AÇÕESREGRESSIVAS

ACIDENTÁRIAS3ª edição revista, ampliada e atualizada de acordo com o Novo

código de processo civil (lei N. 13.105/2015)

1ª edição — 20102ª edição — 20133ª edição — 2015

FERNANDO MACIELProcurador Federal em Brasília/DF. Mestre em Prevenção e Proteção de Riscos

Laborais pela Universidade de Alcalá (Espanha). Especialista em Direito de Estado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul-UFRGS.

AÇÕESREGRESSIVAS

ACIDENTÁRIAS3ª edição revista, ampliada e atualizada de acordo com o Novo

código de processo civil (lei N. 13.105/2015)

R

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brAgosto, 2015

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUXProjeto de capa: JÚLIO CÉSAR A. LEITÃO — e-mail: jcaleitao@outlook.com.br / (61)3543-0477Impressão: GRAPHIUM

Versão impressa — LTr 5328.1 — ISBN 978-85-361-8573-6Versão digital — LTr 8779.3 — ISBN 978-85-361-8540-8

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Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Maciel, FernandoAções regressivas acidentárias / Fernando Maciel. — 3. ed. rev.,

ampl. e atual. de acordo com o novo código de processo civil (Lei n. 13.105/2015). — São Paulo : LTr, 2015.

Bibliografia.

1. Acidentes do trabalho — Brasil — Prevenção 2. Acidentes do trabalho — Leis e legislação — Brasil I. Título.

15-05836 CDU-34:331.823(81)

1. Brasil : Acidentes do trabalho : Ações regressivas acidentária : Direito do trabalho 34:331.823(81)

DEDICATÓRIAMuitos dizem que a completa realização de um homem

pressupõe a ocorrência de três condutas, quais sejam: plantar uma árvore, escrever um livro e ter um filho(a)

Ouso acrescentar alguns elementos a esse dito popular. Na minha humilde opinião, além do plantio da árvore e da produção literária,

considero que a felicidade de um homem somente será completa se ele tiver o privilégio de se casar com a mulher amada e, como

fruto desse amor, ter um filho(a) com ela.

Até 2014 minha felicidade estava incompleta, mas os desígnos divinos me fizeram encontrar a mulher mais especial que

conheci, a qual completou a minha realização pessoal ao me dar o presente que sempre pedi a Deus.

Dedico a 3ª edição deste livro à minha esposa Viviane e à minha filha Luna, respectivamente o sol e a lua que iluminam a minha

vida. Amo vocês do tamanho da preguiça do nosso gato Tango!

— 7 —

Sumário

PREFÁCIO ................................................................................................................ 11

NOTA À 3ª EDIÇÃO ................................................................................................ 13

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 15

I — ASPECTOS MATERIAIS1. Conceito ............................................................................................................... 21

2. Fundamentos normativos ..................................................................................... 22

2.1. Fundamento constitucional ........................................................................... 22

2.2. Fundamento infraconstitucional .................................................................... 22

2.2.1. Art. 120 da Lei n. 8.213/91 ................................................................. 22

a) Caráter imperativo da propositura da ARA pelo INSS ...................... 23

b) Preexistência do direito ao ressarcimento ........................................ 24

2.2.2. Arts. 19, § 1º e 121 da Lei n. 8.213/91 ............................................... 25

2.2.3. Arts. 186 e 927 do Código Civil ........................................................... 26

3. Pressupostos fáticos .............................................................................................. 27

3.1. Acidente do trabalho .................................................................................... 27

3.1.1. Acidente do trabalho típico ................................................................. 31

3.1.2. Acidente do trabalho atípico ............................................................... 31

3.1.3. Acidente do trabalho por equiparação ................................................ 32

3.1.4. Dever de comunicação do acidente do trabalho à Previdência Social ... 33

a) Forma de comunicação do acidente do trabalho ............................. 34

b) Comunicação de reabertura ............................................................ 34

c) Comunicação de óbito .................................................................... 35

d) Punição pelo descumprimento ........................................................ 35

e) Destinatários da comunicação ......................................................... 35

3.2. Prestação social acidentária ........................................................................... 36

3.2.1. Nexo Técnico Previdenciário (NTP) ....................................................... 36

3.2.2. “Subconcessão” de benefícios acidentários .......................................... 39

— 8 —

3.3. Culpa do empregador quanto ao cumprimento e à fiscalização das normas de saúde e segurança do trabalho ...................................................................... 42

3.3.1. Culpabilidade em sentido amplo .......................................................... 45

3.3.2. Culpabilidade indireta — responsabilidade por atos de terceiros ........... 46

3.3.3. Normas de segurança cujo descumprimento configura a culpa pelo acidente .............................................................................................. 48

3.3.4. Culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente ..................................... 52

a) Culpa exclusiva da vítima ................................................................ 52

b) Culpa concorrente .......................................................................... 55

