O (IM)POSSÍVEL JULGAR PENAL

AMILTON BUENO DE CARVALHO

“(...) necessita-se do sofrimento daquele “representante do mal”

para fazer-se “bom” para o homem: o insuportável se confunde

com o outro, que não é reconhecido como outro, senão como

monstro, cada vez mais demonizado, um ser oposto a mim, senhor

do bem” (Luiz Henrique1).

“(...) o advogado que instrui o processo e se omite de toda e

qualquer produção de prova, ou seja, a pessoa resta condenada

em razão de uma má defesa, é tão ou mais responsável que o juiz

prolator da sentença” (Daniele2).

RESUMO: 1. Propõe-se a questão relativa à possibilidade de um

ser humano historicamente localizado e minimamente saudável

psicologicamente ser capaz de mandar alguém para o presídio, ou

seja, dizer “sim” à ambição condenatória, sendo que é sempre

possível dizer o “não”; 2. O interpretar é se interpretar, assim, o

julgar, enquanto atividade hermenêutica, expõe o axioma segundo

o qual o julgador “julga se julgando”, ou, em outros termos,

“condena (ou absolve), se condenando (ou se absolvendo)”; 3. O

julgamento que leva ao cárcere (sofrimento estéril) – seja quem for,

seja qual o delito cometido – representa a nossa falência enquanto

sociedade civil, ao mesmo tempo em que nos responsabiliza (a

todos, sem exceção) pela vida prisional; 4. Sonha-se com algo

novo: a justiça do amor, em contraposição à justiça do ódio: até

Desembargador no TJRS.1 LUIZ HENRIQUE MERLIN – Pós-graduando no Curso de Especialização em Direito Penal e Criminologia ICPC/UFPR. Pós-graduando no Curso de Especialização em Teoria Geral do Direito (ABDConst-UniBrasil).2 DANIELE FELIX TEIXEIRA - Advogada. Professora de Direito Internacional Público e de Processo Civil na Univali/SC. Mestranda em Relações Internacionais Unisul/SC.

condenar, porém não como ato de mero repúdio, mas de

compreensão.

PALAVRAS-CHAVE: Julgamento Penal. Pena Privativa de

Liberdade. Possibilidade.

1. EXPLICAÇÃO PRELIMINAR

O presente trabalho vem de discussão que travamos em comunidade

no orkut. Lançado o tema para debate, aportaram mais de cento e cinqüenta

manifestações. Desde o início ficou estabelecido que, a partir do debate, seria

organizado um texto que condensasse, no que fosse possível, o pensamento dos

participantes.

Agora estou a dar cumprimento, como animador da discussão, ao

que fora convencionado: dar “vida” ao debate, com a sistematização respectiva.

Assim, apesar de eu determinar o fio condutor, a produção é coletiva:

recolhi idéias, garimpei pensamentos, desenvolvi questões. Logo, a presente

escritura segue – diferente impossível seria – o meu olhar sobre as idéias lá

lançadas, mas sofreu o crivo do participante mais ativo, Sylvio Lourenço da

Silveira Filho3, o companheiro mais próximo, tanto intelectual, como afetivamente.

2. O TEMA

A questão levantada, em busca de possível resposta, é a que vem no

título do trabalho: “É possível o julgar penal?”.

3 SYLVIO LOURENÇO DA SILVEIRA FILHO – Advogado. Especialista em Direito Penal e Criminologia ICPC/UFPR.

2

É muito provável – sabe-se que certeza de nada se tem – que eu

tenha lançado o tema na busca de superar angústia pessoal: julgador criminal que

sou.

Explico.

