acÓrdÃo da relaÇÃo de guimarÃes 12 abril 2010 ana mendonÇa lopes 1224 patrÍcia pacheco tomÉ...
TRANSCRIPT
ACÓRDÃO DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
12 ABRIL 2010
ANA MENDONÇA LOPES 1224
PATRÍCIA PACHECO TOMÉ 1221
PEDRO VAZ DE ALMADA 1294
•Os autos iniciaram-se com a denúncia
apresentada por A, na qual participa
criminalmente contra desconhecidos por
factos passíveis de integrar a prática de um
crime de difamação (180.º n.º1, 182.º, 183.º
n.º1 a), 184.º com referência ao 132 - I, do
Código Penal).
•De acordo com a denúncia, os utilizadores
B, C, D, E, F, tiveram várias intervenções
em fóruns do site X, onde produziram
vários textos de carácter difamatório
contra o denunciante.
•No decurso do processo, foi solicitada à PJ, a
identificação dos referidos utilizadores de
contas que participaram nos fóruns com
recurso a endereços de IP, pertencentes a
ISP’s (Internet Service Provider), sedeados
em Portugal.
•A PJ solicitou à PT a identificação com
referência ao grupo data - hora
associados à colocação de comentários no
site, bem como relativos à criação das
contas referidas, assim como a
identificação e contacto do responsável do
fórum.
Resposta da PT
•Em resposta, a PT condicionou o
fornecimento de tais dados à existência
de autorização do JIC (Juiz de Instrução
Criminal).
• Referiu que o fornecimento de dados de tráfego
carece de autorização daquele Juiz, à
semelhança do que acontece com os dados de
conteúdo, nos termos do artigo 27.º, n.º1, alínea
g) da Lei n.º 5/2004 de 10 de Fevereiro (Lei das
Comunicações Electrónicas) e do artigo 4.º da
Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto (Tratamento de
dados pessoais e à protecção da privacidade no
sector das comunicações electrónicas).
• A PT refere ainda que, actualmente, o quadro legal
(Lei n.º 91/97 e Lei n.º 69/98), confere aos dados de
tráfego igual protecção jurídica que na vigência da
legislação anterior era cometida apenas aos dados
de conteúdo.
• Ou seja, a inviolabilidade das comunicações
electrónicas abrange actualmente não só as
comunicações - dados de conteúdo - mas também
os respectivos dados de tráfego, razão pela qual
o seu fornecimento carece de autorização do JIC.
Posição do MP
• O MP começa por citar o Parecer n.º 21/2000 da
Procuradoria Geral da República: “os elementos de
informação respeitantes aos utilizadores de serviços de
telecomunicações, geralmente designados como dados de
tráfego e dados de conteúdo, e bem assim os dados de
base relativamente aos quais os utilizadores tenham
requerido um regime de confidencialidade (…) estão
sujeitos ao sigilo das comunicações (…)”.
[sublinhado nosso]
• E, “na fase de inquérito, tais elementos de
informação, quando atinentes a dados de tráfego
e a dados de conteúdo, apenas poderão ser
fornecidos às autoridades judiciárias, pelos
operadores de telecomunicações, nos termos e
pelo modo em que a lei de processo penal
permite a intercepção das comunicações,
dependendo de ordem ou autorização do Juiz de
Instrução (…)”.
[sublinhado nosso]
• Mas, a terceira conclusão acrescenta que “em relação
aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de
confidencialidade a solicitação do assinante, tendo em
consideração que o sigilo profissional em causa releva
de um simples interesse pessoal do utilizador que não
contende com a respectiva esfera privada intima, os
correspondentes elementos de informação poderão ser
comunicados, a pedido de qualquer autoridade
judiciária, para fins de investigação criminal”.
[sublinhado nosso]
De acordo com a quarta conclusão do Parecer
16/94 da PGR, são:
• Elementos de base os relativos ao posto e ao
número de acesso;
• Elementos de tráfego os que respeitam à
direcção da comunicação, localização, data e
duração;
• Elementos de conteúdo os que se referem ao
conteúdo da própria mensagem ou transmissão.
Artigo 189.º N.º 1 CPP
• As normas referentes à realização de
intercepções telefónicas são aplicáveis “às
conversações ou comunicações transmitidas por
qualquer meio técnico diferente do telefone,
designadamente correio electrónico ou outras
formas de transmissão de dados por via
telemática, mesmo que se encontrem guardadas
em suporte digital”.