4. Objetivos .............................................................................................................. 58

4.1. Pretensão ressarcitória .................................................................................. 61

4.1.1. (Im)possibilidade de limitação temporal do dever de indenizar ............ 62

a) Limitação do dever ressarcitório ao requisito etário para a aposenta-doria por idade ............................................................................... 62

b) Limitação do dever ressarcitório à periódica revisão administrativa dos benefícios por incapacidade .................................................... 66

4.1.2. (Im)possiblidade de cumulação de pedido indenizatório do valor das contribuições sociais devidas no período do afastamento do trabalho .............................................................................................. 68

4.2. Pretensão punitiva ......................................................................................... 70

4.3. Pretensão preventiva (ou dissuasora) ............................................................. 71

4.3.1. Prevalência da pretensão preventiva de acidentes ............................... 74

a) Art. 1º, III e 5º, caput, CF/88: Dignidade da pessoa humana e inviolabilidade do direito à vida ....................................................... 74

b) Arts. 1º, IV, 6º, caput e 193, caput, CF/88: Valor social do trabalho e sua primazia enquanto base da ordem social ............................... 76

c) Arts. 7º, XXII e 200, VIII, CF/88: Prevenção dos acidentes e a redução dos riscos inerentes ao trabalho enquanto direito fundamental dos trabalhadores ................................................................................. 78

d) Art. 170, caput, da CF/88: Valorização do trabalho humano enquanto fundamento da ordem econômica .................................. 80

e) Art. 170, VIII, da CF/88: Princípio da busca do pleno emprego ....... 82

II — ASPECTOS PROCESSUAIS

1. Justiça competente ............................................................................................... 84

1.2. Entendimento minoritário: competência da Justiça Estadual .......................... 84

1.3. Entendimento majoritário: competência da Justiça Federal comum ............... 88

— 9 —

1.4. Crítica ao entendimento majoritário: competência da Justiça do Trabalho ..... 93

1.4.1. Critérios para a definição da competência ........................................... 94

1.4.2. Natureza jurídica da lide regressiva acidentária .................................... 96

1.4.3. Correta interpretação do art. 109, I, da CF/88 .................................... 100

1.4.4. Competência da Justiça do Trabalho para julgar as ações de indeniza-ção por danos decorrentes da relação de trabalho .............................. 101

1.4.5. Princípio da unidade de convicção ....................................................... 106

1.4.6. Jurisprudência dos Tribunais Superiores em relação à competência para o julgamento das ações indenizatórias por acidentes do trabalho ....... 108

1.4.7. Conclusão: competência da Justiça do Trabalho .................................. 115

1.5. Foro competente........................................................................................... 116

2. Constitucionalidade do art. 120 da Lei n. 8.213/91 .............................................. 117

2.1. Alegação de inconstitucionalidade do art. 120 .............................................. 117

2.2. Insubsistência das teses de inconstitucionalidade do art. 120 ........................ 118

2.2.1. Compatibilidade do art. 120 com o art. 7º, XXVIII, da CF/88............... 118

2.2.2. Compatibilidade do art. 120 com o art. 195, caput I, “a”, da CF/88 .... 122

a) Natureza pública do seguro contra acidentes do trabalho ............... 124

b) Custeio do seguro contra acidentes do trabalho ............................. 125

c) Destinatários do seguro contra acidentes do trabalho ..................... 127

d) Cobertura do seguro contra acidentes do trabalho ......................... 128

e) Fator Acidentário de Prevenção — FAP e a tarifação individual das empresas ........................................................................................ 134

f) Princípio do “mau empregador-pagador” ......................................... 139

2.2.3. Compatibilidade do art. 120 com o art. 195, § 4º, da CF/88 ............... 141

2.3. Prevalência da tese da constitucionalidade do art. 120 ........................... 142

3. Legitimidade processual ........................................................................................ 145

3.1. Legitimidade ativa ad causam ....................................................................... 145

3.2. Legitimidade passiva ad causam .................................................................... 146

3.2.1. Litisconsórcio passivo ........................................................................... 148

3.2.2. Denunciação da lide ............................................................................ 148

3.2.3. Responsabilidade solidária dos coobrigados: ........................................ 154

a) Indevida repartição da responsabilidade solidária ............................ 156

3.2.4. Grupo econômico e consórcio de empresas ......................................... 157

4. Prescrição ............................................................................................................. 159

4.1. Imprescritibilidade da ARA (art. 37, § 5º, CF/88) ........................................... 159

— 10 —

4.2. Prescritibilidade da ARA ................................................................................ 166

4.2.1. Prescrição genérica do Código Civil ...................................................... 166

4.2.2. Prescrição específica do Decreto n. 20.910/32 .................................... 168

4.3. (Im)prescritibilidade do fundo de direito ........................................................ 175

