a inconstitucionalidade das taxas ambientais … · distribuição de energia elétrica de fontes...

Outubro de

2016

A INCONSTITUCIONALIDADE DAS TAXAS AMBIENTAIS ESTADUAIS,

RELATIVAS ÀS ATIVIDADES DE ENERGIA

SANHA ARRECADATÓRIA

Crise, gastos descontrolados, orçamento comprometido com obras, políticas

públicas, compromissos previdenciários

Ajuste fiscal, redução de déficit, aumento de receita

• Criação de taxas inconstitucionais

• Demora na apreciação do STF

TRIBUTOS

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CASOS CONCRETOSTAXAS AMBIENTAIS ESTADUAIS REFERENTES À ENERGIA

Estado do Rio de Janeiro: Lei Estadual nº 7.184 de

30.12.15

oTaxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização

Ambiental das Atividades de Geração, Transmissão e

Distribuição de Energia Elétrica de Fontes Hídrica,

Térmica e Nuclear – TFGE

Estado do Pará: Lei Estadual nº 8.091 de 29.12.14

oTaxa de Controle, Acompanhamento e Fiscalização

Ambiental das Atividades de Exploração e

Aproveitamento de Recursos Hídricos – TFRH

3

Constituição Federal

oArt. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia

ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços

públicos específicos e divisíveis, prestados ao

contribuinte ou postos a sua disposição;

TAXA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

4

Código Tributário Nacional

oArt. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados,

pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito

de suas respectivas atribuições, têm como fato

gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a

utilização, efetiva ou potencial, de serviço público

específico e divisível, prestado ao contribuinte ou

posto à sua disposição.

TAXA NO CTN

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TAXA NO CTN

6

Código Tributário Nacional

oConceito de poder de polícia:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da

administração pública que, limitando ou disciplinando direito,

interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção

de fato, em razão de interesse público concernente à

segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da

produção e do mercado, ao exercício de atividades

econômicas dependentes de concessão ou autorização do

Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à

propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Código Tributário Nacional

o Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77

consideram-se:

I - utilizados pelo contribuinte;

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória,

sejam postos à sua disposição mediante atividade

administrativa em efetivo funcionamento;

II - específicos, quando possam ser destacados em unidades

autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades

públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização,

separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.

TAXA NO CTN

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Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de

taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das

atribuições da União, dos Estados, do Distrito

Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a

Constituição Federal, as Constituições dos Estados,

as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos

Municípios e a legislação com elas compatível,

competem a cada uma dessas pessoas de direito

público.

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

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Competência atribuída pela Constituição Federal:

oArt. 20. São bens da União:

(...)

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em

terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um

Estado, sirvam de limites com outros países, ou se

estendam a território estrangeiro ou dele provenham,

bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

(...)

VIII – os potenciais de energia hidráulica;”

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

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Competência atribuída pela Constituição Federal:

oArt. 21. Compete à União:

(…)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

permissão:

(…)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento

energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde

se situam os potenciais hidroenergéticos;

XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos

hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;

XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer

natureza...”

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

10

Competência atribuída pela Constituição Federal:

o Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e

radiodifusão;

(...)

XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os

Estados a legislar sobre questões específicas das

matérias relacionadas neste artigo.

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

11

Competência atribuída pela Constituição Federal:

oArt. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos

minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem

propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou

aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao

concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o

aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste

artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização

ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros

ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua

sede e administração no País, na forma da lei, que

estabelecerá as condições específicas quando essas atividades

se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

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Competência atribuída pela Constituição Federal:

oArt. 23. É competência comum da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios:

(...)

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões dedireitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos eminerais em seus territórios;

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normaspara a cooperação entre a União e os Estados, o DistritoFederal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio dodesenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

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INTERESSES MAIS AMPLOS (UNIÃO)

X

INTERESSES MAIS RESTRITOS

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

RICARDO LOBO TORRES:

“As taxas, do ponto de vista do sistema tributário federado,

pertencem à competência comum da União, dos Estados e dos

Municípios. A competência comum consiste na possibilidade de

cada ente político impor os mesmos tributos, guardado,

entretanto, o vínculo entre o tributo e o serviço prestado ou a

atividade exercida. A competência comum se restringe aos

tributos contraprestacionais (taxa e contribuições de melhoria),

donde se segue que é devido ao ente que houver entregue a

prestação.”

