EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR – ADI 5090 – DR.LUÍS ROBERTO BARROSO

Processo: ADI 5090

Origem: DF - DISTRITO FEDERAL

Relator: MIN. ROBERTO BARROSO

REQTE.(S) PARTIDO DA SOLIDARIEDADE

ADV.(A/S) TIAGO CEDRAZ LEITE OLIVEIRA E OUTRO(A/S)

INTDO.(A/S) PRESIDENTE DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) CONGRESSO NACIONAL

ADV.(A/S) ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

AM. CURIAE. DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO

OBJETO: MANIFESTAÇÃO DE “AMICUS CURIAE” - AFBNDES

ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO NACIONAL DEDESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – AFBNDES, associaçãode classe sem fins lucrativos estabelecida nesta cidade àAvenida República do Chile, nº 100, sobreloja/mezanino,Centro, Rio de Janeiro – RJ, inscrita no CNPJ sob o nº33.984.550/0001-41, vem respeitosamente à presença deVossa Excelência, por seus advogados abaixo assinados,com escritório profissional na Avenida Rio Branco, 156,sala 1736, Centro, Rio de Janeiro-RJ, onde receberá todasas comunicações dos atos processuais, servindo o mesmopara os fins descritos no inciso I, do art. 39 do CPC,respeitosamente, nos autos da Ação Direta deInconstitucionalidade acima referida, requerer suaadmissão no feito, na qualidade de “AMICUS CURIAE”, paratanto dizendo e requerendo o quanto segue:

DA ADMISSÃO DO AMICUS CURIAE

Versam os autos deste RESP em destaque acerca da temáticada correção dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempode Serviço – FGTS, em face da Taxa Referencial – TR.

Este Colendo Superior Tribunal de Justiça submeteu ofeito ao regime dos recursos repetitivos, em conformidadecom o art. 543-C do Código de Processo Civil.

Assim, a decisão a ser proferida nestes autos,potencialmente, deverá atingir a generalidade dostrabalhadores vinculados ao sistema do FGTS, dentre osquais se destacam aqueles representados pela Requerenteem ações judiciais que colimam o mesmo objetivo, cujoandamento se encontra em anexo.

Daí pretender o peticionário, presentemente, sua admissãono feito, na condição de amicus curiae, com base no art.530-C, §4°, do CPC e no art. 3°, I, daResolução STJ n. 08/2008 do STJ.

DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AFBNDES

Estatui o art. 5º, XXI DA CR/88:

“XXI - as entidadesassociativas, quandoexpressamente autorizadas, têmlegitimidade para representarseus filiados judicial ouextrajudicialmente;”

O STF em interpretação do dispositivo em comentoconsolidou sua jurisprudência no seguinte sentido:

“A representação prevista noinciso XXI do art. 5º da CFsurge regular quandoautorizada a entidadeassociativa a agir judicial ouextrajudicialmente mediantedeliberação em assembleia.

Descabe exigir instrumentos demandatos subscritos pelosassociados.” (RE 192.305, Rel.Min. Marco Aurélio, julgamentoem 15-12-1998, SegundaTurma, DJ de 21-5-1999.) Nomesmo sentido: MS 23.879, Rel.Min. Maurício Corrêa,julgamento em 3-10-2001,Plenário, DJ de 16-11-2001.

Em idêntico sentido, o seguinte aresto, verbi gratia:

“DA ILEGITIMIDADE ATIVA.Defende a CEF a ilegitimidadeativa do Sindicato autor sob oargumento de que o mesmo nãotraz qualquer autorizaçãoexpressa de seusrepresentados, ou mesmo Ata deAssembleia Geral que tenhadeliberado e autorizado oajuizamento da presentedemanda. Já é pacífico najurisprudência que ossindicatos, atuando comosubstitutos processuais deseus filiados, prescindem daautorização expressa dos seusrepresentados para defender emjuízo os direitos e interessesdos integrantes da respectivacategoria. Cite-se, comoexemplo, a seguinte ementa,com grifos nossos: [...] (cf.:STF, RE ns. 193.503/SP e210.029/RS e STJ, EREsp1.103.434/RS, DJe 29.08.2011).(...)(AC 00086698020054036100- 1064755 - DesembargadoraFederal Regina Costa - SextaTurma do Tribunal RegionalFederal da Terceira Região -e-DJF3 Judicial 1 data

23.08.2012). Afasto, assim, aalegação de ilegitimidadeativa.”

Nesse contexto, é inegável a legitimidade da Associaçãoem destaque para seu ingresso como AMICUS CURIAE e para oajuizamento de demandas em nome dos seus representadosapontadas no anexo.

Da PREVISÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DEPÓSITOS DO FGTS

O FGTS foi criado pela lei 5.107, de 13/09/1966, comobjetivo de facultar ao trabalhador a opção por formar umpatrimônio com contribuições mensais do empregador, emsubstituição às regras de estabilidade no empregoprevistas nos capítulos V e VII do Titulo IV da CLT.Trazia duas vantagens principais: 1) não exigia o prazomínimo de permanência no emprego para a estabilidade (10anos, pela CLT); 2) permitia uma indenização proporcionalao tempo de serviço quase sempre superior a umaremuneração por ano trabalhado (parâmetro entãoutilizado), uma vez que a alíquota de 8% sobre as 12remunerações mensais de um ano (mais o 13º) e a taxa dejuros remuneratória de 3% ao ano superam – no decorrer de12 meses – o valor de uma remuneração mensal.

Para os empregadores, tinha a vantagem de permitir alivre dispensa dos trabalhadores, independente de justacausa ou do tempo de serviço, e a possibilidade de irempaulatinamente formando o fundo devido na dispensa commódicas contribuições mensais de 8% sobre a remuneração,ao invés de terem que desembolsar o valor total daindenização trabalhista no momento da dispensa. Para oGoverno, significou uma das muitas medidas que geraram apoupança que financiou o chamado “Milagre EconômicoBrasileiro” do final dos anos 60 e anos 70, quando, comforte presença estatal e investimentos em infraestruturae habitação, o País cresceu a taxas “chinesas” de até 14%ao ano, durante mais de uma década.

Desde a primeira legislação, houve a preocupação deassegurar às contas vinculadas a correção monetária, oque se vê já no art. 3º da lei 5.107/66, fato incomum naépoca – quando ainda não havia generalização da correçãomonetária, como ocorreu nas décadas seguintes. Isso se

deve ao fato de que o FGTS foi criado para ser um fundode longo prazo, cujos saques eram limitados a poucashipóteses, pelo que a recomposição das perdasinflacionárias tornava-se imperativa, pois osbeneficiários poderiam demorar anos ou décadas atépoderem sacar seus recursos e, se não houvesserecomposição das perdas inflacionárias, os valoresdepositados poderiam se tornar exíguos.

Nessa época, portanto, o FGTS tinha tríplice função: 1)pecúlio opcional do empregado formado por contribuiçõesdo empregador; 2) seguro-desemprego substitutivo daestabilidade prevista na CLT, titulo IV, capítulos V eVII; e 3) indenização pela despedida arbitrária.

A partir da CR/88 houve uma alteração substancial noFGTS. O art. 7º e seus incisos I, II e III, da CR/88,estabeleceram como direitos independentes do trabalhador:a indenização por despedida arbitrária (I), o seguro-desemprego público, de natureza previdenciária (II) e ofundo de garantia do tempo de serviço obrigatório (III).

Dessa forma, a partir da CR/88 – regulamentada pela lei8.036/90 – o FGTS perdeu as funções de “seguro-desemprego” e de “indenização pela despedida sem justacausa”, assumidas, respectivamente, pelo atual “seguro-desemprego” (Lei 7.988/90 e alterações) e pela multa doart. 10 do ADCT-CR/88 (com as alterações da legislaçãocomplementar). Manteve sua função de pecúlio dotrabalhador formado por contribuições do empregador,porém não mais facultativo: o FGTS se tornou um pecúlioobrigatório. Não há mais opção: todos os empregados sãobeneficiários e filiados obrigatórios do FGTS.

O Fundo é gerido e administrado a partir das normas ediretrizes do Conselho Curador e os recursos fundiários,por expressa previsão legislativa, são utilizados parafinanciar investimentos sociais nas áreas de habitação,saneamento e infraestrutura urbana (artigo 9º, §§2º e 3º,da Lei 8.036/90).

Além de ser um pecúlio obrigatório cujas hipóteses delevantamento são bastante restritas e quase semprevinculadas à extinção do contrato de trabalho ouaquisição/financiamento da casa própria (art. 20 da lei

8.036/90), o FGTS tem uma importante distinção em relaçãoa outros pecúlios privados e poupanças /aplicaçõesrealizadas no mercado financeiro: o FGTS NÃO TEMPORTABILIDADE.

Ao contrário de outras opções postas à disposição deempregados e patrões para formar pecúlios ou poupanças,como os fundos de previdência privada ou as aplicações emcaderneta de poupança, fundos de investimento, títulospúblicos ou privados, o titular do FGTS não tempossibilidade de transferir seus recursos para aplicaçõesmais rentáveis, mais bem geridas ou mais seguras. Aindaque sua remuneração seja muito insatisfatória ou que otitular da conta do FGTS discorde das políticas de gestãodo fundo ou que se atemorize quanto a sua solidez, não háo que fazer, o titular do FGTS não pode transferir ousacar seus recursos e aplicá-los em outra modalidadedisponível de poupança ou previdência.

Essas três características – obrigatoriedade, ausência deportabilidade e prazo longo/indeterminado – que têm baseconstitucional e legal, tornam ainda mais importante aquestão da recomposição do seu valor vis a vis os efeitoscorrosivos da inflação sobre a moeda na qual os depósitossão realizados: o saldo do FGTS, enquanto pecúlioobrigatório, não portável, por prazo indeterminado eprevisto constitucionalmente, é uma obrigação de valordevida pela instituição operadora ao trabalhador titularda conta vinculada, protegida constitucional e legalmentedos efeitos inflacionários sobre a moeda.

Sem embargo dessas considerações, é certo que o FGTS temuma natureza jurídica constitucional de derradeirodireito social.

“Art. 7º São direitos dostrabalhadores urbanos erurais, além de outros quevisem à melhoria de suacondição social:

III - fundo de garantia dotempo de serviço;”

Tal direito deflui diretamente dos preceitos dos arts. 1ºe 3º da CF:

“Art. 1º. A RepúblicaFederativa do Brasil, formadapela união indissolúvel dosEstados e Municípios e doDistrito Federal, constitui-seem Estado Democrático deDireito e tem comofundamentos:

III - a dignidade da pessoahumana;IV - os valores sociais do

trabalho e da livreiniciativa;

Art. 3º. Constituem objetivosfundamentais da RepúblicaFederativa do Brasil:

I - construir uma sociedadelivre, justa e solidária;II - garantir o

desenvolvimento nacional;III - erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir asdesigualdades sociais eregionais;IV - promover o bem de todos,

sem preconceitos de origem,raça, sexo, cor, idade equaisquer outras formas dediscriminação.”