4.4. Termo a quo do prazo prescricional das ARAs ............................................... 178

4.5. Impedimento/suspensão e interrupção do prazo prescricional ...................... 179

4.5.1. Impedimento/suspensão do prazo prescricional enquanto não encerrar a apuração do acidente do trabalho na esfera penal ........................... 179

4.5.2. Interrupção do prazo prescricional ....................................................... 181

5. Distribuição do ônus probatório ............................................................................ 183

5.1. Inversão do ônus da prova em face da presunção relativa de culpa do empre-gador ............................................................................................................ 183

5.2. Inversão do ônus da prova — eficácia de prova pré-constituída do relatório fiscal elaborado pelos Auditores do MTE ....................................................... 188

5.3. Teoria dinâmica do ônus da prova ................................................................. 191

5.4. Ônus da prova de fatos negativos ................................................................. 193

6. Suspensão do processo......................................................................................... 195

7. Constituição de capital ......................................................................................... 201

8. Juros e correção monetária ................................................................................... 207

9. Verba honorária ................................................................................................... 209

10. Ação regressiva acidentária coletiva .................................................................... 214

III — OUTRAS MODALIDADES DE AÇÕES REGRESSIVAS PREVIDENCIÁRIAS

1. Ação regressiva de trânsito ................................................................................... 225

2. Ação regressiva Maria da Penha ........................................................................... 228

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 231

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................ 235

ANEXOS

I — INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 31/INSS/PRES, DE 10 DE SETEMBRO DE 2008 (Dis-põe sobre procedimentos e rotinas referentes ao Nexo Técnico Previdenciário, e dá outras providências) ...................................................................................... 241

II — PROVIMENTO CRPS/GP/N. 100, de 5 de maio de 2008 (Estabelece atribuições da Assessoria Técnico-Médica dos Órgãos Julgadores do Conselho de Recursos da Previdência Social e dá outras providências) ................................................. 245

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PREFÁCIO

A possibilidade de a Previdência Social ajuizar Ação Regressiva contra o em-pregador que tiver causado acidente do trabalho por negligência no cumprimento das normas de segurança e higiene ocupacional tem previsão legal no Brasil há mais de duas décadas, por intermédio do art. 120 da Lei n. 8.213/1991

A responsabilidade civil acidentária prevista para a hipótese de o empregador incorrer em dolo ou culpa insculpida no art. 7º, XXVIII, da Constituição de 1988 dá respaldo ao dispositivo legal mencionado, haja vista que não deve a Previdência Social suportar os custos da negligência patronal, onerando os seus cofres e, em última instância, toda a sociedade para acobertar a conduta ilícita do mau empregador.

Durante muitos anos, a Previdência Social praticamente abdicou de recuperar os valores despendidos em decorrência de acidentes do trabalho ocorridos por culpa do empregador. Uma das explicações para o reduzido número das ações regressivas ajuizadas era o pouco conhecimento dos seus pressupostos e potencialidades, o que dificultava o seu manejo pelos operadores jurídicos, impedindo a formação de acervo jurisprudencial para delimitar os seus contornos e sedimentar os entendimentos. Apesar da previsão legal expressa, faltava um suporte doutrinário mais elaborado para aprofundamento nos diversos aspectos, fundamentos e técnica de operacionalização da ação regressiva acidentária.

O livro do Procurador Federal Fernando Maciel vem preencher, com pleno êxito, essa lacuna doutrinária, já que analisa com percuciência os pressupostos e fundamentos normativos para proposição da ação regressiva acidentária, tanto no aspecto material quanto no enfoque processual. Aliás, o simples fato de o livro atingir em pouco tempo a terceira edição prova sua qualidade e aceitação pelo público leitor.

Embora tenha aumentado o número de ações regressivas ajuizadas, estamos convictos de que o potencial de sua utilização é muito maior. Basta dizer que no ano de 2012, conforme dados do Anuário Estatístico da Previdência Social, 19.815 trabalhadores acidentados deixaram definitivamente o mundo do trabalho, sendo 2.768 por mortes e 17.047 por invalidez total permanente. A experiência no julgamento das ações indenizatórias indica que em mais de 60% desses acidentes há culpa patronal comprovada, o que ensejaria também a procedência da ação regressiva previdenciária. Desse modo, potencialmente poderíamos ter por volta de 12.000 ações regressivas anualmente e não somente as 415 que foram ajuizadas.

É louvável o incremento das ações regressivas ajuizadas a partir de 2007, mas entendemos que é necessário ampliar ainda mais sua utilização, especialmente pelo caráter imperativo da determinação contida no art. 120 da Lei n. 8.213/91, muito bem apreendido pelo autor ao registrar o dever de agir da Previdência Social.