COMPETÊNCIA PARA INSTITUIR TAXAS

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FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL JÁ EXERCIDA

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Lei nº 9.427/1996

“Art. 3º [...] compete à ANEEL: IV - gerir os contratos deconcessão ou de permissão de serviços públicos deenergia elétrica, de concessão de uso de bem público,bem como fiscalizar, diretamente ou medianteconvênios com órgãos estaduais, as concessões, aspermissões e a prestação dos serviços de energiaelétrica; [...] XIX - regular o serviço concedido,permitido e autorizado e fiscalizar permanentementesua prestação.”

FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL JÁ EXERCIDA

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Lei no 9.984/2000

“Art . 4º A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos,objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional deRecursos Hídricos e será desenvolvida em articulação comórgãos e entidades públicas e privadas integrantes do SistemaNacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, cabendo-lhe:

I – supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividadesdecorrentes do cumprimento da legislação federal pertinenteaos recursos hídricos; (.. .)

IV – outorgar, por intermédio de autorização, o direito de uso derecursos hídricos em corpos de água de domínio da União,observado o disposto nos arts. 5º, 6º, 7º e 8º”

FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL JÁ EXERCIDA

Lei no 9.984/2000

“Art . 4º (...)

V - fiscalizar os usos de recursos hídricos nos corpos de água dedomínio da União;

(.. .)

XII – definir e fiscalizar as condições de operação dereservatórios por agentes públicos e privados, visando agarantir o uso múltiplo dos recursos hídricos, conformeestabelecido nos planos de recursos hídricos das respectivasbacias hidrográficas”

FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL JÁ EXERCIDA

FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL JÁ EXERCIDA

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Lei no 6.189/1974

“Art 7º A construção e a operação de instalações nucleares ficarão

sujeitas à licença, à autorização e à fiscalização da CNEN, na forma

e condições estabelecidas nesta Lei e seu Regulamento. § 1º A

l icença para a construção e a autorização para a operação de

instalações nucleares ficarão condicionadas a: I - Prova de

idoniedade e de capacidade técnica e financeira do responsável ; II -

Preenchimento dos requisitos de segurança e proteção radiológica

estabelecidos em normas baixadas pela CNEN; III - Adaptação às

novas condições supervenientes, indispensáveis à segurança da

instalação e à prevenção dos riscos de acidentes decorrentes de seu

funcionamento; IV - Satisfação dos demais requisitos legais e

regulamentares.”

Institui a Taxa de Controle, Monitoramento e

Fiscalização Ambiental das Atividades de Geração,

Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica de

Fontes Hídrica, Térmica e Nuclear – TFGE.

Contribuinte: pessoa jurídica autorizada a realizar

atividades de geração, transmissão e distribuição de

energia elétrica no Rio de Janeiro.

Fato gerador: exercício regular do poder de polícia

ambiental pelo Instituto Estadual do Ambiente -

INEA.

LEI DO ESTADO DO RJ NO 7.184,

DE 30.12.15

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Art. 2º. O poder de polícia de que trata o artigo 1°, com ações

específicas em benefício da coletividade para evitar danos

ambientais irreversíveis será exercido mediante:

I - controle e avaliação das ações relativas à geração de energia

elétrica oriunda dos recursos hídricos, de fontes térmicas,

inclusive nuclear, e ao desenvolvimento de sistemas de geração,

transmissão e ou distribuição de energia elétrica oriundos dos

respectivos insumos; [UNIÃO/ANEEL]

II - controle e fiscalização das autorizações, licenciamentos,

permissões e concessões para utilização de recursos hídricos e

térmicos para geração de energia elétrica; [UNIÃO/ANEEL]

LEI DO ESTADO DO RJ NO 7.184,

DE 30.12.15

22

III - controle, monitoramento e fiscalização das atividades de

geração, transmissão e ou distribuição de energia elétrica

oriunda de fonte hidráulica, térmicas inclusive nuclear sob o

ponto de vista dos seus impactos ambientais; [UNIÃO/ANEEL]