Não é ocioso dizer que os direitos sociais sãointerligados a outros direitos fundamentais, gozando detodos os meios e instrumentos que os tornam efetivos,inclusive a exigibilidade judicial.

Com efeito, todo o elenco dos direitos sociais é passívelde ser demandado em juízo, podendo ter como objeto

sanções, reparações ou providências que impeçamtransgressões pelo Poder Público ou por particulares.

Por exemplo, a contaminação do meio ambiente, inclusivedo trabalho, importa em violação do direito à saúde; adespedida injustificada viola os princípios básicos doDireito do Trabalho e a discriminação viola o direito àigualdade.

Esses espectros do desrespeito aos direitos fundamentaissociais são justiciables assim como as omissões na suaobservância e implementação por particulares e peloEstado. Como ocorre com os direitos civis e políticos,que se caracterizam por um complexo de prestaçõesnegativas e positivas, na esfera dos direitos sociaistambém há “direitos prestacionais” (derechos-prestación),envolvendo obrigações de fazer e não fazer.

A garantia dos direitos sociais só se torna realmenteefetiva quando assegurada a sua adequada justiciabilidad,entendida esta como a possibilidade de exigir em juízo ocumprimento das prestações que deles são resultantes.

Portanto, o que qualificará a existência de um direitosocial como um direito plenamente garantido não é apenaso cumprimento pelo Estado e pelos particulares, mas aexistência de um poder para fazer atuar o direitofundamental em caso de seu descumprimento.

Nesse passo é relevante, para fins do que se exporá aseguir, destacar que é impossível deixar de notar suafeição obrigacional de natureza contratual e a obrigaçãode natureza institucional de que reveste o FGTS.

No primeiro, existe uma aceitação mútua entre oscontratantes sobre os termos do contrato (pacta sunservanda), sendo que o fruto desta contratação favoreceráapenas a estes. No segundo caso, do fundo de naturezainstitucional do FGTS, a contratação se opera deforma cogente, indo muito além de um mero contrato deadesão por exemplo, comum na área do direito doconsumidor. É dizer: o trabalhador não tem a opção de nãose filiar.

O fruto da contratação, ainda, não favorecerá apenas os

contratantes (banco e titular da conta) indo além, paratambém financiar projetos de interesse social (daí anatureza institucional), e o valor existente na contasomente poderá ser utilizado pelo titular quando ocorreruma hipótese de saque (ou de negociação, como a compra deações, ou sua utilização no financiamento para aquisiçãoda casa própria).

Reside aqui, a nosso ver, dois pontos de fundamentalimportância a serem considerados, e que podem serresumidos na seguinte proposição: o empregador foiobrigado a depositar o FGTS na conta vinculada dotrabalhador.

Primeira premissa: A conta vinculada é (ou deveriaser) do trabalhador, apenas do trabalhador. Não dotrabalhador e do governo. Para isto ela foi criada, paraproteger o trabalhador da situação de desemprego.

Segunda premissa: O trabalhador é obrigado a manter odinheiro na conta vinculada, estando sujeito ás hipótesesde saque.

A CEF é gestora desse fundo (art. 4º da lei 8036/90) etem dever legal de cumprir fielmente seu desiderato e nãodeixar desamparados aqueles que deveriam ser protegidospelo Fundo, quais sejam, os trabalhadores.

Da leitura do art. 2º da Lei do FGTS (Lei 8.306/90), queo FGTS deve ser aplicado com atualização monetária ejuros, veja:

“Art. 2º. O FGTS é constituídopelos saldos das contasvinculadas a que se refereesta lei e outros recursos aele incorporados, devendo seraplicados com atualizaçãomonetária e juros, de modo aassegurar a cobertura de suasobrigações.”

A atualização monetária está invariavelmente relacionadaà correção do poder de compra do dinheiro; que é medida eacompanhada através dos índices de Inflação. Dessa forma

para que haja atualização monetária, indubitavelmente énecessária a correção dos valores através dos índices deinflação.

Nos termos do art. 17 da Lei 8.177/91, os saldos nascontas de FGTS serão remunerados pela taxa aplicável àremuneração básica dos depósitos de poupança, veja:

“Art. 17. A partir defevereiro de 1991, os saldosdas contas do Fundo deGarantia por Tempo de Serviço(FGTS) passam a serremunerados pela taxaaplicável à remuneração básicados depósitos de poupança comdata de aniversário no dia 1°,observada a periodicidademensal para remuneração.”

O art. 12 da mesma lei estabelece como remuneração básicados depósitos de poupança a TR:

“Art. 12. Em cada período derendimento, os depósitos depoupança serão remunerados: I- como remuneração básica, portaxa correspondente àacumulação das TRD, no períodotranscorrido entre o dia doúltimo crédito de rendimento,inclusive, e o dia do créditode rendimento, exclusive;”

De sua leitura ficou determinado que aos saldos dascontas do FGTS passaria a ser aplicado a taxa aplicávelaos depósitos de poupança, ou seja, a TR, mantidas astaxas de juros previstas na legislação própria do FGTS,qual seja, a taxa de 3% de juros anuais, conforme jásupra exposto.

Saliente-se que o art. 13 da lei 8.036/90, expressamente,se adéqua a esse entendimento, uma vez que afirma anecessidade de “correção monetária” sobre os depósitos

efetuados no FGTS – reproduzindo expressão utilizada emtodas as leis que regularam o FGTS desde a Lei5.107/1966. Na época de sua edição(1990), seguindo tambéma legislação precedente, o art. 13 da lei 8.036/90vinculou a correção monetária à atualização monetária dascadernetas de poupança, que na época eram corrigidas poríndices de preço, circunstância que se alteraria a partirda edição da lei 8.177/1991.

Nesta mesma Lei, estão definidos os parâmetros parafixação da Taxa Referencial (TR) e da Taxa ReferênciaDiária (TRD), nos seguintes termos:

“Art. 1°. O Banco Central doBrasil divulgará TaxaReferencial (TR), calculada apartir da remuneração mensalmédia líquida de impostos, dosdepósitos a prazo fixocaptados nos bancoscomerciais, bancos deinvestimentos, bancosmúltiplos com carteiracomercial ou de investimentos,caixas econômicas, ou dostítulos públicos federais,estaduais e municipais, deacordo com metodologia a seraprovada pelo ConselhoMonetário Nacional, no prazode sessenta dias, e enviada aoconhecimento do SenadoFederal.

(...)

§ 3°. Enquanto não aprovada ametodologia de cálculo de quetrata este artigo, o BancoCentral do Brasil fixará a TR.

Art. 2°. O Banco Central doBrasil divulgará, para cadadia útil, a Taxa ReferencialDiária (TRD), correspondendo

seu valor diário àdistribuição pro rata dia daTR fixada para o mês corrente.

§ 1°. Enquanto não divulgada aTR relativa ao mês corrente, ovalor da TRD será fixado peloBanco Central do Brasil combase em estimativa daquelataxa.

§ 2°. Divulgada a TR, afixação da TRD nos dias úteisrestantes do mês deve serrealizada de forma tal que aTRD acumulada entre o 1° diaútil do mês e o 1° dia útil domês subsequente seja igual àTR do mês corrente.”

Entre os anos de 1991 e 1999 a TR superou a inflação,corrigindo os valores depositados. Entretanto a partir de1999, a TR passou a não acompanhar a inflação, o quenaturalmente passou a defasar o poder de compra dossaldos do FGTS, conforme se verifica na tabela abaixo:

ANOTRAcumulada

IPCAAcumulada

1991 335,51% 472,69%1992 1156,22% 1119,09%1993 2474,73% 2477,15%1994 951,19% 916,43%1995 31,62% 22,41%1996 9,56% 9,56%1997 9,78% 5,22%1998 7,79% 1,66%1999 5,73% 8,94%2000 2,10% 5,97%2001 2,29% 7,67%2002 2,80% 12,53%2003 4,65% 9,30%2004 1,82% 7,60%2005 2,83% 5,69%2006 2,04% 3,14%

2007 1,45% 4,45%2008 1,63% 5,90%2009 0,71% 4,31%2010 0,69% 5,90%2011 1,21% 6,50%2012 0,29% 5,83%2013 0,19% 5,91%

Ou seja: como se vê, por lei, os saldos do FGTS sãocorrigidos pela TR, entretanto desde 1999, a TR tem sidomenor que a inflação, o que significa que o poder decompra do dinheiro do cotista do FGTS acaba corroído peloaumento dos preços.

Não se pode discutir, portanto, que é legal a aplicaçãoda TR como índice de correção dos saldos do FGTS. Defato, há lei vigente que prevê tal aplicação. No entanto,há que se analisar, de fato, se a legalidade é capaz deafastar o fato de que o índice previsto na norma não écapaz de 'corrigir monetariamente' o saldo dos depósitosde FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nosseus artigos 2º e 13.

A Lei, portanto, dispõe que o fundo deverá ser corrigidomonetariamente e a correção monetária não representaqualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor damoeda corroído pelo processo inflacionário (STJ, REsp nº1.191.868, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j.15/06/2010 e p. 22/06/2010).

De seu turno, a taxa referencial é calculada com base nataxa média dos CDB’s prefixados pelos 30 maiores bancosdo país, método que, obviamente, nada reflete da inflaçãoreal, entendida como a perda do poder aquisitivo dodinheiro depositado nas contas do FGTS.

Mas não é só isso. Antes de se chegar ao númerodefinitivo, nos termos da Resolução nº 3.354, ainda épreciso aplicar um redutor (!) na taxa referencial, o quefaz com que, atualmente - com a inflação invariavelmentena casa dos 0,X - a TR seja de 0,00% desde setembro de2012.

Então repare na diferença entre a já citada forma deapuração da TR, e a forma de apuração do IPCA do IBGE: OSistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetua aprodução contínua e sistemática de índices de preços aoconsumidor tendo como unidade de coleta estabelecimentoscomerciais e de prestação de serviços, concessionária deserviços públicos e domicílios (para levantamento dealuguel e condomínio). A população-objetivo do IPCAabrange as famílias com rendimentos mensais compreendidosentre 1 (hum) e 40 (quarenta) salários-mínimos, qualquerque seja a fonte de rendimentos, e residentes nas áreasurbanas das regiões (isso equivale a aproximadamente 90%das famílias brasileiras).

Durante algum tempo a TR manteve certa equivalência comos índices do IBGE, o que ocorreu, ao menos em parte,porque o redutor se baseava em variáveis mais coerentes(expurgo dos juros e da tributação, ou só da tributação)porém, acredita-se que à partir de 1999 a TR passou a sermanipulada abusivamente para confiscar o dinheiro dotrabalhador e o aplicar (desviar?) em projetos dogoverno.

Vejamos então, em amparo a esta tese, o primeiro gráfico,que compreende o período de 1991 à 1994, e que refleteuma época durante a qual a TR apresentava uma sadiaequivalência em relação aos medidores de inflação.

Na sequência, vejamos o que ocorre no período de 1995 à1998:

Percebe-se, curiosamente, que nos anos de 1995, 1997 e1998, a TR foi consideravelmente maior do que os índicesmedidores de inflação do IBGE.

