direito administrativo

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. SERVIÇOS PÚBLICOS

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

- os serviços públicos são de titularidade do Estado. Para exercê-los através da iniciativa privada o particular deve receber delegação do poder público, por meio de contrato de permissão ou concessão, precedidos de licitação, ou por meio de autorização, por ato administrativo.

- serviços públicos próprios: prestações que representam comodidade para a população, desempenhadas sob regime jurídico de direito público pela Administração ou por particulares através de delegação.

- impróprios: atividades sociais executadas por particulares sem delegação, sob regime jurídico de direito privado, sujeitos a fiscalização e controle através do poder de polícia.

- descentralização por serviços (por outorga legal): lei específica cria entidade com personalidade jurídica própria ou autoriza sua criação e atribui a ela a titularidade do serviço público.

- descentralização por colaboração (por delegação): o serviço público é prestado por particular, mediante delegação (concessão, permissão, autorização). É atribuída somente a execução, tendo o poder púbico poder-dever de fiscalizar e assegurar a adequada prestação do serviço.

CONCESSÃO

- licitação: concorrência.- pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

Obs. É facultado ao poder concedente determinar que o consórcio se constitua em empresa, se houver previsão no edital. - prazo determinado.

PERMISSÃO

- licitação.- delegação a título precário – contrato de adesão.- pessoa física ou jurídica.- prazo determinado.

Obs. Nas licitações de concessões e permissões os autores de projetos básicos e executivos podem participar.

- pode haver uso da arbitragem nos contratos de concessão e permissão.

- os contratos são intuitu personae. Mas a concessionaria ou permissionária poderá contratar terceiros para atividades acessórias e complementares, sem relação com o serviço público prestado. Nesse caso, não necessitará de autorização do poder público e o contrato com a pessoa privada será de direito privado, sendo que não há relação jurídica entre o terceiro e o poder concedente.

A subconcessão, por sua vez, é a transferência parcial da execução do serviço público a um particular terceiro. Deve estar prevista no contrato, ser autorizada pelo poder concedente e ser sempre precedida de concorrência. A subconcessionária não tem relação com a concessionária, apenas com o poder concedente e os usuários. (Válido também para permissão).

- remunerados pela cobrança de tarifas. Podem haver outras receitas complementares e acessórias.

-- modicidade das tarifas.

-- podem ser cobradas tarifas diferenciadas dependendo das características técnicas e custos específicos de grupos de usuários distintos.

- concessionárias e permissionárias dos Estados e DF devem fornecer 6 dias no mês para que os usuários escolham o dia de vencimento de seus débitos.

- as concessionárias e permissionárias podem executar desapropriações e constituir servidões administrativas. A decretação da utilidade ou da necessidade pública é exclusiva do poder público, mas a execução das desapropriações e servidões podem ficar a cargo de concessionárias e permissionárias. Nesse caso, o pagamento das indenizações cabíveis ficará ao encargo delas, sendo que este ônus deve estar previsto no edital de licitação.

Prerrogativas do poder concedente:

- alteração unilateral do contrato

- extinguir o contrato antes do prazo estipulado – encampação, caducidade e anulação.- inspeção e fiscalização- penalidades contratuais e administrativas- intervenção: serviço inadequado Decreto Prazo Procedimento administrativo (em 30 dias) (deve ser concluído em 180 dias)

Extinção

Em todos os casos:

-- bens reversíveis passam à propriedade do poder concedentes.

-- indenização, se houver parte não amortizada ou não depreciada de investimentos.

- advento do termo contratual

- encampação

-- interesse público, retomada antes do termo.

-- requisitos: interesse público

Lei autorizativa

Pagamento prévio de indenização

- caducidade

-- inexecução total ou parcial do contrato pela concessionária/permissionária

-- instauração de processo administrativo, com comunicação prévia a concessionária dos descumprimentos contratuais fixando prazo para que os corrija.

-- decreto

-- ato discricionário, o poder concedente pode aplicar outras sanções.

-- a indenização não é prévia, descontam-se as multas e o valor dos danos causados pela concessionária.

- rescisão

-- descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente.

-- sempre judicial (os serviços não podem ser interrompidos até decisão judicial transitada em julgado).

-- inoponibilidade absoluta da exceção do contrato não cumprido pela concessionária.

- anulação

-- vício (motivo de ilegalidade ou ilegitimidade).

