5. empregado doméstico a relação de emprego · pdf file54 da lei...

5. EMPREGADO DOMÉSTICO

A relação de emprego doméstica recebe um tratamento legal diferenciado

por parte da maioria dos ordenamentos jurídicos. Justifica-se essa distinção, pois o

trabalhador doméstico executa as suas atividades no âmbito residencial, asilo

inviolável segundo o art. 5º, XI, da Constituição Federal brasileira,1 e não inserida no

conceito de estabelecimento empresarial.

A Lei nº 5.859/72 define empregado doméstico da seguinte forma:

Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que

presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a

pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto

nesta lei.

A Convenção nº 189/2011 da OIT, que trata do trabalho decente para os

trabalhadores domésticos, preconiza que todos os Estados-membros deverão adotar

medidas no sentido de igualar os direitos trabalhistas entre domésticos e não-

domésticos, mas ainda não foi ratificada pelo Brasil.

5.1. Caracterização

A diferença básica que existe entre o empregado doméstico e o empregado de

forma geral diz respeito à:

a) finalidade não lucrativa daquele que dirige a prestação dos serviços;

b) continuidade da prestação de serviços;

c) prestação de serviços em favor de uma família.

Percebe-se, assim, que o empregador, na relação de emprego doméstico, deixa

de ser a empresa (art. 2º da CLT) e passa a ser a família, seja ela de qual espécie

for.

Por conta disso, a representação processual trabalhista do empregador doméstico

pode ser feita por qualquer pessoa da família, na forma do entendimento constante da

Súmula nº 377 do TST:

1. CF/88. Art. 5º. XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do

morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação

judicial.

SÚMULA Nº 377. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE

EMPREGADO (nova redação) – Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e

05.05.2008 Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou

contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser

necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, §

1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de

dezembro de 2006.

5.2. Empregado doméstico e diarista

O elemento continuidade difere da não-eventualidade, tendo em vista que, no

primeiro caso, exige-se o labor em todos os dias da semana (excetuando-se o repouso

semanal remunerado), durante um lapso razoável de tempo e com certa habitualidade.

A prestação de serviços descontínua afasta a existência de relação de emprego

doméstica, dando ensejo ao surgimento do trabalhador denominado de diarista.

A jurisprudência dominante reconhece que o trabalhador doméstico diarista é

aquele que não presta serviços durante todos os dias da semana.

A quantidade de dias de trabalho semanal, que afasta a natureza empregatícia da

relação doméstica, varia entre um e três dias, conforme se observa das decisões

abaixo transcritas:

FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA.

CONTINUIDADE. O doméstico que prestou serviços por 12 (doze)

anos para a mesma família, três vezes por semana, e mediante

pagamento mensal, ainda que em serviços de faxina, atende o

pressuposto da continuidade, suficiente para se reconhecer a

existência de vínculo de emprego (grifou-se). 2

VÍNCULO EMPREGATÍCIO – DIARISTA – NÃO

RECONHECIMENTO – AUSÊNCIA DO REQUISITO DA

CONTINUIDADE – A Lei nº 5.859/72, que regulamenta o trabalho

doméstico, prevê a continuidade como um dos requisitos essenciais

ao reconhecimento do vínculo de emprego. Se a atividade laboral é

desenvolvida, em média, apenas duas vezes por semana, resta

2. TST. 250040-44.2004.5.02.0078. SDI-1. Rel. Min. João Batista Brito Pereira.DEJT 16.09.2011.

caracterizado, na verdade, o trabalho autônomo, na condição de

diarista (grifou-se). 3

DIARISTA – LABOR EM TRÊS DIAS DA SEMANA –

RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO NÃO RECONHECIDA

– AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS

SERVIÇOS – No caso vertente, não se enquadra a Reclamante no

conceito de empregada doméstica, porquanto, como admitido desde a

exordial, laborava de forma não contínua, apenas três vezes por

semana para a Reclamada. Não pode ser considerada doméstica a

trabalhadora de residência que lá não comparece todos os dias da

semana, mas somente em três, por faltar na relação jurídica o

elemento continuidade, ou seja, o trabalho de modo permanente,

sendo irrelevante a forma de remuneração percebida, se mensal,

semanal ou diária. Sentença que se confirma por seus próprios

fundamentos (grifou-se).4

Essa, porém, não é a melhor forma de interpretar o aludido dispositivo constante

da Lei nº 5.859/72, tendo em vista que cria insegurança jurídica, ao permitir que o

aplicador do Direito utilize-se de um critério subjetivo para delimitar a extensão da

expressão continuidade.

