AI SF 2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1. AUTUADO: JOSÉ WELLINGTON ALCÃNTARA. CACEPE: 0191144-94. ADVOGADO: CARLOS GILBERTO DIAS JÚNIOR, OAB/PE 987-B e OUTROS. RELATOR: JULGADOR DIOGO MELO DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO 1ª TJ N.º 0082/2016(13). EMENTA: DENÚNCIA DE OMISSÃO DE SAÍDAS. ART. 29, II DA LEI DE PENALIDADES. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS PARA A MANUTENÇÃO NO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE NULIDADES. COMPROVAÇÃO DOS FATOS DENUNCIADOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS EM CONTRÁRIO. MULTA REDUZIDA DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. A suspensão da exigibilidade do crédito é uma imposição legal, prevista no art. 151 do CTN e que dispensa a apreciação deste órgão julgador. 2. A “manutenção da empresa no Simples Nacional” não é uma decorrência lógica da mera existência da impugnação administrativa, pois há na LC 123/2006 a previsão dos motivos para a exclusão, o início da produção dos efeitos, as exceções e, ainda, da possibilidade, muito específica, de previsão de suspensão dos efeitos pelo Comitê Gestor. 3. A impugnante não se favorece de nenhuma exceção legal quanto à produção de efeitos da exclusão. 4. Não há nulidades, pois foram atendidas todas as exigências do art. 28 da Lei do PAT. 5. Indeferido o pedido de perícia meramente protelatório, pois a impugnante apresentou apontamentos desconexos com a situação denunciada, não apresentou nenhum indício de alguma das hipóteses legais para elisão da presunção e não se fez acompanhar de quesitos, nos termos do §4º do art. 4º da Lei do PAT. 6. A denúncia demonstra a existência de Notas Fiscais não escrituradas ao anexar ao Auto de Infração o Livro de Registro de Entradas (LRE) e a Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) da autuada, além de, na planilha, indicar todas as Notas Fiscais emitidas por seus fornecedores nos períodos fiscais apurados. 7. A comparação entre essas Notas Fiscais e a escrituração e a declaração da autuada demonstra a ocorrência da omissão de entradas. 8. O somatório dos valores das Notas Fiscais listadas na planilha demonstra que o contribuinte adquiriu mercadorias no valor total de R$ 1.217.228,06, embora tenha registrado no LRE o valor total de R$ 146.299,09, mesmo valor informado na DASN. 9. Pela presunção prevista no art. 29, II da Lei de Penalidades, diante da omissão de registro de Notas Fiscais de entrada, é possível presumir a omissão das saídas. 10. A autuada não apresentou qualquer espécie de questionamento a essas Notas Fiscais. 11. Da análise da planilha anexa à denúncia, constata-se que, do total de entradas omitidas, já foram devidamente desconsideradas da base de cálculo as entradas relativas ao ICMS – ST. 12. Quanto à alegada natureza confiscatória, excessiva, desproporcional e irrazoável da multa, a rejeição é medida que se impõe, pois a análise pretendida implicaria apreciação dos critérios de legalidade e constitucionalidade da multa, ao que não se presta a instância administrativa, conforme impõe o §10 do art. 4º da lei do PAT. 13. A multa aplicada pela violação ao art. 10, VI, “d” foi reduzida pela nova legislação, que deve ser aplicada à espécie, de ofício, em virtude da retroatividade benéfica estatuída no art. 106, II, “c” do CTN. A 1ª Turma Julgadora, no exame e julgamento do processo acima identificado, ACORDA, por unanimidade de votos, em (i) indeferir a perícia; (ii) rejeitar as nulidades

e, no mérito, (iii) julgar procedente a denúncia e parcialmente procedente o lançamento relativamente ao período de 01/2009 a 12/2009, reduzindo, de ofício, a multa ao percentual de 90% para confirmar o crédito tributário composto do ICMS no valor de R$ 58.453,08 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oito centavos), acrescido da multa reduzida de 90% do valor do imposto, prevista no art. 10, inc. VI, alínea "d" da Lei estadual nº 11.514/97 (com nova redação da lei 15.600/2015) e dos juros de mora legais, calculados, na forma dos artigos 86, § 1º, inc. II e 90, inc. II, alínea "b" da Lei estadual nº 10.654/91, até a data de seu efetivo pagamento.