Há passagem bíblica, oriunda de Paulo, I Coríntios, cap. 13, v. 11 e

12, que diz o seguinte: “quando eu era menino, falava como menino, discorria

como menino, mas logo que cheguei a ser homem, acabei com as coisas de

menino. Porque agora vemos por espelho em enigma, mas então veremos face à

face: agora conheço em parte, mas então conhecerei como também sou

conhecido”. É que estou em luta constante para deixar de ser “criança” e chegar a

ser “adulto” como magistrado criminal (se isso é, de fato, possível): ver face à

face, conhecer como sou conhecido.

Quando criança-juiz, ou seja, no início da carreira – mais de duas

décadas se passaram – a angústia para julgar estava em sobreviver decidindo

ante aquilo que a técnica exigia. A questão que se me colocava era a seguinte:

“aprenderei, algum dia, a ser julgador”? A preocupação – séria, muito séria –

estava centrada basicamente na técnica: ser bom técnico.

Tal angústia foi superada. Embora se saiba que o tempo não faz,

necessariamente, sábios, mas sim velhos, inexoravelmente velhos (o idiota jovem

se transforma em idiota antigo: o tempo somado à idiotice), o certo é que de tanto

e tanto e tanto julgar, a técnica é acomodada, clareada, praticamente superada.

O tempo passou e a angústia migrou: do meio (técnica) para o fim

(resultado prisional), da forma para a substância. E ela, angústia, aumentou

insuportavelmente.

3

Medo de julgar (leia-se: mandar alguém para presídio)! Quanto mais

“adulto” fico, mais o medo se faz presente! Em outras palavras, quanto mais me

conheço, quanto mais conheço a estrutura do poder, quanto mais conheço os

profissionais do direito, quanto mais conheço as pessoas, quanto maior o

aprendizado adquirido, mais a angústia se faz presente quando, ao final do labor,

explode a conclusão: “Diante do exposto, condeno o acusado a seis anos de

reclusão”.

Aos legalistas de plantão: não é a “vontade da lei” que assim o

determina. Não! Quem assim define é o cidadão-juiz historicamente localizado:

quem pode dizer o sim, pode dizer o não (ensina brilhantemente o magistrado

jubilado gaúcho, José Carlos Laitano).

No fundo, portanto, o debate foi lançado como uma espécie de grito

de socorro: “é possível uma pessoa razoavelmente sadia suportar

psicologicamente mandar alguém – seja quem for, seja qual o delito cometido –

para um dos nossos presídios”? Ou seja, o “dizer sim” à ambição condenatória,

embora sempre seja possível “dizer o não”?

3. AO DEBATE (O JULGAR SE JULGANDO).

O “diante do exposto, condeno o acusado a seis anos de reclusão”

carrega uma carga moral terrível: o “outro” sofre diretamente as conseqüências da

exegese judicante. O processo penal coloca frente-a-frente os respectivos

sujeitos: a história que ali interessa é parte da história do acusado (uma parte

ínfima, representada pela reconstituição da pequena história do delito), que produz

o “encontro”, a personificação e a singularização desses sujeitos entre si, seres

humanos historicamente localizados. Após o “encontro” sempre haverá marcas.

4

A interpretação do direito penal – campo da filosofia prática, dirigida

a dizer o que é justo aqui e agora com efeitos dirigidos à outra pessoa que não o

exegeta, que é historicamente localizada, com nome, endereço, família – difere

das outras modalidades interpretativas exatamente pela carga moral que explode

(não se está a interpretar abstratamente, mero devaneio intelectual, nem com

resultados pessoais ao próprio intérprete ou aos seus, ou a patrimônio ou valores,

mas sim alcança a liberdade do outro).

O mestre de Granada, Saavedra, ensina que a interpretação se dá

circularmente, com mútua referência entre texto (no momento judicial penal, a vida

do outro) e intérprete, tendo-se a presença de pré-juízos que são inelimináveis:

interpreto me interpretando.

Se interpretar é se interpretar, o julgar, atividade hermenêutica que é,

expõe o seguinte axioma: julgo me julgando, em outras palavras: condeno (ou

absolvo) me condenando (ou me absolvendo).