A impressão é a de que alguma coisa “saiu errada” naforma de cálculo imaginada pelo governo. Acabou setornando muita “vantagem” para o trabalhador, e istodevia estar prejudicando os projetos do SFH além depossuir reflexos macroeconômicos.

Então veio a mudança:

Vejamos então de outra perspectiva:

Veja que após o primeiro mergulho em queda livre a pontada linha da TR vai decaindo consistentemente em relação

aos índices do IBGE, e por fim, não tendo mais para onde“fugir”, parece arremeter contra seu próprio índiceirrazoável (0,0%), apenas sendo “detida” pela linha databela que se inicia.

O principal motivo de se tratar de uma situação injusta,é demonstrado com clareza pelo maior jurista brasileirode todos os tempos, Pontes de Miranda, na seguintepassagem de seu Tratado de Direito Privado:

“1. PRELIMINARES. De começo, épreciso advertir-se que ascorreções do valor monetáriode modo nenhum são causas derentabilidade, o que secorrigiu foi o valor damoeda, e não o do bem.”(Tratado de Direito Privado,Tomo XLII, fls. 9.476, Pontesde Miranda)

Na mesma linha foi o voto do Douto Ministro Ayres Britodurante a sessão de julgamento da ADI 4.357:

32:03 “[...] Não é isso. Aomenos nos termos do que visaa constituição na matéria,ninguém enriquece, ninguémempobrece, por efeito decorreção monetária. Porque adívida que tem seu valoratualizado, ainda é a mesmadívida. Sendo assim, impõe-sea compreensão de que com acorreção monetária,a constituição manda que ascoisas mudem, para que nadamude.[...]” (Transcriçãoinformal , um trecho do votodo Ministro Relator, AyresBrito desta sessão dejulgamento da no julgamentoda ADI 4.357)

O que se pretende, com a atualização monetária, écorrigir o valor da moeda, e os únicos índicesexistentes, aptos para tanto por não serem definidos exanter, são os do IBGE. Ou isso, ou então se reconheceque não existe um índice de correção monetária no país.

Para se manter a coerência em aceitar a TR como índice decorreção dos saldos do FGTS, é preciso declarar de umavez a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.036/90,posto que este prevê, expressamente, a incidência deatualização monetária para os saldos. Dizer que otrabalhador não tem direito à atualização porque anatureza do fundo é “institucional” é o mesmo quedizer, data maxima venia, o seguinte: - Seu dinheiro étão importante que você não merece correção monetária.

Ao mesmo tempo, e como se verá adiante em detalhe, orendimento do fundo é muito superior à correção dossaldos, e é aqui que reside a verdadeira beleza dosistema.

Hoje, o rendimento do FGTS é de apenas e tãosomente 0,247% de juros, e 0,0% de correção monetária aomês. Nenhum rendimento é tão ruim assim. A própriapoupança, em que pese também utilizar a TR, paga juros demais de 0,5% ao mês (6,17% ao ano mais a TR, atualmente),com uma diferença fundamental: quem deposita o dinheirona poupança o fez porque quis, e pode sacar o dinheiroquando bem entender, enquanto o trabalhador é obrigado aver depositado, e assim mantido o seu dinheiro, até queocorra alguma hipótese de saque.

Quem, afinal, necessita de maior proteção?

Porque, data venia, a natureza do fundo pode ser dúplice,mas que se faça então justiça social com o rendimento,após descontada a inflação (e os juros ínfimos de 0,247ao mês).

Uma matéria recente do SBT Brasil demonstrou a diferençabrutal entre o “rendimento” do FGTS e a inflação nosúltimos 15 anos:

Agora compare o rendimento dos últimos anos para quem foiobrigado a ficar com seu dinheiro no FGTS, e de quemaplicou nas ações da Vale e da Petrobrás:

A mesma matéria ainda informa que a partir do ano que vemserá possível investir até 30% do valor do fundo numaoutra aplicação que poderá render “até o dobro do quehoje em dia” (o que, convenhamos, não parece lá muitodifícil).

Será, talvez, uma reação da CEF ao julgamento da ADI4.357 e à enxurrada de ações, pensando estrategicamentena possibilidade de se considerar, no âmbito daracionalidade das decisões judiciais (sim, lá no futuro),que eles estão “fazendo o possível”?

De qualquer forma, segundo o economista ouvido ao finalda reportagem, ainda que essa ideia (de aplicar parte dodinheiro do fundo em empresas diversas para se obter umrendimento maior) dê certo, o máximo que poderá aconteceré que ao final de dois ou três anos otrabalhador empate com a inflação.

Atualmente seria melhor excluir os juros (3% a.a.), eficar apenas com a correção de um dos índices do IBGE.Quem sabe, talvez, não se venha a concluir, um dia, que oFGTS, por ter natureza institucional, não deva terdireito a juros, mas apenas à correção monetária,apurada, contudo, corretamente por índices medidores deinflação.

Seria muito mais coerente do que se dizer que osrendimentos do FGTS têm direito à correção monetária, masque tudo bem se ela for baseada numa média dos juros, eainda que seja manipulada discricionariamente pelogoverno para ficar sempre em 0,0%.

A propósito, consideramos 0,0% uma afronta, um abuso euma vergonha para todos nós brasileiros.

INCONSTITUCIONALIDADE DO REDUTOR EM DESAPREÇO AOPRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À PROPRIEDADE.

É por todos sabido que a Constituição assegura a proteçãodo Direito de Propriedade. Tal diretriz se aplica ao casoconcreto, quando se nota que a fórmula de cálculo adotadapelo Governo Federal para correção das contas do FGTS usadeslealmente de um redutor que na prática impede acorreção monetária efetiva do saldo fundiário.

Srs. Ministros! Como negar na prática que à manifestainconstitucionalidade neste ato?

A evolução que determinou a instalação do quadro atualfoi narrada com perfeição pelo Douto Juiz Federal LuizAugusto Iamassaki Fiorentini, no julgado mais promissorque tivemos até o momento, e ao qual foi baseada anotícia anterior.

“Inicialmente, a ResoluçãoBacen/CMN 1.805, de27/03/1991, determinava acoleta de uma amostra das 30maiores instituiçõesfinanceiras e que secalculasse a média das taxasde juros praticadas pelas 20maiores; sobre essa médiaponderada de remuneração seriaaplicado o redutor de 2 pontospercentuais mensais, a fim deexpurgar os efeitos datributação e da taxa realhistórica de juros daeconomia (art. 3º, inc. III).Posteriormente, a Resolução1979, de 30/04/1993, fixouesse redutor em 1,5 pontopercentual mensal para osmeses de maio e junho de1993, 1,3 p.p.m. para o mês dejulho de 1993, e 1,2 p.p.m. apartir de agosto de 1993.

A Resolução 2.075,de 26/05/1994, alterou a formade cálculo dessa média deremuneração, e fixou o redutorem 1,2 p.p.m., mas agoramencionando apenas a taxamédia real histórica de jurosda economia, não mais sefalando em expurgo datributação. Posteriormente,esse redutor foi alteradopara 1,6 p.p.m. pela Resolução2.083, de 30/06/1994.

A partir da Resolução 2.097,de 27/07/1994, passou-se acalcular a TR com base na TBF.Essa resolução voltou amencionar que o redutor sedestinava a expurgar docálculo os efeitos datributação e a taxa real dejuros da economia.

Com a Resolução 2.437, de30/10/1997, passou-se a nãomais explicitar a finalidadedo redutor, cuidando-se apenasde estipular sua forma deapuração, metodologia esta quese mantém até os dias atuais,com pequenas alterações nãosignificativas para o queinteressa à Resolução dapresente demanda.

Atualmente, a fórmula decálculo da TR estáregulamentada na Resolução CMNnº 3.354/2006 (com alteraçõesposteriores). Consiste,basicamente, em dois passos:1) calcula-se a Taxa BásicaFinanceira (TBF) da economia apartir da remuneração mensalmédia dos Certificados eRecibos de Depósitos Bancáriosemitidos a taxas de mercadoprefixadas, com prazo de 30 a35 dias corridos, praticadospelas 20 maiores instituiçõesfinanceiras captadoras de taisrecursos (até a Res/CMN4.240/2013 a amostra eracomposta pelas 30 maioresinstituições);2) aplica-se àTBF um redutor, que pode serou não parcialmente arbitradopelo Bacen, dependendo do

patamar da TBF (a fórmulaconsta do art. 5º da Res/CMN3.354/2006). A aplicação doredutor não poderá resultar emcoeficiente inferior a zero.

A primeira conclusão que sepode extrair da análise detodas essas normas mencionadasé que, até a Resolução 2.437,de 30/10/1997, essaregulamentação incluía noredutor a “taxa real de jurosda economia”, parcela nãoprevista na lei de regência,que permite apenas o expurgodos tributos (“impostos”, nodizer do art. 1ºda Lei 8.177/1991).” (Juizado Especial FederalCível da 3ª Região, PresidentePrudente, Processo nº 0000305-36.2013.4.03.6328 –Juizado/Cível Juiz (a) FederalTitular: Luiz AugustoIamassaki Fiorentini,publicado em 24 de novembro de2013)

A Taxa Básica Financeira foi criada para remuneraroperações no mercado financeiro com prazo igual ousuperior a 60 dias (CDBs e RDBs), utilizando-se paratanto dos índices das trinta maiores instituiçõesfinanceiras do país.

Vejamos então, de início, o que diz um dos maioresespecialistas sobre o tema, o parecerista jurídico-econômico-financeiro, especialista em liquidação desentença e cálculos judiciais, extrajudiciais e deprecatórios, criador da tabela uniforme de fatores deatualização monetária para a Justiça Estadual aprovada no11º ENCOGE, engenheiro, advogado e pós-graduado emcontabilidade, Gilberto Melo:

“A TR (Taxa Referencial) e aTBF (Taxa Básica Financeira)que a origina, são indexadoresque se diferenciam dos demaispor dois aspectos:

• Pela fonte dos dados. Ogrande leque de indexadoresexistentes no nosso paísbaseia-se, via dios,resultando nos chamadosíndices de preço aoconsumidor. A TBF refleteíndices de variação do custodo dinheiro, das aplicaçõesfinanceiras. A TR, por suavez, corresponde à TBFdiminuída de um redutor que édefinido pela vonte regra, nocomportamento dos preços deuma cesta de produtos deconsumo mediante determinadoscritérade do executivo e nãopela variação da inflação ouíndices de preço. Provainconteste de que a TR é umataxa que nada tem a ver cominflação ou com juros, é queela às vezes é igual a zero.