AUTO DE INFRAÇÃO SF 2013.000003927894-93 TATE: 00.576/13-1

AUTUADO: JOSÉ WELLINGTON ALCÂNTARA

CACEPE nº 0191144-94

Advogado: Carlos Gilberto Dias Júnior (OAB/PE nº 987-B) e outros

RELATÓRIO

Em 20/03/2013, o denunciante, autorizado a investigar o período de

01/2008 a 12/2009 pela O.S. nº 2013.000003323113-41, de 05/03/2013, lavrou o

Auto de Infração (AI) denunciando que o contribuinte, optante do SIMPLES NACIONAL

desde 01/07/2007, deixou de recolher ICMS Normal - código 005-1, no valor original

de R$ 58.453,08 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oito

centavos), correspondentes aos períodos fiscais de Janeiro a Dezembro de 2009.

Segundo a denúncia, o contribuinte adquiriu mercadorias no valor total de

R$ 1.217.228,06 (um milhão, duzentos e dezessete mil, duzentos e vinte e oito reais e

seis centavos), mas, no livro de entradas, foram registradas notas fiscais no valor total

de R$ 146.299,09 (cento e quarenta e seis mil, duzentos e noventa e nove reais e nove

centavos), mesmo valor informado na Declaração Anual do Simples Nacional - DASN.

Das notas fiscais de entrada não escrituradas, o autuante usou somente a

relação daquelas que acobertaram vendas de mercadorias tributadas normalmente

para, com esteio no Art. 29, Inc. II, da Lei Estadual nº 11.514/1997 (Lei de

Penalidades), presumir a omissão de saídas de mercadorias tributadas

desacompanhadas de documento fiscal, caracterizada pela falta de lançamentos no

seu Livro de Registro de Entradas (LRE) do valor total de R$ 343.841,57 (trezentos e

quarenta e três mil, oitocentos e quarenta e um reais e cinquenta e sete centavos).

Este valor presumidamente omitido é referente às notas fiscais eletrônicas

que acobertaram vendas de mercadorias tributadas de fornecedores estabelecidos em

Pernambuco e em outros Estados da Federação, para revenda sem liberação nas

operações subsequentes.

A autuação utilizou o referido valor como base de cálculo sobre a qual

aplicou a alíquota de 17% (referente a saídas internas), obtendo o imposto devido no

valor de R$ 58.453,08 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e

oito centavos), sob a acusação de violação ao art. 1º, inc. I, da Lei nº 11.408/96 c/c os

Artigos 2º, Inc. I; 52, Inc.II, “a”; 80, Inc. II, “a” e “c”, do Decreto nº 14.876/1991

(RICMS), além da aplicação da multa do art. 10, Inc. VI, “d”, da Lei de Penalidades.

Anexados ao AI vieram o demonstrativo de crédito tributário (DCT),

comunicação fiscal ao Ministério Público, cópia da O.S., CD com planilhas das notas

fiscais de entrada do período e planilha de cálculo do imposto devido, cópia do livro de

registro de entrada, DASN, extratos de consultas cadastrais do contribuinte e termo de

exclusão do Simples Nacional (por violação ao art. 29, X e §2º da LC 123/2006).

Intimado por aposição de ciente ao A.I. em 03/04/2013, o autuado

apresentou defesa administrativa em 03/05/2013, arguindo (i) suspensão da

exigibilidade como razão para manutenção na sistemática especial, (ii) a nulidade do

A.I. por falta de enquadramento legal e descrição dos fatos imputados e, no mérito, (iii)

que, sendo optante do regime, a alíquota aplicável seria de 3,07% com base na receita

bruta dos últimos 12 meses, (iv) que cabe à fiscalização demonstrar a ocorrência do

fato gerador, não bastando afirmar a omissão das entradas e nem a mera presunção,

(v) que é necessária a produção de prova pericial para analisar a estocagem, a

escrituração e as entradas e saídas, (vi) que o lançamento não deve prevalecer, pois,

por diversas vezes, não houve compatibilidade entre os valores lançados nos relatórios

de aquisições com os valores constantes no levantamento feito pelo fisco, além de não

ser possível fixar o valor da exação tributária a partir da confrontação das notas

fiscais de entrada com as de saída, já que o ICMS em análise seria da modalidade ST

e, ainda, porque não foi considerado o saldo de estoque do exercício anterior ao da

fiscalização, já que “os quantitativos de estoque apontados no Registro de Inventário

não correspondem à realidade fática”.