IV - defesa dos recursos naturais envolvidos; [COMPETÊNCIA

FEDERAL/PODER DE POLÍCIA GENÉRICO]

V - aplicação das normas de preservação, conservação,

controle e desenvolvimento sustentável dos recursos naturais,

e zelo pela observância dessas normas em articulação com

outros órgãos; [COMPETÊNCIA FEDERAL/PODER DE POLÍCIA

GENÉRICO]

LEI DO ESTADO DO RJ NO 7.184,

DE 30.12.15

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VI - identificação dos recursos naturais do Estado, mediante o

mapeamento e monitoramento periódico por imagens espaciais de

toda a área de abrangência das atividades de geração,

transmissão e ou distribuição de energia elétrica e seu entorno,

com o objetivo de fornecer subsídios à fiscalização do setor,

compatibilizando as medidas preservacionistas e conservacionistas

com a geração racional de energia, conforme as diretrizes do

desenvolvimento sustentável; [COMPETÊNCIA FEDERAL]

VII - realização de atividades de controle e fiscalização referentes

ao uso dos presentes recursos naturais do Estado utilizados,

renováveis, hídricos e não renováveis, térmicos, consoante

competência estabelecida no inciso XI do artigo 23 da Constituição

Federal ; [COMPETÊNCIA FEDERAL/PODER DE POLÍCIA GENÉRICO]

LEI DO ESTADO DO RJ NO 7.184,

DE 30.12.15

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VIII - realização de atividades de controle e fiscalização dos

planos, propostas e ações dos agentes responsáveis pela geração e

transmissão, principalmente, no caso da energia termonuclear,

gerada em Angra I e Angra II, por suas posições próximas aos

municípios de Mangaratiba e Angra dos Reis, às margens da BR

101, ao pé de encostas íngremes e confrontante com o Oceano

Atlântico, requerem cuidados e estudos especiais, inclusive com

hipóteses simuladas de alternativas de fuga da região em caso de

acidente com as usinas; [COMPETÊNCIA FEDERAL]

IX - defesa do solo, das águas e seus mananciais, da fauna, da

flora, das florestas e dos recursos naturais, através da aplicação

da taxa em políticas públicas socioambientais inerentes a proteção

do ambiente que estiver ameaçado pelas atividades que

originaram a referida taxa; [COMPETÊNCIA FEDERAL/PODER DE

POLÍCIA GENÉRICO]

LEI DO ESTADO DO RJ NO 7.184,

DE 30.12.15

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Institui a Taxa de Controle, Acompanhamento eFiscalização das Atividades de Exploração eAproveitamento de Recursos Hídricos - TFRH.

Contribuinte: pessoa física ou jurídica que utilizerecurso hídrico como insumo no seu processoprodutivo ou com a finalidade de exploração ouaproveitamento econômico.

Fato gerador: exercício regular do poder de políciaconferido ao Estado sobre a atividade de exploraçãoe aproveitamento de recursos hídricos em territórioparaense.

LEI DO ESTADO DO PARÁ NO 8.091,

DE 29.12.14

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Art. 2º. O poder de polícia de que trata o artigo 2° será

exercido pela Secretaria de Estado de Estado de Meio

Ambiente e Sustentabilidade – SEMAS, para:

I – planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar,

controlar e avaliar as ações setoriais relativas à

utilização de recursos hídricos; [COMPETÊNCIA

FEDERAL/PODER DE POLÍCIA GENÉRICO]

II – registrar, controlar e fiscalizar a exploração e o

aproveitamento de recursos hídricos. [COMPETÊNCIA

FEDERAL/PODER DE POLÍCIA GENÉRICO]

LEI DO ESTADO DO PARÁ NO 8.091,

DE 29.12.14

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Invasão de Competência

Base de Cálculo Imprópria

- Lei no 7.184/15, art. 4º- Mega-Watt-hora gerado

- Lei no 8.091/14, art. 6º - Metro cúbico de recurso

hídrico utilizado.