O conteúdo do livro oferece, na verdade, muito mais que o seu título sugere, porque o autor enriquece a obra com estudos pertinentes a respeito do acidente do trabalho, do nexo técnico epidemiológico, da dignidade da pessoa humana, da técnica da inversão do ônus da prova, das novas ações regressivas por acidente de trânsito ou danos causados por violência doméstica, dentre outros.

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Merece realce a afirmação do autor de que a ação regressiva acidentária representa “relevante instrumento punitivo-pedagógico de concretização da política de prevenção dos acidentes do trabalho”, com a qual estamos inteiramente de acordo. Para a redução dos acidentes do trabalho no Brasil, o desafio atual consiste na implementação efetiva da cultura da prevenção. O conhecimento acumulado da Engenharia de Segurança, da Ergonomia e da Medicina do Trabalho permite concluir que a grande maioria dos acidentes e doenças ocupacionais são previsíveis e, consequentemente, passíveis de prevenção.

Desse modo, o custo econômico da ação regressiva para o empregador des-cuidado será o argumento definitivo para superar sua inércia e motivá-lo a cumprir as normas de segurança, higiene e saúde do trabalhador (termo repetido mais adiante). Em síntese, para os empregadores negligentes, o argumento mais con-vincente é o custo econômico dos acidentes.

Nem se diga que a pretensão ressarcitória viola dispositivos constitucionais por representar um bis in idem, considerando que a empresa já recolhe o seguro de acidente do trabalho. Como acertadamente conclui o autor, ao analisar a constitucionalidade do art. 120 da Lei n. 8.213/91, inexiste qualquer incompatibilidade formal ou material com a Constituição de 1988, conforme, aliás, estão decidindo os Tribunais. A finalidade do seguro de acidente do trabalho pago pelo empregador é de cobrir o risco normal da atividade, ou seja, a cobertura securitária não dispensa o cumprimento rigoroso das medidas preventivas de segurança, higiene e saúde do trabalho disciplinadas na legislação. O risco normal e ordinário o seguro cobre; o risco anormal e extraordinário o causador do dano suporta.

Também concordamos com a conclusão do autor quanto à competência da Justiça do Trabalho para o julgamento das ações regressivas previdenciárias, apesar de não ser este o entendimento predominante atualmente. Ora, a Justiça do Trabalho é o ramo do Poder Judiciário que se encontra mais próximo do dia a dia dos trabalhadores, das relações do empregado com a empresa, das ocorrências habituais no meio ambiente do trabalho. Consequentemente está mais habilitada para verificar o cumprimento dos deveres do empregado e do empregador quanto às normas de segurança e saúde no local de trabalho para caracterizar ou não a culpa do empregador. Além disso, esse entendimento prestigia o princípio da unidade de convicção, porquanto nos autos da ação indenizatória ajuizada pelo acidentando já consta substancial conjunto probatório para avaliar a correção da conduta patronal, conforme exige o art. 120 da Lei n. 8.213/91.

Podemos afirmar com segurança que este livro representa valiosa contribuição para o aprofundamento e maior utilização das ações regressivas acidentárias no Brasil e consolida nesta 3ª edição como a referência doutrinária essencial, mormente pela análise cuidadosa da legislação, doutrina e jurisprudência atualizadas. Com certeza a contribuição científica do autor para compreensão de tão palpitante tema continuará sendo muito bem acolhida, tornando-se cada vez mais leitura indispensável para todos que atuam de alguma forma com as ações regressivas acidentárias.

Sebastião Geraldo de OliveiraDesembargador do TRT da 3ª Região

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NOTA À 3ª EDIÇÃO

Prezado leitor.

É com satisfação que submeto ao crivo das comunidades jurídica e prevencionista a 3ª edição da obra Ações Regressivas Acidentárias, em sua versão revisada, ampliada e atualizada de acordo com o Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015).

Revisada, pois, com o passar do tempo e o consequente amadurecimento das ideias, fruto de pesquisas e estudos doutrinários mais aprofundados, bem como o constante acompanhamento da evolução jurisprudencial acerca da matéria, em alguns aspectos tive a oportunidade de rever entendimentos defendidos nas edições anteriores.

Ampliada, pois o pioneirismo dessa obra não nos permite considerá-la como um trabalho pronto e acabado. Ao contrário, representa um estudo em constante evolução e aperfeiçoamento, motivo pelo qual a presente edição foi enriquecida com o estudo de outras temáticas que apresentam interface com o objeto central do livro, qual seja a Ação Regressiva Acidentária — ARA.