A defesa combate também a multa, alegando desconsideração do ICMS

recolhido na fonte pelas tomadoras de serviço (sic) e a apresentação de DCTF e DIRPJ

(sic), bem como ser excessiva e confiscatória e, por isso, inconstitucional, além de

faltar tipicidade, proporcionalidade e razoabilidade.

Na informação fiscal, o autuante reitera os termos da denúncia quanto aos

motivos para a exclusão do SIMPLES e da documentação que lastreou a presunção de

omissão de saídas, negando a existência de nulidades sob a afirmação de que

cumprira os requisitos dos arts. 22 e 28 da lei do PAT por ter sido claro e objetivo ao

descrever todos os fatos.

É o relatório.

Recife, de de 2016.

Diogo Melo de Oliveira

Julgador Administrativo Tributário (13)

Nº do Processo no TATE: 00.576/13-1

Contribuinte: JOSÉ WELLINGTON ALCÂNTARA

Inscrição no CACEPE nº 0191144-94

Advogado: Carlos Gilberto Dias Júnior (OAB/PE nº 987-B) e outros

VOTO

1. Preliminarmente

A apuração resultou em denúncia relativa a período autorizado pela O.S. e

foi regularmente notificada ao sujeito passivo, na forma do art. 19, I, “a” da Lei nº

10.654/1991 (lei do PAT), pois o autuado assinou a ciência no AI.

A impugnação dirigida à Turma Julgadora (TJ) foi tempestiva, nos termos

do art. 14, I, da lei do PAT, já que apresentada no 30º dia do prazo, em 03/05/2013

contra autuação da qual tomara ciência em 03/04/2013.

Observo, ademais, que o período fiscalizado estava devidamente autorizado

por designação em O.S.

Em atenção ao § 3º do art. 22 da Lei do PAT, não encontro, de ofício,

nenhuma nulidade a macular atos, termos, despachos ou decisões do presente

processo, razão pela qual passo a analisar as arguidas pela impugnante.

2. Alegação de Suspensão da exigibilidade e de Manutenção no Simples

Nacional

A suspensão da exigibilidade do crédito é uma imposição legal, prevista no

art. 151 do CTN, e que dispensa a apreciação deste órgão julgador, que não possui

competência para atribuir o efeito suspensivo ou meramente devolutivo às

impugnações e recursos.

Além disso, a “manutenção da empresa no Simples Nacional” não é uma

decorrência lógica da mera existência da impugnação administrativa. A premissa

adotada pela defendente não leva à conclusão pretendida.

Não se pode, a partir da mera impugnação ao AI, inferir a suspensão dos

efeitos do ato de exclusão do Simples Nacional.

A uma, porque a determinação do CTN se dirige à exigibilidade do crédito

tributário lançado, donde não decorre qualquer efeito relacionado ao uso da

sistemática especial de tributação.

E, a duas, porque, sendo o Simples Nacional regido por legislação própria,

há na LC 123/2006 a previsão dos motivos para a exclusão, o início da produção dos

efeitos, as exceções e, ainda, da possibilidade, muito específica, de previsão de

suspensão dos efeitos pelo Comitê Gestor.

Com efeito, o art. 29 da mencionada lei prevê as hipóteses de exclusão; a

impugnante foi enquadrada no inciso X, o que conduz à aplicação do §1º a respeito do

início de produção dos efeitos1.

Cabe ao órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente

federativo que excluiu a empresa e efetuou o lançamento fazer o contencioso

administrativo relativo à sistemática, sendo possível que a respectiva administração

atribua esta função a órgão diverso, hipótese em que seria possível ao Comitê Gestor

prever o efeito suspensivo2, o que não ocorre no PAT estadual pernambucano.

Ao órgão estadual de julgamento, em Pernambuco, compete apenas

analisar o pedido de acordo com a lei processual própria, na qual não há previsão da

pretendida “manutenção” no Simples Nacional. A impugnante, ademais, não se

favorece de nenhuma exceção legal3, razão pela qual rejeito sua pretensão.

