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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
GABRIEL TANFERRI
ALIENAÇÃO PARENTAL E O ABANDONO AFETIVO
CURITIBA 2019
GABRIEL TANFERRI
ALIENAÇÃO PARENTAL E O ABANDONO AFETIVO
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba.
Orientador: Prof. Adriana Martins
CURITIBA 2019
GABRIEL TANFERRI
ALIENAÇÃO PARENTAL E O ABANDONO AFETIVO
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos professores:
Orientador: _________________________
______________________________
Prof. Membro da Banca
Curitiba, de de 2019
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho aos meus pais e
amigos, que estiveram nesse caminho
árduo da academia junto comigo,
sempre incentivando e, com muita
paciência, possibilitaram o meu
progresso e sucesso.
AGRADECIMENTOS
A professora Adriana Martins, pela paciência na orientação, pelo incentivo e
ajudou a tornar possível а conclusão desta monografia.
RESUMO
A mudança da sociedade trouxe novos conceitos de família e seus institutos no direito brasileiro, e com isso abriu olhos para que possamos entender e abordar duas problemáticas que estão surgindo na sociedade contemporânea brasileira, a alienação parental e o abandono afetivo. Apesar de não serem problemáticas novas, esses institutos estão sendo exponencialmente evidenciados tanto pelo judiciário com os casos processuais, como pela doutrina, que vem estudando e aprofundando o tema de forma constante, portanto, a análise de seu conceito e o que pode ser feito para prevenir e remediar esses fatos, é de extrema importância para a sociedade como um todo, para evitar e prevenir que danos psicológicos e sociais sejam afetados às crianças e adolescentes de todo o Brasil.
Palavras-chave: Direito Família. Divórcio. Alienação parental. Abandono afetivo.
ABSTRACT
The change of society aspects brought new concepts of family and those related institutes in thebrazilian law, with that, there is have been na issue with two problematics that are rising in the contenporary society, the parental alienation and the affective neglect. Althought it is not a new problematic, those institutes are being elucidated by the law institutions on the many cases appearing in the law system, as like by the many law scholars, that have been studying and creating discussions about those issues constantly, farewell, the analys is of those concepts and what can be done to prevent and resolve those facts are extremely important for the society as a whole, to avoid and prevent psycological and social damage for the children and teenagers all over Brazil.
Key-words: Family Law. Divorce. Parental alienation. Affectiveneglect.
SUMÁRIO
SUMÁRIO ................................................................................................................... 8
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................. 1
2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DE FAMÍLIA ............... 2
3. O CONCEITO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ................................. 4
3.1. O CONCEITO JURÍDICO DE FAMÍLIA ............................................................ 4
3.2. OS NOVOS TIPOS DE FAMÍLIA ..................................................................... 6 3.2.1. A união estável ................................................................................................. 6 3.2.2. Família Monoparental ....................................................................................... 7
4. INSTITUTO DO DIVÓRCIO .............................................................................. 9
4.1. ESPÉCIES DO DIVÓRCIO ............................................................................. 10 4.1.1. Divórcio judicial consensual ............................................................................ 10 4.1.2. Divórcio litigioso .............................................................................................. 11 4.1.3. Divórcio extrajudicial ....................................................................................... 11
5. PODER FAMILIAR ......................................................................................... 12
5.1. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ............................................................... 14
5.2. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ........................................................... 15
6. AS ESPÉCIES DE GUARDA ......................................................................... 17
6.1. A GUARDA UNILATERAL ............................................................................. 18
6.2. A GUARDA COMPARTILHADA .................................................................... 19 6.2.1. Princípios aplicados no instituto da guarda compartilhada ............................. 20 6.2.2. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ............................ 21 6.2.3. Princípio da convivência familiar ..................................................................... 21 6.2.4. Princípio da paternidade responsável ............................................................. 22
6.3. A GUARDA ALTERNADA ............................................................................. 23
7. O CONCEITO DE ALIENAÇÃO PARENTAL ................................................ 24
7.1. TIPICIDADE DA PRÁTICA DA ALIENAÇÃO PARENTAL .......................... 26
7.2. MEIO DE COMBATE À ALIENAÇÃO PARENTAL ..................................... 28
8. O ABANDONO AFETIVO ............................................................................. 29
9. CONCLUSÃO ................................................................................................ 32
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 33
1
1. INTRODUÇÃO
A síndrome da alienação parental apesar de há algumas décadas ser
estudada e ter sido classificada e descoberta por psiquiatras americanos na década
de 80, sendo o mais relevante estudioso o psiquiatra Richard Gardner, no Brasil é algo
relativamente novo e que está sendo classificado e estudado nos campos da
psiquiatria e sendo introduzido no mundo jurídico, mais especificamente no que rege
o direito de família, de forma consistente na última década.
Apesar de ser um instituto problemático novo e pouco definido ao mundo
jurídico brasileiro e na sociedade civil em si, seus parâmetros e interpretações contam
com um grande esforço doutrinário, jurídico e jurisprudencial de sanar e conscientizar
sobre essa problemática atual que vem assolando o direito de família brasileiro nas
relações entre os cônjuges, parentes e descendentes.
Sem dúvida é necessário que o direito busque soluções e medidas protetivas
às crianças e adolescentes que sofrem desse mal fomentado por terceiros, no caso
os genitores ou responsáveis legais, para que haja o mínimo de dignidade humana e
respeito no ambiente familiar, assim envolvendo a criança e o adolescente em um
crescimento e desenvolvimento mais saudáveis, sustentáveis e férteis para a
possibilidade de se tornarem seres humanos melhores e que a rixa e
descontentamento de outros atrapalhem a saúde mental e psicológica dessas
pessoas em desenvolvimento contínuo em sua fase mais importante da vida.
É essencial que através de políticas sérias e bem definidas, com o esforço de
todos os poderes e instituições públicas, esses sendo, o judiciário, o legislativo, o
executivo e a medicina, que consigamos proteger e ajudar aqueles em necessidade
para garantir um dos direitos fundamentais mais essenciais para a convivência em
sociedade, elencado na constituinte de 1988, o direito à dignidade humana.
E através desse trabalho de monografia, traz a necessidade demonstrar a
importância e o avanço desse instituto denominado alienação parental e suas
consequências, sendo mais específico, o abandono afetivo.
2
2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO DE FAMÍLIA
A dignidade da pessoa humana é no ordenamento jurídico constitucional
brasileiro, um dos principais princípios homologados, seguidos e cultuados.
Sua importância é tão clara pelo aspecto dinâmico em que consiste e é
aplicado, sendo um aspecto basilar em várias áreas do direito como o de família.
A constituição de 1988 com esse princípio base trouxe dinamismo para o
direito de família, conceitos humanos e mudanças dentro dessa instituição.
Foi estabelecido na ordem jurídica constitucional não apenas a família
constituída do matrimônio, mas também aquelas oriundas da união estável, vide o
artigo 226 § 3º da constituição federal, abrindo caminho, assim, para o
reconhecimento da pluralidade familiar e nesse caminho também se toma, com base
na dignidade da pessoa humana, o reconhecimento no artigo 226, §4º, a família
monoparental.
