1. conceito e objetividade jurÍdica conceito: homicídio...
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HOMICÍDIO ART. 121, CP
1. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA
Conceito: Homicídio consiste na destruição
da vida humana por outrem.
O bem jurídico tutelado é a vida humana
independente. Do início do fenômeno parto
até o instante de sua extinção.
A vida humana é bem jurídico indisponível
assegurado pela Constituição da República
(art. 5º caput). Tal garantia não admite
restrição ou distinção de qualquer espécie.
É irrelevante o consentimento da vítima.
2. SUJEITO ATIVO - qualquer pessoa - delito comum - não exige qualificação especial.
3. SUJEITO PASSIVO - ser humano com vida, não importando seu grau de vitalidade ou a existência ou não de capacidade de sobrevivência.
O sujeito passivo também é o objeto material do delito, pois sobre ele recai diretamente a conduta do agente.
Limite mínimo - começo do nascimento com o início das contrações expulsivas (parto normal) ou com a incisão abdominal (parto cesariana).
Limite máximo - morte da pessoa titular do bem jurídico vida humana.
Morte - conceito legal de conteúdo médico-
valorativo = lesão irreversível e irrecuperável
de alguma função vital do corpo humano -
cessação irreversível das funções cerebrais.
Critério da morte encefálica - acolhido
expressamente pela legislação pátria (art. 3º,
lei 9434/97) - respeita as garantias de
proteção da pessoa humana, pois
pressupõe a perda da consciência e de
outras funções superiores, sem as quais o
indivíduo não pode realizar sua condição de
pessoa.
A presença de condições orgânicas
precárias que impeçam a continuidade da
vida não afasta a configuração do delito.
Cessada a vida, não é mais possível a
ocorrência de homicídio. Trata-se de crime
impossível pela impropriedade absoluta do
objeto.
4. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
a) HOMICÍDIO SIMPLES
Tipo Objetivo - Núcleo do tipo - verbo matar
Conduta incriminada - matar alguém que não o próprio agente (não se pune a autolesão).
delito de forma livre (qualquer meio de execução)
Meios diretos - pelos quais o agente pessoalmente atinge a vítima (disparos);
Meios indiretos - conduzem à morte de modo mediato ( ataque de animal bravo);
Meios materiais - mecânicos, químicos, patológicos;
Meios morais - susto, emoção violenta, medo ou outros meios psíquicos ou morais.
Tipo subjetivo - dolo (direto ou eventual) -
consciência e vontade de realização dos
elementos objetivos do tipo de injusto
doloso (tipo objetivo).
Vontade livre e consciente de realizar a
conduta dirigida a produzir a morte de
outrem - animus necandi.
Vontade de realização com base no
conhecimento dos elementos do tipo
concorrentes no momento da prática da
ação e da previsão da realização dos demais
elementos do tipo, inclusive a relação de
causalidade entre a conduta e o resultado.
Homicídio por omissão - admissível (ART.
13, §2º, CP)
Para ocorrer o delito omissivo impróprio ou
comissivo por omissão exige-se:
presença de uma situação típica -
produção iminente de uma lesão ou perigo
de lesão ao bem jurídico protegido;
não-realização da ação dirigida a evitar o
resultado;
capacidade concreta de ação;
posição de garantidor do bem jurídico;
identidade entre ação e omissão;
ex.: mãe que não ministra alimento necessário e deixa morrer o recém-nascido por inanição.
ex.: salva-vidas que vê o banhista afogar-se e fica inerte.
Obs.: omissão por culpa - a omissão do agente se dá em razão da inobservância do cuidado devido
Ex.: erro vencível sobre a assunção da posição de garantidor ou sobre a situação típica (culpa imprópria - art. 20,§1º, in fine, CP).
CONSUMAÇÃO
Crime material – consuma-se quando o
autor realiza a conduta descrita no tipo de
injusto, provocando o resultado (morte)
exigido.
Delito instantâneo de efeitos permanentes.
Em regra, é necessário o exame de corpo
de delito direto ou indireto (art. 158, CPP).
TENTATIVA - admite-se. Iniciada a execução do delito, o resultado morte não sobrevém por circunstâncias alheias á vontade do agente
Atos preparatórios - condições prévias para a realização do delito (aquisição da arma, busca do local adequado etc) - não são puníveis, salvo se constituírem delitos autônomos
Se decorre fato somente lesões corporais, não alcançando o sujeito a obtenção do evento morte desejado (animus necandi), configura-se o homicídio tentado.
b) HOMICÍDIO "PRIVILEGIADO" (121, §1º, CP) -
causa especial de diminuição de pena.
IMPELIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE
VALOR SOCIAL - consentâneo aos interesses
coletivos.
IMPELIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE
VALOR MORAL – interesse individual em
conformidade com princípios éticos
dominantes em determinada sociedade –
podem ser motivos nobres e altruístas.