1 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: (...) X - for

constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, for superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; (...) § 1

o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a

partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes. 2 Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão

julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente. (...) § 5º A impugnação relativa ao indeferimento da opção ou à exclusão poderá ser decidida em órgão diverso do previsto no caput, na forma estabelecida pela respectiva administração tributária. § 6º Na hipótese prevista no § 5

o, o CGSN poderá disciplinar procedimentos e prazos, bem como, no

processo de exclusão, prever efeito suspensivo na hipótese de apresentação de impugnação, defesa ou recurso. 3 § 2

o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa

jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

3. Nulidade do A.I. por ausência de requisitos essenciais

A autuada argui nulidade sob o fundamento de inexistir no A.I. a

suficiente descrição dos fatos que lhe são imputados e de não estar devidamente

exposto o enquadramento legal das infrações nas quais está incursa.

Tal alegação veio revestida de caráter extremamente genérico, sem

demonstração de que o alegado, de fato, tenha ocorrido. Da leitura do AI se infere com

clareza quais foram os dispositivos legais ofendidos pela autuada, bem como há

descrição suficiente dos fatos narrados acerca das infrações cometidas, da ocorrência

do fato gerador e da forma de elaboração dos cálculos, além de haver, em anexo, CD

com planilhas detalhadas dos cálculos e das Notas Fiscais levadas em consideração

pela autuante.

Ademais, o procedimento administrativo demanda a adoção de um

formalismo moderado, garantindo-se ao sujeito autuado o direito de se defender dos

fatos que lhe são imputados e não dos artigos a que se referem, conforme previsto na

lei do PAT4.

Atendidas todas as exigências do at. 28 da Lei do PAT, rejeito a alegada

nulidade.

4. Quanto ao pedido de perícia

O impugnante nega que tenha deixado de escriturar Notas Fiscais de

entrada, afirmando que “não basta a mera afirmação de que a defendente omitiu

entradas de mercadorias para que o Fisco esteja autorizado a constitui um pretenso

crédito tributário”.

Por tal raciocínio, pede a realização de perícia para apurar a “real situação

fática” pela análise da estocagem, da escrituração e das entradas e saídas. Alega que

não houve análise do estoque inicial e demonstra não aceitação à técnica da

“confrontação entre as notas fiscais de saídas e de entrada”. Por fim, questiona a

compatibilidade entre os valores lançados nos relatórios de aquisições com os valores

constantes no levantamento feito pelo fiscal.

Primeiramente, importa perceber que a acusação não levou em conta a

confrontação entre notas fiscais de saídas e de entradas, mas entre a escrituração da

defendente diante de notas fiscais emitidos por terceiros, fornecedores. Já daí se

apresenta sem fundamentação o pedido de produção da prova pericial.

4 Art. 28, §3º, Lei 10.654/91: As irregularidades observadas quanto à indicação do dispositivo legal

infringido e da penalidade proposta não implicarão em nulidade se, pela descrição da infração, a autoridade julgadora entender qual o dispositivo legal infringido e a penalidade cabível.

Ademais, constam nos autos as cópias do Livro de Registro de Entrada

(LRE) e da DASN, a comprovar que a escrituração do defendente foi analisada, sem

que ele tenha trazido aos autos qualquer argumento capaz de, ao menos em tese,

infirmar as conclusões firmadas pela auditoria.

A insurgência contra os valores constantes no levantamento feito pelo

fiscal veio desacompanhada de indicação objetiva de seus fundamentos. O autuado

não indica nenhuma razão para discordância, limitando-se a apontá-la de forma

genérica.

A pretendida perícia para avaliação do estoque inicial se mostra

igualmente impertinente, na medida em que o estoque inicial é dado irrelevante para o

caso em análise, já que a presunção em que se baseou a denúncia não pode ser

elidida pela análise pretendida, afinal o §3º do art. 29 da lei nº 11.514/1997 permite

ao acusado afastar a presunção contra si aplicada, desde que demonstre que a

mercadoria se encontra em estoque ou que tenha dado saída à mercadoria com

pagamento do imposto, para o que não se presta a perícia requerida, mormente

porque a prova poderia – e deveria – ter sido trazida documentalmente junto à defesa.