• Pela antecipação dadivulgação. Ao contrário dosíndices de preços em geral quesão divulgados após a apuraçãoda real evolução dos preços nomês anterior, a TR e a TBFrefletem o custo de aplicaçõesfinanceira para o mêsseguinte. São, portanto,divulgadas de formaantecipada, ao contrário dosindexadores baseados emíndices de preços, que sãodivulgados de formapostecipada, após o decurso de

cada mês, refletido a variaçãohavida naquele mês.“

Na sentença ficou assentado que:

“Entretanto, é inelutávelconcluir que o redutor aplicadona forma de cálculo da TR nãocumpre o papel legalmente a eledestinado, que seria o deexpurgar da média das taxas dejuros do mercado os efeitos datributação (art. 1º da Lei8.177/1991). Analisando asséries históricas da TR e daTBF, desde julho de 1997,extraídas do sítio do Bacen nainternet(https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries), vê-se que, a partir doano de 1999, o redutor semprerepresentou mais de 75% da TBF,chegando ao patamar de 100% namaioria dos dias desde julho de2012 (a TBF e a TR sãocalculadas diariamente, emboraos veículos de comunicaçãocostumem divulgar apenas seusvalores mensais).Ora, não é crível que ostributos incidentes nasoperações financeiras decaptação de CDB e RDBrepresentem patamares tãoaltos. Aliás, quando o redutoré de 100%, deveria se concluirque os tributos abrangeram atotalidade do rendimento, o quenão é razoável...(Juizado Especial Federal Cível

da 3ª Região, PresidentePrudente, Processo nº 0000305-36.2013.4.03.6328 –Juizado/Cível Juiz (a) FederalTitular: Luiz Augusto IamassakiFiorentini, publicado em 24 denovembro de 2013)

A CADERNETA DE POUPANÇA A PARTIR DE 1991 E A TR: ANECESSÁRIA DESINDEXAÇÃO DA ECONOMIA E A DESVINCULAÇÃO DAINFLAÇÃO PASSADA E FUTURA EM RAZÃO DA PORTABILIDADE EFACULTATIVIDADE DA CADERNETA.

A lei 8.177/91 – uma das medidas do chamado “Plano CollorII” – promoveu diversas medidas de desindexação daeconomia que foram mantidas e aperfeiçoadas no “PlanoReal”, dentre as quais a substituição da ubíqua correçãomonetária das cadernetas de poupança por uma remuneraçãobásica não mais atrelada à inflação passada, mas,inicialmente, à previsão feita pelo mercado financeiro deinflação futura: a taxa referencial ou TR.

Como estabelecido no art. 1º da lei 8.177/91, o cálculoda taxa referencial de cada dia seria feito a partir damédia das remunerações mensais dos títulos públicos eprivados negociados no mercado financeiro naquele dia.

A razão econômica por trás dessa metodologia é muitosimples: as taxas mensais de remuneração dos títulos nomercado financeiro em determinada data, em condiçõesnormais, representam a previsão consensualmente feitapelo mercado financeiro da inflação para aquele período(inflação futura) acrescida de uma taxa real de jurostambém para o mesmo período. A taxa real de juros (istoé, a parte da remuneração da aplicação financeira quesupera a inflação no mesmo período), normalmente, temcerta estabilidade durante grandes períodos e,basicamente, é controlada pelo BACEN e por sua políticamonetária.

Portanto, bastaria que a metodologia de cálculo da taxareferencial se adequasse às previsões de taxa real de

juros médias em cada período para que o valor da TR seaproximasse da previsão de inflação futura do mercadofinanceiro. Desse modo, teoricamente, a TR foi criadapara remunerar as cadernetas de poupança com aexpectativa de inflação futura no período de aplicação,no lugar da inflação passada.

Desindexava-se assim a caderneta de poupança (principalativo financeiro na época) dos índices de inflaçãopassada.

Nessa época havia ainda duas outras particularidades domercado financeiro que tornavam o cálculo da TR maisfácil e mais próximo dessa previsão teórica: 1) o impostode renda incidente sobre as aplicações financeiras tinhacomo base de cálculo apenas o “rendimento real”, isto é,acima da inflação, e diversos foram os índices decorreção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar o “rendimentoreal”; 2) o rendimento real líquido (isto é, descontadodo IR) das aplicações era bem superior a 0,5% ao mês, quesempre foi a taxa de juros remuneratórios da poupança.

Essas duas particularidades permitiam que o cálculo da TRfosse feito de forma bem simples. Se considerarmos “RB” orendimento bruto médio dos títulos, “IF” a inflaçãofutura prevista pelo mercado e “JR” os juros reaismensais médios, teríamos: (1 + RB) = (1 + IF) x (1 + JR).Para saber a previsão de inflação futura (IF), teríamos(1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR).

A metodologia inicial do Banco Central para cálculo da TRera bem simples: bastava estimar a taxa de juros reais naeconomia por um determinado fator (chamaremos de JR) ecalcular: (1 + TR) = (1 + RB)/ (1 + JR), onde RB era amédia da remuneração bruta mensal da amostra de títulospúblicos e privados.

A partir de 1995, com a primeira edição da MP 2.074-73(MP 1.053, de 30/06/1995), que viria se tornar a lei10.192/2001, foi criada a TBF – taxa básica financeira –definida como a média de remuneração bruta mensal daamostra de títulos do mercado financeiro e o cálculo daTR passou a se vincular à TBF pela fórmula simples: (1 +TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo

alterado pelas resoluções do CMN para se adequar àsprevisões de juros reais.

A partir de 1996 (lei 8.981/95), o imposto de renda sobreas aplicações financeiras passou a ser calculado não maissobre a remuneração real (descontada a inflação), massobre a remuneração total das aplicações, abandonando-sepaulatinamente a utilização da UFIR como indexador noâmbito fiscal, e, com a estabilização promovida peloPlano Real, as taxas de juros reais começaram a ceder.

Esses dois fatores fizeram com que o cálculo da TRtivesse que se modificar, pois não havia mais a garantiade que o rendimento líquido das aplicações financeirasfosse sempre superar a previsão de inflação futura maisuma taxa de juros de 0,5% ao mês. Com efeito, é possíveldemonstrar que, com a cobrança do IR sobre o total daremuneração da aplicação financeira, quanto maior ainflação e quanto menor a taxa de juros reais, maior aparcela dos juros reais que seria paga ao Fisco comoimposto de renda – e, portanto, menor a taxa de jurosreais líquida do período. A taxa de juros reais líquidapoderia cair abaixo dos juros da poupança.

Na hipótese de a taxa de juros reais líquida dasaplicações financeiras ficar abaixo da taxa de juros dapoupança, haveria uma migração em massa dos investidoresdos títulos públicos e privados para a caderneta depoupança, provocando grandes transtornos no mercadofinanceiro e na dívida pública. Fazia-se necessárioadequar o cálculo da TR de modo que a remuneração totalda poupança (TR + 0,5% ao mês) não superasse aremuneração líquida média dos títulos públicos eprivados.

Inicialmente, com a Resolução CMN 2.387/97, o fator (1+JR) foi substituído simplesmente pelo fator R, vinculadoà própria TBF por um cálculo um pouco mais complexo eutilizando dois parâmetros, “a” e “b” determinados nonormativo.

A partir da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator Rpassou a se vincular à TBF e à taxa de juros da poupançapela fórmula R = a + b x TBF, onde “a” sempre foi 1,005(fator referente à taxa de juros mensais da poupança) e

“b” foi sendo alterado à medida que as taxas de jurosbrutas caíam ao longo do tempo. A primeira TR nessa novametodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3º da Res.2.604/99).

O fator “b”, fixado inicialmente em 0,48, foi sendoreduzido até que, na redação atual da Resolução3.354/2007, para TBF abaixo de 11%, esse fator “b” temsido discricionariamente fixado pelo BACEN.

Com tal metodologia, o cálculo da TR se desvinculou deseus objetivos iniciais (indicar a previsão do mercadofinanceiro para a inflação no período futuro escolhido)para se ater tão somente à necessidade de impedir que apoupança concorra com outras aplicações financeiras.

O gráfico abaixo dá uma ideia do histórico da SELIC, doIPCA (IBGE) e da TR de janeiro/1999 a dezembro/2013(linhas irregulares), com os respectivos polinômios deaproximação (linhas suaves):

Vê-se que há uma queda contínua dos índices mensais da

SELIC e da TR, com a TR tendendo a zero e alcançando essevalor nulo em 2012, enquanto o IPCA tem inicialmente ummovimento de queda (que se percebe no polinômio deaproximação, pois os índices mensais são muitoirregulares) até chegar próximo à média de 0,45% ao mêspor volta de 2006, mantendo-se nesse nível médio desdeentão.

Olhando as curvas dos índices do IPCA e da TR (curvasirregulares, a da TR quase sempre abaixo do IPCA que é alinha mais irregular) verifica-se que até meados de 1999as duas curvas estavam praticamente sobrepostas (índicesmensais muito próximos) e a partir do segundo semestre de1999 há um descolamento, com os índices da TR quasesempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final doperíodo com TR igual ou muito próxima de 0%. Odescolamento se deu, basicamente, a partir da metodologiainiciada pela Resolução CMN nº 2.604, de 23/04/1999, comefeitos a partir de 01/06/1999. (NOTA: Dados obtidos nosite do BACEN, nas séries temporais:https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries )

Em resumo, a remuneração básica das cadernetas depoupança, que desde sua criação no final dos anos 60tinha sido realizada por algum índice de inflaçãopassada, foi substituída pela TR por força da lei8.177/91, num movimento de desindexação da economia,inicialmente substituindo a inflação passada pelaprevisão de inflação futura – objetivo do cálculo da TRnos seus primórdios – e, posteriormente, desvinculando-setotalmente também da inflação futura, pelas sucessivasmetodologias de cálculo desse índice financeiro.

Se já quando de sua introdução a TR não mais podia serutilizada como índice de correção monetária (pois mesmocomo “previsão de inflação futura” ela jamais pôdeantecipar, de forma matematicamente precisa, essainflação e, portanto, não podia ser utilizada como tal) eisso foi reconhecido pelo E. STF no julgamento da ADIN493-0/DF, no último sesquidecênio ela se desvinculoutotalmente de qualquer correlação com a inflação passadaou futura, não podendo jamais servir como índice decorreção monetária e de manutenção do valor real de

direitos e obrigações, como reconhecido pelo E. STF nosrecentes julgamentos das ADI 4357/DF, ADI 4372/DF, ADI4400/DF, ADI 4425/DF, que afastaram a utilização da TRpara correção das dívidas judiciais como estabelecido naEC 62/09 e na lei 11960/09.

Há dois importantes pontos a se observar.

Em primeiro lugar, a metodologia da TR fixada no art. 1ºda lei 8.177/91 é ampla o suficiente para permitir quesucessivos e distintos cálculos normatizados pelasresoluções do CMN sejam consideradas válidas, pois emnenhum momento a lei 8.177/91 estabelece aobrigatoriedade de a TR se vincular a uma “previsão deinflação futura” ou algo semelhante – apesar de que esseera seu fundamento do ponto de vista estritamenteeconômico, quando da publicação da lei 8.177/91.

Em segundo lugar, as alterações realizadas no cálculo daTR e que finalizaram por reduzi-la a algo próximo dezero, tiveram como fundamento o fato de que as cadernetasde poupança e as demais aplicações financeiras sãoportáveis, intercambiáveis, concorrem entre si pelosrecursos dos aplicadores: não há nenhuma ilegitimidade ouinvalidade evidente em reduzir a remuneração básica dapoupança a percentuais ínfimos, pois o poupador pode, aqualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta depoupança e colocá-los em outra aplicação financeira, senão estiver satisfeito. Além disso, as cadernetas depoupança podem ser sacadas a qualquer tempo e rendemmensalmente, são típicas aplicações de curtíssimo prazo,que permitem esse livre trânsito de recursos, se arentabilidade ficar a desejar.