O que se quer dizer com isso? Toda pessoa (repito: historicamente

localizada) que eu (historicamente localizado) determino que vá a presídio leva

junto certa parte de mim: algo de mim é aprisionado com ele, nele! Para sempre

estou vinculado às pessoas que para lá ordenei a ida. Não há fuga possível. O

crucial é que este “outro” sofrerá as conseqüências da (minha) condenação!

Aí a questão levantada: é possível para o humano suportar o julgar

penal? Não, não se está dizendo que não seja necessário, indispensável, que

alguém, em determinado momento, estabeleça um limite ao intolerante máximo (e

não a qualquer intolerante, diria Calera). O que se quer questionar é algo

diferente: é possível alguém sadiamente fazer isso?

5

Certo é que a vida é feita de “julgamentos” (lembra Ângela4), assim o

fazemos a todo instante. Mas o que se quer marcar é a exigência de outro tipo de

julgamento: o penal, aquele que leva ao cárcere!

4. AINDA ATACANDO O TEMA (ALGUNS “ACORDOS”)

No debate chegamos a alguns consensos – por certo, na contramão

do senso comum que tem imperado no saber dos juristas tradicionais.

A eles: o pano de fundo – base teórica – que alimentará as

(im)possíveis conclusões. Ou seja, forjam o local de onde olhamos o direito penal

e suas mórbidas conseqüências.

Primeiro - o mal-estar penal.

Temos profunda desconfiança no direito penal: não cumpre suas

promessas, suas funções declaradas, há espetacular descompasso entre sua

retórica justificadora e o resultado que alcança: não atemoriza ninguém e não

recupera aqueles que violam suas determinações. Da mesma forma, não pode, no

plano ético, servir de instrumento de vingança.

Numa palavra: o direito penal tem se constituído numa grande

mentira! Não cumpre o que promete: tudo se resume em espetacular retórica.

Assim, por não crer no direito penal se está a caminhar na direção

abolicionista – o findar do direito penal, mas não da responsabilidade pessoal.

Todavia, como ainda hoje – e só por “hoje” é nosso compromisso –

não se têm respostas ao intolerante máximo (aquele sem limite interno que busca

limite externamente, em último momento no “pai-Estado”), estamos naquele

4 ANGELA GONÇALVES BUENO - Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo - Unidade Campinas/SP.

6

campo que Aury denomina “abolicionismo utópico e garantismo tópico”: um direito

penal mínimo que segue o caminho de sua abolição, na visão barattiana.

Em assim sendo, se o justifica unicamente em situações caóticas

como (repetindo Calera) limite ao intolerante máximo e não qualquer intolerante:

quando há agressão a bens indisponíveis e quando os outros campos do direito

não dão conta do fenômeno.

Logo, o direito penal – por mau, cruel, “não destinado a resolver

problemas, mas é em si um problema” (Lenio) – não pode ser banalizado.

A busca, então, é de redução dos danos causados pela máquina

penal: o “menor sofrimento possível ao desviante” (Ferrajoli). Tem-se o direito

como limite a todo poder desmesurado, desenfreado, na busca desesperada de se

o domesticar, racionalizando-o. No estabelecimento, como quer Luís Felipe5, da

absoluta proporcionalidade entre pena e castigo nos “crimes por excelência”, que

ele refere: alcance a bens indisponíveis, que exigem proteção máxima (crimes

contra vida, crimes violentos contra a liberdade sexual, por exemplo).

Assim, se buscaria, também na visão de Luís Felipe, o bom “uso da

ferramenta” que o sistema coloca à disposição: redução de danos prisionais. Aqui

se estaria a justificar o atuar garantista: radicalização na proteção dos direitos do

processado e, após, do eventual condenado à prisão.

Segundo: o mal-estar prisional.

Desconfiamos profundamente do direito penal. E em relação à pena

de prisão?

