Aula 3 Fontes do Direito

Administrativo

Prof. Manoel Messias Peixinho

Fernanda A. K. Chianca

Introdução

Esta aula será destinada à apresentação das fontes do Direito Administrativo,

estas responsáveis diretas pela criação, elaboração e aperfeiçoamento de toda

ciência administrativista, produzindo, aprimorando e até justificando, suas Leis,

normas internas e decisões judiciais.

Para tanto, serão abordados os seguintes tópicos:

1. A Constituição

2. As Leis

3. A Jurisprudência

4. A doutrina

5. Os costumes

Considerações Iniciais

Em se tratando do Direto Administrativo é importante ressaltar,

dentre outras, quatro principais espécies de fontes jurídicas: a lei,

como fonte primária e doutrina, jurisprudência e costumes, como

fontes secundárias.

A Constituição

Constituição como fonte primária: respalda-se no princípio do

devido processo legal, que abarca um conjunto de princípios

constitucionais pelo qual o processo administrativo deve

obedecer. O art. 5º da CF e seus incisos, bem como o art. 37 da

CF constituem o núcleo duro principiológico do direito

administrativo.

As Leis

A importância das fontes do direito administrativo decorre do princípio da legalidade, o

qual o Legislador brasileiro consagrou expressamente na Constituição Federal (art. 37,

caput). Neste sentido, a Constituição Federal é a principal fonte do Direito

Administrativo, na qual se encontram todos os fundamentos e princípios jurídicos que

irão servir de base para a criação das outras normas jurídicas.

Todavia não somente a Constituição Federal constitui uma fonte jurídica para o Direito

Administrativo. As Leis, os regulamentos, as instruções normativas, as resoluções e até

mesmos as portarias expedidas pela Administração Pública, também, figuram como

fontes jurídicas para o Direito Administrativo.

Exemplos: Lei nº 8.112/90 que dispõe acerca do regime

jurídico dos servidores civis da União e a Lei nº 8.666/93

que dispõe acerca das licitações e contratos públicos.

Lei Nacional x Lei Federal

Na repartição de competências na Constituição Brasileira há competências legislativas e administrativas

privativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e competências comuns aos entes

federativos. Dessa forma entende-se por:

Lei Nacional: normas centrais, gerais, aplicáveis a todo o território nacional, ou seja, a todos os entes da

federação - União, Estados, Distrito Federal e Municípios. É, portanto, a atribuição legislativa da União como

ente que congrega todas as pessoas políticas, estabelecendo normas a eles comuns. Ex: Lei de

Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Lei Federal: normas parciais, válidas apenas para a pessoa jurídica de direito público que a instituiu. Referem-

se à regulamentação de situações que envolvem exclusivamente a União, como pessoa pública equiparada às

demais. Ex: Lei dos Servidores Públicos da União (Lei nº 8112/90).

Existem, ainda, leis federal e nacional concomitantemente.

Ex: Lei de Licitações e Contratos Públicos

(Lei nº 8.666/93) e a Lei das PPPs (Lei nº 11.079/04).

A Jurisprudência

Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi

formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência, nada mais é que uma

reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria. Uma jurisprudência se

cristaliza, ou seja, se pacifica, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo

sentido.

A jurisprudência é uma importante fonte do

Direito, em se tratando de Direito

Administrativo. As decisões proferidas pelo

Superior Tribunal de Justiça em questões

relacionadas ao Direito Administrativo é um bom

exemplo de jurisprudência do Direito

Administrativo.

Súmula Vinculante

Com o advento da súmula vinculante, o direito administrativo também passou a ser vinculado às

decisões do Supremo Tribunal Federal. Um clássico exemplo da força vinculatória do STF na

Administração Pública é a Súmula Vinculante nº 13, editada em 21/08/2008, que veda a prática do

Nepotismo na Administração Pública direta e indireta, in verbis:

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por

afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da

mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o

exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na

administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações

recíprocas, viola a Constituição Federal”.