Isto é, para a caderneta de poupança, a TR calculada daforma atual não é inválida nem ilegítima. Mas taiscaracterísticas de livre portabilidade, de curtíssimoprazo e de facultatividade da poupança são exatamenteopostas às características do FGTS, como já analisadoanteriormente.

A INCONSTITUCIONALIZAÇÃO PROGRESSIVA DO ART. 13 DA LEI8.036/90 C/C ARTS. 1º E 17 DA LEI 8.177/91.

Verificada a desigualdade/desproporção entre a TR e deoutra banda, o IPCA-E e o INPC, passa-se a analisar areal função da correção monetária em cotejo com oprincípio constitucional do direito à propriedade (art.5º, XXII, da Carta Magna).

O dinamismo do Direito e da vida social que ele regulaimpõem, em certos casos, a necessidade de verificar aexistência ou não de validade e legitimidade atuais denormas que, na sua origem, eram perfeitamente válidas elegítimas.

Isso porque situações concretas da vida social enormatizações paralelas que incidem sobre os mesmos fatosoriginalmente tratados pela norma primitiva podem fazercom que seus objetivos se desvirtuem, seus fins,inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor àConstituição e seus princípios.

Oriunda da teoria constitucionalista alemã e já sufragadapelo E. STF em alguns julgados (v.g. HC 70.514/SP, RE147.776, RE 135.328/SP), é a construção doutrináriachamada de “inconstitucionalidade progressiva” ouprogressivo processo de inconstitucionalização de normasjurídicas originariamente válidas.

É a situação dos autos. O art. 13 da lei 8.036/90, aoestabelecer que “Os depósitos efetuados nas contasvinculadas serão corrigidos monetariamente com base nosparâmetros fixados para atualização dos saldos dosdepósitos de poupança e capitalização de juros de (três)por cento ao ano”, claramente objetivava dar continuidadeao princípio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que opecúlio representado pelo FGTS é uma obrigação de valor,imune aos efeitos corrosivos da inflação, sujeito acorreção monetária de seus depósitos e ainda vencendojuros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% aoano.

Não apenas dava continuidade à tradição do FGTS, comodensificava de forma válida, conforme a Constituição, o

direito trabalhista fixado no art. 7º, III, da CR/88, quepreviu o pecúlio obrigatório do fundo de garantia.Tratando-se de pecúlio obrigatório, não portável, a serusufruído após longo prazo de sua formação, é maisrazoável a interpretação de que a norma constitucionalcontém implicitamente a obrigatoriedade de que o valordesse fundo seja protegido da corrosão inflacionária.

À época da publicação da lei 8.036/90, a “atualização dossaldos dos depósitos de poupança” também era feita poríndices de inflação. Fica claro que o art. 13 da lei8.036/90, ao vincular a correção do FGTS à da poupança,visava à plena proteção do FGTS quanto aos efeitoscorrosivos da inflação.

Com a edição da lei 8.177/91, que criou a TR no seu art.1º e no seu art. 17 estabeleceu que para fins do art. 13da lei 8.036/90 a TR aplicável ao FGTS seria aquelacalculada no dia primeiro de cada mês, as coisas jácomeçam a tomar uma forma distinta.

A “atualização dos saldos dos depósitos da poupança”deixa de se dar por índice de correção monetária e passaa se dar pela TR, com metodologia a ser fixada por órgãoadministrativo, inicialmente objetivando ser uma previsãoimplícita de inflação futura feita pelo mercadofinanceiro, mas sem nenhuma garantia de que talmetodologia se manteria – como não se manteve. Anecessidade de adequar a TR aos novos tempos de reduzidosjuros reais e alteração no cálculo do imposto de rendadas aplicações financeiras, fez com que ela fossereduzida a ponto de se tornar praticamente nula, paraevitar que houvesse uma fuga de recursos das aplicaçõesfinanceiras para a caderneta de poupança.

Isto é, progressivamente, o art. 13 da lei 8.036/90, c/cart. 17 da lei 8.177/91 e com o art. 1º da lei 8.177/91,deixou de garantir ao FGTS a recomposição das perdasinflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveisem relação à inflação. As tabelas abaixo dão uma ideiadas imensas perdas incorridas e do caráter progressivo,da aceleração da perda do FGTS em relação à inflaçãomedida por vários índices (a remuneração do FGTS nessescálculos inclui a correção e os juros):

Em todas as tabelas, considera-se um depósito deR$1.000,00 feito em 01/07/1994 (início do Plano Real),01/01/2003 (início do governo Lula) e 01/01/2011 (iníciodo governo Dilma). Na primeira coluna à esquerda, está ovalor atualizado desse depósito no FGTS (com correção ejuros) e o mesmo valor atualizado por 3 índices de preço(INPC e IPCA, do IBGE, e IGP-M da FGV), até 01/01/2014.

Na segunda linha das tabelas, o ganho ou perda acumuladoda remuneração total do FGTS em relação aos índices. Naterceira linha, o ganho ou perda anual do FGTS em relaçãoa cada índice.

Observa-se que a remuneração total do FGTS (incluindojuros) é inferior ao IGP-M em todos os períodos e essaperda vai se acentuando com o passar do tempo: de 07/1994a 01/2014 a perda anual é de - 0,9%, de 01/2003 a 01/2014a perda anual é de -1,7% e no governo Dilma a perda chegaa -2,41% ao ano.

No caso dos índices do IBGE, no período desde o PlanoReal há um pequeno ganho real anual (+0,35% e +0,48%,

respectivamente), que se transforma em perdas reaisanuais a partir do governo Lula (-1,14% e -1,16%) e quesão aumentadas no governo Dilma (-2,23% e -2,36%).

Em termos econômicos, isso quer dizer que a taxa de jurosreais do FGTS – que a lei prevê em +3% ao ano – estáNEGATIVA: os beneficiários do FGTS estão perdendo dainflação ano a ano e essa perda tem se acelerado,chegando a -2,36% ao ano no governo Dilma, nos últimos 3anos, pelo IPCA/ IBGE.

Mesmo se considerarmos o período desde o Plano Real(primeira tabela) e os índices de preço do IBGE, osganhos reais (acima da inflação) de +0,35% e +0,48% aoano, respectivamente, são muito inferiores àquilo que alei prevê, +3% ao ano.

Está claro que fatores alheios ao legislador da lei8.036/90 fizeram com que o art. 13 progressivamente setornasse inconstitucional, na parte em que vincula acorreção monetária das contas do FGTS aos índices deatualização da poupança e estes, por sua vez, passam aser calculados por metodologia prevista nos arts. 1º e 17da lei 8.177/91, que não mais garante a recomposição dasperdas inflacionárias.

Como se viu no tópico anterior, a metodologia iniciadapela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, com efeitos apartir de 01/06/1999, deu início ao descolamento da TRdos índices de inflação, sendo esse o momento que se deveconsiderar para fixar a recomposição das contas do FGTS.

DA INADEQUAÇÃO DA TR COMO ÍNDICE PARA RECOMPOR PERDASINFLACIONÁRIAS RECONHECIDAS PELAS ADI 4.357/DF E ADI 493-0/DF.

Há um consenso no sentido de que a TR é umíndice injusto, por não recompor a perda inflacionária,nos termos do que restou decidido na ADI 4.375 e na ADI493, como passaremos a detalhar a seguir.

Nestas ações diretas de inconstitucionalidade restouassentado que a TR NÃO É O ÍNDICE ADEQUADO PARA RECOMPORPERDAS INFLACIONÁRIAS.

Esta decisão do Supremo Tribunal Federal não tratouexatamente da mesma matéria (o acórdão ainda não foipublicado, estando pendente de decisão sobre a modulaçãodos efeitos temporais, o que, inclusive, já começou), masse referiu, especificamente, à correção do valor dosprecatórios no bojo da Emenda Constitucional nº 62,declarando a inconstitucionalidade da expressão “índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança”do parágrafo 12 do art. 100 daConstituição Federal.

Este entendimento foi recentemente reafirmado pelaSegunda Turma do STF, sob a relatoria da Ministra CarmenLúcia, no Julgamento do RE 747.742 nos seguintes termos:

[...] 3. Como afirmado nadecisão agravada, no julgamentoda Ação Direta deInconstitucionalidade n. 4.357,Relator o Ministro Luiz Fux, oPlenário deste Supremo TribunalFederal declarou ainconstitucionalidade daexpressão “índice oficial deremuneração básica da cadernetade poupança”, constante do §12 doart. 100 da Constituição daRepública (acrescentado pelaEmenda Constitucional n.62/2009[...]”

Fato é que mesmo a ADI 4.375 não tratando especificamentedo assunto FGTS, o entendimento poderá ser aplicadoreflexamente, tendo em vista que o mesmo índice éutilizado para a correção dos saldos do FGTS.

E como o argumento principal parece (já que o acórdãoainda não foi publicado) ser o mesmo da ADI 493 (i.e.: deque a TR não constitui índice que reflita a variação dopoder aquisitivo da moeda), então ubi eadem est ratio,ibi ide jus (a mesma razão autoriza o mesmo direito).

O STF também analisou a natureza da TR na sempre citada(em ações desta natureza) ADI 493-0/DF, onde ficou

assentado o relevante entendimento paradigma no sentidode que “A Taxa Referencial (TR) não é índice de correçãomonetária, pois, refletindo as variações do custoprimário da captação dos depósitos a prazo fixo,nãoconstitui índice que reflita a variação do poderaquisitivo da moeda.”

Este foi o resultado da ADI 493:

“[...] NO MÉRITO, POR MAIORIADE VOTOS, O TRIBUNAL JULGOU AAÇÃO PROCEDENTE, INTOTUM, DECLARANDO AINCONSTITUCIONALIDADE DOSARTS. 18, PARÁGRAFOS DA LEINº 8.177, DE 1º DE MARÇO DE1991,[...]”

Eis o artigo inconstitucional, destacado na parte deinteresse:

Art. 18. Os saldos devedores eas prestações dos contratoscelebrados até 24 de novembrode 1986 por entidadesintegrantes dos SistemasFinanceiros da Habitação e doSaneamento (SFH e SFS), comcláusula de atualizaçãomonetária pela variação da UPC,da OTN, do Salário Mínimo ou doSalário Mínimo de Referência,passam, a partir de fevereirode 1991, a ser atualizados pelataxa aplicável à remuneraçãobásica dos Depósitos dePoupança com data deaniversário no dia 1º, mantidasa periodicidade e as taxas dejuros estabelecidascontratualmente. (Vide ADIN nº493-0, de 1992)§ 1º Os saldos devedores e asprestações dos contratoscelebrados no período de 25 de

novembro de 1986 a 31 dejaneiro de 1991 pelas entidadesmencionadas neste artigo, comrecursos de depósitos depoupança, passam, a partir defevereiro de 1991, a seratualizados mensalmente pelataxa aplicável à remuneraçãobásica dos Depósitos dePoupança com data deaniversário no dia deassinatura dos respectivoscontratos. (Vide ADIN nº 493-0,de 1992)

[...]