5 LUÍS FELIPE DE LIMA HAHN - Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo - Unidade Campinas/SP.

7

Aqui o desconforto é maior: não cremos no sistema prisional como

resposta racional àqueles que ousam agredir a lei penal. O repúdio é total!

João Luiz6 expõe com precisão: julgar (condenar) é possível, o

problema é o resultado prisão: o Estado pode (deve) repudiar condutas

agressivas; todavia a resposta prisional é que não se sustenta neste estágio

civilizatório.

Damo-nos por vencidos! Desistimos de tentar legitimar a prisão – o

problema clássico, diria Ferrajoli, da filosofia do direito: à violência do delito se

agrega outra violência, a da prisão, gerando, em efeito cascata, outras violências,

num esquecer do que alertam os psicanalistas: “o mal que pratico é resposta a um

mal que recebi; o bem que faço é conseqüência de um bem que recebi”.

Mero sofrimento estéril, mantenedor do medievo!

O resultado que se chega, na linha de Zaffaroni, diz Sylvio, indica

que a pena é mero exercício de poder, puro exercício de poder, tão-só exercício

de poder: selecionamos alguns indesejados (via lei penal) e deles procuramos nos

livrar (via presídio)!

E nesse viés, novamente Sylvio explica: o direito penal, então,

cumpre com espetacular eficiência suas funções – poder dirigido à destruição do

outro!

A ponta final e mais agressiva do poder se faz maravilhosamente

competente: o capturar o espaço-tempo dos indesejados, com a satisfação sádica

de que a vida (?) lá deve ter condições inferiores à dos mais inferiores que estão

em liberdade – ameaça que se faz presente: o tempo é apreendido (tempo de

6 JOÃO LUIZ DE CARVALHO BOTEGA – Acadêmico de Direito da Unisul/Unoesc.

8

produção na sociedade capitalista), o espaço é reduzido infinitamente, com a

imposição de vida em comum com outras pessoas. Suplício gótico – diria Salo.

Nem mesmo resposta ao sofrimento que fora submetida eventual

vítima justifica a prisão: um, o Estado como ente essencialmente ético não pode

ser vingador; e, dois, o dano sofrido pela vítima já se deu: o que se pode fazer,

eticamente, em seu benefício, é propiciar-lhe meios para superar o dano que se

lhe causou!

Adnaldo7 alerta: o máximo que se logra é uma pseudo-confiança no

direito e nas leis. E nada mais! O resultado condenação não resolve problemas,

cria outros: que fazer com aquele que vai ao cárcere e com seus familiares? Onde

os ganhos com a prisão de alguém?

O que se constata? O determinar a ida de uma pessoa ao sofrimento

estéril representa nossa falência como sociedade civil: damo-nos por derrotados –

não logramos superar conflitos de forma civilizada, logo buscamos a destruição

dos indesejados, via prisão, sob a retórica de ambicionar recuperá-los!

Em tal contexto, a nós, juristas, é reservado o triste papel de ser a

ponta de lança do poder: legitimar o sofrimento estéril, dando falsa e infantil

sensação de que “agora, com a prisão do indesejado, estamos em segurança”.

Mas a máxima, para desconforto dos juristas, não cala: “quem pode

dizer o sim, pode dizer o não”!

Eles estão lá (“eles” são, segundo Luis Eduardo, negros, entre 18 e

23 anos de idade, moradores da periferia, analfabetos, pobres e do sexo

masculino) nas condições que todos sabemos, pelo tempo que todos sabemos,

com o sofrimento que todos sabemos, com os resultados que todos sabemos,

7 ADNALDO DOMINICES BAÍA FILHO - Acadêmico de Direito da UNICEUMA-MA.

9

porque nós temos dito o SIM quando poderíamos dizer o NÃO – não banalizando

a prisão (seja definitiva, seja provisória), alterando para menos o tempo prisional,

modificando as condições do cárcere, com uso do mero instrumental que o

sistema coloca ao nosso dispor, mesmo sem chegar em eventual abolicionismo.