Obs.: eutanásia (“morte serena”) – trata-se de
comportamentos que dão lugar à produção,
antecipação ou não adiamento da morte de
uma pessoa que sofre de lesão ou enfermidade
incurável, geralmente mortal, que lhe causa
graves sofrimentos e/ou afeta
consideravelmente sua qualidade de vida.
Pode ser ativa ou passiva.
Não foi acolhida expressamente no CP,
portanto, não afasta o crime, mas pode ser
invocada a causa de redução de pena.
Obs.: motivos de relevante valor moral ou
social são incomunicáveis - circunstâncias
de caráter pessoal - denotam menor
magnitude da culpabilidade do agente.
Menor juízo de censura sobre a conduta.
c) SOB DOMÍNIO DE VIOLENTA EMOÇÃO, LOGO APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA:
emoção - sentimento intenso e passageiro que altera o estado psicológico do indivíduo, provocando ressonância fisiológica (angústia, medo, tristeza).
A emoção e a paixão não elidem a imputabilidade (art. 28, I, CP), salvo quando patológicas (art. 26, caput, CP), mas a emoção pode atuar como atenuante (art. 65, III, c, CP) ou causa de diminuição de pena (art. 121, §1º).
EMOÇÃO VIOLENTA - severo desequilíbrio psíquico capaz de eliminar a capacidade de reflexão e autocontrole.
INJUSTA (ilegítima, sem motivo razoável) PROVOCAÇÃO (atitude desafiadora/ofensas diretas ou indiretas/insinuações/atitudes de desprezo).
Provocação não se confunde com agressão (legítima defesa).
Deve-se analisar a personalidade do provocado e as circunstâncias do fato.
IMEDIATA (logo após) - sine intervallo - um lapso temporal maior possibilitaria ponderação incompatível com a eclosão da reação súbita
Obs.: Controvérsia: "o juiz pode reduzir" - REDUÇÃO OBRIGATÓRIA OU FACULTATIVA?
1º corrente: facultativa (pode) - parte da doutrina sustenta, já que a própria exposição de motivos se pronunciava neste sentido.
2º corrente: obrigatória (deve) - fundamentos:
soberania do tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII, CR);
Súmula 162, STF - É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes";
O privilégio é quesito da defesa e, reconhecido pelo Conselho de sentença, a redução se impõe, ficando seu quantum (1/6 a 1/3) a critério do juiz presidente.
c) HOMICÍDIO QUALIFICADO (§2º) [v. art. 61,II, a,
CP]
1. Pelos Motivos determinantes:
I. Motivo Fútil - insignificante, flagrantemente
desproporcional ou inadequado se cotejado com
a ação ou omissão do agente.
Não se confunde com inexistência de motivo ou
com motivo injusto (moralmente reprovável).
II. Motivo Torpe - abjeto, indigno e desprezível,
repugnante, que provoca acentuada repulsa,
sobretudo pela insensibilidade moral do autor.
Ex.: Cobiça, egoísmo inconsiderado, depravação
dos instintos.
Mediante paga ou promessa de recompensa –
Segundo parte da doutrina, deve ser
retribuição de conteúdo econômico. Em
sentido contrário, entende-se que é qualquer
vantagem (Greco).
Promessa de recompensa (futura): basta o
ânimo de lucro, sendo dispensável a obtenção
efetiva do pagamento.
É qualificadora aplicável somente ao executor -
ratio = móvel de lucro especialmente
reprovável.
2. PELOS MEIOS E MODOS DE EXECUÇÃO
2.1. inciso III - meios de execução
Trata-se de qualificadora de natureza mista - influi diretamente na medida do injusto (maior desvalor da ação - modo e forma de realização e probabilidade do resultado - e da culpabilidade (disposição de ânimo insidiosa ou cruel).
Insidioso - dissimulado em sua eficiência maléfica.
cruel - aumenta inutilmente o sofrimento da vítima ou revela brutalidade fora do comum.
perigo comum - capaz de afetar um número indeterminado de pessoas.
veneno - qualquer substância inoculada, ingerida ou introduzida de forma dissimulada no organismo, provoque lesão ou perigo de lesão à saúde ou à vida. Conceito objetivo (não se deve levar em conta as características pessoais da vítima - ex. diabético).
asfixia - forma cruel - obstáculo à função respiratória - pode ser mecânica ou tóxica.
tortura - inflição de mal desnecessário com o propósito de provocar dor, angústia e grave sofrimento físico á vítima (não confundir com o delito autônomo de tortura - art. 1º, lei 9455/97).