-- responsabilização de quem deu causa a ilegalidade.

2. Licitações

Margem de preferência: normal e adicional.-- decreto do Presidente da República.

Antecedência mínima do edital:

-- 45 dias:- concurso- concorrência – regime de empreitada integral o licitação tipo melhor técnica ou técnica e preço.

-- 30 dias:- concorrência – outros casos- tomada de preços – melhor técnica ou técnica e preço

-- 15 dias:- tomada de preços - outros casos- leilão

-- 5 dias úteis:- convite

-- 8 dias úteis:- pregão

Impugnação do edital:

-- até 5 dias uteis antes da abertura dos envelopes de habilitação – cidadão.-- a administração tem 3 dias uteis para julgar e responder.

-- até 2 dias úteis antes da abertura – licitante.

Comissão de licitação

- no mínimo 3 membros – pelo menos 2 servidores do quadro do órgão licitante.-- convite: poderá ser substituída por 1 servidor formalmente designado.

- os membros respondem solidariamente – exceto posição em contrário na ata.

Garantia- licitantes: até 1% do valor do futuro contrato.- contratado: até 5% do valor do contrato.

Recurso contra a inabilitação: efeito suspensivo.

Licitação fracassada

- todos os licitantes inabilitados ou todas as propostas desclassificadas.-- a administração pode fixar prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de novas propostas.-- convite: prazo de 3 dias.

Modalidades

- obras e serviços de engenharia:

-- até R$ 150,000 – convite

-- até 1,500,000 – tomada de preços

-- mais de 1,500,000 – concorrência

- compras e serviços:

-- até 80,000 – convite

-- até 650,000 – tomada de preços

-- mais de 650,000 – concorrência

Obs. Consórcios públicos

-- até 3 entes da Federação – 2x

-- mais de 3 entes – 3x

Pregão- bens e serviços comuns

- qualquer valor do contrato- licitação sempre menor preço

Concorrência - exigida para compra de imóveis Alienação de imóveis públicos Concessão de direito real de uso Licitações internacionais Celebração de contratos de concessão e PPP

- fase de habilitação preliminar-- concorrência para concessão de serviços públicos – admitida a inversão de fases-- serviços de publicidade por agências de propaganda – habilitação sempre antes do julgamento.

Tomada de preços- interessados devidamente cadastrados ou aqueles que se cadastrarem em até 3 dias anteriores a data do recebimento das propostas.

- admitida em licitações internacionais se o órgão ou entidade tiver cadastro internacional de fornecedores.

Convite-interessados, cadastrados ou não, escolhidos e convidados, em número mínimo de 3.-- os cadastrados podem de habilitar 24h antes da entrega das propostas.

- não há publicação na imprensa oficial, mas é necessário o envio da carta e afixação de cópia do instrumento em local apropriado.

- pode ser enviada a menos de 3 interessados se houver desinteresse ou for impossível a obtenção do número de licitantes.

- pode ser usado em licitações internacionais se não houver fornecedor no Brasil.

Concurso- comissão especial: pessoas de reputação ilibada e com conhecimento sobre a matéria, servidores ou não.

Leilão- venda para qualquer interessado por lance igual ou superior ao da avaliação para:-- bens móveis inservíveis;-- produtos legalmente apreendidos ou penhorados;-- bens imóveis da Administração, advindos de procedimentos judiciais ou dação em pagamento.

- bens móveis: até 650,000. (mais que isso concorrência).

- leiloeiro oficial ou servidor designado pela AP.

Pregão - propostas e lances em sessão publica-- oferta de valor mais baixo + ofertas 10% superiores – novos lances verbais e sucessivos até chegar ao menor preço-- se não houver propostas até 10% mais baixas, os autores das melhores propostas, no máximo 3, poderão efetuar os lances verbais e sucessivos, independente do valor das propostas.

- inversão das fases de habilitação e julgamento.

- na adjudicação, se o vencedor não celebrar o contrato em 60 dias é convocado o licitante subsequente.-- recursos: 3 dias.

- pregoeiro + equipe de apoio (servidores, em maioria).

- a homologação ocorre após a adjudicação.

- cometimento de infrações:-- proibição de contratar e licitar com a AP-- descredenciado do sistema de cadastramento por até 5 anos-- multas

- não se aplica as contratações de obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações em geral.