Somos sim todos responsáveis pela vida prisional: nada nos

desculpa!

5. O CONFORTÁVEL “SIM”.

Adnaldo alerta: eles acreditam no sistema! Honestamente acreditam.

E são tantos e tantos e tantos, que devem estar com a razão, embora se saiba

que a vontade da maioria apenas quer dizer o que diz, ou seja, que é a vontade da

maioria, mas não que esteja em consonância com as conquistas da civilização,

uma espécie de reserva ética neste momento da história: racionalidade do poder,

humanidade das penas, garantias do cidadão frente ao poder abusivo de punir.

Pensamos que há uma espécie de gozo no condenar desenfreado!

Na fúria de decretos prisionais cautelares não fundamentados ou por tempo muito

além do permitido pela legalidade ou em teratóide inominável: cidadão preso

cautelarmente durante o processo e depois de condenado é solto. Na negativa

escancarada – sem o menor pejo – dos direitos legalmente reconhecidos daqueles

que estão a cumprir pena. Faz-se isso sem o mínimo rubor na face!

Não, ao contrário de que muitos querem fazer crer – talvez até como

mecanismo psicológico de defesa –, o assim atuar não está no compromisso com

a legalidade: o discurso da obediência à lei!

Ora, a própria Constituição – marco definitivo da legalidade

positivada – é explícita (aliás, sequer necessitaria o ser porquanto há princípios a

ela anteriores) na direção de que “ninguém será submetido a tortura nem a

10

tratamento desumano ou degradante” (artigo 5º, III), ao assegurar “aos presos o

respeito à integridade física e moral” (XLIX), ao impor que “a pena será cumprida

em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o

sexo do apenado” (XLVIII).

E todos sabem, rigorosamente todos sabem, que o cárcere não

atende tais ditames constitucionais.

A legalidade rasteira – Lei de Execução Penal – também afirma

direitos mínimos dos presidiários. Um simples passeio por ela demonstra a

insuportável, a insustentável ilegalidade das prisões. A leitura de apenas um

dispositivo dela, o art. 88, serviria para ruborizar qualquer legalista de plantão: “O

condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho

sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a)

salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e

condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6m2

(seis metros quadrados)”.

Com base na lei se condena o desviante (agressão a determinado

tipo legalmente previsto: “em nome da lei te condeno”). Legalismo exemplar! Ao

depois, com o apenado já no presídio, simplesmente a lei é esquecida (“em

agressão à lei te animalizo”).

A prisão é sim ilegal, ó legalistas!

O substrato da desenfreada mantença prisional não está na

obediência à legalidade (o imortal Lyra Filho dizia que o positivista é hipócrita:

quer a lei para o embuste do outro e não para ele obedecer). Deve estar em outro

local! Onde?

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André8 arrisca responder: “tenho a sensação de que a nossa cultura

cria um escudo contra a reflexão que pode levar a este desconforto. A mídia e os

filmes americanos, por exemplo, que carregam a ideologia da defesa social,

fomentam esta relação maniqueísta da separação entre bem e mal que funciona

exatamente como “quebra do espelho”. O espelho de que falo é aquele que

permite que o sujeito (juiz) se enxergue. Se o sujeito tem atrofiada capacidade de

autocrítica, ele não terá peso na consciência por mandar o outro para o inferno”. E

acrescenta: “parece-me que ele sempre julgará uma imagem, construída a partir

de sua visão dos elementos contidos no processo. Nessa imagem há muito do

próprio juiz e pouco do réu”.

O interpretar se interpretando, o julgar se julgando: o mandar a si

mesmo, o mau que existe dentro de si mesmo, para o inferno. O doloroso está em

que se pune a si mesmo no outro, mas é o outro que vai cumprir a pena por ele,

pena que é dele, porquanto ele tem raiva em si mesmo. O gozo de mandar a si

mesmo, via outro, para o suplício gótico!