2.2. inciso IV - modos de execução que dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima - atuam diretamente na magnitude do injusto - visa garantir a execução do delito
traição - pressupõe perfídia (mentir a fé jurada) e deslealdade (ataca de forma súbita e sorrateira, com ocultação da intenção hostil).
emboscada - ocultação do agente clandestinamente por determinado lapso temporal, aguardando a vítima para surpreendê-la e atingi-la.
dissimulação - encobrimento dos próprios desígnios; ocultação da intenção delitiva, para tornar mais custosa a defesa da vítima.
obs.: agravante genérica (art. 61, II, c, CP).
3. Inciso V - conexão teleológica ou
conseqüencial
Para assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou a vantagem de outro crime.
Pressupõe a existência de dois crimes entre
os quais há conexão teleológica (meio/fim) -
assegurar a execução - ou conseqüencial
(causa/efeito) - a ocultação, a impunidade ou a
vantagem.
É maior a medida da culpabilidade.
Controvérsia: É compatível a coexistência de
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO com HOMICÍDIO
QUALIFICADO?
1º corrente - Não, em razão da posição
topográfica - qualificado depois do privilegiado
- aplica-se o privilégio somente ao homicídio
simples - causas de diminuição são
incompatíveis com as qualificadoras.
2º corrente (majoritária) - Sim, por questões de
política criminal, é possível delito com
privilégio e qualificadoras quando estas forem
de ordem objetiva ou mista.
Feminicídio (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino:
§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino
quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força
Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa
condição: (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
d) HOMICÍDIO CULPOSO (§ 3º)
Tipo de injusto culposo - pune-se o
comportamento mal dirigido (descuidado) a
um fim penalmente irrelevante (ou lícito).
Ex.: alta velocidade para chegar mais cedo
em casa.
Infração de dever objetivo de cuidado
exigível na vida de relação social.
Como decorrência da inobservância do
cuidado devido produz-se um resultado
material externo (morte) não querido pelo
autor .
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (§ 4º) - aumenta-se em 1/3
a) Para homicídio culposo:
1. inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício
Não se confunde com imperícia (falta de capacidade, de conhecimentos técnicos, de habilidade, destreza ou competência para o exercício de qualquer atividade profissional);
O agente, embora portador de conhecimentos técnicos necessários para o exercício de sua profissão, arte, ou ofício, deliberadamente desatende as regras técnicas.
Aumenta-se a pena em função da inconsideração com que age, desprezando as regras de seu ofício e, por esse desinteresse, provoca o fato punível.
2. Omissão de socorro - exige-se a conduta culposa antecedente + a inexistência de socorro prestado pelo agente.
3. Não busca diminuir as consequências do delito, atenuando os desdobramentos da conduta culposa (redundância com a omissão de socorro).
4. Foge para evitar a prisão em flagrante - magnitude do injusto + razões de política criminal (favorecimento da eficiência da administração da justiça).
b) Para o crime doloso (parte final)
vítima menor de 14 anos ou maior de 60 anos.
obs.: também é agravante genérica - art. 61, II, h, CP.
Aumento de Pena
§ 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até
a metade se o crime for praticado por milícia
privada, sob o pretexto de prestação de
serviço de segurança, ou por grupo de
extermínio.
(Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012)
Constituição de milícia privada
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear
organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão
com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos
neste Código:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
(Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)
§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a
metade se o crime for praticado: (Incluído pela Lei nº 13.104,
de 2015)
I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao
parto; (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60
(sessenta) anos ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº
13.104, de 2015)
III - na presença de descendente ou de ascendente da
vítima. (Incluído pela Lei nº 13.104, de 2015)
5. PERDÃO JUDICIAL (§5º) - aplica-se ao
homicídio culposo (§3º).
Art. 107, IX e 120, CP – causa de extinção da
punibilidade não gera reincidência (Súmula 18,
STJ).
Se as consequências do homicídio culposo
atingirem o agente de forma tão grave que a
pena se torne desnecessária.
obs.: POLÊMICA - art. 300, CTB - vetado -
previa perdão judicial para homicídio e lesão
corporal culposos de trânsito.
parte da doutrina e a jurisprudência tem-se
posicionado no sentido da não aplicação
subsidiária do §5º do artigo 121, CP, pois o
art. 291, do CTB restringiu essa aplicação à
parte geral do CP. Além disso, é vedada a
aplicação de analogia no caso de normas
penais não incriminadoras excepcionais.
Outro setor da doutrina, em sentido diverso,
sustenta que se aplica, pois o veto do artigo
300, do CTB foi motivado pela existência da
norma do art. 121, §5º, CP.
INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO A SUICÍDIO
Art. 122: Induzir ou instigar alguém a suicidar-
se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se
o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um)
a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio
resulta lesão corporal de natureza grave.
Parágrafo único. A pena é duplicada:
I – se o crime é praticado por motivo
egoístico;
II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por
qualquer causa, a capacidade de resistência.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Modernamente, o suicídio é entendido como “a deliberada destruição da própria vida”. Embora atípico, o suicídio não é autorizado, de modo que não constitui constrangimento ilegal a coação exercida para impedi-lo (art. 146, § 3º, II, CP).