Estabelecido esse conceito mais amplo de família com base nesse princípio
e aberto o reconhecimento através da constituição federal, o Código Civil de 2002
trouxe em vários de seus artigos, os mais variados reconhecimentos de tipos de
família, como por exemplo o artigo 1.593 do Código Civil, o qual permite aos juízes
decidir uma constituição familiar através do vínculo socioafetivo, garantindo amparo
legal a esse tipo familiar contemporâneo.
Com essas mudanças jurisdicionais no país, foi alterado o modo de se ver a
família, desaparecendo aquele estigma em que apenas o tradicional, voltado à
reprodução e constituição de uma família nos termos clássicos e canônicos do
instituto.
Se volta agora o judiciário para um reconhecimento baseado nos princípios
sentimentais de um vínculo familiar, como a afetividade, o respeito, a reciprocidade,
não mais rotular a vontade sexual das partes, sendo a união das pessoas,
independente do formato, um direito fundamental para constituir a dignidade da
pessoa humana que todos desejam.
A dignidade, traz para a pessoa um aspecto de justiça humana, trazendo um
tom de indissociabilidade de termos constitucionais, é algo inerente ao fundamental
para uma sociedade, que todos possam “ser” e que não tenham limitações, as vezes
até discriminatórias, na sua vontade do “ser”, compondo isso um direito humano.
3
O direito de família tem desde 2002, com o Código Civil, esse princípio basilar
para defender os aspectos diferentes que surgem a cada dia no mundo jurídico que
desafia essa instituição e cada vez mais progressista, o judiciário, os doutrinadores e
a instituição do direito de família tem decidido por uma ampliação e reconhecimento
para todos os aspectos em que a sociedade decide mudar e querer sua legalidade
para os membros dela, que primeiramente são humanos e merecem um convívio
digno na sociedade brasileira.
4
3. O CONCEITO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
O instituto família regido pelo código civil de 2002 é aquele que preenche os
requisitos do casamento elencados a partir do artigo 1.511 e seguintes, os quais ditam
as regras cíveis para que duas pessoas possam, por vontade mútua das partes,
oficializar perante o judiciário sua união e perante à sociedade serem classificados
como parceiros.
Dentro desses requisitos para um casamento ser legalmente habilitado,
observamos diversas regras.
Começando pela regra em que capacita as pessoas para que possam casar,
vejamos:
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Art. 1.518. Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização.(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz. Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.1
Assim como um perfil é traçado para aqueles que eventualmente querem
externar sua união, é elencado também regras que impedem essa vontade, no que o
código civil 2002 nos traz no artigo 1.521 e 1.522 e as suspensões do artigo 1.523.
Visto o ordenamento jurídico, família tem o preceito tradicional na união religiosa
e cível e suas regras são baseadas e estabelecidas naquela tradicional normativa
clássica do conceito família, com suas raízes no direito canônico.
3.1. O CONCEITO JURÍDICO DE FAMÍLIA
Com o avanço da sociedade, o conceito de família sofreu alterações diversas
em sua forma, por consequência das diversas novas visões que o judiciário vem
enfrentando sobre o instituto, através pela sociedade, em sua vontade de ter
reconhecido os diversos tipos de união.
1 Código Civil Brasileiro, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm
5
A definição de família usado em que é requisito principal apenas a coligação
sanguínea, a dita família natural, instaurado pelas instituições religiosas e seguida
estritamente pelo Código Civil, tem sua mudança como factual.
A doutrina traz, aos poucos, uma definição dessas diferentes interpretações
que estão entrando na jurisdição brasileira, vejamos primeiro as definições tradicionais
de família:
Leciona Maria Helena Diniz:
“Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se àquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação.2
A doutrinadora nos traz uma visão básica da referência de família, ou aquela
mais tradicional nesse quesito definitivo do termo.
Portanto, não abrangendo ainda os novos tipos familiares e restringindo aos
aspectos mais comuns associados ao termo jurídico de família.
Para Orlando Gomes:
“O grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção.3
O autor já opta por uma ideia mais simplista e restrito do termo, tendo como
base o caráter mais alienado do termo família.
Quanto ao caráter jurídico da família, leciona Paulo Lôbo:
“Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins).4
2DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 9) 3GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 33. 4LÔBO, Paulo. Direito Civil: família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 2.
6
As lições do doutrinador abrangem maior possibilidades de reconhecimento
da família, assim como os subdividem em grupos por características semelhantes que
podem compor o instituto da família.
Nesse sentido, para o direito, a terminologia família consiste na organização
social formada a partir de laços sanguíneos, jurídicos ou afetivos e podem ser
classificados em grupos relacionados a cada indivíduo componente de núcleo familiar.
3.2. OS NOVOS TIPOS DE FAMÍLIA
O direito brasileiro, a doutrina e a jurisprudência veem buscando conceitos
para os diversos tipos novos de família para que possamos encaixá-los em nossas
diretrizes jurídicas para que, por lei, sejam aceitas para que os direitos e deveres
acerca da família seja aplicado a eles.
Alguns tipos de família estão sendo elencados, definidos e autorizados
através de decisões jurisprudenciais perante os olhos do judiciário, vejamos algumas
dessas novas definições de família.
3.2.1. A união estável
Com o advento da Constituição Federal de 1988, os institutos do casamento
e da união estável foram elencados e supridos com direitos, deveres e proteções do
Estado.
Apesar de ter sido trazido à luz direito constitucional em seu artigo 226, § 3º:
“para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”,
a união estável ainda estaria abaixo do tradicional casamento, pois havia uma espécie
de aspecto negativo ao instituto da união estável por ser visto aos olhos da sociedade
como concubinato e contrário a esse preconceito se manifestou o STF:
Ninguém duvida que há quase uma simetria entre casamento e união estável. Ambas são estruturas de convívio que têm origem em elo afetivo. A divergência diz só com o modo de constituição. Enquanto o casamento tem seu início marcado pela celebração do matrimônio, a união estável não termo inicial estabelecido. Nasce da consolidação do vínculo de
7
convivência, do comprometimento mútuo, do entrelaçamento de vidas e do
embaralhar de patrimônios.5
Porém o instituto da união estável teve tanto destaque que, já pouco tempo
depois de protegida pela constituição, foi estabelecida regulamentações acerca do
instituto união estável com a primeira regulamentação sendo a Lei nº. 8.971/94 que
apresentava como principal requisito a exigência de cinco anos de convivência ou a
existência de prole para o seu reconhecimento. No entanto, em razão de críticas
incisivas, foi promulgada a Lei nº. 9.278/96, que afastou a exigência do tempo mínimo.
Ensina o doutrinador que, a união estável é:
“a união estável é um ato-fato jurídico, por não necessitar de qualquer manifestação ou declaração de vontade das partes para que produza seus efeitos jurídicos.”6
A união estável é um instituto em constante elaboração, desenvolvimento e
progressividade, tendo ainda questões para serem discutidas, decididas,
regulamentadas e reconhecidas.
3.2.2. Família Monoparental
A monoparentalidade é um instituto de família que vai ao contrário de todas
as outras, suas características são totalmente diferentes, suas raízes e origens
destoam daquelas em evidência no período contemporâneo que a instituição “família”
tem presenciado, mas não podemos deixar de fora algo constitucionalmente protegido
e definido.