Seguem alguns trechos interessantes do julgamento dacautelar (mantida posteriormente através da decisãocitada acima em parte):

[...]

Do que percebe-se claramente, pelo menos a meu ver, salvomelhor juízo, que ainda que não se trate,especificamente, da mesma natureza jurídica (contratos doSFH X depósitos do FGTS), a razão de decidir ébasicamente a mesma (na ação decidida e naquela que sepretende que assim o seja): a falta de atualizaçãomonetária ocasionada pela aplicação da TR.

Desta forma deve ser considerada, a decisão contida naADI 4.357, que em consonância com o entendimentoestabelecido na ADI 493, e ao que está expressamente

previsto no artigo 2º da Lei do FGTS, formam um arcabouçojurídico bastante robusto para determinar a viabilidadedesta ação.

Não há outro entendimento que dali possa exsurgir, tendoem vista o comando emergente do art. 2o. da Lei do FGTS,que determina escorreita atualização monetária das contasfundiárias.

E nem se venha a opor como óbice eventual naturezajurídica dissonante entre o precatório e o FGTS eis quaambos tem alçada constitucional e natureza alimentar,destinados ao bem-estar dos seus destinatários.

Também não se alvitre que tal fundamentação estejaequivocada, eis que decorre, mais uma, do próprio STF quereconhece, por óbvio, que a garantia constitucional dodireito à propriedade se estende também à correçãomonetária:

“Impossibilidade jurídica dautilização do índice de remuneraçãoda caderneta de poupança comocritério de correção monetária.Violação ao direito fundamental depropriedade. Inadequação manifestaentre meios e fins.11:04”(Transcrição informal, realizada edestacada por mim, de um trecho daEMENTA DO ACÓRDÃO DA ADI 4.357 naparte tocante à atualizaçãomonetária, lida pelo Ministro LuizFux no plenário da sessão dejulgamento sobre a modulação dosefeitos – vide abaixo)

Gize-se que dois dos trechos mais relevantes queencontramos durante as sessões de julgamento, o primeirodo Ministro Relator Carlos Ayres Brito, e o segundo doMinistro que o sucedeu na relatoria, Luiz Fux.

A ementa do acórdão, na parte tocante à atualizaçãomonetária:

09:33 “Direito Constitucional.Regime de Execução da Fazenda

Pública mediante precatório.Emenda Constitucionalnº 62/2009.Inconstitucionalidade formalnão configurada. [...] 10:50– Impossibilidade jurídica dautilização do índice deremuneração da caderneta depoupança como critério decorreção monetária. Violação aodireito fundamental depropriedade. Inadequaçãomanifesta entre meios efins. 11:46 – Pedido julgadoprocedente em parte - Item I[...] 15:03 V – A atualizaçãomonetária dos débitosfazendários inscritos emprecatórios segundo o índiceoficial de remuneração dacaderneta de poupança viola odireito fundamental depropriedade, na medida em que émanifestamente incapaz depreservar o valor real docrédito de que é titular ocidadão. A inflação, fenômenotipicamente econômico monetáriomostra-se insuscetível decaptação apriorística exanter, de modo que o meioescolhido pelo legisladorconstituinte de remuneração dacaderneta de poupança éinidôneo a promover o fim a quese destina o precatório, que étraduzir a inflação doperíodo.” 15:48 (Transcriçãoinformal, realizada e destacadapor mim, da EMENTA DO ACÓRDÃODA ADI 4.357 na parte tocante àatualização monetária, lidapelo Ministro Luiz Fux noplenário desta sessão dejulgamento)

E, abaixo, dois trechos bastante relevantes:

34:31* [...] A finalidade dacorreção monetária, enquantoinstituto de direitoconstitucional, não é deixarmais rico o beneficiário, nemmais pobre o sujeito passivo, édeixá-los tal comoqualitativamente se encontravamno momento em que se formou arelação obrigacional, daí meparecer correto ajuizar que acorreção monetária constituiverdadeiro direito subjetivo docredor, seja ele público, ouentão privado Não porém umanova categoria de direitosubjetivo sobreposta àquela dereceber uma prestaçãoobrigacional em dinheiro. Odireito mesmo à percepção daoriginária paga é que só existeem plenitude se monetariamentecorrigido, donde a correçãomonetária constituir-se emelemento do direito subjetivode uma determinada paga emdinheiro. Não há dois direitosportanto, mas um único direito,de receber corrigidamente umvalor em dinheiro, pois que sema correção monetária, o titulardo direito só recebe mutiladaou parcialmente, enquanto osujeito passivo da obrigação,correlatamente, desta obrigaçãoapenas se desincumbe de modoreduzido. Presidente, eu teçoaqui muitas outrasconsiderações sobre o institutoda correção monetária, mas voume permitir ultrapassar, medispensar da leitura. O que

determinou a Emenda 62? Que aatualização monetária dosdébitos inscritos emprecatórios após sua expediçãoe o efetivo pagamento se darápelo índice oficial daremuneração básica da cadernetade poupança, índice que,segundo já assentou esseSupremo Tribunal Federal naADIn 493 não reflete a perda depoder aquisitivo da moeda. Eucito decisão no RE 175678 darelatoria do Ministro CarlosVeloso, em nota de rodapé, eudesenvolvo a análise dosprecedentes da Casa, citopassagem do minucioso voto doMinistro Moreira Alves na ADin493, mas de cuja leituratambém, senhor presidente, voume dispensar. 36:44 O que seconclui, portanto, é queo parágrafo 2º doartigo 100 da Constituição acabou por artificializar oconceito de [pensa]não voudizer... eu vou dizer, terminoupor amesquinhar o conceito deatualização monetária, conceitoque está ontologicamenteassociado à manutenção do valorreal da moeda, valor real quesó se mantém pela aplicação deíndice que reflita adesvalorização desta moeda emdeterminado período. [...específico sobreprecatórios] 39:26*[...] Qualquer ideia deincidência mutilada da correçãomonetária, isto é, qualquertentativa de aplica-la à partirde um ‘percentualizado’redutor, caracteriza fraude

à constituição. [...](Transcrição informal,realizada por mim, do doutovenerando do MinistroRelator, Ayres Brito,nestasessão do julgamento da ADI4.357)1:03:31* [...] Ocorre que oreferencial adotado não éidôneo a mensurar a variação dopoder aquisitivo da moeda. Nãoestou falando novidadenenhuma.Isto porque aremuneração da caderneta depoupança é regida peloartigo 12da Lei 8.177 [...] éfixada ex anter à partir decritérios técnicos em nadarelacionados com a inflaçãoempiricamente considerada.[...] 01:04:18* [...] Ainflação, por outro lado, éfenômeno econômico insuscetívelde captação apriorística. Issoem todos os manuais deeconomia, a primeira frase éesta. E nós que nem temos esteconhecimento interdisciplinarsabemos, digamos assim, comousa o Ministro Gilmar Mendes,sabemos, por que até as pedrassabem, segundoele. (Transcrição informal dovenerando voto do MinistroRelator (após a aposentadoriado Ministro Ayres Brito) LuizFux, nesta sessão de julgamentoda ADI 4.357)

DA MANIFESTA DISTINÇÃO ENTRE A APLICAÇÃO DA TR NO FGTS EDEMAIS FINALIDADES DO FUNDO. INEXISTÊNCIA DE FLEXIBILIDADENO TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE OS BENEFICIADOS. VIOLAÇÃO AOPRINCÍPIO DA ISONOMIA CONSTITUCIONAL.

É a mais pura FALÁCIA, data máxima vênia, a argumentaçãono sentido de que o índice de correção dos saldos daconta do FGTS devem ser mantidos, pois suas verbas sãoutilizadas para concessão de mútuos concedidos na áreaeducacional, habitacional, de infra-estrutura urbana, osquais são remunerados também pela TR, estando ao largo deapreciação pelo Judiciário por ser uma questão atinente àpolítica econômica do Estado.

De modo idêntico falece de razão argumentar que aeventual procedência da demanda prejudicará taispolíticas públicas.

Ainda que exista tal paralelismo quanto ao índice decorreção monetária, não há qualquer paralelismo emrelação aos juros aplicados.

Veja-se: com a TR ostentando seus índices praticamentezerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTSacabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuaisde 3% previstos na Lei 8.036/90. Ou seja, os juros quedeveriam, supostamente, remunerar o capital, não sãosequer suficientes para repor o poder de compra perdidopela inflação acumulada.

Há que se verificar quais dos programas instituídos peloGoverno Federal e operacionalizados pela CEF, quer sejade financiamento estudantil, habitacional ou deinfraestrutura em que há cobrança de juros de 3% ao ano.Segundo informações do sítio eletrônico da ré(www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casamelhor' é de 5% ao ano, enquanto do programa 'Minha casaminha vida' vão de 5% a 8,66% ao ano. Não há, pois,qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de jurosaplicadas.

Ou seja, no sistema atual o governo busca implementarprojetos subsidiados às custas da baixa remuneração equase nula atualização monetária dos saldos das contas do

Fundo de Garantia.

Inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aossaldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os jurosde 3% ao ano sequer são suficientes para repor adesvalorização da moeda no período.

Não se desconhece que o FGTS possui relevante papelsocial na prática das políticas públicas no Brasil, masnão há que se olvidar que historicamente sua criação tevepor objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho ealguma segurança financeira em caso de demissão sem justacausa, em substituição à antiga estabilidade decenal. Osvalores depositados à sua ordem no FGTS, ainda querealizados pelo empregador, pertencem ao empregado, quenão obstante não possa fazer livre movimentação de suaconta, é seu titular e destinatário final.

O saldo do FGTS pode ser sacado, de acordo com o art. 20,inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado comopagamento de parte das prestações decorrentes definanciamento habitacional concedido no âmbito do SistemaFinanceiro de Habitação.

Vemos, portanto, a hipótese absurda de que o trabalhador,tendo o saldo da sua conta de FGTS corroído pelainflação, não dispor do suficiente para adquirir a casaprópria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH(o qual foi financiado às suas expensas), para pagarjuros muito superiores àqueles com os quais foiremunerado. O dinheiro que lhe foi subtraído pela máremuneração de sua conta, então, deverá ser tomadoemprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento dejuros.

Não há então como salvar-se a nulidade do ato, eis que parauns há a efetiva correção monetária e o pagamento de juros epara outros não.

À evidência há tratamento discriminatório irrazoável aoarrepio da Carta Política de 1988.

DOS ÍNDICES QUE A JURISPRUDÊNCIA ENTENDE SEREM POSSÍVEISDE UTILIZADOS ALTERNATIVAMENTE: IPCA-E OU INPC.

Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específicado FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve serobrigatoriamente aplicado índice de correção monetária.Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pelaLei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente taissaldos, e estando tal índice em lei não específica doFGTS, entende-se que como inconstitucional a utilizaçãoda TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação doperíodo, tal como prevê a Lei nº 8.036/90.