A título de exemplo, podemos referir os seguintes tópicos: uma análise crítica dos pressupostos das ARAs, de modo a questionar o acidente do trabalho enquanto requisito essencial para a propositura da ação; o dever de comunicação do acidente do trabalho à Previdência Social; a (im)possibilidade de limitação temporal do dever ressarcitório; a (im)possibilidade de cumulação do pedido indenizatório do valor das contribuições sociais devidas no período do afastamento do trabalho; a (im)possibilidade de ser suspensa a ARA enquanto se aguarda o pronunciamento da Justiça do Trabalho na ação indenizatória movida pelo trabalhador ou seus herdeiros; bem como a Ação Regressiva Acidentária Coletiva, a qual permite ao INSS, por intermédio de uma única relação processual, cobrar o ressarcimento da despesa de inúmeros benefícios que são concedidos em virtude de doenças ocupacionais que derivam de uma mesma conduta culposa imputável ao empregador.

Além disso, destinaremos um capítulo final em que iremos abordar as demais espécies de ações regressivas previdenciárias que surgiram a partir do êxito obtido com as ARAs individuais, quais sejam a AÇÃO REGRESSIVA DE TRÂNSITO e a AÇÃO REGRESSIVA MARIA DA PENHA.

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Atualizada, pois na linha das duas edições anteriores, o presente estudo continua a fazer referência e, principalmente, desenvolver uma análise crítica acerca dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais mais atualizados acerca da matéria. Entretanto, ao contrário da prática que vínhamos adotando até agora com relação aos precedentes jurisprudenciais, os quais estavam sendo transcritos no final da obra como anexo e classificados por respectivo tribunal, nesta edição preferimos incorporar os julgados ao conteúdo do livro, observando-se a pertinência temática, o que facilitará a compreensão do entendimento que os Tribunais pátrios vêm adotando acerca de cada matéria, fazendo destaque para os entendimentos proferidos pelas Cortes Superiores, porém não deixando de abordar os julgados proferidos pelos Tribunais Regionais Federais.

Além disso, em face da superveniente edição do Novo Código de Processo Civil — NCPC (Lei n. 13.105/2015), cujas disposições entrarão em vigor em março de 2016, a presente edição faz referência aos artigos deste novo diploma processual, sendo que quando fizermos menção aos preceitos do Código de Processo Civil ora em vigor (Lei n. 5.869/73), a expressão utilizada será CPC/73.

Por fim, a exemplo das edições anteriores, novamente reiteramos que será de grande valia poder contar com a colaboração dos leitores com suas críticas, sugestões e impressões acerca do conteúdo deste livro, que podem ser enviadas para o e-mail deste autor (<procfernandomaciel@gmail.com>), o que certamente contribuirá para o constante e necessário aprimoramento desta obra.

Fernando Maciel

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INTRODUÇÃO

O Brasil é internacionalmente conhecido não apenas por suas belezas naturais e pelo talento de seus jogadores de futebol(1), mas, infelizmente, também pelo expressivo número de acidentes do trabalho ocorridos em seu cotidiano(2). Segundo estatísticas internacionais, o Brasil é o quarto colocado mundial em número de acidentes fatais(3) e o décimo quinto em números de acidentes gerais.

De acordo com as informações divulgadas no Anuário Estatístico da Previdência Social — AEPS(4), enquanto no ano de 2000 foram registrados 363.868 acidentes do trabalho(5), em 2010 esse número subiu para 709.474(6), o que configura um vertiginoso aumento de quase 100% apenas nessa década. Outrossim, se considerarmos os acidentes registrados em 2013 (717.911), verificamos que o número de acidentes continua evoluindo, se é que podemos chamar de “evolução” o incremento de uma verdadeira tragédia social.

Oportuno salientar que, no ano de 2013, os riscos decorrentes dos fatores ambientais do trabalho acarretaram no Brasil cerca de 82 acidentes/doenças ocupacionais a cada hora, ou seja, mais de um evento infortunístico por minuto. Já no que se refere ao número de acidentes fatais, naquele ano (2013) foram registrados 2.797 casos, o que evidencia um trágico cenário de aproximadamente uma morte a cada três horas, ou seja, oito mortes por dia e, por consequência, 240 trabalhadores perdendo suas vidas todos os meses.

Em um passado próximo presenciamos no Brasil alguns trágicos acidentes que receberam repercussão internacional. Quem não se lembra da queda do avião Boeing 737 da GOL, ocorrido em dia 29.9.06 e que vitimou fatalmente mais de

(1) Em que pese o desastre futebolístico que nós brasileiros tivemos o dissabor de presenciar na Copa do Mundo de 2014.(2) Segundo o Ministro Herman Benjamin do Superior Tribunal de Justiça, em seu voto proferido no RESP 171.927, DJ 19.12.2007: “estatísticas oficiais humilham o país internacionalmente, ao nos colocarem no patamar nada honroso de membro do clube mundial dos campeões de acidentes de trabalho”.(3) Perdendo apenas para a China, Índia e Indonésia, segundo dados divulgados no XVII World Congress on Safety and Health at Work.(4) Disponível em: <http://www.previdenciasocial.gov.br>. Acesso em: 26 fev.2015.(5) Mais precisamente, 343.996 casos de acidentes do trabalho foram registrados perante a Previdência Social no ano de 2000.(6) Em 2010, a Previdência Social registrou precisamente 701.496 casos de acidentes do trabalho.