A principal causa desse evento social abordado na Constituição Federal de
88, é abordado e descrito pelo autor, vejamos:
(...) é fruto, sobretudo, das uniões desfeitas pelo divórcio, pela separação judicial, pelo abandono, morte, pela dissolução de uma estável união, quando decorrente da adoção unilateral, ou ainda da opção de mães ou pais solteiros que decidem criar sua prole apartada da convivência com o outro genitor.7
5DIAS, 2011, p. 171, grifo do autor 6 LÔBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. 4. Ed. São Paulo> Saraiva, 2011. P. 181. 7MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 36.
8
A Carta Magna nos traz mais um dos diversos tipos de família elencados, no
artigo 226 § 4º, CF/88, dispõe sobre o conceito de família monoparental, da seguinte
forma: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes”.8
Sendo assim, é reconhecido e tem plenos direitos e deveres estabelecidos
pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e Adolescente, em seu
artigo 19, esse instituto familiar que em sua essência é o reconhecimento de
classificação como família daqueles que apenas tem um ao outro, no caso pai ou mãe
e descendente (s).
8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
9
4. INSTITUTO DO DIVÓRCIO
Em 2010, o instituto do divórcio sofreu alteração pelo congresso ao mudar a
normativa vinculada à constituição, no seu artigo 226, parágrafo 6º, que libera a
dissolução do casamento pelo divórcio, de forma direta, assim extinguindo a
necessidade da separação antes do divórcio.
Outrora, era necessário a separação pelo tempo mínimo de um ano, antes de
ingressar com o pedido de divórcio litigioso.
Sendo assim, era encarado como uma espécie de predecessor do divórcio ou
um requisito, suas características principais de existência eram o bloqueio do novo
casamento, que poderia acontecer apenas após a separação de fato e o divórcio em
juízo.
Atualmente, a separação, conforme artigo 1.576 do Código Civil, apenas
encerra e põem fim aos deveres de fidelidade e compromisso de um cônjuge com o
outro e claro, o fato da partilha de bens, se algo ocorrer nesse período.
Apenas os cônjuges podem ingressar com o divórcio e declarar a separação,
o segundo de mútua concordância entre os dois.
É importante destacar o artigo 1.579 do Código Civil, o divórcio, não modifica
os direitos e deveres dos pais com a (s) criança (s), portanto, àquele que tenta se
eximir de suas obrigações e não usufrui de seus direitos, deve ser contestado a
cumprir com tudo que foi estipulado em divórcio e quanto aos seus direitos, fica em
seu critério utilizá-los ou não.
Interessante ressaltar que a partilha de bens, visto o regime de casamento
estabelecido, é obrigatório no ato em questão, evitando assim, que recaia alguma
fraude ou que um dos cônjuges se sobressaia ou fraude o outro.
O instituto do divórcio, atualmente, parece básico, simples e óbvio, porém
passados os costumes das sociedades prévias brasileiras, e até a demora para que
fosse regido contemporaneamente, como o divórcio direto mencionado em 2010, o
instituto levou muito tempo e precisou de muitas mudanças culturais da sociedade
para se estabelecer na sessão de direito de família do código civil.
10
4.1. ESPÉCIES DO DIVÓRCIO
O divórcio no Brasil é delimitado por três tipos de divórcio permitidos, o que
nos é apresentado como divórcio judicial consensual, divórcio litigioso e o divórcio
extrajudicial.
4.1.1. Divórcio judicial consensual
Essa espécie de divórcio é aquela em que o casal está de acordo em todos
os requisitos que envolvem em um processo desse tipo, tais como partilha de bens
comuns, pensão alimentícia, o consenso, sendo este o mais importante requisito, e,
não menos importante, a retomada do nome de solteiro dos indivíduos.
É realizado administrativamente em cartório de registro cível, sem
envolvimento judicial.
Foi autorizado pela Lei 11.441/07, o único requisito é que o casal não tenha
filhos menores de idade ou incapazes, pois isso é obrigatoriamente tratado
judicialmente.
Paulo Nader estipula alguns critérios necessários que caracterizam essa
espécie de divórcio, vejamos:
Não havendo filhos menores ou incapazes, os casais podem escolher a via judicial ou a notarial para a obtenção de seu divórcio. Sendo a hipótese de divórcio direto judicial, o requerimento pode ser formulado por um dos cônjuges ou por ambos. Quando ajuizado apenas por um, o feito assumirá caráter litigioso caso o outro cônjuge, citado, resista ao pedido. À vista do art. 1.571, § 1º, o divórcio dissolve apenas o casamento válido, daí a linha de argumentação cabível limitar-se a uma das seguintes alegações: a) inexistência de casamento; b) casamento nulo; c) casamento anulável.9
O autor, portanto, traz conceitos básicos e institucionalizados pela Lei
11.441/07 para que esse tipo de divórcio seja aplicado perante ao caso concreto, legitimamente.
9 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Vol. 5 - Direito de Família. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2016. Pg 276.
11
4.1.2. Divórcio litigioso
Essa espécie de divórcio é aquela em que um dos cônjuges se recusa
divorciar amigavelmente, portanto, uma das partes, quais forem, deve entrar com um
pedido judicial requerendo que o juiz “obrigue” o outro a se divorciar, pois está é a
vontade de uma das partes, a que entrou com o pedido.
A questão principal que envolve essa espécie de divórcio, é a falta de
consenso nos quesitos que se é estipulado em uma separação, a partilha de bens, a
pensão alimentícia, a vontade das partes em estarem sozinhas e principalmente a
questão da guarda do (s) filho (s).
No caso de haver filhos menores no processo de divórcio entre o casal, o
divórcio litigioso é o único meio de se estabelecer as regras e condutas arbitradas
pelos dois cônjuges, mesmo que em concordância total e amigavelmente, a questão
da criança menor é de extrema importância para a ciência do Ministério Público para
que possa manter a vigilância sobre o melhor interesse da criança e do adolescente.
4.1.3. Divórcio extrajudicial
O divórcio extrajudicial é o introduzido pela lei 11.411/07, tem por
características o consenso e a homologação do divórcio em cartório, sem necessidade
de ir a juízo para que seja discutido e homologado pelo juiz de fato.
Apenas a lavratura de escritura pública e no caso de não haver filhos menores
e incapazes, já é suficiente para que seja declarado divorciados.
O STJ, no Recurso Especial 1.483.84110, decidiu que a audiência de
conciliação não é mais necessária e justificável nesses casos, pois não existem mais
provas a produzir.
Após transitado em julgado a sentença do divórcio, qualquer que seja a
espécie, na forma do artigo 10 do Código Civil e 100 da lei 6.015/73, deverá ser
comunicado no registro de casamento, para fins de publicidade.
10 https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/177223002/andamento-do-processo-n-1483841-rs-do-dia-27-03-2015-do-stj?ref=feed
12
5. PODER FAMILIAR
O poder familiar é aquele conjunto de deveres que é atribuído a ambos os
pais em forma igualitária, se atendido aos requisitos em lei, na forma de qualquer
suspensão ou extinção. O foco constitucional do poder familiar, não é mais a vontade
dos pais ou autoridade de sua palavra perante o filho, e sim, o melhor interesse da
criança e do adolescente, sendo visto não apenas alguém com personalidade jurídica,
mas uma pessoa dotada de sentimentos, necessidades e elo mais vulnerável no
instituto da família, em que o exercício de sua autonomia seja reconhecido e
respeitado pelos pais.