- Falta de referibilidade com o custo da atuação estatal

AS INCONSTITUCIONALIDADES DAS

TAXAS AMBIENTAIS

28

Usina Hidrelétricade Balbina

Usina Hidrelétricade Itaipu

AS INCONSTITUCIONALIDADES DAS

TAXAS AMBIENTAIS

29

oBase própria de imposto

Capacidade econômica do contribuinte

Impossibilidade:

Constituição Federal:

Arts. 145, II, § 2º.

“As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

CTN:

Art. 77, § único

“A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos

aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função

do capital das empresas”.

AS INCONSTITUCIONALIDADES DAS

TAXAS AMBIENTAIS

30

Confisco

CF, art. 150:

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aosMunicípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

A capacidade contributiva termina onde começa o confisco.

O orçamento do INEA = R$ 156.902.438,00

Arrecadação anual da TFGE = R$ 283.571.067,83

oViolação aos princípios de vedação ao confisco, modicidade,proporcionalidade e razoabilidade.

AS INCONSTITUCIONALIDADES DAS

TAXAS AMBIENTAIS

31

Mandado de segurança coletivo nº 0141817-88.2016.8.19.0001

11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro

Sindicato Interestadual das Indústrias de Energia Elétrica

– SINERGIA v. Subsecretário da Secretaria de Estado da

Fazenda e Presidente do INEA

Liminar concedida em 04.05.16

Liminar mantida até então pelo TJRJ

Agravo de instrumento 0038516-31.2016.8.19.0000

APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIOAÇÕES NO RIO DE JANEIRO

32

Mandado de segurança coletivo nº 0150594-62.2016.8.19.0001

11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro

ABRAGET Associação Brasileira de Geradoras

Termelétricas v. Presidente do Instituto Estadual do

Ambiente INEA, Inspetor Chefe da IFE 03 e Procurador

Chefe da Dívida Ativa do ERJ

Liminar concedida em 10.05.16

Liminar mantida até então pelo TJRJ

Agravo de instrumento 0038200-18.2016.8.19.0000

APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIOAÇÕES NO RIO DE JANEIRO

33

Mandado de segurança coletivo nº 0152412-49.2016.8.19.0001

11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro

Associação Brasileira dos Investidores em Autoprodução de

Energia Eletrica - ABIAPE e Associação Brasileira dos Produtores

Independentes de Energia Eletrica - APINE v. Inspetor Chefe da

Inspetoria de Fiscalização Especializada IFE 03 da Secretaria de

Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, Presidente do Instituto

Estadual do Ambiente INEA e Procurador Chefe da Procuradoria

Geral do Estado do Rio de Janeiro

Liminar concedida 11.05.16 e não questionada.

APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIOAÇÕES NO RIO DE JANEIRO

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Mandado de segurança coletivo nº015181495.2016.8.19.0001

11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro

Geração Hidroeletrica Rio Grande S.A. v. Subsecretário

Adjunto de Fiscalização do Rio de Janeiro, Chefe da

Inspetoria Regional de Fiscalização Sul e Estado do Rio

de Janeiro

Liminar concedida em 09.05.16

Liminar mantida pelo TJRJ

Agravo de instrumento 0039148-57.2016.8.19.0000

APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIOAÇÕES NO RIO DE JANEIRO

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Agravo de instrumento nº 0003739-58.2016.8.14.0000

5ª Câmara Cível

Estado do Pará v. Sindicato Nacional da Indústria Da

Extração do Ferro e Metais Básicos

Decisão concedendo efeito suspensivo ao agravo para

sustar os efeitos da decisão liminar, proferida em MS,

que, por sua vez, sustou os efeitos da Lei 8.091/15.

APRECIAÇÃO PELO JUDICIÁRIOAÇÕES NO PARÁ

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AÇÕES DIRETAS DE

INCONSTITUCIONALIDADE

ADI nº 5.374/PA

Lei 8.091/15

Confederação Nacional da Indústria – CNI

Parecer favorável do Ministério Público Federal

ADI nº 5.489/RJ

Lei 7.184/16

Confederação Nacional da Indústria - CNI

37

OBRIGADO!

Vítor Ferreira Alves de Brito

21 3221-9000

e-mail: vitorbrito@sbadv.com.br