2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO E SUJEITOS DO DELITO
Bem Jurídico:
Tutela-se a vida humana. A proteção da vida humana é bem jurídico de incontestável magnitude.
O agente não suprime a vida de outrem, mas promove sua destruição pelo próprio titular da mesma.
Sujeito ativo é qualquer pessoa (delito
comum).
O sujeito ativo não é partícipe do suicídio
alheio, mas autor de delito autônomo,
perfeitamente configurado com a prática de
qualquer uma das condutas descritas no
tipo penal.
Sujeito passivo. Crime comum. Não há
qualquer restrição do sujeito passivo quanto
ao da figura delitiva em apreço.
Deve ser pessoa determinada, não
perfazendo o delito o induzimento genérico.
É necessária a capacidade de discernimento por parte do
sujeito passivo, este deve compreender a natureza do ato
praticado. Caracterizado estará o delito de homicídio (art.
121, CP) caso a vítima não realiza, de forma voluntária e
consciente, a supressão da própria vida.
Se presente coação física ou moral, debilidade mental do
suicida ou erro provocado por terceiro, punível será o
agente como autor mediato do crime de homicídio.
3. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
Induzir significa inspirar, incutir,
sugerir, persuadir. Fazer brotar no
espírito de outrem a idéia suicida.
Enseja a germinação, na vítima, do
propósito de supressão da própria vida.
Desequilibra definitivamente a situação
e origina a resolução e o ato executivo
do suicídio.
Instigar é estimular, incitar, acoroçoar
(animar) alguém ao suicídio.
A ideia suicida preexiste, mas o instigador impulsiona de
modo decisivo sua concretização. A decisão final – o
suicídio – é motivada pela conduta daquele que, de forma
consciente e voluntária, reforça o propósito suicida.
Prestar auxílio para suicídio alheio. O agente colabora
fornecendo os meios necessários para que a vítima alcance
o propósito de matar-se. É indispensável a eficiência causal
do auxílio.
Ex.: O empréstimo da arma, de veneno ou de qualquer
outro instrumento hábil à efetivação da intenção suicida.
Conselhos ou instruções.
O auxílio prestado pelo agente deve
circunscrever-se à esfera dos atos
preparatórios, ajuda deve ser meramente
acessória, secundária. Os atos que
configuram execução devem
necessariamente ser praticados pela própria
vítima.
A intervenção do sujeito ativo se resume na
instigação, no induzimento ou auxílio ao
suicídio alheio, mas não pode ingressar na
seara da execução do suicídio. Caso o
agente realize atos de execução sua conduta
configurará o delito de homicídio.
O tipo é misto alternativo – induzir, instigar ou auxiliar
alguém a suicidar-se.
A prática de mais de uma dessas condutas não conduz à
pluralidade delitiva.
Deve o juiz, quando da fixação da pena-base, examinar a
pluralidade de ações como circunstância judicial indicativa
de maior culpabilidade (art. 59, CP).
SUICÍDIO CONJUNTO OU SUICÍDIO A DOIS OU PACTO DE
MORTE – duas ou mais pessoas combinam se matar. O
importante é verificar quem praticou os atos executórios -
(hipóteses):
Se cada um de per si pratica o ato de execução (ex. tomar o
veneno), o que sobreviver responde por induzimento,
instigação ou auxílio.
Se ambas colaboram para o evento morte e sobrevivem, há
homicídio tentado para ambas; se apenas uma delas sobrevive,
responderá por homicídio consumado.
Se combinam um deles atirar no outro e, em
seguida, atirar em si mesmo para matar-se, e
assim o fazem, se sobrevive aquele que atirou,
responderá pelo delito de homicídio
consumado; se sobrevive o outro, incorre nas
penas do delito de instigação a suicídio.
“Duelo à americana” (é sorteado o contendor
que deve matar-se) e “roleta russa”
(municiada a arma com um só projétil) – o
sobrevivente responde pelo delito previsto no
artigo 122 do Código Penal.
Tipo Subjetivo
Exige-se que o agente tenha consciência e vontade de induzir, instigar ou auxiliar o suicídio de outrem, podendo fazê-lo de forma espontânea ou atendendo a pedido da própria vítima. Dolo direto ou eventual.
É possível a configuração se o sujeito ativo – de modo consciente e voluntário – imprime à vítima maus-tratos sucessivos capazes de motivar-lhe a decisão suicida.
É possível, em tese, que a coação moral exercida pelo agente altere a livre determinação de vontade da vítima, conduzindo-a ao ato suicida.
Inexiste qualquer especial fim de agir.
Não há modalidade culposa.
CONTROVÉRSIA QUANTO À CONSUMAÇÃO:
1ª Corrente (minoritária):
A morte e as lesões corporais de natureza
grave são elementos do tipo, portanto, são
indispensáveis para a existência do delito
previsto no art. 122 do Código Penal.