Sua natureza jurídica advém do artigo 5º do Código Civil, parágrafo único, em
que é determinado a cessão da incapacidade do menor. Isso foi legislado com base
na hipossuficiência da criança e adolescente e suas necessidades básicas, que
apenas os pais podem prover de forma adequada e segura para com a criança, como
bem observa o doutrinador:
“o filho precisa da proteção e dos cuidados de seus pais, porque necessita ser alimentado e educado pelos progenitores, e ele nasce indefeso e dependente, e assim permanece durante muito tempo, impedido de atender diretamente às suas necessidades pessoais.”11
Sujeitos, portanto, estão os filhos naturais, oriundos ou não do casamento ou
outro resultado oriundo, por exemplo, de uma relação socioafetiva, como bem-posto
o artigo 1.593 do Código Civil, e, claro, os adotivos, enquanto menores de dezoito
anos, determinado no artigo 5º e 1.630 do Código Civil.
A partir do artigo 1.630 do Código Civil, vemos as disposições que tornam o
poder familiar aquilo ao qual é, um exercício de poder com deveres e direitos
recíprocos dos pais e filhos, enquanto menores e as diretrizes em casos de dissolução
de casamento ou união estável.
O poder familiar em si, abrange a questão da pessoa e dos bens dos filhos
menores, que mesmos incapazes, detentores de bens e direitos que devem ser
salvaguardados pelos pais.
A Constituição Federal introduziu um capítulo, a partir do artigo 226, apenas
para as questões de família e da criança e adolescente.
11 MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Derecho de Família. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1981. t. II, p. 412.
13
Primeiramente é importante destacar o §5º do artigo prévio, em que iguala os
cônjuges no exercício da sociedade conjugal, dizendo assim, que pela Constituição
Federal de 1988, ambos os pais são igualitários perante o poder familiar dentro do
casamento e nas questões dos filhos, quebrando o chamado e antigamente associado
e exercido, poder patriarcal da família, em que o chefe familiar que direcionava tudo o
que ocorria e o modo que ocorria dentro do núcleo familiar, seria apenas o pai,
excluindo a mãe de seus direitos familiares perante os filhos e ao casamento.
O §7º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, é uma redação
fundamental no viés familiar, na chamada convivência familiar, pois direciona o
princípio da dignidade humana, e cria o princípio da paternidade responsável, nas
relações familiares como algo inicial a ser respeitado e mais importante, garante
liberdade na forma que o casal conduz a família, sem interferência do Estado e
instituições públicas ou privadas, vide aqui uma que era fundamental na questão
familiar, a igreja.
O ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, introduziu através
do artigo 21, um reforço referente à igualdade do poder familiar entre os cônjuges e o
poder familiar entre eles, até mesmo indicando que qualquer divergência em houver
entre os pais, é passível de resolução no judiciário.
Em seu artigo 22, o ECA, nos traz alguns deveres mais concretos, como
sustento, guarda, educação e cabendo-lhes cumprir as determinações judiciais que
recaírem sobre eles.
Outros deveres mais singelos, nos traz o artigo 229 da Constituição Federal
de 1988, em que os pais têm o dever, esse constitucional, de assistir, criar e educar
os filhos menores, e o interessante nessa redação é que traz uma contrapartida dos
filhos maiores de idade para com os pais na velhice, no sentido do dever de amparar
e ajudar.
Para Sílvio Venosa, acerca do poder familiar:
“O poder familiar é indivisível, porém não seu exercício. Quando se
trata de pais separados, cinde-se o exercício do poder familiar, dividindo-se as incumbências. O mesmo ocorre, na prática, quando o pai e a mãe em harmonia orientam a vida dos filhos. Ao guardião são atribuídos alguns dos deveres inerentes ao pátrio poder, o qual, no entanto, não se transfere nessa modalidade, quando se tratar de família substituta.
O poder familiar também é imprescritível. Ainda que, por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de estado
14
imprescritível, não se extinguindo pelo desuso. Somente a extinção, dentro das hipóteses legais, poderá terminá-lo. ” 12
Portanto o poder familiar não é apenas a supremacia daquele intitulado
genitor do menor, e sim, isso desenvolvido com muito esforço e superação de
tradições restritivas, um conjunto de direitos e deveres dirigido aos pais para o melhor
interesse da criança e do adolescente, para que estes tenham uma vida digna e
minimamente equilibrada e adequada para seu desenvolvimento completo e tranquilo,
sem que terceiros, tanto pessoas quanto instituições, possam interferir no bem-estar
desses seres humanos em desenvolvimento e que necessitam de um guia adequado
para enfrentar o mundo.
A questão do poder familiar igualitário e o reconhecimento da criança e
adolescente como não sendo parte repreensível na hierarquia e no núcleo familiar,
nos traz à questão do caso dessas regras serem quebradas e violadas, em que o
Estado busca sanções ao pais que ultrapassam sua esfera de poder.
5.1 . EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O artigo 1.635 do Código Civil elenca as hipóteses de extinção do poder
familiar, sendo em questão a morte dos pais ou dos filhos, vide inciso I do artigo, a
emancipação do filho, concedido pelo artigo 5º, parágrafo único do Código Civil, este,
concedido através de instrumento público.
O casamento, a atividade civil e comercial, indicando local de moradia e
subsistência, no caso de menores de 18 anos e a partir dos 16 anos, se extingue o
poder familiar pela emancipação e quando atingidos a maioridade aos 18 anos, cessa
o poder familiar, ficando a pessoa habilitada ao exercício de todos os atos civis, para
citar alguns exemplos.
É relevante trazer as alterações ocorridas à extinção do poder familiar pela
lei editada 13.715/2018, que alterou o artigo 1.638 do CC, que introduziu um parágrafo
único em que condena o progenitor à perda do poder familiar em novas hipóteses,
abrangendo as possibilidades e protegendo ainda mais esse lado hipossuficiente da
criança e adolescente, como instruí a lei:
12 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil – Vol. 5 – Direito Família, 18ª Edição, Editora GEN Atlas,
2018
15
"Art. 1.638: Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: I - praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; II - praticar contra filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão."
É evidente que o legislador trouxe uma coerência com a nova tipicidade do
Código Penal na questão do feminicídio e atentou a outros crimes gravíssimos que já
estavam elencados, porém não tinham a percepção de perda do poder familiar
perante o Código Civil, ampliando de forma correta e necessária as possibilidades
implacáveis de perda do poder familiar e estreitando o desvio de conduta de qualquer
uma das partes dos pais em suas ações que geram consequências para com seus
filhos.
5.2. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
A suspensão do poder familiar tem sua legitimidade no artigo 1.637 do Código
Civil, em que é voltado para o abuso de autoridade dos pais em seus deveres com os
filhos inerentes ao ofício parental ou exercendo de forma descontrolada seu poder
sobre os bens dos indivíduos menores de idade, ferindo o preceito fundamental do
dever constitucional de resguardar o melhor interesse da criança e adolescente.
No seu parágrafo único do artigo em questão, também prevê a suspensão do
poder familiar o indivíduo condenado em crime irrecorrível com pena que exceda 2
anos de prisão.