Tipos de licitação

Menor preço

Melhor técnica Técnica e preço

- ambas são utilizadas exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual.

Obs. Contratação de bens e serviços de informática – técnica e preço. -- pode ser contratada por outro tipo se especificado em decreto.

Maior lance ou oferta

- alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Registro de preços- compras frequentes de determinado bem ou serviço ou quando não é conhecida previamente a quantidade.

- qualquer cidadão pode impugnar o quadro gera de preços quando este difere do preço de mercado.

- concorrência – menor preço (excepcionalmente técnica e preço).-- possibilidade de uso o pregão – bens e serviços comuns.

- órgão gerenciador – efetua a licitação e elabora a ata de registro de preços.- órgãos participantes – fizeram parte do procedimento e integram a ata.- órgão não-participante – “carona” – adesão à ata.-- em até 90 dias depois de autorizado.-- autorização do fornecedor.-- não poderão exceder a 100% dos quantitativos estipulados no instrumento convocatório.-- não poderá exceder ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata.

- a ata obriga os fornecedores, mas não a Administração – pode realizar licitação, mas se não encontrar preço menor deve dar preferência aos integrantes da ata.

- pesquisa de mercado.

- prazo de validade da ata: 12 meses, incluídas prorrogações.

- a ata pode ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da AP federal que não tenha participado da licitação, desde que justificado e autorizado pelo órgão gerenciador.

Alienação de bens pela AP

- bens imóveis – administração direta, fundações e autarquias - não adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em pagamentoExige-se:- interesse público justificado;- autorização legislativa;- avaliação prévia;- licitação na modalidade concorrência (salvo dispensa).

- bens imóveis – EP e SEM - não adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em pagamentoExige-se:- interesse público justificado;

- avaliação prévia;- licitação na modalidade concorrência (salvo dispensa).

- bens imóveis – qualquer órgão ou entidade da AP - adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em pagamentoExige-se:- avaliação prévia;- comprovação da necessidade/utilidade da alienação; - licitação na modalidade concorrência ou leilão.

- bens móveis – qualquer órgão ou entidade da AP

Exige-se:- interesse público justificado;- avaliação prévia;- licitação (salvo dispensa).Obs. Móveis avaliados em menos de 650,000 – leilão.

Obs. Concorrência para venda de imóveis – fase de habilitação: comprovação do recolhimento de 5% doo valor da avaliação.

Leilão – bens arrematados pagos a vista ou no percentual estabelecido no edital (não inferior a 5%).

Inexigibilidade e Dispensa

- inexigibilidade – a licitação é juridicamente impossível.

Impossibilidade de competição.

- dispensa – há possibilidade de competição, mas a lei dispensa ou permite que seja dispensada a licitação.

-- licitação dispensada: a lei diretamente dispensa a licitação.

-- alienações pela Administração de bens e direitos sobre bens (art. 17).

-- licitação dispensável: a lei autoriza a administração a, discricionariamente, deixar de realizar a licitação.

Obs. Em ambos os casos (inexigibilidade e dispensa) é obrigatória motivação.

Em ambos os casos se comprovado superfaturamento respondem solidariamente fornecedor/prestador de serviços e o agente público responsável.

Inexigibilidade- rol exemplificativo:-- fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca.-- serviços técnicos especializados, de natureza singular, vedada a inexigibilidade para serviços de divulgação e publicidade.-- contratação de artistas consagrados pela crítica e pelo público.

Licitação dispensável- hipóteses taxativas – art. 24

-- obras e serviços de engenharia até 15,000--- consorcio, EP, SEM, autarquia, ag. Executiva: até 30,000

-- serviços e compras até 8,000--- consorcio, EP, SEM, autarquia, ag. Executiva: até 16,000

-- guerra ou grave perturbação da ordem

-- emergência ou calamidade pública --- prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos (vedada prorrogação).

-- licitação deserta--- não há interessados --- deve demonstrar que existirá prejuízo na realização de nova licitação.Obs. ≠ licitação fracassada – não é hipótese de licitação dispensável, em regra.

-- gêneros perecíveis.

-- etc.

Licitação dispensada- alienação de bens imóveis: -- dação em pagamento-- doação para outro órgão ou entidade da AP-- permuta-- investidura-- venda a outro órgão ou entidade da APEtc.

- alienação de bens moveis:-- doação para fins e usos de interesse social-- permuta-- venda de ações-- venta de títulosEtc.

Obs. Doação com encargo – deve ser licitada. Só pode ser dispensada se houver interesse público justificado.

Motivação da inexigibilidade, licitação dispensável e alguns casos de licitação dispensada (concessão de direito real de uso, de título de propriedade...) é expressamente exigida.-- comunicados a autoridade superior em 3 dias.-- ratificação e publicação na imprensa oficial em 5 dias (condição de eficácia).

Anulação e revogação

- a nulidade do procedimento licitatório induz a nulidade do contrato.

- a anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar.

2.1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

- regime de direto público (supletivamente, teoria geral dos contratos e direito privado).

Contratos atípicos/ da administração: AP e particulares – a AP não funciona como poder público.-- regido predominantemente pelo direito privado.-- no que couber, existem prerrogativas de poder público.

Características:Consensuais, de adesão, formais, onerosos, comutativos, intuitu personae.

-- Formalismo- formais e escritos.- é nulo contrato verbal com a AP, exceto pequenas compras de pronto pagamento, de valor não superior a 4.000 reais, feitas em regime de adiantamento.

0bs. O resumo do instrumento do contrato deve ser publicado na imprensa oficial, qualquer que seja seu valor, como condição de eficácia do contrato.

- o instrumento de contrato é obrigatório: na concorrência, na tomada de preços e nas dispensas e inexigibilidades com preços compreendidos entre estes.

-- Pessoalidade (intuitu personae)- exceção: subcontratação parcial – precisão no contrato e no edital e autorização da AP.-- vedação absoluta: serviços técnicos especializados.

Cláusulas exorbitantes

- previstas em lei

- poder de alteração unilateral do contrato-- alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.-- alteração quantitativa: modificação do valor contratual.--- limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato.--- 50%: reforma de edifícios e equipamentos somente acréscimos.

- rescisão unilateral do contrato-- ampla: “razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento”.

- fiscalização da execução do contrato

- aplicação de sanções-- multa de mora – atraso na execução do contrato.-- advertência.-- multa – inexecução total ou parcial do contrato.-- suspensão temporária de participar de licitação e impedimento de contratar com a AP por prazo não superior a 2 anos.-- declaração de idoneidade para licitar e contratar com a AP.--- competência exclusiva de Ministro de Estado, secretário estadualou secretário municipal.

Obs. O impedimento de licitar e contratar com a AP permanecerá enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, que somente pode ser requerida após 2 anos da aplicação da sanção e será concedida se o contratado ressarcir a AP dos prejuízos causados pela inexecução total ou parcial do contrato.

- ocupação temporária -- serviço essencial.-- apuração de irregularidade ou após a rescisão do contrato administrativo.

- restrições a exceptio non adimpleti contractus-- somente se houver atraso no pagamento pela AP superior a 90 dias.--- e não for caso de guerra, calamidade pública ou grave perturbação da ordem interna.-- o particular pode suspender a execução ou obter rescisão judicial ou amigável do contrato.-- o particular tem direito ao ressarcimento dos prejuízos comprovados e devolução da garantia , os pagamentos até a data da rescisão e sobre o custo da desmobilização.

- exigência de garantia-- discricionariedade da AP.-- deve estra prevista no edital.-- pelos licitantes: fase de habilitação, até 1% do valor do objeto.

-- pelo contratado: até 5% do valor do contrato.--- obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis – até 10% do valor do contrato.-- através de caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.-- contratado depositário de bem: garantia + valor do bem.-- a garantia é liberada ou restituída ao final, atualizada monetariamente.

- exigência de medidas de compensação

Prazo de duração dos contratos administrativosEm regra, é limitada a vigência dos créditos orçamentários.

Exceções:- contratos relativos a projetos com metas estabelecidas no plano Plurianual – podem ser prorrogados se houver interesse da AP e se estiver previsto no instrumento convocatório.

-contratos de prestação de serviços, executado de forma contínua – podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos com vista à obtenção de preços e condições mais vantajosas para AP, limitada a 60 meses (esse prazo pode ser excepcionalmente prorrogado por até 12 meses com justificativa e autorização da autoridade superior).

- contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programa de informática – pode se estender até 48 meses após o início da vigência do contrato.

- contratos celebrados em licitação dispensável (IX, XIX, XXVIII e XXXI) - vigência até 120 meses se houver interesse da administração.