O crime é material (de conduta e resultado).
Se o suicídio não ocorre ou de sua tentativa
não resulta lesão corporal de natureza grave,
não há crime. O fato é atípico.
2ª Corrente (Hungria) - majoritária - O resultado morte ou lesão
corporal grave é tão-somente condição objetiva de
punibilidade.
Aperfeiçoa-se a conduta típica com o induzimento, a
instigação ou o auxílio, funcionando aqueles acontecimentos
(resultado morte ou lesão corporal grave) como
condicionantes da aplicação concreta da pena.
O crime se consuma com a realização da conduta descrita no
preceito legal, mas a punição fica condicionada ao advento de
um certo resultado de dano.
TENTATIVA
Para ambas as correntes acima, a tentativa de
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio
não é admissível.
Para Damásio (1ª corrente), se não houver
resultado, não há crime. O fato é atípico.
Segundo o entendimento majoritário, se o
agente induziu, instigou ou auxiliou, o crime já
se consumou.
4. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (parágrafo
único - "a pena é duplicada")
Motivo egoístico:
maior reprovabilidade pessoal da conduta típica
e ilícita em virtude do móvel que a impulsionou.
Fim de obter vantagem pessoal ou a satisfação
de interesse próprio (material ou moral).
Ex.: receber seguro ou herança, eliminar
adversário ou concorrente, satisfazer sentimento
de inveja, ódio ou vingança etc.
Vítima vulnerável: menor (de 14 a 18 anos) ou
com capacidade de resistência reduzida por
qualquer causa.
Ex.: vítima doente, idosa, sob efeito do álcool ou
substância de efeitos análogos.
Havendo maior propensão às sugestões do agente, agrava-
se a pena.
a qualidade da vítima afasta a possibilidade de uma efetiva
reação à ação delituosa, aumentando a probabilidade de
produção do resultado. Acentuada periculosidade da
conduta.
A menoridade engloba as vítimas maiores de 14 e menores
de 18 anos. Após os 18 anos a pena não estará mais sujeita
ao aumento previsto - cessa a menoridade penal (art. 27,
CP).
A doutrina entende que não se considera válida a manifestação de vontade dos menores de 14 anos. Estes não possuem condições psíquicas que permitam avaliar o suicídio como ato de sua própria autoria. Portanto, quem induz, instiga ou auxilia pratica homicídio.
Inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput, CP) que não tenham capacidade de entendimento e determinação também carecem daquelas condições.
Nesses casos, haverá homicídio, e não a instigação, o induzimento ou o auxílio a suicídio, já que o suicida não é mais do que a longa manus do próprio agente (autoria mediata).
5. PENA E AÇÃO PENAL
Se o suicídio se consuma (morte), a pena é de
reclusão, de 2 a 6 anos.
Se da tentativa de suicídio resulta lesão
corporal grave, a pena é de reclusão, de 1 a 3
anos. Admite-se a suspensão condicional do
processo (art. 89, Lei nº 9.099/95).
Se da tentativa resultam lesões corporais
leves é impunível. (morte lesão corporal de
natureza grave = condições objetivas de
punibilidade).
Causa de aumento de pena: A pena é duplicada se o crime é praticado por motivo egoístico (torpeza) ou se a vítima é menor (14 a 18 anos) ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.
Praticado por compaixão ou mediante solicitação da vítima, não tem sua pena atenuada – apesar da inequívoca redução da magnitude da culpabilidade. Diferente do homicídio piedoso (art. 121, § 1º, CP) - causa especial de diminuição de pena.
A competência para processo e julgamento desse delito é do Tribunal do Júri, crime doloso contra a vida (art. 5º, XXXVIII, CRFB).
Ação penal pública incondicionada.
INFANTICÍDIO
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado
puerperal, o próprio filho, durante o parto ou
logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
O privilégio é conferido em razão de uma perturbação de ordem fisiopsíquica, capaz de atenuar a magnitude da culpabilidade.
A abstração do motivo de honra deve-se a diversas razões, podendo-se apontar a inconveniência em se acentuar a causa honoris em detrimento de motivos outros que também poderiam ser eventualmente sustentados como dignos de tratamento mais benévolo (v.g., dificuldades econômicas, excesso de prole).
Ademais, a proteção da vida humana sobrepuja a tutela conferida à honra objetiva individual.
A legislação penal não impede que esse antecedente psicológico seja examinado.
2. BEM JURÍDICO PROTEGIDO E SUJEITOS DO
DELITO
O Bem Jurídico protegido é a vida humana.
Sujeito ativo – em regra, é a mãe, que mata o
próprio filho durante o parto ou logo após, sob a
influência do estado puerperal. Trata-se de
delito especial próprio.