Como dito alhures, os índices que atualmente têmrefletido a variação inflacionária brasileira são o INPCe o IPCA-E.

Assim, resta analisar qual índice deverá ser adotado parafins de correção dos saldos do FGTS.

Tendo em conta que a Corte Constitucional ainda nãodecidiu sobre a modulação dos efeitos da declaração deinconstitucionalidade do uso da TR na correção dosprecatórios e dívidas da Fazenda Pública, bem como emrazão de ser vedado o non liquet (art. 126 do CPC), tem-se que UM índice possível de ser aplicável à atualizaçãomonetária, em substituição à Taxa Referencial, deve ser oIPCA-E ao invés do INPC, calhando transcrever as suasformas de cálculos e abrangências, consoante previsto nosítio eletrônico (http://www.portalbrasil.net/ipca_e.htm,http://www.portalbrasil.net/inpc.htm, acessos em15/01/2014), a saber, respectivamente:

O que compõe o IPCA-E:

Por determinação legal (Medida Provisória número 812, de30 de dezembro de 1994), o IPCA - Série Especial estásendo divulgado trimestralmente pelo Instituto Brasileirode Geografia e Estatística, baseado nos índices do IPCA-15. O Portal Brasil apresenta na tabela também avariaçãomensal - apenas para efeito de estatística e estimativa

futura doíndice . A sua validade e aplicabilidade,entretanto, é trimestral. Este índice é aqui informadoapenas para subsidiar expectativas de acúmulostrimestrais ou entre períodos.

O IPCA/IBGE verifica as variações dos custos com osgastos das pessoas que ganham de um a quarenta saláriosmínimos nas regiões metropolitanas de Belém, BeloHorizonte, Brasília, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre,Recife, Rio de Janeiro, Salvador, São Paulo e municípiode Goiânia. O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor -SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índicesde preços ao consumidor, tendo como unidade de coletaestabelecimentos comerciais e de prestação de serviços,concessionária de serviços públicos e domicílios (paralevantamento de aluguel e condomínio).

O IPCA/E utiliza, para sua composição de cálculo, osseguintes setores:alimentação e bebidas, habitação,artigos de residência, vestuário,transportes, saúde ecuidados pessoais, despesas pessoais, educação ecomunicação.

O que compõe o INPC/IBGE:

O INPC/IBGE foi criado inicialmente com o objetivo deorientar os reajustes de salários dos trabalhadores.O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetuaa produção contínua e sistemática de índices de preços aoconsumidor tendo como unidade de coleta estabelecimentoscomerciais e de prestação de serviços, concessionária deserviços públicos e domicílios (para levantamento dealuguel e condomínio). A população objetivo do INPCabrange as famílias com rendimentos mensais compreendidosentre 1 (hum) e 5 (cinco) salários-mínimos(aproximadamente 50% das famílias brasileiras), cujochefe é assalariado em sua ocupação principal e residentenas áreas urbanas das regiões, qualquer que seja a fontede rendimentos, e demais residentes nas áreas urbanas dasregiões metropolitanas abrangidas.

Abrangência geográfica: Regiões metropolitanas de Belém,Fortaleza, Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio deJaneiro, São Paulo, Curitiba e Porto Alegre, Brasília emunicípio de Goiânia.

Calculado pelo IBGE entre os dias 1º e 30 de cada mês,compõe-se do cruzamento de dois parâmetros: a pesquisa depreços nas onze regiões de maior produção econômica,cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF).

Janeiro/2012 - Alterações Significativas: A partir dejaneiro/2012 o INPC passou a ser calculado com base nosvalores de despesa obtidos na Pesquisa de OrçamentosFamiliares - POF 2008-2009. A POF é realizada a cadacinco anos pelo IBGE em todo o território brasileiro oque permite atualizar os pesos (participação relativa dovalor da despesa de um item consumido em relação àdespesa total) dos produtos e serviços nos orçamentos dasfamílias. De julho de 2006 à dezembro de 2011 a base dosíndices de preços ao consumidor era a POF de 2002-2003.

Outra mudança importante: Até 31.12.2011 eramconsideradas no cálculo as famílias com rendimento de 1 à6 salários mínimos. A partir de 01.01.2012 isso diminuiu(de 1 à 5 salários mínimos) em função da elevação real darenda do brasileiro evitando, assim, desvirtuação dafaixa salarial.

Vê-se, pois que, enquanto o INPC abrange as famílias comrendimentos mensais entre 1 a 5 salários mínimos e écalculado pelo IBGE com base em pesquisa de preços nas 11regiões de maior produção econômica cruzada com aPesquisa de Orçamento Familiar (POF) - encontro de 2parâmetros, o IPCA-E, por sua vez, alcança o patamarfamiliar de 1 a 40 salários mínimos é calculado tambémIBGE de forma direta, abrangendo os seguintes setores:alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência,vestuário,transportes, saúde e cuidados pessoais,despesas pessoais, educação e comunicação, sendo esteúltimo (IPCA-E) mais abrangente e refletindo a realinflação nos principais setores econômicos queinfluenciam os gastos familiares de forma real (seminterferência da POF a qual pode ficar congelada por 5anos, diversamente do que ocorre na fórmula de cálculo doINPC que deve ser cruzada com aquela pesquisa).

Não bastasse a eleição de tal índice pelos TribunaisPátrios, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 (Lei

12.919/2013), previu no seu artigo 27 que os precatóriosno ano de 2014 serão corrigidos pelo IPCA-E do IBGE:

Art. 27. A atualização monetária dosprecatórios, determinada no §12 doart. 100 da Constituição Federal,inclusive em relação às causastrabalhistas, previdenciárias e deacidente do trabalho, observará, noexercício de 2014, a variação doÍndice Nacional de Preços aoConsumidor Amplo - Especial - IPCA-Edo IBGE.

Corroborando, ainda, a eleição de tal índice, importaconsignar que em sessão ordinária do Conselho da JustiçaFederal - CNJ, ocorrida em 25/11/2011, foi aprovado onovo 'Manual de Cálculos da Justiça Federal' onde passa aincidir o IPCA-e como indexador de Correção Monetáriapara as sentenças condenatórias em geral, conforme sepode verificar no sítio do cjf na internet(www.cjf.jus.br).

A despeito disso é certo que o INPC é o índice oficial dereajuste dos benefícios previdenciários pagos peloGoverno Federal.

DA POSSIBILIDADE DE substituição do índice pelo PoderJudiciário. DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. DO DEVERLEGAL DE DECISÃO IMPOSTO PELA LEI DE INTRODUÇÃO AODIREITO BRASILEIRO. DO CONTEÚDO DECLARATÓRIO DA DECISÃO.

Não vemos óbice ao deferimento de eventual pleito nessesentido, eis que situação semelhante, inclusive, já foiautorizada pelo próprio STF.

No RE 747.742, relacionado a ADI 4.375, a Ministra CarmenLúcia, em sede de decisão monocrática datada de

07/06/2013, determinou que:

5. Pelo exposto, dou parcialprovimento a este recursoextraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de ProcessoCivil e art. 21, § 2º, doRegimento Interno do SupremoTribunal Federal) parareafirmar ainconstitucionalidade daexpressão “índice oficial deremuneração básica da cadernetade poupança”, constante do §12 doart. 100da Constituição daRepública e determinar que oTribunal de origem julgue comode direito quanto à aplicaçãode outro índice que não a taxareferencial (TR).

Isto, aliás, não é novidade, este caso é merecedor decomparação com o dos expurgos inflacionários dos planoseconômicos (Verão, Collor I e II) lembrando que existesim, salvo melhor juízo, um substancial precedente onde oíndice de correção foi expressamente alterado pelo poderjudiciário.

A semelhança entre esta ação revisional do FGTS e a dosexpurgos inflacionários começa pela natureza dasobrigações, ambas vinculadas a regime público, sendooutro forte ponto de ligação o fato de ambas versaremsobre índices de correção monetária.

Eis, então, o primeiro precedente encontrado nesta novalinha de pesquisa:

FGTS - CORREÇÃO MONETÁRIA DODEPÓSITOS - INAPLICABILIDADE DA TR- SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE - IPC. Ataxa referencial (TR) não pode serutilizada como índice de correçãomonetária da moeda, devendo omontante ser atualizado peloIPC. Recurso improvido. (STJ -

AgRg no Ag: 412184 DF2001/0122589-3, Relator: MinistraLAURITA VAZ, Data de Julgamento:11/12/2001, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO,Data de Publicação: DJ 26.05.2003p. 254)

E no inteiro teor desta decisão, bastante valiosa já peloconteúdo ementado, tomamos então conhecimento do maisimportante, a meu ver, precedente para esta açãorevisional, consubstanciado na Súmula 252 do E. Tribunalda Cidadania - STJ:

Os saldos das contas do FGTS, pelalegislação infraconstitucional, sãocorrigidos em 42,72% (IPC) quantoàs perdas de janeiro de 1989 e44,80% (IPC)quanto às de abril de1990, acolhidos pelo STJ os índicesde 18,02% (LBC) quanto às perdas dejunho de 1987, de 5,38% (BTN) paramaio de 1990 e 7,00% (TR) parafevereiro de 1991, de acordo comoentendimento do STF (RE 226.855-7/RS)

Ou seja, no caso dos expurgos o STJdeterminou, expressamente, a utilização de outrosíndices para a correção do FGTS.