Artigo 189.º N.º 2 CPP
• Necessidade de autorização do JIC para a
“obtenção e junção aos autos de dados sobre a
localização celular ou de registos da realização
de conversações ou comunicações”.
• O MP conclui, referindo que, no caso em apreço,
apenas se pretende obter a informação dos
utilizadores referidos. Trata-se, segundo o MP, de
informação atinente a meros dados de base,
cujo acesso, actualmente, já não suscita
quaisquer dúvidas.
• Requer, assim, que o JIC se digne a solicitar à
PT os dados pretendidos, quer se trate de dados
de bases, quer se trate de dados de tráfego,
neste caso, considerando-se legítima a quebra de
sigilo nas comunicações.
•O JIC considerou que se tratam de
elementos relativos a dados de tráfego
de comunicações electrónicas.
•Concluiu, assim, que não é possível obter
os dados pretendidos pela PJ, solicitados
pelo MP.
Questão a decidir
• A identificação dos Protocolos de Internet com
referência ao grupo data - hora, associados à
colocação dos comentários no site, pelos
utilizadores, B, C, D, E, F e a identificação dos
Protocolos de Internet com referência ao grupo
data - hora relativos à criação das contas
referidas constituem DADOS DE BASE ou
DADOS DE TRÁFEGO?
Benjamim Silva Rodrigues
•“Numa classificação aglutinadora dos
dados pessoais que estão subjacentes
àqueles preceitos, podemos distinguir
três tipos de dados: os DADOS DE BASE,
os DADOS DE TRÁFEGO e os DADOS
DE CONTEÚDO”.
• Os DADOS DE BASE consistem nos elementos
fornecidos pelo utilizador à empresa que fornece o
acesso à rede e/ou ao serviço de comunicações
electrónicas, v.g., nome, morada, e os dados que
aquela empresa fornece, em sentido inverso, ao
utilizador para efeito de interligação à rede e/ou
ao serviço de comunicações electrónicas, v.g.,
número de acesso, nome de utilizador, password.
• Os DADOS DE TRÁFEGO dizem respeito aos
elementos funcionais da comunicação e
permitem o envio da comunicação através de
uma rede de comunicações electrónicas, v.g.,
data e hora do início da sessão (login) e do fim
(logoff) da ligação ao serviço de acesso à
Internet , endereço de IP atribuído pelo
operador, volume de dados transmitidos, entre
outros.
•Os DADOS DE CONTEÚDO baseiam-se
no conteúdo da comunicação transmitida
pela rede de comunicações electrónicas.
DIRECTIVA 2002/58/CE
• Apenas se menciona no elenco das definições os
dados de tráfego.
• Artigo 2.º b) - DADOS DE TRÁFEGO “são
quaisquer dados tratados para efeitos do envio
de uma comunicação através de uma rede de
comunicações electrónicas ou para efeitos da
facturação da mesma”.
• Os DADOS DE TRÁFEGO “podem ser,
nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à
duração, ao tempo ou ao volume de uma
comunicação, ao protocolo utilizado, à
localização do equipamento terminal do
expedidor ou do destinatário, à rede de onde
provém ou onde termina a comunicação, ao
início, fim ou duração de uma ligação”
(considerando 15 da Directiva).
•Incluem-se aqui os dados identificativos,
pois, só a possibilidade de identificar o
titular dos dados transformará esta
informação em informação de carácter
pessoal, objecto, por isso, de especial
protecção das Directivas comunitárias
respeitantes à protecção de dados
pessoais.
Parecer N.º 10/03 da Comissão Nacional de Protecção de dados
•Este parecer analisa o Projecto de Lei n.º
217/IX, apresentado pelo CDS, que aprova
o Regime Jurídico da Obtenção da Prova
Digital Electrónica.
• O artigo 1.º do Projecto de Lei define dados de
tráfego, dados de base e dados de conteúdo.
• Estas definições não coincidem com o elenco
apresentado na Directiva 2002/58/CE.
• De acordo com o texto do Projecto de Lei em
análise:
• São “DADOS DE TRÁFEGO: os dados
informáticos ou técnicos relacionados com uma
comunicação efectuada por meio de tecnologias
de informação e de comunicação, por si gerados,
indicando, designadamente, a origem da
comunicação, o destino, os trajectos, a hora, a
data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço
subjacente.”