Sujeito passivo
Sujeito passivo é o ser humano nascente
(durante o parto - transição da vida uterina para
a extra-uterina) ou recém nascido (ou logo
após).
CONTROVÉRSIA: COMUNICABILIDADE DO PRIVILÉGIO NO
CONCURSO
1ª Corrente (Hungria/Fragoso): Não se comunica o privilégio
para aqueles que concorreram para a prática do delito, ante a
ausência de previsão legal explícita a respeito.
O concurso de pessoas é inadmissível, porque o estado
puerperal é circunstância pessoal, insuscetível de extensão
aos coautores ou partícipes. O terceiro que realiza atos de
execução ou auxilia, induz ou instiga a mãe a perpetrá-los
responderia pelo delito de homicídio.
2ª Corrente (majoritária): Com base no artigo 30 do Código
Penal, defende-se a possibilidade de coautoria e participação.
O estado puerperal é, indiscutivelmente, condição de cunho
pessoal. Todavia, figura como elementar do tipo de infanticídio
e comunica-se ao coautor ou partícipe. Responde pelo delito
de infanticídio.
3. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
A conduta consiste em matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou lago após (delito simples).
Admite-se qualquer meio de execução hábil a
produzir a morte do ser humano nascente ou
recém-nascido (delito de forma livre). A morte
pode ser ocasionada por conduta comissiva
ou omissiva.
“Durante o parto ou logo após” é elemento
normativo do tipo, que exige um juízo
cognitivo para sua exata determinação.
Antes do parto, a morte dada ao feto
caracteriza o delito de aborto.
Se não verificada a morte logo após o
parto, configura-se o crime de homicídio.
O importante é que a parturiente não tenha
ingressado na fase de quietação, isto é, no
período em que se afirma o instinto
maternal.
Tipo subjetivo
O tipo subjetivo é representado pelo dolo, ou seja, pela vontade livre e consciente de matar o nascente ou recém-nascido durante o parto ou logo após.
Se, por error in personam, mata filho alheio, supondo ser próprio, pratica o crime de infanticídio. Não são consideradas as condições ou qualidades da vítima real (art. 20, §3º, CP). Responde por infanticídio.
Não prevê o Código Penal Brasileiro a figura do infanticídio culposo.
Se a morte do recém-nascido é decorrente da inobservância de um dever de cuidado, incide o artigo 121, § 3º, CP (homicídio culposo), podendo-se aplicar o § 5º (perdão judicial).
DISTINÇÃO: infanticídio X exposição ou
abandono de recém-nascido (art. 134, CP):
No crime do artigo 134, CP, há o dolo de
perigo na conduta de abandonar ou de
expor a criança, ainda que sob a influência
do estado puerperal, com o especial fim de
agir de ocultar desonra própria (critério
psicológico).
Se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou
morte, incorre o sujeito ativo nas penas previstas nos §§ 1º e
2º daquele dispositivo (delitos qualificados pelo resultado).
Já no crime de infanticídio, há dolo de lesão (ou de dano),
pois o sujeito ativo, sob influência do estado puerperal, visa
precisamente à morte do recém-nascido, por meios
comissivos ou omissivos, inclusive pelo abandono, que
pode ser meio daquele crime (critério de consunção).
4. PENA E AÇÃO PENAL
A pena cominada é de detenção, de dois a seis anos.
Não incidem as agravantes presentes no artigo 61, II, e (crime praticado contra descendente) e h (crime praticado contra criança), pois integram a descrição típica do próprio infanticídio (art. 61, caput, CP).
A competência é do Tribunal do Júri por se tratar de crime doloso contra a vida (art. 5º, XXXVIII, CRFB).
A ação penal é pública incondicionada.
ABORTO Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou
debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante
fraude, grave ameaça ou violência
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores
são aumentadas de um terço, se, em consequência do
aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a
gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe
sobrevém a morte.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é
precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal
BEM JURÍDICO PROTEGIDO E SUJEITOS DO
DELITO
Bem jurídico é a vida do ser humano em
formação. É a vida humana dependente.
Protege-se a vida intra-uterina, para que
possa o ser humano desenvolver-se
normalmente e nascer.
A liberdade ou a integridade pessoal/vida da
gestante são bens jurídicos secundariamente
protegidos em se tratando de aborto não
consentido (art. 125, CP) ou qualificado pelo
resultado (art. 127, CP).
Objeto material é o embrião ou feto humano
vivo, implantado no útero materno.
Sujeito ativo no crime de auto-aborto e no
aborto consentido (art. 124, CP) é a própria
mãe (delito especial próprio).
Nas demais hipóteses – aborto praticado
por terceiro, com ou sem consentimento –
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(delito comum).
Sujeito passivo é o ser humano em formação (óvulo
fecundado/embrião/feto), titular do bem jurídico vida. É o
nascituro o portador do bem jurídico vida humana
dependente. Caso sejam vários os fetos, a morte dada a
cada um deles conduz ao concurso de delitos.