Cumpre apontar o relevo de uma recente decisão do STJ, aqual nos demonstra que o STJ já está aplicando oentendimento da ADI 4.357 nas condenações impostas àfazenda pública, e determinando a alteração do índicepara o IPCA:

VERBAS REMUNERATÓRIAS.CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOSPELA FAZENDAPÚBLICA. LEI 11.960/09, QUEALTEROU O ARTIGO 1º-F DALEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DEINCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL PORARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). 1. Oart. 1º-F da Lei 9.494/97, comredação conferida pela

Lei 11.960/2009, que trouxe novoregramento para a atualizaçãomonetária e juros devidos pelaFazenda Pública, deve seraplicado, de imediato, aosprocessos em andamento, sem,contudo, retroagir ao períodoanterior a sua vigência. 2."Assim, os valores resultantes decondenações proferidas contra aFazenda Pública após a entrada emvigor da Lei 11.960/09 devemobservar os critérios deatualização (correção monetária ejuros) nela disciplinados,enquanto vigorarem. Por outrolado, no período anterior, taisacessórios deverão seguir osparâmetros definidos pelalegislação então vigente" (REsp1.205.946/SP, Rel. Min. BeneditoGonçalves, Corte Especial, DJe2.2.2012). 3. O Supremo TribunalFederal declarou ainconstitucionalidade parcial, porarrastamento, do art. 5º daLei11.960/09, que deu nova redaçãoao art. 1º-F da Lei 9.494/97, aoexaminar a ADIn 4.357/DF, Rel.Min. Ayres Britto. 4. A SupremaCorte declarou inconstitucional aexpressão "índice oficial deremuneração básica da caderneta depoupança" contida no § 12 doart. 100 da CF/88. Assim entendeuporque a taxa básica deremuneração da poupança não mede ainflação acumulada do período e,portanto, não pode servir deparâmetro para a correçãomonetária a ser aplicada aosdébitos da Fazenda Pública. 5.Igualmente reconheceu ainconstitucionalidade da expressão"independentemente de sua

natureza" quando os débitosfazendários ostentarem naturezatributária. Isso porque, quandocredora a Fazenda de dívida denatureza tributária, incidem osjuros pela taxa Selic comocompensação pela mora, devendoesse mesmo índice, por força doprincípio da equidade, seraplicado quando for ela devedoranas repetições de indébitotributário. 6. Como o art. 1º-F daLei 9.494/97, com redação daLei 11.960/09, praticamentereproduz a norma do § 12 doart. 100 da CF/88, o Supremodeclarou a inconstitucionalidadeparcial, por arrastamento, dessedispositivo legal. 7. Tendo emvista a declaração deinconstitucionalidade parcial doart. 5º da Lei11.960/09: (a) acorreção monetária das dívidasfazendárias deve observar índicesque reflitam a inflação acumuladado período, a ela não se aplicandoos índices de remuneração básicada caderneta de poupança; e (b) osjuros moratórios serãoequivalentes aos índices oficiaisde remuneração básica e jurosaplicáveis à caderneta depoupança, exceto quando a dívidaostentar natureza tributária, paraas quais prevalecerão as regrasespecíficas. 8. O Relator da ADInno Supremo, Min. Ayres Britto, nãoespecificou qual deveria ser oíndice de correção monetáriaadotado. Todavia, há importantereferência no voto vista do Min.Luiz Fux, quando Sua Excelênciaaponta para o IPCA (Índice dePreços ao Consumidor Amplo), doInstituto Brasileiro de Geografia

e Estatística, que ora seadota. 9. No caso concreto, como acondenação imposta à Fazenda não éde natureza tributária, os jurosmoratórios devem ser calculadoscom base no índice oficial deremuneração básica e jurosaplicados à caderneta de poupança,nos termos da regra do art. 1º-Fda Lei 9.494/97, com redação daLei11.960/09. Já a correçãomonetária, por força da declaraçãode inconstitucionalidade parcialdo art. 5º da Lei 11.960/09,deverá ser calculada com base noIPCA, índice que melhor reflete ainflação acumulada do período. 10.Agravo regimental provido emparte. (STJ, Relator: MinistroCASTRO MEIRA, Data de Julgamento:15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA)

Depois da ADI 4.357 (logicamente), talvez este seja ojulgado mais importante até agora, porque definiu oíndice em substituição: o IPCA.

Este é o artigo da Lei 11.960/09 (que foi julgadoinconstitucional por arrastamento):

Art. 5o O art. 1o-F da Leino 9.494, de 10 de setembro de1997, introduzido pelo art. 4o daMedida Provisória no 2.180-35, de24 de agosto de 2001, passa avigorar com a seguinte redação:Art. 1o-F. Nas condenaçõesimpostas à Fazenda Pública,independentemente de sua naturezae para fins de atualizaçãomonetária, remuneração do capitale compensação da mora, haverá aincidência uma única vez, até oefetivo pagamento, dos índicesoficiais de remuneração básica ejuros aplicados à caderneta de

poupança.

Perceba, então, a semelhança deste artigo com oquestionado artigo 13 da lei8.036/90 (Lei do FGTS):

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contasvinculadas serão corrigidos monetariamente combase nos parâmetros fixados para atualização dossaldos dos depósitos de poupança e capitalizaçãojuros de (três) por cento ao ano.

Mas não termina por aqui. Existem outras hipóteses em quese admite a substituição do índice:

TRIBUTÁRIO. DÉBITOS ORIUNDOS DECONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.PARCELAMENTO. INCIDÊNCIA DA TAXAREFERENCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.SUBSTITUIÇÃO DA TR PELO IPC. 1. O IPCdeve ser utilizado em substituição àTR/TRD, como fator de correçãomonetária, para que se evite oenriquecimento ilícito, dado oreconhecimento dainconstitucionalidade pelo e. STF, dautilização da TR/TRD, como fator decorreção monetária.Precedentes destaCorte. 2. Apelação provida. (TRF-1 -AC: 11006 GO 1997.01.00.011006-9,Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANOTOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento:10/10/2005, SÉTIMA TURMA, Data dePublicação: 11/11/2005 DJ p.123)

A substituição também aparece no STJ:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL –VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC –

INEXISTÊNCIA – DECADÊNCIA NÃOCONFIGURADA – AUSÊNCIA DEPAGAMENTO ANTECIPADO – TERMOINICIAL – ART. 173, I, DO CTN –CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA– EXCLUSÃO DA TAXA REFERENCIAL(TR) COMO FATOR DE CORREÇÃOMONETÁRIA – SUBSTITUIÇÃO POROUTROÍNDICE – POSSIBILIDADE –LIQUIDEZ E CERTEZA. [...] 4. Asubstituição do índice de correçãomonetária constante da certidão dedívida ativa não afeta a sualiquidez de certeza, porquantopossível, através de simplescálculos matemáticos, apurar-se ovalor do débito tributário, dandoensejo ao prosseguimento daexecução fiscal. Desnecessidade deanulação da CDA. Agravo regimentalimprovido. (STJ - AgRg no REsp:1191505 RS 2010/0074340-7,Relator: Ministro HUMBERTOMARTINS, Data de Julgamento:02/09/2010, T2 - SEGUNDA TURMA,Data de Publicação: DJe22/09/2010)"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSOESPECIAL. FUNGIBILIDADE.RECEBIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL.EXECUÇÃO FISCAL. ATUALIZAÇÃO DODÉBITO. APELO NOBREPROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA TR PELOINPC.ALEGAÇÃO DE REFORMATIO INPEJUS. MANUTENÇÃOINPC.JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL PELAIMPRESTABILIDADE DA TR COMO ÍNDICEDE CORREÇÃO. PRESERVAÇÃO DO VALORDA MOEDA. NECESSIDADE.IMPOSSIBILIDADE LOCUPLETAMENTO SEMCAUSA PELO CONTRIBUINTE [...] 4. Ataxa referencial - TR, instituídapela Lei n.º 8.177/91, consoantejurisprudência do E. STJ, não se

presta à correção monetária dedébitos fiscais (Precedentes: REspn.º 692.731 - RS, Relator MinistroCASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de01º de agosto de 2005; REsp n.º204.533 - RJ, Relator MinistroJOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SegundaTurma, DJ de 06 de junho de 2005;REsp n.º 489.159 - SC, RelatoraMinistra ELIANA CALMON, SegundaTurma, DJ de 04 de outubro de2004).[...]”

Agora vamos pensar um pouco: se a TR não reflete aatualização monetária, e o artigo 2º da Lei doFGTS prescreve especificamente que o saldo deveráconter“atualização monetária”; se o Poder Judiciárioalterou o índice de correção no caso dos expurgosinflacionários; se alterou para os contratos do SFH atécerto período (ADI 493); e se alterou para todosos débitos da fazenda pública, onde está, então, overdadeiro motivo de não se aplicar a mesma ratio aossaldos de FGTS?

Em seu Tratado de Direito Privado, Tomo XLII, fls. 9.476,o memorável jurista Pontes de Miranda já alertava que:

“Outro ponto, que é derelevância, é o de se exigiràs leis de correção da moeda(correção monetária, sensopróprio) e de correção dovalor monetário que observem oprincípio de isonomia, queestá no art. 141, § 12, daConstituição de 1946, como oprimeiro princípiofundamental, isto é, como oprincípio inicial daDeclaração de Direitos.

Para finalizar este tópico, coloquemos para reflexão oque prescreve o artigo 5º, inciso XXXV da ConstituiçãoFederal:

“A lei não excluirá da apreciação doPoder Judiciário lesão ou ameaça adireito;”

Tal artigo está corporificado diretamente na Lei deIntrodução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto4567/42, com redação da Lei 12376/2010), onde se lê:

Art. 4o Quando a lei for

omissa, o juiz decidirá o caso

de acordo com a analogia, os

costumes e os princípios

gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei,

o juiz atenderá aos fins

sociais a que ela se dirige e

às exigências do bem comum.

Ora, é inegável a analogia entre o afastamento da TR dacorreção de precatórios e o afastamento da mesma àcorreção do FGTS. De outro giro, também inegável o fimsocial de ambos os institutos e a proteção constitucionalao direito de propriedade encartada na Constituição (art.5o. XXII e LIV).

Ora, se a finalidade do FGTS é proteger o trabalhador doimprevisto, o que será, então, mais justo e de necessáriaproteção do que a situação de desemprego do cidadão quecontribuiu para um fundo institucional (e que ajudououtras pessoas a adquirirem suas casas próprias!)?

Logo, para nós não faz sentido nenhum que se até para orecebimento de precatórios a TR seja consideradainconstitucional, que para a correção monetária daproteção do trabalhador se utilize de uma ficção jurídica

(natureza institucional), deixando ao desabrigo a própriaespinha dorsal da sociedade.

Mais que isso considerando a característica de direitosocial do FGTS e sua relação imbricada com os direitosfundamentais é certo que este deve ser efetivamenteprotegido pelo Poder Judiciário, em respeito ao art. 1o.,III e IV, art. 3o. e incisos, art. 7o. III da CF.

DA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL JUNTO AOSTJ

O Ministério Público Federal já esposou tese semelhanteao aqui afirmado, razão pela qual requeremos a juntada detal documento, mormente termos ciência do brilho e dorespeito que merece a manifestação do PGR junto a estaCorte com ela não podemos concordar.

DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

EM FACE DO EXPOSTO, requer:

a) a admissão da Requerente na qualidade de amicuscuriae;

b) a juntada aos autos da presente manifestação e suaconsideração, na oportunidade processual;

c) a concessão de prazo para sustentação oral de suas razões,quando do julgamento colegiado;

d) a juntada dos documentos anexos;

d) ao final, tendo em vista o que já decidido pelo E. STFno caso da lei 11.960/09 e o fato de o FGTS ser umpecúlio constitucional obrigatório, não portável e de

longo prazo, cuja garantia de recomposição das perdasinflacionárias está implícita na disposição do art. 7º,III, da CR/88, que assegura esse direito trabalhistafundamental a todos os trabalhadores, é de se declararinconstitucional, pelo menos desde a superveniência dosefeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, avinculação da correção monetária do FGTS à TR, conformeart. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei8.177/91, sob pena de violação à isonomia constitucional,ao direito de propriedade e à inafastabilidade dejurisdição (art. 5º, II, XXII, XXXVI e LIV).

Pede Juntada e Deferimento.

Rio de Janeiro, 04/06/2014.

ANA LÚCIA DINIZ COSTA VICTOR PINHEIRO MARQUESOAB/RJ 119.793 OAB/RJ 185.631

LUIZ EDUARDO ABILIO BASTOS ANTERO LUIZ CUNHAOAB/RJ 129.401 OAB/RJ 54.127