Não sendo uma medida finalística, é uma medida judicial em que o julgador
tem de pesar a decisão que melhor entender pela segurança do indivíduo menor de
idade, seja acionado por parentes próximos ou pelo Ministério Público.
A suspensão é um ato temporário que perdura pelo tempo em que o juiz achar
necessário para sanar os abusos, como leciona:
16
“Uma vez cessada a causa, retoma o ascendente o poder familiar, necessitando se submeter a uma avaliação psiquiátrica a bem da higidez psíquica e do futuro da criança ou do adolescente, podendo até ser compelido judicialmente à avaliação ou a uma terapia pela imposição de astreintes.”13
Uma característica importante acerca da suspensão é o caso concreto em que
a família não possui meios de sustento, recursos escassos para subsistência.
O Estatuto da Criança e Adolescente, em seu artigo 23, prevê que não
ocorrerá a perda do poder familiar nesse caso e deve, imediatamente, a família ser
incluída em um programa de assistência do governo, como cita o §1º do artigo
supracitado.
É, portanto, explícito que a suspensão apenas é possível e aplicada em casos
extremos e específicos, em que ficam à detrimento da decisão judicial e comprovada
de acordo com o caso concreto, ou seja, não é algo automático que é executado logo
na identificação da ocorrência desses fatores que prejudicam o melhor interesse do
indivíduo menor, como ocorre na extinção do poder familiar.
13 MADALENO, Rolf. Manual de Direito de Família / Rolf Madaleno. – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, P. 257.
17
6. AS ESPÉCIES DE GUARDA
Após a análise dos tipos familiares que são reconhecidos e comuns no Brasil
e a descrição do instituto do divórcio, chegamos ao momento de analisar as espécies
de guarda, que nada menos define a dinâmica de interação social da criança e
adolescente com seus ascendentes.
O código civil de 2002 traz várias possibilidades para que os casais com filhos
em fase de divórcio possam decidir e avaliar a melhor forma de dividir o tempo entre
os genitores das crianças e adolescentes.
O instituto da guarda traz duas hipóteses que podem ser mediadas pelos pais
em caso de divórcio, a unilateral e a compartilhada e são regidas a partir do artigo
1.583 e subsequentes do código civil, trazendo as definições pertinentes e requisitos
para que ocorram.
Para a doutrina, a guarda unilateral ou compartilhada é muito mais do que
apenas os aspectos legais e técnicos do instituto, o conceito de guarda traz muitas
coisas à tona acerca das responsabilidades e consequências à esfera familiar dos
indivíduos.
A definição de guarda é mais ampla do apenas “guarnecer o indivíduo sem
capacidade civil”, é um comprometimento de segurança, educação, proteção,
vigilância, é a incumbência do pai ao filho de exercer e repassar essa sensação e
atmosfera ao indivíduo incapacitado.
Segundo a definição da doutrinadora, guarda é “Um direito, ou melhor, um
poder porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-os junto a si, regendo
seu comportamento em relação com terceiros, proibindo sua convivência com certas
pessoas ou sua frequência a determinados lugares, por julgar inconveniente aos
interesses dos menores.14
A autora, define guarda, como um “No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito
de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de
sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir
conjuntamente com ele em situações ocorrentes. ”15
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. v. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.444. 15 SILVA, Ana Maria Milano. A Lei sobre Guarda Compartilhada. 2. ed. Leme: J. H. Mizuno. 2008.
.
18
A guarda é uma consequência do poder familiar, ou seja, aqueles que
preenchem as definições e requisitos para que possuam esse poder dentro do âmbito
familiar é autorizado para que tenha acesso, compromisso e responsabilidade sobre
a guarda da criança e do adolescente.
Sendo assim um requisito imperativo à guarda, o poder familiar, como bem
define o autor:
Em princípio, a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores. Verificado, porém, que não devem eles permanecer em poder da mãe ou do pai, o juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, “que revele compatibilidade” com a natureza da medida, levando em conta a “relação de afinidade e afetividade” com os infantes (CC, art. 1.584, § 5º, com a redação dada pela Lei n. 11.698/2008)16
O exercício do poder familiar que é necessário para que haja a guarda é regido
pelo artigo 1.634 – Do poder familiar, do código civil, o qual foi modificado pela lei que
define a guarda compartilhada, a lei 13.058/14, sendo sua redação uma série de
deveres dos pais para que seja legítimo o poder familiar concedidos a eles.
A lei 8.069/90 já trazia a ligação entre o poder familiar como pré-requisito à
guarda dos filhos pelos progenitores. Vejamos o que defini a lei acerca disso:
Lei 8.069/90 – ECA Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral
e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.17
Portanto, podemos observar que essa ligação de requisitos já vem dos
primórdios dos esforços de definir as diretrizes familiares daquelas que se rompem e
tornam esse desafio ao Estado de determinar uma responsabilidade tão grande
quanto a guarda de uma criança ou adolescente.
6.1. A GUARDA UNILATERAL
Introduzido esses aspectos iniciais sobre a guarda no código civil e mais
especificamente dentro do direito de família, desenrolamos para as espécies que o
código civil nos traz sobre a guarda, primeiramente com a chamada unilateral.
16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. v.6, 12 ed. São Paulo: Saraiva. 2015, p 290-291. 17 Lei 8.069/90 – ECA, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm
19
Esse tipo de guarda junto com a guarda compartilhada, que veremos em
sequência, foi alterada em sua redação pela lei 11.698/08, alterando, portanto, os
artigos 1.593 e 1.584 do código civil.
Essa espécie de guarda é regida a partir do artigo 1.583, § 1º, vejamos:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Vemos, portanto, que o código civil define a guarda unilateral como um tipo
de monoparentalidade, abordada anteriormente, ou alguém sem ligação direta ou de
primeira linha com o descendente que se responsabiliza e assumi obrigações que
deve cumprir e respeitar.
6.2. A GUARDA COMPARTILHADA
Já a guarda compartilhada seria àquela ideal, em que ambos os pais teriam a
oportunidade de criar o menor, assim mantendo um equilíbrio e um maior afeto para
com a criança e consequentemente tendo seu crescimento mais saudável, como
avaliado sendo o ideal à psique e desenvolvimento do indivíduo.
A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, alterou os artigos 1.583, 1.584,
1.585 e 1.634 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002, para regulamentar a guarda
compartilhada.
Essa espécie de guarda é ideal e imposta de forma ordinária quando no caso
em que não haja acordo entre os pais.
É imposta pelo parágrafo segundo do inciso II do artigo 1.584, que versa a
seguinte redação:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: II – Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do
filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
20
Também traz no parágrafo seguinte, §3º da mesma lei e inciso, como é
estabelecido pelo juiz a dinâmica imposta pela guarda compartilhada:
§ 3oPara estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
As mudanças contemporâneas das rupturas familiares mudaram o direito de
família e com isso a doutrina e as leis tornaram iguais as responsabilidades e direitos
dos pais na questão da guarda e com isso foi necessário um embasamento apropriado
para que isso ocorra e que seja cumprido o legislado no Código Civil em sua parte
acerca do direito de família.
Portanto, é essencial demonstrar os princípios vertentes e escolhidos para
que isso ocorra.
