicial com um mínimo probatório para demonstrar seu direito. A falta desse material probatório torna temerário o exercício do direito de ação, que não pode transformar-se em uma aventura sem fundamento. Considerando tal necessidade, a justa causa galgou a posição de quarta condição da ação penal.
Classificação das açõesA principal classificação das ações penais tem por referência a titularidade do
direito de ação. Nesse aspecto, as ações subdividem-se em ações penais públicas e ações penais privadas (CP, art. 100, caput). As primeiras, cujo titular privativo é o Ministério Público (MP) (CF, art. 129, I), podem ser públicas incondicionadas e públicas condicio-nadas (CP, art. 100, §1.º). Já as ações penais privadas, titularizadas pelo ofendido ou por seu representante legal, podem ser principais (ou exclusivas) e subsidiárias (CP, art. 100, §3.º), havendo ainda as chamadas ações privadas personalíssimas. Vejamos cada uma delas, separadamente.
Ação penal pública incondicionada
Conceito e titularidade
A ação penal pública incondicionada é aquela titularizada pelo MP e que prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser exercida. Elas constituem a regra em nosso ordenamento, pois a parte inicial do caput do artigo 24 do Código de
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Processo Penal (CPP) assevera que “nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público”, ao passo que o parágrafo 2.º, do mesmo artigo, reza que, “seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, estado e município, a ação penal será pública”.
O chamado procedimento judicialiforme, esboçado no artigo 26 do CPP, prevendo a possibilidade de, em algumas infrações, o início da ação ocorrer pelo auto de prisão em flagrante ou de portaria emanada da autoridade policial ou judiciária, encontra-se revoga-do pelo inciso I do artigo 129 da Constituição Federal.
O CPP autoriza, nos crimes de ação penal pública, a provocação do MP por qual-quer do povo, fornecendo informações sobre a possível infração ocorrida (CPP, art. 27).
Princípios informadores
Os princípios que informam a ação penal pública incondicionada, os quais nor-teiam, também, como regra, a ação penal pública condicionada, são listados em seguida.
Da obrigatoriedade ■ : em estando presentes os requisitos legais, o MP está obrigado a patrocinar a persecução criminal, ofertando a denúncia para que o processo seja iniciado.
Da indisponibilidade ■ : como decorrência do princípio da obrigatoriedade, uma vez iniciado o processo, o MP não pode dispor dele para desistir do feito; deve, ao contrário, conduzi-lo até o seu final (CPP, art. 42). Não pode o MP, sequer, desistir do recurso interposto (CPP, art. 576).
O MP não é um colecionador de condenações, e sim o guardião da sociedade e fiscal da lei. Assim, apesar de não poder dispor do processo, pode validamente, em sede de alegações finais, pleitear a absolvição do réu, interpor habeas corpus em favor deste, e até mesmo recorrer em benefício do acusado.
Da oficialidade ■ : esse princípio informa que a persecução penal em juízo está a cargo de um órgão oficial, qual seja, o MP.
Da autoritariedade ■ : o promotor de justiça, órgão da persecução criminal, é autoridade pública.
Da oficiosidade ■ : a ação penal pública incondicionada não carece de qualquer autorização para instaurar-se, devendo o MP atuar ex officio.
Da indivisibilidade ■ : a ação penal deve estender-se a todos aqueles que prati-caram a infração criminal. Assim, o parquet tem o dever de ofertar a denúncia em face de todos os envolvidos.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Há doutrinadores que, contrariando o aqui esboçado, entendem que o princípio da divisibilidade rege a ação penal pública, com o argumento de que, optando o MP por angariar maiores elementos para posteriormente processar os demais envolvidos, o pro-cesso poderia ser desmembrado. Essa posição encontra alguma ressonância, também, na jurisprudência.
Da intranscendência ■ : a ação só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito.
Ação penal pública condicionada
Conceito e considerações
A ação penal pública condicionada é também titularizada pelo MP; afinal, trata-se de ação pública. Contudo, porque há ofensa à vítima em sua intimidade, para o seu exer-cício válido, o legislador optou por condicioná-la a um permissivo externado por ela ou seu representante legal, permissivo esse tecnicamente denominado representação. Pode, ainda, a permissão ser dada na forma de requisição ministerial oriunda do ministro da Justiça, tal qual ocorreria numa ação penal deflagrada com o propósito de apurar crime cometido contra a honra do presidente da República, patrocinado pela imprensa. Exami-nemos amiúde os institutos dessa espécie de ação.