A continuidade diz respeito à natureza da atividade doméstica realizada pelo

obreiro. Assim, se o trabalhador executa serviços de natureza contínua, como

cozinhar, lavar pratos, etc., será empregado doméstico mesmo que trabalhe duas ou

três vezes por semana. Caso contrário, se o serviço não tem caráter diário, como

cortar grama, fazer faxina, etc., o trabalhador será considerado como diarista.5

Na verdade, quando o obreiro trabalha em alguns dias da semana, gera a

presunção de que o serviço prestado não é contínuo, presunção essa que admite prova

em contrário a cargo do trabalhador.

3. TRT 12ª R. RO 03336-2009-038-12-00-8. 4ª C. Relª Juíza Maria Aparecida Caitano. DEJT 18.01.2011.

4. TRT 5ª R. RO 0136600-90.2009.5.05.0020. 2ª T. Relª Desª Luíza Lomba. DEJT 26.10.2010.

5. A continuidade ou não das atividades domésticas só pode ser avaliada em cada caso concreto, variando em cada

residência.

Pensar de forma diversa seria permitir a fraude à legislação trabalhista, tendo em

vista que uma família poderia, por exemplo, contratar três diaristas para trabalhar,

cada uma, dois ou três dias na semana para executar serviços domésticos contínuos,

como, por exemplo, cozinhar e lavar pratos. Essa simples assertiva desarticula a

argumentação utilizada pela doutrina e jurisprudência, quando tenta relacionar o

vínculo empregatício doméstico com o número de dias laborados por semana.

5.3. Aplicabilidade da CLT E DIREITOS TRABALHISTAS

A Consolidação das Leis do Trabalho não se aplica aos empregados

domésticos, consoante se observa do teor do seu art. 7º, salvo o capítulo que trata

das férias e o art. 482, que disciplina a justa causa (art. 6º-A, § 2º da Lei nº

5.859/72):6

Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo

quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário,

não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados,

de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-

econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.7

Portanto, a relação de emprego doméstico deve ser regida pelos ditames

estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, pela a Lei nº 5.859, de

12.12.1972, pelo Decreto nº 71.885/73 e suas alterações posteriores. 8

O Decreto nº 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, que regulamentou o art. 3º-A

da Lei nº 5.859/72, faculta ao empregador doméstico inscrever o empregado no

sistema do FGTS e, consequentemente, do seguro desemprego também. Uma vez

aderido ao sistema, não há como o empregador retratar-se.

Por sua vez, o Decreto nº 95.247/87 elenca, expressamente, os empregados

domésticos como beneficiários do vale-transporte (art. 1º, inciso II).

6. Não consideradas justas causas, para os empregados domésticos, as hipóteses previstas pelas alíneas c (negociação

habitual) e g (violação de segredo da empresa), bem como pelo parágrafo único (atos atentatórios à segurança nacional)

do art. 482 da CLT.

7. Inclusive não há falar-se em necessidade de homologação da rescisão contratual do empregado doméstico (Nesse

sentido, a decisão do TRT. 02108-2006-012-16-00-3. Rel. Luiz Cosmo da Silva Júnior. DEJT 12.11.2008).

8. A Lei 11.324/2006 revogou a alínea “a” do art. 5º da Lei 605/49 permitindo a aplicabilidade do § 1º, “a”, do art. 6º da Lei

605/49, que identifica como motivos justificados para a ausência “os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da

Consolidação das Leis do Trabalho”.

Já o Decreto nº 6.481/08, que regulamentou os arts. 3º, “d” e 4º da Convenção nº

182 da OIT, incluiu as atividades domésticas no rol das piores formas de trabalho

infantil, vedando o trabalho do menor de 18 anos em tais condições, salvo se

forem observadas as prescrições contidas no seu art. 2º, § 1º.

Com a publicação da Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, que revogou a alínea

“a” do art. 5º da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949, os trabalhadores domésticos

passaram a ter direito aos feriados civis e religiosos.

Note-se que a Lei nº 5.859/72 continuará em vigor até que outra Lei, cujo projeto

já esta sendo discutido no Congresso Nacional, revogue-a tácita ou expressamente.

Isso aconteceu quando da extensão aos rurais dos direitos atribuído aos trabalhadores

urbanos pela Constituição Federal de 1988, que recepcionou a Lei nº 5.889/73.

Entende-se que a EC nº 72/2013 não promoveu a igualdade de direitos entre

domésticos e não domésticos. Houve apenas uma diminuição da diferença de

tratamento legal dispensada a essas duas categorias profissionais.

Se a intenção do legislador constituinte derivado fosse a de estabelecer uma

isonomia, a alteração teria que ocorrer no caput do art. 7º da CF/88, com a extinção

do seu parágrafo único, com a seguinte redação sugerida: Art. 7º São direitos dos

trabalhadores urbanos, rurais e domésticos além de outros que visem à melhoria de

sua condição social”.