Aí explode o que Sylvio denomina de juiz-vingador! Aquele que

incorpora o “bom” e dejeta o “mau”. Aquele que busca a “ordem”, ainda no dizer

de Sylvio, agora forte em Bauman, onde tudo estaria no seu devido lugar: os

“limpos” aqui e os “sujos” lá (estes, fora da “ordem”, fora do seu “devido lugar”).

Um ser superior, com uma arrogância insuportável. Afinal, está legitimado a

separar o joio do trigo, o bom do mau, nós de eles.

Ora, existem indesejados e temos que dar fim (no duplo sentido)

neles – justificativa do Leviatã para legitimar o direito penal. Como conseqüência,

o poder necessitou de alguns seres superiores para tamanho encargo, o de

“limpeza”, de “faxina”, o de recolocar “as coisas no seu devido lugar”: eles (os

maus) lá e nós (os bons) aqui. Tudo temperado por um processo de higienização

do ambiente social: o cárcere!

8 ANDRÉ SZESZ – Acadêmico de Direito nas Faculdades Integradas Curitiba.

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E o poder eleva a arrogância a status de dogma: ao juiz é vedado o

não-julgar, a recusa, o reconhecimento de sua incapacidade (o não sei). Julgarás,

não importa se bem ou mal. Julgarás!

O gozo do condenar, sob a capa da imperatividade legal: obrigam-

me a assim obrar.

Em tal contexto, aquele que ousa estancar, limitar, dar racionalidade

ao poder é visto como inimigo: o advogado. As garantias do acusado, a sua

preservação, diz João Luiz, representa um estorvo, um atrapalho ao gozo

persecutório desenfreado. A extração da “verdade” – a ingenuidade

epistemológica, diz Ferrajoli, faz crer que ela é alcançável, modo absoluto – está

acima das garantias, tornando o acusado um objeto (o depositário da verdade),

diria Salo, autorizando sua invasão para extraí-la a qualquer custo (por certo,

alguns chegam a lamentar a impossibilidade legal da tortura, todavia, com base

nela, ainda hoje estão a condenar pessoas: o psicótico ato de condenar com fulcro

em “confissão” policial).

6. O DESCONFORTÁVEL “NÃO”!

A não-crença nas promessas do direito penal e o repúdio à prisão

enquanto resposta racional ao crime, mesmo aqueles “por excelência”, os delitos

clássicos que servem de apoio à retórica persecutória (assassinato de crianças,

violações graves), geram profunda crise (a máxima gramschiana: “o velho morreu

e o novo não nasceu ainda”) entre aqueles que se pretendem humanistas: Hart diz

que num mundo só de anjos, desnecessário é o direito; num mundo só de

demônios, o direito não se sustenta; o direito se faz necessário exatamente

porque somos isso: misto de anjo e demônio.

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O velho movimento da lei e da ordem está morto teoricamente (sabe-

se, sim, que ele está bem vivo no senso comum, tanto aquele que impera na

sociedade civil, quanto no dos operadores jurídicos); o abolicionismo (o novo que

professamos) ainda não reúne condições (sabe-se lá por qual razão) ainda não

nasceu. Crise escancarada, diria Gramschi!

Pretendemos resistir, daí sermos, repito, no viés de Aury,

abolicionistas utópicos e garantistas tópicos (utopia no sentido do ainda não, mas

que pode vir a ser).

Ao que nos parece, nosso limite está na luta desesperada para a

redução dos danos causados pelo direito penal e seu fiel escudeiro: o xadrez! O

mínimo sofrimento possível ao eleito pelo direito penal como demônio, referido por

Ferrajoli.

João Luiz afirma que enquanto não percebermos a incapacidade de

julgar criminalmente, estaremos a banalizar condenações e a abarrotar presídios.