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150 pessoas? Também não há como esquecer do acidente aéreo ocorrido em 17.7.07 com o Air Bus da TAM (Voo 3054), no qual morreram aproximadamente 200 pessoas. Outra tragédia indelével de nossa memória foi o incêndio ocorrido em 27.1.13 na Boate Kiss em Santa Maria-RS, no qual mais de 240 pessoas, em sua grande maioria jovens estudantes, perderam suas vidas em virtude da conduta irresponsável praticada por determinadas pessoas.

Alguns poderiam perguntar: o que essas tragédias têm em comum com os acidentes do trabalho ocorridos no Brasil? A resposta é: se compararmos os números de vítimas, infelizmente poderíamos chegar à conclusão de que, em nosso país, todo mês presenciamos a queda de um avião repleto de trabalhadores, ou então nos deparamos com um incêndio de grandes proporções que vitima aproximadamente 240 trabalhadores.

A diferença é que o trágico cenário brasileiro em matéria de acidentes do trabalho muitas vezes acaba não recebendo a mesma importância, quer seja porque as vítimas se encontram espalhadas pelo extenso território nacional, o que dificulta a mensuração global desse fenômeno, quer seja porque, para muitos, os infortúnios laborais seriam eventos inerentes à relação de trabalho, como se não pudesse existir uma cadeia produtiva isenta de acidentes.

Além disso, ampliando nosso enfoque para as demais modalidades de acidentes do trabalho que não os fatais, há registros de que, por dia, em média 50 trabalhadores deixam de retornar ao trabalho por motivos de invalidez. Registra-se que esses números ainda não refletem a exata dimensão do problema, pois em face de fenômeno da subnotificação(7), inúmeros acidentes do trabalho deixam de ser comunicados à Previdência Social.

A consequência financeira desse vergonhoso cenário nacional também merece uma reflexão. Se considerarmos exclusivamente o pagamento, pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, dos benefícios relacionados a acidentes e doenças do trabalho, somado ao pagamento das aposentadorias especiais decorrentes das condições ambientais do trabalho em 2011, encontraremos um valor superior a R$ 16,3 bilhões/ano. Se adicionarmos despesas com o custo operacional do INSS mais as despesas na área da saúde e afins, verificar-se-á que o custo Brasil atinge valor superior a R$ 63,6 bilhões.

Registra-se que, no ano de 2011, a arrecadação a título de Seguro de Acidentes do Trabalho — SAT representou a cifra de R$ 13,6 bilhões, o que evidencia um déficit previdenciário de R$ 2,7 bilhões no que tange ao custeio dos benefícios de natureza acidentária.

Em face da relevância econômico-social do tema, no ano de 2007 o Conselho Nacional de Previdência Social — CNPS editou a Resolução n. 1.291, pela qual

(7) A subnotificação representa o descumprimento, por parte dos empregadores, do dever de comunicação dos acidentes do trabalho à Previdência Social, previsto no art. 22 da Lei n. 8.213/91.

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recomendou ao INSS a adoção das medidas cabíveis para ampliar a propositura de ARAs contra os empregadores considerados responsáveis pelos acidentes do trabalho, atuação essa que deveria priorizar os casos de empresas consideradas grandes causadoras de danos e também de acidentes graves dos quais tenham resultado a morte ou a invalidez dos segurados(8).

Desincumbindo-se desse mister, o INSS, representado pela Procuradoria-Geral Federal — PGF, órgão integrante da Advocacia-Geral da União — AGU, passou a implementar uma postura institucional de caráter proativo, representada pela intensificação do ajuizamento de ARAs, o que fez no intuito não apenas de buscar o ressarcimento dos gastos públicos com as prestações sociais acidentárias, mas, principalmente, visando a contribuir para a concretização da política pública de prevenção de acidentes do trabalho no Brasil.

Segundo informações divulgadas pela AGU(9), nos últimos 5 anos o número de ARAs ajuizadas cresceu a expressiva cifra de 144% quando comparado com os 5 anos anteriores. Há registros de que 2.236 ações foram instauradas de 2010 a 2014, representando uma média de 447 por ano, contra 915 processos no período de 2005 a 2009, com média anual de 183 ações.