A mãe somente figurará como sujeito passivo do delito
quando se atente também contra a sua liberdade (aborto não
consentido) ou contra a sua vida ou integridade pessoal
(aborto qualificado pelo resultado), como bens jurídicos
mediatos.
2. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
A conduta incriminada consiste em provocar (dar causa a, originar, promover, ocasionar) aborto.
O aborto consiste na “morte dolosa do feto dentro do útero” ou “na violenta expulsão do feto do ventre materno, da qual resulte a morte”.
A mera interrupção da gestação, por si só, não implica aborto, dado que o feto pode ser expulso do ventre materno e sobreviver ou, embora com vida, ser morto por outra conduta punível (infanticídio ou homicídio).
NIDAÇÃO - O termo inicial para a prática do
delito é o começo da gravidez.
Do ponto de vista biológico, o início da vida
é marcado pela fecundação. Todavia, o
aborto tem como limite mínimo necessário
para sua existência a nidação, que ocorre
acerca de quatorze dias após a concepção.
O termo final é o INÍCIO DO PARTO.
A gravidez interrompida deve ser NORMAL,
e não patológica. A interrupção da gravidez
extra-uterina ou da gravidez molar não
configura o aborto.
MEIOS DE EXECUÇÃO (delito de forma livre).
CONDUTA OMISSIVA:
Pode o aborto ser praticado por omissão
imprópria.
O médico ou o enfermeiro (garantidores) que,
dolosamente, podendo agir, não prestam o
socorro devido ou deixam de prestar a
assistência necessária para evitar o aborto
espontâneo ou acidental, respondem, já que têm
o dever jurídico de impedir o resultado.
CRIME IMPOSSÍVEL:
Se o meio é absolutamente ineficaz, insuscetível de provocar o
aborto, há crime impossível (art. 17, CP).
Se as manobras abortivas são realizadas em mulher não-
grávida ou sobre feto já morto antes da provocação, não
haverá crime, em razão da absoluta impropriedade do objeto.
Tipo subjetivo
Admite-se dolo direto – diretamente
conduzida à interrupção da gravidez, à
provocação da morte do produto da
concepção – e o dolo eventual – o sujeito
ativo, embora não queira o resultado morte do
feto como fim específico de sua conduta, o
aceita como possível ou provável.
LESÕES CORPORAIS E ABORTO: Para a maioria da
doutrina e da jurisprudência, a agressão dirigida á mulher
grávida, conhecendo o agente essa circunstância e
assumindo o risco da eventual morte do feto como resultado
de sua conduta (ou mesmo, querendo tal resultado), dá lugar
ao concurso formal de delitos (art. 70, CP) – lesão corporal
dolosa e aborto consumado ou tentado.
HOMICÍDIO E ABORTO: A morte dada à
gestante, ciente o agente da gravidez, implica
o concurso formal de crimes – homicídio
doloso consumado e aborto praticado sem o
consentimento da vítima (art. 125, CP),
consumado ou tentado.
TENTATIVA DE SUICÍDIO E AUTO-ABORTO: Se
a gestante tenta o suicídio, que não se
consuma por circunstâncias alheias à sua
vontade, responderá pelo delito de auto-aborto
- tentado ou consumado – se consciente a
gestante da situação e das consequências de
seus atos (art. 124, CP).
ABORTO CULPOSO
Não é previsto o aborto culposo em nosso
ordenamento jurídico-penal. O aborto causado
pela inobservância do cuidado objetivamente
devido pela gestante é impunível.
O terceiro que, culposamente, provoca lesões
corporais com resultado aborto, responde por
lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, CP).
Consumação
O aborto é delito de resultado, instantâneo e de efeitos permanentes (objeto material destrutível), consumando-se com a morte do ovo, embrião ou feto.
A expulsão não é imprescindível para a consumação.
É possível que a morte ocorra após a expulsão (fora do útero materno), o que é irrelevante.
Tentativa
Se das manobras abortivas sobrevém a aceleração do parto, mas o feto sobrevive, por razões alheias à vontade do agente, haverá tentativa.
3. ESPÉCIES DE ABORTO
a) AUTO-ABORTO E ABORTO CONSENTIDO (art. 124, CP)
1ª FIGURA: AUTO- ABORTO: "provocar aborto em si mesma":
delito próprio - sujeito ativo é somente a mulher grávida; Para R. Greco, é crime de mão própria.
a coautoria inadmissível, pois o terceiro pratica o crime do artigo 126 (quebra da teoria monista), mas a participação é admitida (induz, instiga ou presta auxílio).
2ª FIGURA: ABORTO CONSENTIDO:
a gestante consente que outrem lhe provoque o aborto.
o terceiro pratica o delito do artigo 126, CP.
b) ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO
b.1) SEM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE (ART. 125)
a gestante é contrária ao aborto ou desconhecia a própria gravidez ou o processo abortivo em curso.