Então, retomo a questão inicial: “é possível o julgar criminal?”

7. A TENTATIVA DO “NÃO” ENQUANTO POSSÍVEL.

Parece que estamos exatamente naquele momento em que a

Filosofia inicia sua investigação, na lição de Marilena Chauí: “naquele instante em

que abandonamos nossas certezas cotidianas e não dispomos de nada para

substituí-las ou para preencher a lacuna deixada por elas”. O não ao que “todo

mundo diz e pensa”. Momento de “espanto” com as “certezas” (im)postas.

Domingo. Almoço com a família. Dezesseis horas. No computador.

Processo para julgamento. Leitura dos autos. Condenação: “diante do exposto,

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condeno o acusado a pena de seis anos de reclusão”, a ser cumprida no presídio

central. Volta à sala, beija os filhos e com eles se dirige ao cinema.

“Matar o acusado e ir ao cinema com a família!”

É suportável isso? É tão simples tal ato? Passa-se imune a tudo

isso? Cabe isso no humano?

Coloque-se entre parêntesis o que vem do senso comum. Tenha-se

o momento filosófico do “espanto”. Abandonem-se as “certezas cotidianas” de que

fala Marilena.

Mire-se para onde se dirige nosso labor: que resultados vão gerar lá

(no acusado e nos seus) e cá (no julgador)?

Cerca de vinte anos atrás uma peça teatral foi produzida na

Argentina (“El señor Galindez”), onde o autor discutia os efeitos da tortura no

torturador. Quais os efeitos da condenação no juiz que proferiu centenas de atos

condenatórios? Um pouco mais agressivo: quais os efeitos no juiz que condenou

um cidadão sem ao menos se dignar a preservar as garantias do acusado – por

exemplo: condenação com base em elementos emergentes do inquérito policial?

Ou seja, quais os efeitos da condenação naquele que pode dizer o

NÃO e garbosamente diz o SIM? Certo é que sabemos, ao menos por

aproximação, quais os efeitos que a condenação prisional gera no condenado,

mas e no condenador?

É possível, enfim, o condenar?

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Caroline9 se questiona: “não sei como é possível que algum ser

humano possa julgar a outrem legitimamente. Há fatores psicanalíticos que

projetamos nos outros sem nos darmos conta”.

João Luiz é incisivo: “absolutamente não: impossível”. “A meu ver,

para o juiz eticamente responsável, para o juiz humanista, é insuportável ter que

condenar alguém e mandá-lo para Bangu I. Porém, para os que se encontram

acima do bem e do mal, para os que se encontram acima das partes no processo,

para eles basta dizer que estão apenas cumprindo o determinado na lei”.

Alysson10 afirma: “julgar um ser humano e lançá-lo aos ratos não é só

possível como constitui prática cotidiana em nossos tribunais”.

Mário11: “parece-me insuportável, eticamente e psicologicamente,

condenar alguém em um processo a passar anos de sua vida em um presídio” (...)

“a menos que seja um alienado, distante da realidade social e incapaz de analisar

sua própria personalidade, condenar alguém sem peso na consciência e conseguir

dormir tranqüilo à noite”.

Luiz Henrique: “julgar alguém criminalmente não é impossível;

impossível é não estar julgando também a si próprio neste momento; a culpa

atribuída e a pena imposta pretendem uma individualização impossível”.

Jeane Carla12: “Repartir um minúsculo e fétido espaço com outras

pessoas onde ninguém tem nenhum tipo de identidade, a não ser comungar o

mesmo espaço! Preciso mais tempo para pensar... preciso mais tempo para tentar

dar sentido à prisão”.

9 CAROLINE RODRIGUES DE TONI – Acadêmica de Direito da Unichapecó.10 ALYSSON AMORIM MENDES DA SILVEIRA – Acadêmico de Direito da PUC/MG.11 MARIO FAGUNDES FILHO – Advogado. Pós-graduando em Direito Privado na UFF.12 JEANE CARLA FURLAN – Magistrada. Mestre em Direito. Professora Universitária.