ATENÇÃO! A relação de emprego regida pela CLT possui

tradicionalmente os requisitos da ONEROSIDADE,

SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, PESSOALIDADE E NÃO-

EVENTUALIDADE. Já na relação de emprego doméstico o

requisito da NÃO-EVENTUALIDADE é substituído pelo requisito

da CONTINUIDADE.

5.4. Férias

O Decreto nº 71.885/73 estendeu, de forma expressa, aos empregados

domésticos, todos os direitos previstos no capítulo da Consolidação das Leis do

Trabalho que trata das férias.9 Com isso, não há como deixar de reconhecer o direito

de tais empregados ao recebimento de férias proporcionais quando a dispensa ocorrer

antes de transcorrido o período aquisitivo respectivo.

A Lei nº 5.859/72, durante a vigência da redação anterior do art. 3º, determinava a

limitação ao gozo de férias anuais a vinte dias úteis. Argumentava-se, todavia, que

quando da edição da referida lei dos domésticos, a CLT também estabelecia o prazo

de vinte dias úteis para o gozo de férias e a alteração posterior (feita pelo Decreto-Lei

nº 1.535, de 13.04.1977), que elevou para trinta dias corridos, acabaria por beneficiar

essa espécie de empregado.

A partir da vigência da Lei nº 11.324, de 19.07.2006, espancaram-se as dúvidas

acerca do período de gozo de férias do empregado doméstico, que passou a ser de

trinta dias corridos, com a nova redação do art. 3º da mencionada Lei nº 5.859/72:

Art. 3º. O empregado doméstico terá direito a férias anuais

remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a

mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de

trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.

5.5. Direitos previstos na Constituição Federal de 1988 em sua redação original

A Constituição Federal de 1988 atribuiu aos empregados domésticos os direitos

previstos em seu art. 7º, exceto aqueles referentes à proteção contra a despedida

arbitrária ou sem justa causa, seguro-desemprego, FGTS, piso salarial proporcional à

extensão e à complexidade do trabalho, adicional noturno, participação nos lucros,

salário-família, jornada de trabalho, horas extras, adicional de insalubridade, adicional

de periculosidade, seguro acidente do trabalho, reconhecimento das convenções e

acordos coletivos de trabalho e isonomia salarial.10

A. Jornada de trabalho contratual

Antes da promulgação da EC nº 72/2013, nada impedia que empregador

concedesse ou ajustasse, com o empregado doméstico, melhores condições de

9. Decreto nº 71.885, de 09.03.73. Art. 2º. Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados

domésticos as demais disposições da CLT.

10. CF/88. Art. 7º. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos

incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

trabalho. Assim, era perfeitamente possível estabelecer uma jornada de trabalho, seja

por meio de uma cláusula contratual verbal ou escrita, expressa ou tática.

Portanto, se o empregado doméstico prestasse serviços, por exemplo, no horário

das 8h às 18h, com duas horas de intervalo intrajornada de segunda a sábado, essa

condição de trabalho seria incorporada ao seu contrato de trabalho.

O salário contratado serviria para remunerar essa jornada de trabalho e, na

hipótese de o empregado ultrapassar os referidos limites, haveria a obrigação de

pagamento de horas extras, mas sem o adicional previsto na legislação.

Em resumo: o empregado doméstico não tinha direito à hora extra legal, mas a

jornada de trabalho poderia ser convencionada ou decorrer das condições de trabalho.

B. Salário mínimo proporcional

Cabe aqui analisar a possibilidade, à luz do ordenamento jurídico pátrio, de pagar

ao empregado doméstico salário mínimo proporcional à jornada de trabalho.

Não é raro observar empregadores domésticos que remuneram seu trabalhador em

quantia equivalente a 50% do salário mínimo para prestação de serviços apenas em

um turno (manhã, tarde ou noite) de 4 horas.

No âmbito do trabalho não doméstico, o TST já reconheceu a legalidade desse

procedimento (parte I, capítulo VI, item 2.3, “d”, desta obra), por intermédio de sua

OJ nº 358, da SDI-1.

No trabalho doméstico havia entraves que não permitiam chegar a essa mesma

conclusão. Isso porque o empregado doméstico não estava sujeito à jornada legal de

trabalho que o vinculasse ao salário mínimo. Ora, se não havia jornada de trabalho

integral, não se poderia falar em jornada de trabalho parcial.

Todavia, essa circunstância não impedia que a proporcionalidade de pagamento

do salário mínimo se fizesse por dia de trabalho. Desse modo, como o salário mínimo

serve para remunerar 30 dias de trabalho, incluindo o repouso semanal remunerado, é

possível pagar 50% desse salário para a prestação de serviços durante 15 dias por

mês, considerado, também, o repouso semanal remunerado.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 72/2013, essa discussão perdeu

o objeto, mas mantem a sua importância, uma vez que conflitos pretéritos podem ser

objeto de demandas ajuizadas após a vigência dessa norma constitucional.