Exige a lei do PAT (§4º do art. 4º) que o pedido de diligência venha

acompanhado de descrição da questão controvertida cuja apuração se pretende. No

caso dos autos, o insurgente apresentou apontamentos desconexos com a situação

denunciada. Não apresentou nenhum indício de alguma das hipóteses legais para

elisão da presunção de que ora se cuida, razão pela qual a perícia teria o condão

meramente protelatório.

O pedido de perícia veio, ainda, desacompanhado dos exigidos quesitos e

da indicação de assistente técnico, nos termos do §4º do art. 4º da Lei do PAT, razão

suficiente para o seu indeferimento5.

5. Mérito: análise da presunção de ocorrência do fato gerador

Para a defesa, “não basta a mera afirmação de que a defendente omitiu

entradas de mercadorias para que o Fisco esteja autorizado a constitui um pretenso

crédito tributário. Mister se faz que a Administração Tributária ao menos demonstre a

ocorrência do fato gerador do ICMS, e não mera presunção de sua ocorrência” (original

sem grifos).

Todavia, a denúncia não apenas afirma ter havido omissão de entradas,

mas o demonstra ao anexar ao AI o LRE e a DASN da autuada, além de, na planilha,

indicar todas as NFs emitidas por seus fornecedores nos períodos fiscais apurados.

5 AI SF 2011.000002304910-51 TATE Nº 00.725/13-7. ACÓRDÃO 5ª TJ Nº 0006/2015(03); AI SF

2013.000004606393-66 TATE Nº 00.733/13-0. ACÓRDÃO 5ª TJ Nº 0152/2014(03).

A comparação entre essas NFs e a escrituração e declaração da autuada

bem demonstra a ocorrência da omissão de entradas. Com efeito, o somatório dos

valores das NFs listadas na planilha demonstra que o contribuinte adquiriu

mercadorias no valor total de R$ 1.217.228,06, embora tenha registrado no LRE o

valor total de R$ 146.299,09, mesmo valor informado na DASN.

Portanto, não se trata de uma “mera afirmação”, mas de uma acusação

comprovada. Tomo o fato de inexistir escrituração das NFs indicadas pela denúncia no

LRE da defendente como provado e, pois, adquiridas as mercadorias6.

E, a partir desse fato, é possível, por imperativo legal, presumir a

ocorrência das saídas omitidas, afinal, a presunção é o raciocínio inferencial que leva

à conclusão acerca da ocorrência de um fato desconhecido a partir da prova da

ocorrência de um fato conhecido.

E a lei nº 11.514/1997 (Lei de Penalidades), em seu art. 29, lista hipóteses

autorizativas da presunção da omissão de saídas, entre as quais se encontra, no

inciso II, precisamente a situação discutida nos presentes autos, qual seja, a de

existência de NFs de entrada não escrituradas.

No caso posto a deslinde, conhece-se a omissão de registro de NFs de

entrada e isso permite presumir a omissão das saídas, pois a lei o autoriza, conforme

§6º do art. 297, afinal, as NFs estão listadas na planilha contida no CD anexado à

denúncia, sem que a autuada tenha apresentado qualquer espécie de questionamento

a essas NFs.

Na lição de Alberto Xavier,

“(...) existência de normas excepcionais que invertem o dever da prova e

que são as presunções legais relativas. Com efeito, a lei fiscal não raro estabelece presunções deste tipo em benefício do Fisco, liberando-o deste

modo do concreto encargo probatório que na sua ausência cumpriria

realizar; nestes termos, a Administração fiscal exonerar-se-á do seu

encargo probatório pela simples prova do fato índice, competindo ao

particular a demonstração do contrário.8”

Assim, as presunções relativas, a exemplo do presente caso, existem para

simplificar o ônus probatório do Fisco. A Administração não precisa comprovar o fato

tributável em si – a saída de mercadorias sem emissão de nota fiscal, por exemplo –,

6 (...) pelo exame da própria defesa, verifica-se que as aquisições das mercadorias efetivamente

ocorreram. Pois, não há impugnação direta sobre as compras efetuadas pela autuada-defendente, portanto, é incontroversa a falta de escrituração das respectivas nfs no sistema sef – livro registro de entradas (RECURSO ORDINÁRIO REFERENTE AO ACÓRDÃO 1ª TJ Nº0044/2009(09). AUTO DE INFRAÇÃO SF Nº005.00134/09-0. TATE 00.245/09-7. ACÓRDÃO PLENO Nº0170/2012-12). 7 § 6º Na hipótese do inciso II do caput, presume-se que tenha ocorrido a entrada da mercadoria

quando constatada a existência de Nota Fiscal relativa à mencionada aquisição. 8 Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 1997, p. 146.

mas deve comprovar outro fato (“fato índice”, na lição transcrita) que, segundo a lei,

faz presumir o fato tributável.