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Vê-se o desconforto que explode do ato de condenação prisional:

algo para além do humano, ou talvez exatamente do humano: o anjo e o demônio

que há dentro de nós: Tanatos e Eros.

Parece que a condenação vem da parte demoníaca que habita em

nós: a explosão do gozo via raiva que tenho do outro ou da raiva de mim no outro

que habita em mim!

8. AO FINALIZAR: UMA INGÊNUA PISTA.

Retomo Marilena: não encontramos nada para sobrepor à nossa

certeza cotidiana: a necessidade de aplicar a pena de prisão que não se logra

justificar racionalmente. A pena de prisão está aí (Zaffaroni).

Então, o caminho que eu encontrei para suportar fazer o que faço é

um: busca desesperada da redução possível dos danos ao eleito pelo direito penal

– expressão do poder – para expiar o “mal” que queremos longe de nós: a “faxina”

com a remoção de entulhos sociais: os de sempre, classes subalternas! Menor

sofrimento possível ao desviante – vez mais, Ferrajoli.

Há alguns anos, um grupo de jovens incendiou um índio em Brasília.

Um deles filho de um juiz. Posteriormente, o juiz-pai foi entrevistado nas páginas

amarelas da revista Veja. A dor deste juiz-pai demonstrava ser indizível. Na

entrevista, ele dizia que o filho-presidiário pedia que não fosse visitá-lo para que

não visse onde ele se encontrava. O pai-juiz referiu que, agora, então, entendia os

juízes ativistas.

Sofri com o pai-juiz (e o respeito, com toda a dimensão humanista

que me anima), mas lamentei: que pena, teve que acontecer com ele mesmo para

que percebesse a importância de ser juiz ativista!

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Penso que aqui há um caminho a ser seguido: o juiz deve ter

empatia com o acusado. David Zimmerman explica que empatia vem do grego:

“em” (dentro de) mais “pathos” (sofrimento, dor), ou seja, conseguir se colocar na

pele do outro, no lugar do outro, e, juntamente com ele, sentir suas dores

emocionais. Aí, presumo, está a raiz da solidariedade: conseguir se colocar no

local (na dor) do outro. Empatia que difere de simpatia: estar ao lado do outro,

algo menor, menos intenso, portanto!

O que quero dizer? Ter a possibilidade de estabelecer uma relação

empática com o outro, aquele que sofre a perseguição penal, sem ser preciso que

“eu” ou os “meus” a tenham sofrido.

Uma espécie de contaminação com a dor do outro – sim, a

contaminação com a dor da vítima também é necessária, mas isso é reservado

para outro local do direito que não o penal: aqui a relação se dá unicamente entre

Estado-acusação e acusado. Sentir as dores do outro e dar a ele resposta penal

menos dolorida possível.

A busca de decisões humanas e não meramente vingativas. O se

julgar também no outro, mas não com raiva do outro e nem raiva de mim no outro.

Evidente que é impossível se colocar totalmente no lugar do outro,

mas indispensável alguma empatia para poder melhor (ou seja, o mais possível)

entender (e julgar) este outro: “encontro” com o reconhecimento da alteridade!

Não estar “fora” deste outro e julgá-lo não como sujeito, mas como

objeto: alguém não humano, como talvez muitos façam!

Talvez se possa sonhar com algo novo: a justiça do amor e não a

justiça do ódio. Até condenar, mas não como ato de mero repúdio, mas de

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compreensão. Não, não é ser piegas, mas perceber – para além do bem e do mal

– que o acusado é um humano com a mesma dimensão daquele que o julga!

Como humano deve ser julgado por outro humano, mesmo que o

resultado seja uma (des)humana condenação!

Amilton Bueno de Carvalho – primavera de 2006.

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