A seguir, quadro estatístico que apresenta a evolução dos ajuizamentos das ARAs, do qual se pode extrair a postura institucional proativa da AGU/PGF a partir do ano de 2007(10):

ANO N. DE AJUIZAMENTOS

1991 até 1999 88

2000 7

2001 12

2002 5

2003 23

2004 10

(8) Art. 1º da Resolução CNPS n. 1.291/07: recomendar ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio de Procuradoria Federal Especializada — INSS, que adote as medidas competentes para ampliar as proposituras de ações regressivas contra os empregadores considerados responsáveis por acidentes do trabalho, nos termos do art. 120 e 121 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, a fim de tornar efetivo o ressarcimento dos gastos do INSS, priorizando as situações que envolvam empresas consideradas grandes causadoras de danos e aquelas causadoras de acidentes graves, dos quais tenham resultado a morte ou a invalidez dos segurados.(9) Matéria Instrumento para prevenção, divulgada na Revista Proteção, edição de fevereiro/2015, p. 28.(10) Informações divulgadas pela Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos — CGCOB, órgão da PGF responsável pelo gerenciamento das ARAs, cuja Portaria n. 3, de 27 de agosto de 2008, estabeleceu o caráter prioritário destas ações no âmbito da Procuradoria Federal.

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ANO N. DE AJUIZAMENTOS

2005 26

2006 19

2007 107

2008 181

2009 582

2010 572

2011 479

2012 415

2013 428

2014* 342

* Até mês de outubro/2014.

A ARA não representa um instituto jurídico novo, pois já possui expressa previsão normativa na legislação brasileira desde o ano de 1991, com o advento da Lei de Benefícios da Previdência Social (art. 120 da Lei n. 8.213/91).

Apesar de já ter alcançado a sua “maioridade civil”, porquanto já superou os 18 anos de existência, entendemos que esse instituto jurídico ainda não recebeu o adequado tratamento por parte da doutrina e da jurisprudência pátria, notadamente por ainda não restar compreendido em sua total amplitude e importância econômico-social.

Em face das controvérsias surgidas nos casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, motivou-nos contribuir para a difusão do tema a partir da análise de alguns aspectos materiais e processuais controvertidos da ARA.

Na primeira parte deste estudo, analisaremos as questões materiais atinentes ao instituto, abrangendo seu conceito, seu fundamento normativo imediato, seus pressupostos e suas finalidades.

Em um segundo momento, a abordagem do estudo incidirá sobre os aspectos processuais que têm suscitado maiores discussões judiciais, em especial os temas afetos à competência jurisdicional para o julgamento, a constitucionalidade do art. 120 da Lei n. 8.213/91, a legitimidade processual, a prescrição, a distribuição do ônus probatório, a constituição de capital e a fixação dos honorários advocatícios.

No último capítulo, iremos fazer referência às novas modalidades de ações regressivas que vêm sendo utilizadas pela Previdência Social a fim de contribuir com outras políticas públicas, notadamente os casos de acidente de trânsito e violência doméstica.

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Por fim, tendo plena convicção de que este modesto estudo não esgotará a matéria em face da amplitude de seus aspectos, nem tampouco apresentará entendimentos imunes à crítica, pois apenas reflete algumas percepções de quem lida diariamente com a matéria, o principal objetivo a ser alcançado com esta obra consiste em suscitar o debate acerca das ARAs, instituto de grande relevância para o ressarcimento dos gastos públicos e, principalmente, para a concretização da política pública de prevenção de acidentes, porém, de escassa abordagem pela doutrina nacional.

Boa leitura!

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I — ASPECTOS MATERIAIS

1. CONCEITO

A primeira controvérsia atinente à Ação Regressiva Acidentária do INSS situa-se logo na conceituação desse instituto jurídico. Isso porque, em uma análise superficial, essas ações poderiam ser conceituadas como: o meio processual utilizado pelo INSS para obter o ressarcimento das despesas com as prestações sociais implementadas em face dos acidentes do trabalho, ocorridos por culpa dos empregadores que descumprem as normas de saúde e segurança do trabalho.

Com efeito, ocorrido um acidente de trabalho por culpa dos empregadores, culpabilidade representada pelo descumprimento de alguma norma protetiva da saúde e segurança dos trabalhadores, bem como sobrevindo a implementação de alguma prestação social por parte do INSS, essa autarquia poderá voltar-se regres-sivamente contra o verdadeiro causador do dano, cobrando-lhe a integralidade dos gastos suportados.

Conforme será visto a seguir de modo mais aprofundado, a superficialidade desse conceito decorre de que, além do seu caráter ressarcitório, a Ação Regressiva Acidentária possui uma feição punitiva para com aqueles que descumprem as normas de saúde e segurança do trabalho, bem como serve de medida pedagógica que incentiva a observância dessas normas, prevenindo a ocorrência de futuros acidentes do trabalho.