Se a gestante revoga o consentimento durante a execução do aborto e o terceiro continua a praticar as manobras, responderá pelo art. 125, CP.
Se o agente, justificadamente, supõe o consentimento, e este não existe, há erro de tipo (responde pelo delito do art.126 - há desclassificação, por falta da elementar).
B.2) COM O CONSENTIMENTO DA GESTANTE
pode ser expresso ou tácito, desde que inequívoco do início ao fim da conduta (ART. 126).
Parágrafo único:
Aplica-se a pena do art. 125, CP se:
a gestante não for maior de 14 anos (o consentimento é irrelevante).
a gestante for alienada ou débil mental (presume-se a ausência do consentimento)
o consentimento for obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (a não-concordância é real).
b.3) ABORTO "QUALIFICADO" PELO RESULTADO
- CAUSA DE AUMENTO DE PENA(art. 127, CP):
Não se aplica ao auto-aborto ou ao aborto
consentido (art. 124, CP), já que não se pune a
autolesão.
As penas cominadas nos artigos 125 e 126, CP:
• são aumentadas de 1/3 (um terço), se em
decorrência do aborto ou dos meios
empregados, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave. ex.: peritonite, septicemia,
gangrena do útero
• são duplicadas, se, por qualquer destas
causas, sobrevém a morte da gestante.
FIGURA PRETERDOLOSA
O resultado mais grave (lesão corporal ou morte)
é imputado ao agente a título de culpa.
Se houver dolo (direto ou eventual), haverá
concurso formal - aborto e lesões corporais de
natureza grave ou aborto e homicídio.
Há quem sustente que, inexistente a gravidez ou
já morto o feto, a lesão corporal ou a morte serão
imputadas ao agente a título de culpa (art. 129,
§6º ou art. 121, §3º, CP), já que o crime de aborto
seria impossível.
TENTATIVA DE ABORTO + RESULTADO
AGRAVADOR
Se não advier a morte do feto, mas houver
morte ou lesão corporal grave à gestante, o
sujeito responde pelo ABORTO TENTADO
com a incidência da causa de aumento de
pena do artigo 127, CP.
b.4) ABORTO NECESSÁRIO ou TERAPÊUTICO
(art. 128, I, CP):
a intervenção cirúrgica realizada com o propósito
de salvar a vida da gestante, fundamentada no
estado de necessidade justificante, excludente da
ilicitude, quando não houver outro meio de afastar
o risco de morte.
O consentimento da gestante é dispensável, pois
é condição incompatível com a indisponibilidade
do bem jurídico em situação de perigo, podendo
ocorrer mesmo se houver oposição daquela ou de
seu representante legal.
Somente o médico pode praticar o aborto, nos termos do caput do artigo 128, CP. Não é necessário que o médico seja especialista na área de ginecologia-obstetrícia.
Se o aborto for praticado por pessoa não habilitada legalmente (enfermeira, parteira), entende-se que também há excludente da ilicitude por estado de necessidade justificante genérica (art. 23, I e 24, CP) ou, conforme o caso, excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, sendo necessária a existência de perigo atual para a vida da gestante.
b.5) ABORTO SENTIMENTAL ou ÉTICO ou
HUMANITÁRIO (art. 128, II, CP):
Praticado no caso de gravidez resultante de
estupro, precedido do consentimento inequívoco
da gestante ou de seu representante legal,
protegendo a integridade psíquica da mulher.
A maioria da doutrina entende que se trata de
estado de necessidade de terceiro.
Como o direito em risco é disponível, é necessário
o consentimento.
Minoritariamente, sustenta-se cuidar-se de
hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.
Não é necessário autorização judicial nem sentença
condenatória, sendo suficientes elementos sérios de
convicção da prática do estupro (ex.: boletim de ocorrência,
exame de corpo de delito, cópia da inicial da eventual ação
penal).
ANENCEFALIA: o produto da concepção apresenta um
processo patológico de caráter embriológico que se
manifesta pela falta de estruturas cerebrais, o que impede o
desenvolvimento das funções superiores do sistema
nervoso central.
O anencéfalo conserva as funções vegetativas, não se
ajustando seu estado à morte cerebral.
Todavia, de acordo com o CRITÉRIO DA MORTE
NEOCORTICAL, que confere ênfase aos aspectos relacionados
à existência da consciência, afetividade e comunicação, em
detrimento da vida biológica, o feto não pode ser considerado
como "tecnicamente vivo", não havendo, portanto, vida
humana intrauterina a ser tutelada.
Assim, a interrupção da gestação ou a antecipação do parto
em casos de anencefalia não tipificaria o delito de aborto.
ADPF 54
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a
interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada
nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal,
Plenário, 12.04.2012.
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