A representação ■ : é uma condição de procedibilidade para que possa instaurar-se a persecução criminal. É um pedido autorizador feito pela vítima ou por seu representante legal.
Os destinatários ■ : a representação, ofertada pela vítima, por seu representante ou por procurador com poderes especiais, pode ser destinada à autoridade po-licial, ao MP ou ao próprio juiz.
Ausência de rigor formal ■ : segundo o Supremo Tribunal Federal, a represen-tação é peça não formal que pode ser apresentada oralmente ou por escrito (CPP, art. 39). O importante é que a vítima revele o interesse de ver o autor do fato processado.
O prazo e sua contagem ■ : a representação deve ser ofertada, como regra, no prazo de seis meses do conhecimento da autoria da infração penal, ou seja, quando a vítima toma ciência de quem foi o autor do crime.
Atenção: Por ser um prazo decadencial, este é contado na forma do artigo 10 do Código Penal, ou seja, inclui-se o dia do início e exclui-se o do vencimento.
O parágrafo primeiro do artigo 41 da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) fixa esse prazo em três meses, contados da data da publicação ou transmissão da notícia.
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O menor representado ■ : o artigo 34 do CPP dispõe que, se a vítima for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de representação deve ser exercido pelo seu representante legal. Contudo, convém alertar que, com o advento do novo Có-digo Civil (CC), a disposição contida no artigo 34 do CPP, admitindo a possibi-lidade de a representação ser apresentada pelo representante legal do indivíduo menor de 21 anos e maior de 18, encontra-se tacitamente revogada, pois tais pessoas, em face do artigo 5.º do novo CC, são absolutamente capazes.
A substituição processual ■ : em caso de morte ou declaração de ausência da vítima, o direito de representar passa ao cônjuge, ascendentes, descendentes ou aos irmãos, ordem essa preferencial (CPP, art. 36 c/c art. 31).
O código prevê a figura do curador especial para fazer a representação, nos casos de ausência de representante legal dos menores, retardados e pessoas mentalmente enfermas (CPP, art. 33).
As pessoas jurídicas, quando vítimas de uma infração, podem exercer o direito de representar por intermédio de seus representantes designados nos respec-tivos contratos sociais ou estatutos e, no silêncio destes, por seus diretores ou sócios-gerentes (CPP, art. 37).
Ausência de vinculação do MP ■ : o parquet, diante de uma representação, ana-lisa se estão presentes os requisitos legais, para só então oferecer a denúncia. É dizer: a representação é uma autorização e um pedido para que a persecução seja instaurada; não é ordem nem vincula o promotor de justiça, que pode, in-clusive, em sua peça acusatória, enquadrar a conduta delituosa em dispositivo legal diverso daquele eventualmente apontado pela vítima.
Eficácia objetiva ■ : se a vítima indica, em sua representação, apenas parte dos envolvidos, o MP pode, de pronto, ofertar denúncia contra os demais co-au-tores ou partícipes, sem a necessidade de nova manifestação de vontade por parte dela.
Retratação ■ : enquanto não oferecida a denúncia, ou seja, a peça acusatória a car-go do MP, a vítima pode retratar-se de sua representação, inibindo assim o início do processo.
Para a doutrina majoritária, a vítima pode retratar-se e reapresentar a represen-tação quantas vezes entender conveniente. Isso significa que pode retratar-se da representação e, em se arrependendo, reapresentá-la, respeitando contudo o marco do oferecimento da denúncia, pois, uma vez oferecida a peça acusatória, a representação passa a ser irretratável (CPP, art. 25), além do prazo decaden-cial de seis meses, contados do conhecimento da autoria delitiva.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
A requisição do ministro da Justiça
É um ato político, a cargo do ministro da Justiça, autorizando a persecução crimi-nal, e que é ofertada ao chefe do MP.
Prazo para oferecimento
Antes de extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa, pode ser ofertada a qualquer tempo. Assim, não existe o prazo decadencial de seis meses para apresentar a requisição.
Não-cabimento de retratação
Por ausência de previsão legal, e por ser um ato de natureza política a cargo do ministro da Justiça, a doutrina majoritária informa que não cabe retratação da requi-sição.
Ausência de vinculação do MP
A requisição não vincula o MP e, como dito alhures, não é sinônimo de ordem.
Ressalto a importância da classificação das ações penais, os princípios pertinen-tes à espécie, e as características da representação da vítima e da requisição do ministro da Justiça.
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