6.2.1. Princípios aplicados no instituto da guarda compartilhada
Os doutrinadores têm buscado princípios que evidenciem aspectos morais e
éticos para a guarda compartilhada e que sustente ambos os genitores seu direito de
convívio com a criança.
Alinhado aos ensinamentos de Maria Berenice Dias:
É no direito das famílias onde mais se sente o reflexo dos princípios que a Constituição Federal consagra como valores sociais fundamentais, e que não podem se distanciar da atual concepção da família, com sua feição desdobrada em múltiplas facetas.18
O doutrinador conceitua acerca do dinamismo que os princípios
constitucionais trouxeram par o amplo campo jurisdicional, influenciando e trazendo
caminhos novos após a interpretação da constituição acerca desses novos princípios,
e, o mais importante, dando aval para que as mais diferentes áreas do direito possam
utilizar dessas novas interpretações humanitárias constitucionais.
18 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10ª Edição. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais. 2015. p.43.
21
A Constituição Federal de 1988 trouxe uma série de princípios que puderam
ser utilizados de formas interpretativas específicas para cada área do direito, servindo
então como um direcionamento.
6.2.2. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
O princípio em questão é fundamental para o direito de família, pois ele trata
da parte mais vulnerável em toda essa questão, a criança.
O princípio do melhor interesse da criança e adolescente encontra respaldo
nos artigos 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que demonstra a
importância dada pelo legislador infraconstitucional ao princípio. Encontra previsão
também esse princípio no artigo 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da
Criança, o qual tem força de lei no Brasil desde 1990.
Na concepção da dupla de autores:
Isso significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material espiritual das crianças e dos adolescentes viventes em seu meio.19
É assegurado à criança, o direito à vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao
respeito, à dignidade, o direito à convivência familiar, e esses direitos algumas vezes
acabam sendo rasurados na eminente situação de desarranjo estrutural da família,
quando os pais decidem se separar e mudam a dinâmica familiar perante a criança.
6.2.3. Princípio da convivência familiar
Com o princípio da convivência familiar, o instituto da guarda compartilhada
teve respaldo para ser introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, sendo assim
fundamental.
A consagração da convivência familiar, como princípio, está destacada no
caput do artigo 227 da Constituição Federal de 1988.
19 GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. 2ª Edição.
São Paulo: Editora Saraiva. 2012. p.100.
22
Esse direito deve ser garantido a todas as pessoas, por força do princípio da
dignidade humana, mas, principalmente, à criança e ao adolescente, por serem a
parte mais frágil e suscetíveis às mudanças no ambiente familiar.
O direito à convivência é assegurado a todas as pessoas humanas, por ser
um direito fundamental.
Dessa forma, tanto os pais, como os filhos são detentores desse direito,
principalmente as crianças e adolescentes, em que o Estado deve garantir uma
convivência equilibrada entre os genitores para o melhor bem-estar da criança.
Essa convivência mútua, equilibrada e segura entre as partes, traz como
resultado uma formação melhor e mais justa à criança.
Os doutrinadores são unânimes nessa questão que abrange o convívio
familiar mais frequente na fase de crescimento, criando uma oportunidade mais ampla
para a educação e segurança do infante.
Leciona Maria Berenice Dias, sobre a questão do princípio da afetividade,
atualmente visto como elemento impulsionador dentro do direito das famílias.
“A posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família compondo, no dizer de Sérgio Resende de Barros, a família humana universal, cujo lar é aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem será como sempre foi à família. ”20
Com base no princípio da convivência familiar, a guarda compartilhada
estimula dos laços afetivos decorrentes do convívio familiar existente antes da
separação do casal. Isso acarreta uma maior aproximação do menor com a figura do
não-guardião, além de contribuir para realização do melhor interesse dos filhos de
pais separados.
6.2.4. Princípio da paternidade responsável
O princípio da paternidade responsável encontra previsão no artigo 226, § 7º
da Constituição Federal de 1988, os genitores são responsáveis pela educação e
saúde da criança assim que decidem ou acontece por estarem esperando a criança.
20DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
23
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 1989, ratificada pelo Brasil em
24 de setembro de 1990, dispõe que toda criança terá direito, na medida do possível,
de conhecer seus pais e ser cuidada por eles.
O princípio da paternidade responsável foi incluído, de forma explícita, no
artigo 27, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Com isso,
criança ou o adolescente passaram a ter reconhecido seu direito de seu estado de
filho, que antes da Constituição Federal era impedido em alguns casos pelo Código
Civil, por exemplo, quando os filhos eram ilegítimos adulterinos e incestuosos – art.
358, do Código Civil.
Tratando-se de um direito absoluto, podendo ser exercido a qualquer tempo
e, inclusive, em face dos herdeiros dos pais, considerando-se de natureza
personalíssima e não se podendo dele dispor.
Assim sendo, a paternidade responsável implica num planejamento familiar
para que o filho seja concebido e criado dentro de um ambiente propício que garanta
todos os direitos pertinentes à criança ou adolescente, como alimentação, educação,
lazer, respeito, dignidade, e, sobretudo, afeto, na perspectiva de que filho é para toda
a vida e dependente sempre dos pais nas questões emocional, psicológica e no seu
desenvolvimento.
6.3. A GUARDA ALTERNADA
Essa modalidade não se encontra disciplinada na legislação brasileira, é uma
criação doutrinária e jurisprudencial, mas tem sido bastante utilizada no mundo
prático, onde os pais se alternam na guarda dos filhos, que teriam duas residências,
permanecendo uma semana com cada um dos pais, em que cada um, na sua
alternância exerce com exclusividade a sua guarda, por isso não se confunde com a
modalidade compartilhada.
Na guarda compartilhada, o menor mora com um dos genitores, na alternada,
mora com os dois.
Tendo um viés à ser prejudicial à higidez psíquica da criança, fazendo assim
desalinhados fatores importantes na fase primordial de sua formação, como por
exemplo, identificar lugar onde mora, admitir seus pertences pessoais, interações
interpessoais que não se tornam constantes com vizinhos, locais de diversão, amigos
de determinada região de suas moradias.
24
Segundo CASABONA: “na guarda alternada, enquanto um genitor exercer
seu direito de guarda, o outro genitor possui o direito de visita. Quando finda esse
período, a criança vai para a casa do outro genitor e trocam-se os papeis, e assim,
sucessivamente. ”21
A doutrina majoritária entende como prejudicial ao menor esta modalidade
de guarda, uma vez que o menor não tem um porto seguro com relação as situações
cotidianas, não estabelecendo um ponto fixo, um parâmetro, alterando
repetidamente esta troca de referências e lares. A guarda alternada seria o reflexo
do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de
divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança.
Quando se fala em melhor interesse da criança não se trata apenas de
fatores saúde, segurança e educação, pois estes não são aferidos a partir das
condições financeiras de cada um dos genitores. O que importa é a identificação do
genitor que apresentará melhor aptidão, para cuidar demonstrando através da sua
efetivação cotidiana e o real compromisso para realizá-los.
Dentro do âmbito jurídico, o juiz observará qual dos genitores será mais
próximo afetivamente do filho, aquele que possui maior vínculo, mesmo que não seja
o que possui a melhor situação financeira, porque suprir as necessidades da criança
não é obrigação de apenas um dos genitores, mas de ambos.