5.6. Direitos previstos na Constituição Federal de 1988, após a promulgação da

EC nº 72/2013

Com a promulgação da EC nº 72/2013, foram conferidos aos empregados

domésticos os seguintes direitos trabalhistas com eficácia plena e imediata:

reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

trabalhador portador de deficiência;

insalubre a menores de dezoito e de

qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir

de quatorze anos.

variável;

io, constituindo crime sua retenção dolosa.

Ainda dependem de regulamentação específica, os seguintes direitos de eficácia

limitada:

FGTS e seguro-desemprego de natureza obrigatória;

-família;

ida contra despedida arbitrária ou sem justa causa;

-escolas; e

O Projeto de Lei nº 224/13 encontra-se em tramitação no Senado Federal e

tem como objetivo principal estabelecer um marco regulatório para o trabalho

doméstico, disciplinando os novos direitos trabalhistas conferidos pela EC nº 72/2013

a esse categoria profissional, bem como aqueles já consagrados pela CF/88.

O referido projeto tenta harmonizar a necessidade de eliminação de distinção

entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores e, ao mesmo tempo, as

peculiaridades do trabalho doméstico, que é prestado no âmbito residencial e sem fins

lucrativos.

5.7. Incentivo à formalização do contrato de trabalho doméstico

Devido às características especiais que envolvem a relação de emprego

doméstica, a sua formalização, com o registro do contrato de trabalho na Carteira de

Trabalho, acompanhado do respectivo recolhimento das contribuições

previdenciárias, não vem sendo efetivada de maneira generalizada.

A informalidade da contratação de empregados domésticos é maior do que os

contratos de trabalho de outra espécie, pois, no primeiro caso, há dificuldade de se

exercer a fiscalização pelo Ministério do Trabalho e Emprego, considerando que tal

serviço é prestado no interior da residência familiar, como dito, asilo inviolável

segundo o art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988.11

Objetivando incentivar a formalização do contrato de trabalho doméstico, foi

editada a Medida Provisória de nº 284, que alterou alguns dispositivos da Lei nº

9.250/95. A estratégia utilizada foi de permitir o abatimento das contribuições sociais

patronais no valor do imposto de renda devido pelo empregador doméstico incidente

sobre o valor da remuneração do empregado.

Inicialmente, o referido benefício só se estenderia até o exercício de 2012, ano-

calendário de 2011. Contudo, a IN RFB/MF 1.196/2011 prorrogou o prazo até o

exercício de 2015, ano-calendário de 2014.

A referida MP nº 284/2006, convertida na Lei 11.324, de 19.07.2006, também

estabeleceu alguns limites:

a) o empregador doméstico só poderá utilizar desse procedimento com relação a

um único empregado;

b) deverá optar em declarar seus rendimentos de forma analítica, ou seja, utilizando

o modelo completo de declaração de ajuste anual;

11. CF/88. Art. 5º. XI. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,

salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

c) não poderá exceder ao valor da contribuição patronal calculada sobre um salário

mínimo mensal.

5.8. Descontos na remuneração

A aludida Lei nº 11.324, de 19.07.2006, pôs fim a uma prática bastante

prejudicial ao empregado doméstico, que consistia em descontar de sua remuneração

determinados percentuais relativos à moradia, alimentação, vestuários, etc., conforme

se observa da redação do art. 2º-A da Lei nº 5.859/72: “É vedado ao empregador

doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de

alimentação, vestuário, higiene ou moradia”.

Na verdade, na maioria das vezes, era destinado ao empregado doméstico um

pequeno cômodo, popularmente conhecido como dependência de empregada, sem

quaisquer características de autonomia, circunstância que lhe retirava a qualidade de

salário in natura. O mesmo se diga em relação à alimentação, que se limitava, em

muitos casos, às sobras das refeições dos integrantes da família.

Entretanto, o próprio legislador reconheceu ser possível o desconto de moradia,

quando esta for representada por uma unidade diversa daquela onde o

empregado prestar serviço, conforme se observa da redação do § 1º, art. 2º-A, da

Lei nº 5.859/72:

Art. 2º-A, § 1º. Poderão ser descontadas as despesas com moradia de

que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da

residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa

possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

Por fim, a lei do doméstico, após as alterações introduzidas pela supracitada Lei

nº 11.324/2006, obsta que os valores relativos à alimentação, vestuário, habitação

e higiene incorporem-se à remuneração do empregado doméstico, seja a que título

for.12

5.9. Estabilidade gestante

O direito à estabilidade gestante só foi adquirido pela empregada doméstica com

a edição da referida Lei nº 11.324/2006, que acrescentou o art. 4º-A à Lei nº 5.859/72:

12. Lei nº 5.859/72. Art. 2º-A. § 2º. As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam

à remuneração para quaisquer efeitos.

“É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante

desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.