Em síntese, portanto, comprovada a ocorrência do fato índice – aqui, a não

escrituração dos documentos fiscais emitidos contra o contribuinte em até 90

(noventa) dias da sua emissão –, e comprovado o ingresso das mercadorias no Estado,

presume-se a saída posterior de mercadoria sem nota fiscal. Cabe, então, ao

contribuinte produzir a prova da não ocorrência do fato índice ou do fato tributável em

si.

Há, por previsão em lei, uma inversão do ônus da prova a dar respaldo às

conclusões da fiscalização. A presunção, porém, não é absoluta, afinal, o §1º do

mencionado art. 29 permite a suspensão da exigibilidade do crédito, em caso de

negativa de aquisição da mercadoria, caso o acusado comprove ter ingressado com

ação judicial contra o alienante ou prestado notícia crime contra o emitente da Nota

Fiscal.

Já o §3º do mesmo artigo da lei permite ao acusado afastar a presunção,

desde que demonstre que a mercadoria se encontra em estoque ou que tenha dado

saída à mercadoria com pagamento do imposto.

Não há nos autos nenhuma prova de quaisquer das situações previstas

nos §§1 e 3º, logo não foi o autuado capaz de elidir a presunção de saídas, conforme já

reconheceu este tribunal em caso semelhante ao presente9.

6. Quanto à base de cálculo e à alíquota

O defendente alega que a fiscalização não poderia fixar o valor da exação,

já que o ICMS em análise seria da modalidade ST.

Não procede a alegação, pois, da análise da planilha anexa à denúncia,

constata-se que, do total de entradas omitidas, já foram devidamente

desconsideradas da base de cálculo as entradas relativas ao ICMS – ST. A planilha

especifica os itens que foram tributados com ICMS – ST e, por isso, ficaram fora

do A.I., além de indicar quais itens foram inseridos no lançamento pelo ICMS –

normal, sem que a defesa tenha apresentado questionamento quanto a esses

cálculos.

Com efeito, do total de R$ 1.217.228,06 relativos às entradas, a autuação

tributou apenas R$ 343.841,57, justamente por ter usado somente a relação das NFs

que acobertaram vendas de mercadorias não sujeitas à substituição tributária, fato

também não controvertido nos autos, à míngua de questionamentos da defesa.

9 AI SF 2013.000004717719-61 TATE 00.263/14-1. ACÓRDÃO 1ª TJ N°0031/2014(05)

A alíquota aplicada no AI foi combatida pela defesa com esteio na alegação

de que, sendo optante do Simples Nacional, deveria estar o autuado sujeito à alíquota

de 3,07% calculada com base na receita bruta dos últimos 12 meses.

Essa pretensão não possui lastro, pois desconsidera o fato de que a

autuada foi excluída da sistemática especial de tributação e, pois, está sujeita à

alíquota normal, já que, nos termos do §1º do art. 29 da Lei 123/2006, “a exclusão

produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas”.

Correta a aplicação da alíquota interna de 17%, já que incide o art. 32 da

Lei de Penalidades10, com base no qual (i) se presumem operações e prestações

internas tributáveis as realizadas desacompanhadas de documento fiscal próprio, (ii)

as respectivas mercadorias serão havidas como destinadas a revenda e (iii) o valor da

receita omitida, apurado em levantamento fiscal, é considerado decorrente de

operação ou prestação tributada e o imposto correspondente será cobrado mediante a

aplicação da alíquota interna preponderante, em relação às operações ou prestações

realizadas pelo sujeito passivo.

7. Quanto à multa

Argui a defesa que a multa deveria ser de 20% por se tratar de auto de

monitorização, além de questionar a desconsideração do ICMS recolhido na fonte

pelas tomadoras de serviço (sic) e a apresentação de DCTF e DIRPJ (sic), bem como ser

excessiva e confiscatória e, por isso, inconstitucional, além de faltar tipicidade,

proporcionalidade e razoabilidade.