Deste modo fica explicito os motivos pelos quais a maioria dos doutrinadores
é contra esta modalidade, pois os pais não trabalham em conjunto, mas sim cada
um individualmente quando é possuidor da guarda.
7. O CONCEITO DE ALIENAÇÃO PARENTAL
A alienação parental é o instituto que versa sobre o cerceamento psicológico,
em sua maioria dos casos, dos filhos sobre um dos pais, causado por um parente, não
necessariamente o ascendente contrário à alienação parental, que causa danos
irreparáveis tanto emocionalmente quanto na afetividade àquele que foi prejudicado e
também emocionalmente na criança ou adolescente.
21CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: QuartierLatin, 2006.
25
A Lei 12.318/10 dispõem em seu artigo 2º a definição legal de alienação
parental, vejamos:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.22
A alienação parental é um fenômeno jurídico, nas relações de família e
sociedade, e psicológico relativamente novo, sendo estudado em diversas partes do
mundo por especialistas nas áreas jurídicas e da psicologia que começaram a
entender e definir esse instituto que prejudica e acanha a sociedade como um todo e
trouxe para a vertente do judiciário a responsabilidade de decidir, julgar, punir e
prevenir essa mazela sociológica.
Um dos pesquisadores que estudou a fundo essa problemática, é o psiquiatra
americano Richard Gardner, que na década de 80 liderou diversos estudos no
Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, Nova York e
definiu a alienação parental da seguinte forma:
"um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a "lavagem cerebral, programação, doutrinação") e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável".23
A alienação parental se mostra como o cerceamento psicológico de um dos
genitores para com o infante contra o outro familiar.
Isso traz consequências que violam preceitos da Carta Magna, já
exemplificados.
Apesar de não ser um fenômeno novo e é estudado pela psiquiatria em
outros países, o judiciário e a sociedade encontram dificuldades de intermediar essa
problemática contemporânea.
22Lei 12.318/10, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12318.htm 23GARDNER, Richard A. O DSM-IV tem equivalente para diagnóstico de síndrome de alienação parental (SAP) 2002. Tradução para o português por Rita Fadaeli.
26
Não podendo ser ignorado a sua evidente presença nos lares brasileiros, o
alienante utilizará de vários fatores e modos para influenciar negativamente o
convívio da outra parte com a criança.
De certa maneira, o judiciário e a doutrina, têm estabelecido diretrizes para
a identificação de tais atitudes danosas no convívio da criança.
7.1. TIPICIDADE DA PRÁTICA DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A lei sobre alienação parental também traz, em seu parágrafo único, um rol
exemplificativo de atitudes e prática da alienação parental perante a criança e
adolescente, vejamos:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental; III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência
familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais
relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
Desse modo o legislador previu e orientou os magistrados e peritos da área
àquilo que pode configurar ou vir à ser constatado a prática de alienação parental por
um dos pais.
Pode-se averiguar que as práticas de alienação parental, são atitudes
preexistentes, ou seja, são aspectos humanos do relacionamento, que poderiam
passar batidos ou serem ignorados no passado, mas que, nos dias atuais, foi
constatado que realmente prejudicam o relacionamento da criança com ambos os
pais.
Isso é uma tentativa de prevenção para que não haja um prejudicial
psicológico, social e afetivo da criança em seu futuro, pois a família, mesmo que
separada, é essencial para o desenvolvimento e criação dos aspectos psicossociais
da criança em seu futuro, evitando assim, que seja uma pessoa isolada, com
comportamento agressivo e que se encaixe na sociedade de forma positiva.
27
Alguns doutrinadores definem essas práticas e criam um conceito acerca
disso, vejamos:
O conceito de Maria Berenice Dias:
“Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, surge o desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro”.24
Nesse momento da separação, quando não em consenso, o lado afetado pela
surpresa da separação ou negatória dela, tem dificuldades na aceitação e pode
descontar no relacionamento com a criança, prejudicando não apenas o
relacionamento com parte em questão, mas a envolvendo a criança em consequência
que não são da compreensão ou culpa dela.
Para Caetano Lagrasta:
“A prática de atos de alienação parental consiste em um” verdadeiro estado de tortura, visando a colaboração destes no ódio ao alienado (ex-companheiro ou cônjuge; avós; parentes ou qualquer dos responsáveis pelo bem-estar daqueles) ”.25
O autor interpreta a visão lúcida dessa atitude para com o ex-companheiro,
em que a manipulação da criança para com o outro genitor se torna algo que ela não
entende e, portanto, cria o sentimento negativo em relação da criança com o outro.
As interpretações acerca das atitudes que definem a alienação parental
através da letra da lei e a tentativa de elencar essas ações para uma interpretação do
judiciário, dando assim um caminho para que tenha menos dificuldade de definir tais
atos, ainda é um desafio, pois necessita, junto à vontade do legislador, uma base
teórica mais firme para a definição de um rol taxativo mais amplo.
24DIAS, Maria. Berenice. Manual de direito das famílias. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p.455. 25LAGRASTA, Caetano. O que é a síndrome de Alienação Parental. 2011.
28
7.2. MEIO DE COMBATE À ALIENAÇÃO PARENTAL
No combate e na identificação dos casos de alienação parental, nesse
objetivo, é recomendado o auxílio ao juiz de um psicólogo e do Ministério Público,
criando assim uma equipe multidisciplinar para a identificação da alienação parental
nos casos que são levados à justiça.
As sanções pertinentes estão elencadas na Lei da Alienação Parental, Lei nº
12.318/10, § 6º.
Nesse diapasão, procura-se, cumulativamente ou não, como explicita o Caput
do artigo 6º, deixar ao encargo do juiz tal decisão conforme o caso concreto, para que
interprete e haja com caráter pedagógico ao alienador.
Contudo, deve-se ter cuidado na questão de produção de provas para
averiguação precisa de uma alienação parental, antes da imposição de sanções que
alterem drasticamente a vida social da criança e do adolescente.
Essas condutas elencadas pelo legislador de combate à alienação parental,
trouxe agilidade nas decisões judiciais, autorizando o juiz a impor medidas que
interrompam ou cessem os atos de alienação parental que são de fato muito evidentes
no caso concreto, sendo necessário o aval psicotécnico em casos mais complexos,
como afirma a autora:
“a investigação mais profunda e prévia à providência judicial ficaria apenas para as situações mais complexas e duvidosas”26
Fica então evidente que os casos de alienação parental sempre devem passar
por uma meticulosa análise e julgamento antes de alterar o núcleo familiar do caso
concreto, porém foi construído o caminho mais rápido para aqueles casos bem
explícitos.
Isso mostra um avanço incrível no combate desse male familiar atual e que
os representantes da sociedade e justiça do país estão abrindo os olhos para essa
problemática grave.
26ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Direito Civil. 2.
ed. Famílias. Rio de Janeiro: Atlas, 2012.
29
8. O ABANDONO AFETIVO
O fenômeno social do abandono afetivo tem assolado milhares de famílias em
nossa sociedade, suas consequências negativas têm sido tão recorrentes e
evidenciadas atualmente, que tem chamado atenção do judiciário e proporcionado um
novo entendimento nos tribunais superiores acerca dessa problemática.