•“DADOS DE BASE: os dados pessoais
relativos à conexão à rede de
comunicações, designadamente o número,
a identidade e morada de assinante, bem
como a listagem de movimentos de
comunicações , e que constituem
elementos necessários ao estabelecimento
de uma base para a comunicação”.
•“DADOS DE CONTEÚDO: os dados
relativos ao conteúdo da comunicação ou
de uma mensagem”.
•O artigo 2º, por sua vez, refere-se ao
ACESSO AOS DADOS DE TRÁFEGO.
•Estipula-se o dever dos operadores de
comunicações facultarem às autoridades
de polícia criminal ou às autoridades
judiciárias os dados de tráfego, sempre
que estes lhes sejam solicitados para
efeitos de prevenção e investigação
criminal.
•Este dever de comunicação não depende
de autorização judicial, podendo
inclusivamente ser exercido para efeitos
de prevenção criminal e não apenas para
efeitos de investigação.
Lei 41/2004 - transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva 2002/58/CE, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas
Artigo 4.º
(Inviolabilidade das Comunicações electrónicas)
1 – “As empresas que oferecem redes e /ou serviços de
comunicações electrónicas devem garantir a
inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de
tráfego realizadas através de redes públicas de
comunicações e de serviços de comunicações electrónicas
acessíveis ao público.”
• 3 – “O disposto no presente artigo não impede as
gravações legalmente autorizadas de comunicações e
dos respectivos dados de tráfego, quando realizadas
no âmbito de práticas comerciais lícitas, para o efeito
de prova de uma transacção comercial nem de
qualquer outra comunicação feita no âmbito de uma
relação contratual, desde que o titular dos dados tenha
sido disso informado e dado o seu consentimento.”
Conforme foi decidido pela Relação de
Lisboa, em outro Acórdão de 22-02-2007:
Quando superiores interesses o
justifiquem, designadamente, na área de
investigação criminal, o dever de sigilo
poderá e deverá ser quebrado.
Decisão
Sobre o Direito à intimidade da vida
privada – Dispõem o artigo 17.º n.º 2 da
Lei n.º 91/97 e o artigo 5.º da Lei n.º
69/98
ARTIGO 17.º n.º 2Direito ao uso dos serviços de telecomunicações
2 - Com os limites impostos pela sua natureza e
pelo fim a que se destinam, é garantida a
inviolabilidade e o sigilo dos serviços de
telecomunicações de uso público, nos termos da
lei.
Artigo 5.ºConfidencialidade das comunicações
1 - Os prestadores de serviços e os operadores de rede devem garantir a
confidencialidade e o sigilo das comunicações através dos serviços de
telecomunicações acessíveis ao público e das redes públicas de
telecomunicações.
2 - As medidas referidas no número anterior devem ser adequadas à
prevenção dos riscos existentes, tendo em conta a proporcionalidade dos
custos da sua aplicação e o estado de evolução tecnológica.
• 3 - O disposto na presente lei não obsta à gravação de comunicações, no
âmbito de práticas comerciais lícitas, para o efeito de prova de uma
transacção comercial ou de qualquer outra comunicação de negócios,
desde que o titular dos dados tenha sido disso informado e dado o seu
consentimento expresso.
• Resulta do artigo 135.º n.º 3 do CPP, sempre aplicável aos casos
omissos :
“O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado,
ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo
Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir
da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional
sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da
prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo
em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta
da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção
de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz,
oficiosamente ou a requerimento.”
[sublinhado nosso]
Decisão
Os elementos documentais solicitados à
PT, sendo necessários à investigação em
curso, não traduzem uma intromissão ou
devassa, como a que se patenteia quando
se pretende o registo de conteúdo da
própria conversação ou comunicação.
Decisão
• Assim se decide que o JIC deverá solicitar
à PT os elementos pretendidos pelo MP.
•Se houver uma eventual escusa, deverá
ser accionado o mecanismo do artigo
135.º n.os 2 e 3 do CPP.
Decisão
•Assim, julga-se o recurso procedente
revogando-se a decisão recorrida, a
substituir por outra que ordene à PT o
fornecimento dos dados pretendidos pelo
MP.
OBRIGADO