Rejeito à aplicação do benefício da monitorização, afinal, o benefício

previsto no §5º do art. 40 da Lei do PAT se aplicaria apenas se o pagamento integral

do débito fosse efetuado no prazo da defesa, o que não ocorreu.

Quanto à alegada natureza confiscatória, excessiva, desproporcional e

irrazoável da multa, a rejeição é medida que se impõe, pois a análise pretendida

implicaria apreciação dos critérios de legalidade e constitucionalidade da multa, ao

que não se presta a instância administrativa, conforme impõe o §10 do art. 4º da lei do

PAT.

Quanto à inexistência de conduta tipificada, vê-se que a denúncia é de

violação ao art. 10, Inc. VI, “d”, da lei de penalidades, ou seja, de “falta de

recolhimento do imposto relativo à operação ou à prestação não registrada nos livros

fiscais próprios e cujo documento fiscal não tenha sido emitido”.

Não se pode, portanto, falar em falta de tipicidade, pois o enquadramento

legal dado pela denúncia se adequa perfeitamente aos fatos apurados.

10

AI SF 2011.000002833204-21 TATE 00.658/11-1. ACÓRDÃO 1ª TJ Nº0061/2013(05).

Entretanto, a lei de penalidades aplicada originalmente (11.514/1997) foi

significativamente alterada pela Lei nº 15.600/2015, aplicável à espécie por força da

retroatividade benéfica em matéria de penalidades tributária, conforme positivado no

art. 106, II, “c” do CTN11.

11

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Governo do Estado de Pernambuco

Secretaria da Fazenda

Contencioso Administrativo Tributário do Estado

TRECHO DE ATA DA SESSÃO DA PRIMEIRA TURMA JULGADORA

REALIZADA NO DIA 08 DE NOVEMBRO DE 2016. PROCESSO AI SF

2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1

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...................................................................................................................................... JULGADOR DIOGO MELO DE OLIVEIRA AI SF 2013.000003927894-93 TATE 00.576/13-1. Auto de Infração lavrado contra: JOSÉ WELLINGTON ALCÃNTARA. CACEPE: 0191144-94. ADVOGADO: CARLOS GILBERTO DIAS JÚNIOR, OAB/PE 987-B e OUTROS. (PEDIDO DE VISTA DO JULGADOR WILTON LUIZ CABRAL RIBEIRO), Dando continuidade ao julgamento, o julgador Wilton Ribeiro passou a leitura do voto vista. A julgadora Carla Cristiane de França Oliveira, absteve-se de votar. Por unanimidade de votos, julgou-se procedente o auto de infração, nos termos do voto do relator....................... ........................................................................................................................

Firmado o enquadramento legal (art. 10, VI, “d” da Lei de Penalidades),

resta notar que para tal hipótese a multa foi reduzida ao patamar de 90% (noventa por

cento) pela nova legislação, a qual deve ser aplicada de ofício, nos termos da

fundamentação acima.

Os demais pleitos se mostram desconexos com os fatos denunciados, que

não guardam relação com supostos recolhimentos de tomadoras de serviços,

tampouco se baseiam em DCTF ou DIRPJ, razão pela qual os rejeito de pronto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de: (i) indeferir a perícia; (ii) rejeitar as

nulidades e, no mérito, (iii) julgar procedente a denúncia relativamente ao período de

01/2009 a 12/2009, reduzindo, de ofício a multa ao percentual de 90% para

confirmar o crédito tributário composto do ICMS no valor de R$ 58.453,08 (cinquenta

e oito mil, quatrocentos e cinquenta e três reais e oito centavos), acrescido da multa

reduzida de 90% do valor do imposto, prevista no art. 10, inc. VI, alínea "d" da Lei

estadual nº 11.514/97 (com nova redação da lei 15.600/2015) e dos juros de mora

legais, calculados, na forma dos artigos 86, § 1º, inc. II e 90, inc. II, alínea "b" da Lei

estadual nº 10.654/91, até a data de seu efetivo pagamento.

É o voto.

Recife, de de 2016.

Diogo Melo de Oliveira

Julgador Administrativo Tributário (13)