A responsabilidade básica dos pais aos filhos é tipificada, de certa forma, na
constituição federal através do artigo 227, sendo dever familiar manter o infante em
ambiente saudável e protetivo para o seu bom desenvolvimento e preveni-los de
qualquer negligência, não é isto que a sociedade atual vivência.
A partir do momento que os genitores ou um dos genitores deixa de praticar
esses direitos básicos e fundamentais para com o infante, agindo com indiferença, já
se identifica o acontecimento do abandono afetivo.
Os fatores principais que levam ao abandono afetivo são as relações
conturbadas entre os cônjuges ou ex-cônjuges, o excesso de trabalho, os diferentes
domicílios dos pais e o distanciamento emocional das famílias, em que dinheiro e bens
materiais muitas vezes vêm para substituir o emocional, como analisa o doutrinador
Rolf Madaleno:
Foi-se o tempo dos equívocos das relações familiares gravitarem exclusivamente na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua antiga função provedora, sem perceber que deve prover seus filhos muito mais carinho do que dinheiro, de bens e de vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações judiciais ordenadas no interesse do menor, como disto é exemplo o dever de convivência em visitação, que há muito deixou de ser mera faculdade do genitor não guardião, causando irreparáveis prejuízos de ordem moral e psicológica à prole, a irracional omissão dos pais.27
Evidencia-se, portanto, que a questão afetiva no processo de criação da
criança pelos pais se tornou o objeto principal nos deveres jurídicos direcionados aos
mesmos, sendo o abandono afetivo, nada mais do que um inadimplemento dos
deveres jurídicos e, portanto, passível de ser punido.
27 MADALENO, R. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 124.
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A ingerência, omissão ou negligência dos pais para com os filhos é o núcleo
dessa problemática, trazendo consequências psicológicas tardias para os que
sofreram desse trauma de não ter o básico e fundamental em um convívio familiar.
Com base nesse conceito que está sendo desenvolvido sobre o abandono
afetivo, o judiciário tem decidido pela indenização por danos morais àqueles que se
sentiram prejudicados e de fato não obtiveram o afeto e ambiente familiar adequado
e implicou em seus futuros, sérias dificuldades das mais variadas formas.
Traçando assim uma dinâmica de responsabilidade civil dos genitores para com
a criança, embasando esse tipo de decisão.
Em decisão histórica a V. Excelência, ministra do Superior Tribunal de Justiça,
Nancy Andrighi, votou a relatoria em favor da indenização moral. Vejamos:
STJ - Recurso Especial nº1.159.242 - SP (2009/0193701-9) EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA.
ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.28
A possibilidade de reparação pecuniária é uma das formas encontradas para
trazer um senso de justiça àqueles que sentiram o efeito e foram vítimas do abandono
afetivo.
28 https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/100798/Julgados_marcantes_Nancy_Andrighi.pdf
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Se tratando de decisão histórica e recente proferida pela ministra do Superior
Tribunal de Justiça Nancy Andrighi, essa medida indenizatória moral abre caminhos e
possibilidades ao judiciário e aos injustiçados para que consigam resolver e sanar
injustiça, trazendo um pequeno alívio à dignidade que lhes foi tomada.
Essa decisão trouxe uma espécie de requisitos para a identificação do
abandono afetivo: o bem jurídico tutelado, a evidente responsabilidade civil, o nexo
causal, o nível de afetividade e a negligência com seus deveres como pai/mãe.
Desse modo, foi aberto ferramentas para que possa o judiciário debater e
decidir adequadamente sobre o tema.
A estrada para a compensação do dano moral ainda não foi totalmente
definida pela jurisprudência ou pela doutrina de forma concreta, devido à
complexidade do assunto, pois não é objetivamente interpretado as diretrizes para a
provação do fato.
Vejamos o posicionamento do doutrinador a favor da indenização moral pela
prática do abandono afetivo:
A prática de conduta alienadora, além de ilícita, é culpável de forma ativa, geradora de dano e, por constituir os elementos mínimos e necessários para configuração da responsabilidade civil à luz dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, impõe o dever, do alienador, em compensar o alienado (genitor e até mesmo o menor) moralmente dos danos causados por sua conduta.
Com o advento da Lei da Alienação Parental, a fixação de danos morais decorrentes do “Abuso Moral” ou “Abuso Afetivo”, advindos da prática alienatória, se tornará, certamente, consenso na doutrina e nos tribunais, permitindo, tanto ao menor como ao genitor alienado, o direito de tal pleito, pois não se trata de indenizar o desamor, mas de buscar a compensação pela prática ilícita (senão abusiva) de atos de alienação parental.29
Seguindo a lógica do autor, a alienação parental que resulta no abandono
afetivo, é de fato compensável pecuniariamente através do dano moral, pela
circunstância de ter ocorrido o fato ilícito em descumprimento de regras legais
impostas pela norma jurídica aos pais.
Apesar de ser uma tentativa de reparação de danos através de compensação
perante o judiciário, o melhor é a prevenção dessas atitudes dos genitores para que
não haja prejudiciais consequências às crianças e adolescentes e que esses tenham
29 FREITAS, Philipps, Douglas. Alienação Parental – Comentários à Lei 12.318/2010, 4ª ed., 2015, Forense, p. 118.
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o convívio devido apesar das dificuldades dos casais, uma vez que os filhos não têm
culpabilidade em suas indiferenças.
9. CONCLUSÃO
Nesse trabalho, foi buscado elucidar a revolução no conceito de família no
instituto de direito de família, em suas formas e conceitos, em suas bases e
características e como isso foi de extrema importância para entender não só o
conceito de família atual, mas as consequências que eles trazem para a sociedade
brasileira contemporânea.
Com isso, o trabalho também é direcionado à problemática envolvendo o
instituto da família contemporânea, a alienação parental e o abandono afetivo.
Sendo uma problemática consequência da outra, o judiciário, a doutrina e o
instituto do direito de família como um todo, tem se esforçado para identificar e tipificar
essas problemáticas, tentando achar caminhos para sua resolução e prevenção, que
é o mais importante, e criar uma base para a sociedade brasileira acerca de tais
problemas para que possam ser resolvidos, uma vez que foi identificado como algo
relevante nas relações socioafetivas familiares.
As consequências dessas síndromes são devastadoras para as vítimas,
crianças e adolescentes em todo o Brasil. Tendo que ser combatida, prevenida e
remediada de todas as formas, pois não pode os membros mais frágeis de uma
sociedade inteira arcar com a ignorância, negligência e, quando intencionalmente, a
malícia de pais que praticam esse tipo de conduta tão péssima em prol de um
sentimento, em sua maioria, revanchista por algo que não é culpa dessas vítimas.
Os esforços são grandes, a problemática está aberta e o judiciário e a
comunidade acadêmica já estão agindo, porém, ainda necessitamos divulgar,
conscientizar e prevenir efetivamente essas condutas tão prejudiciais para o ambiente
familiar e ao desenvolvimento dos infantes em todo o Brasil.
As interpretações, conceitos e o impasse diante das problemáticas da
alienação parental e do abandono afetivo, trazem a problemática à tona mas assusta
o judiciário e prejudique nesse meio tempo, em que não se é resolvido, um
posicionamento dos pais e das instâncias judiciárias para resolver essa questão
demasiadamente importante e que assola as famílias brasileira.
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