Jurisprudência Administrativa

A jurisprudência administrativa são as decisões reiteradas e pacificadas no âmbito

administrativo.

Cada órgão julgador que compõe a Administração Pública cria a sua própria jurisprudência

que orienta os julgados administrativos. Citem-se, por exemplo, a jurisprudência do Conselho

Nacional de Justiça, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da

Fazenda e do Tribunal de Contas da União.

A jurisprudência administrativa tem um papel relevante na pacificação de matérias

reiteradas e repetitivas, o que enseja maior celeridade nos processos administrativos.

Orientações Normativas e Jurisprudenciais da Advocacia Geral da União

A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei Orgânica da

Advocacia-Geral da União, estabelece os pareceres e as súmulas são diretrizes

fundamentais que orientam as matérias de interesse da AGU, dos seus servidores e de

outras pessoas que possam ser afetadas pelas diversas instâncias administrativas,

conforme dispõem os artigos 39 a 44 da referida lei.

Dessa forma, as orientações normativas e as jurisprudências da Advocacia Geral da União

são mecanismos que possibilitam uma sistematização do entendimento da AGU para os

diversos órgãos que compõe a Administração Pública.

A Doutrina

Doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão

jurídica. Desta forma, não se engane, a doutrina, não se presta somente a interpretar a Lei, mas

também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus

princípios, objetivos e sua evolução.

Existe certa divergência jurídica, quanto ao fato da

doutrina representar uma fonte do Direito. Para alguns

autores, entender que doutrina representa uma fonte do

Direito significa em afronta direta ao princípio da

Legalidade. Todavia, para a maior parte dos autores, a

doutrina constitui uma fonte do Direito, não havendo

qualquer empecilho neste sentido. Inclusive, não se pode

olvidar que a doutrina é constantemente utilizada

quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.

Os costumes

Os costumes, também, representam importante fonte do direito. Surgem através de

comportamentos, atos ou condutas praticados reiteradamente que com o passar do

tempo começam a integrar o cotidiano das pessoas.

Em se tratando do direito Administrativo especificamente, é importante ressaltar a

“prática administrativa” como importante fonte do Direito Administrativo ante a

ausência de norma legal específica.

Desta forma, como o passar do tempo, a

“solução” dada pelo administrador público e

sua aplicação reiterada, poderá se tornar

“praxe” em toda Administração Pública,

sendo assim, aplicada na resolução de todas

as questões semelhantes.

Conclusões

Conclui-se, portanto, que o Direito Administrativo possui 4 (quatro) fontes principais: as leis, a doutrina,

a jurisprudência e os costumes.

É importante ressaltar que as leis são a fonte primária e as demais configuram fontes secundárias as

quais são utilizadas diante da omissão legal.

Além da Constituição Federal, constituem fontes legais do Direito Administrativo as leis, os

regulamentos, instruções normativas, resoluções e portarias,

Há divergência entre os próprios doutrinadoras quanto a utilização da doutrina como fonte do Direito

Administrativo, prevalecendo a posição pela sua constituição como fonte.

O Administrador Público, diante da omissão da legislação e da jurisprudência poderá implementar, em

acordo com os princípios administrativos, práticas que, tomadas de forma reiterada, poderão se tornar

praxe para toda a Administração.

Referências

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. – p. 84

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 40 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. - p. 47-48.

WALINE, Jean. Droit administratif. 22ª ed. Paris: Dalloz, 2008. – p. 251-254

MARRARA, Thiago. As fontes do direito administrativo e o princípio da legalidade. Revista Digital de Direito Administrativo, 2014. v.1, n.1, p. 23-51.

http://advogadospublicos.blogspot.com/2009/09/artigo-lei-nacional-x-lei-federal.html

Para explorar o tema de forma mais profunda, apresentamos

abaixo a bibliografia utilizada na elaboração da aula, bem como

demais links para acesso a outros conteúdos relativos ao tema: