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Aula 3 Fontes do Direito
Administrativo
Prof. Manoel Messias Peixinho
Fernanda A. K. Chianca
Introdução
Esta aula será destinada à apresentação das fontes do Direito Administrativo,
estas responsáveis diretas pela criação, elaboração e aperfeiçoamento de toda
ciência administrativista, produzindo, aprimorando e até justificando, suas Leis,
normas internas e decisões judiciais.
Para tanto, serão abordados os seguintes tópicos:
1. A Constituição
2. As Leis
3. A Jurisprudência
4. A doutrina
5. Os costumes
Considerações Iniciais
Em se tratando do Direto Administrativo é importante ressaltar,
dentre outras, quatro principais espécies de fontes jurídicas: a lei,
como fonte primária e doutrina, jurisprudência e costumes, como
fontes secundárias.
A Constituição
Constituição como fonte primária: respalda-se no princípio do
devido processo legal, que abarca um conjunto de princípios
constitucionais pelo qual o processo administrativo deve
obedecer. O art. 5º da CF e seus incisos, bem como o art. 37 da
CF constituem o núcleo duro principiológico do direito
administrativo.
As Leis
A importância das fontes do direito administrativo decorre do princípio da legalidade, o
qual o Legislador brasileiro consagrou expressamente na Constituição Federal (art. 37,
caput). Neste sentido, a Constituição Federal é a principal fonte do Direito
Administrativo, na qual se encontram todos os fundamentos e princípios jurídicos que
irão servir de base para a criação das outras normas jurídicas.
Todavia não somente a Constituição Federal constitui uma fonte jurídica para o Direito
Administrativo. As Leis, os regulamentos, as instruções normativas, as resoluções e até
mesmos as portarias expedidas pela Administração Pública, também, figuram como
fontes jurídicas para o Direito Administrativo.
Exemplos: Lei nº 8.112/90 que dispõe acerca do regime
jurídico dos servidores civis da União e a Lei nº 8.666/93
que dispõe acerca das licitações e contratos públicos.
Lei Nacional x Lei Federal
Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas e administrativas
privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e competências comuns aos entes
federativos. Dessa forma entende-se por:
Lei Nacional: normas centrais, gerais, aplicáveis a todo o território nacional, ou seja, a todos os entes da
federação - União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É, portanto, a atribuição legislativa da União como
ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns. Ex: Lei de
Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).
Lei Federal: normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. Referem-
se à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às
demais. Ex: Lei dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8112/90).
Existem, ainda, leis federal e nacional concomitantemente.
Ex: Lei de Licitações e Contratos Públicos
(Lei nº 8.666/93) e a Lei das PPPs (Lei nº 11.079/04).
A Jurisprudência
Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi
formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência, nada mais é que uma
reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria. Uma jurisprudência se
cristaliza, ou seja, se pacifica, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo
sentido.
A jurisprudência é uma importante fonte do
Direito, em se tratando de Direito
Administrativo. As decisões proferidas pelo
Superior Tribunal de Justiça em questões
relacionadas ao Direito Administrativo é um bom
exemplo de jurisprudência do Direito
Administrativo.
Súmula Vinculante
Com o advento da súmula vinculante, o direito administrativo também passou a ser vinculado às
decisões do Supremo Tribunal Federal. Um clássico exemplo da força vinculatória do STF na
Administração Pública é a Súmula Vinculante nº 13, editada em 21/08/2008, que veda a prática do
Nepotismo na Administração Pública direta e indireta, in verbis:
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na
administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal”.
Jurisprudência Administrativa
A jurisprudência administrativa são as decisões reiteradas e pacificadas no âmbito
administrativo.
Cada órgão julgador que compõe a Administração Pública cria a sua própria jurisprudência
que orienta os julgados administrativos. Citem-se, por exemplo, a jurisprudência do Conselho
Nacional de Justiça, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da
Fazenda e do Tribunal de Contas da União.
A jurisprudência administrativa tem um papel relevante na pacificação de matérias
reiteradas e repetitivas, o que enseja maior celeridade nos processos administrativos.
Orientações Normativas e Jurisprudenciais da Advocacia Geral da União
A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei Orgânica da
Advocacia-Geral da União, estabelece os pareceres e as súmulas são diretrizes
fundamentais que orientam as matérias de interesse da AGU, dos seus servidores e de
outras pessoas que possam ser afetadas pelas diversas instâncias administrativas,
conforme dispõem os artigos 39 a 44 da referida lei.
Dessa forma, as orientações normativas e as jurisprudências da Advocacia Geral da União
são mecanismos que possibilitam uma sistematização do entendimento da AGU para os
diversos órgãos que compõe a Administração Pública.
A Doutrina
Doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão
jurídica. Desta forma, não se engane, a doutrina, não se presta somente a interpretar a Lei, mas
também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus
princípios, objetivos e sua evolução.
Existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da
doutrina representar uma fonte do Direito. Para alguns
autores, entender que doutrina representa uma fonte do
Direito significa em afronta direta ao princípio da
Legalidade. Todavia, para a maior parte dos autores, a
doutrina constitui uma fonte do Direito, não havendo
qualquer empecilho neste sentido. Inclusive, não se pode
olvidar que a doutrina é constantemente utilizada
quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.
Os costumes
Os costumes, também, representam importante fonte do direito. Surgem através de
comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do
tempo começam a integrar o cotidiano das pessoas.
Em se tratando do direito Administrativo especificamente, é importante ressaltar a
“prática administrativa” como importante fonte do Direito Administrativo ante a
ausência de norma legal específica.
Desta forma, como o passar do tempo, a
“solução” dada pelo administrador público e
sua aplicação reiterada, poderá se tornar
“praxe” em toda Administração Pública,
sendo assim, aplicada na resolução de todas
as questões semelhantes.
Conclusões
Conclui-se, portanto, que o Direito Administrativo possui 4 (quatro) fontes principais: as leis, a doutrina,
a jurisprudência e os costumes.
É importante ressaltar que as leis são a fonte primária e as demais configuram fontes secundárias as
quais são utilizadas diante da omissão legal.
Além da Constituição Federal, constituem fontes legais do Direito Administrativo as leis, os
regulamentos, instruções normativas, resoluções e portarias,
Há divergência entre os próprios doutrinadoras quanto a utilização da doutrina como fonte do Direito
Administrativo, prevalecendo a posição pela sua constituição como fonte.
O Administrador Público, diante da omissão da legislação e da jurisprudência poderá implementar, em
acordo com os princípios administrativos, práticas que, tomadas de forma reiterada, poderão se tornar
praxe para toda a Administração.
Referências
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. – p. 84
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. - p. 47-48.
WALINE, Jean. Droit administratif. 22ª ed. Paris: Dalloz, 2008. – p. 251-254
MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital de Direito Administrativo, 2014. v.1, n.1, p. 23-51.
http://advogadospublicos.blogspot.com/2009/09/artigo-lei-nacional-x-lei-federal.html
Para explorar o tema de forma mais profunda, apresentamos
abaixo a bibliografia utilizada na elaboração da aula, bem como
demais links para acesso a outros conteúdos relativos ao tema:
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