Essa multifuncionalidade da ARA foi muito bem definida pelo Procurador Federal Daniel Pulino(11) da seguinte maneira: “Trata-se de um importante mecanismo de prevenção de inúmeros acidentes do trabalho e de ressarcimento dos gastos a eles consequentes”. Outra definição pode ser extraída na doutrina de Adriana Carla Morais Ignácio(12), que conceitua as ações regressivas como um “instrumento de prevenção de novos acidentes, quando afasta a impunidade daqueles que, desprezando seu dever, negligenciam a vida e a integridade física do trabalhador”.

Dessa forma, entendemos que esse instituto deveria ser reconhecido e, por consequência, definido, não apenas como uma ação de cobrança pela qual o

(11) Acidente do trabalho: ação regressiva contra as empresas negligentes quanto à segurança e à higiene do trabalho. Revista de Previdência Social, n. 182, ano XX, p. 6, jan. 1996.(12) Fundamentos constitucionais das ações regressivas acidentárias. In: Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª quinzena de outubro de 2007, n. 19/2007, v. II — Trabalhista e Previdenciário, p. 570.

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INSS visa ao ressarcimento dos gastos suportados por culpa dos empregadores, mas, principalmente, como um relevante instrumento punitivo-pedagógico de concretização da política pública de prevenção dos acidentes do trabalho.

2. FUNDAMENTOS NORMATIVOS

2.1. Fundamento constitucional

A pretensão ressarcitória exercida pelo INSS na ARA possui fundamento no art. 7º, XXVIII, da CF/88, que além de atribuir aos empregadores o dever de custear o SAT em prol dos trabalhadores, imputa-lhe, cumulativamente, o dever de indenizar os danos advindos dos infortúnios que decorram de sua atuação dolosa ou culposa.

Eis a redação do referido dispositivo constitucional:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.

(...)

XXVIII — seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Há quem divirja desse entendimento, alegando a inviabilidade jurídica da ARA justamente por extrapolar o alcance do aludido preceito constitucional.

Partindo de uma interpretação restritiva e “topográfica” do Texto Constitucional, os defensores dessa corrente sustentam que a indenização prevista no inciso XXVIII seria um direito exclusivo dos trabalhadores (caput do art. 7º), tese defensiva essa que será oportunamente analisada mais adiante quando do estudo sobre a (in)constitucionalidade da ARA.

Além desse dispositivo, há quem reconheça no inciso XXII do art. 7º da CF/88(13), o qual preconiza ser um direito social dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, mais um fundamento constitucional das ARAs, notadamente em face de sua eficácia punitivo-pedagógica que tem contribuído para a prevenção de acidentes laborais no Brasil.

2.2. Fundamento infraconstitucional

2.2.1. Art. 120 da Lei n. 8.213/91

O dispositivo legal que, de forma imediata, serve de embasamento à ARA é o art. 120 da Lei n. 8.213/91, in verbis:

(13) Por todos OLIVEIRA, Júlio César de. Ação regressiva proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face às empresas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 15.

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Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Acerca desse preceito legal, duas considerações merecem ser referidas. A primeira diz respeito ao caráter imperativo da propositura da ARA por parte do INSS, enquanto que a segunda consiste na preexistência do direito ressarcitório.

a) Caráter imperativo da propositura da ARA pelo INSS

O art. 120 da Lei n. 8.213/91 não criou um direito ressarcitório em prol do INSS, ao contrário, instituiu um dever de a Previdência Social buscar o ressarcimento das despesas suportadas em face da conduta culposa de terceiros.

É o que se extrai do caráter imperativo do verbo contido no referido preceito legal (“a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis”).

Destacando esse caráter imperativo da propositura da ARA, o magistrado trabalhista Reginaldo Melhado(14) leciona que:

A previdência social deve ingressar com ação para ressarcir-se das despesas resultantes do acidente do trabalho, consistentes dos benefícios pagos ao trabalhador. Respeitadas as normas de segurança e higiene do trabalho, o acidente também pode ocorrer. É uma fatalidade e bem por isso é coberto integralmente pelo sistema se seguro social. Porém, se as normas de segurança e higiene do trabalho (basicamente, as contidas nos art. 154 a 200 da CLT e nas portarias de regulamentação) não foram cumpridas pelo empregador, ele deve ressarcir a Previdência Social. (grifos nossos)

Cláudio Mascarenhas Brandão(15) também corrobora o entendimento de que “a decisão de ingressar com a ação, portanto, não permanece no plano da conveniência da Previdência Social”, isso por que:

Como se não bastasse, o legislador preocupou-se em reforçar não ape-nas o dever de ressarcimento, mas o caráter compulsório da postura a ser adotada pela previdência, quando a previu e até mesmo orien-tou a atuação em Juízo, ao definir que não seriam compensáveis o benefício por ela pago e a indenização a cargo do empregador (arts. 120 e 121 da Lei n. 8.213/91) (grifos nossos)

(14) Acidente do trabalho, guerra civil e unidade de convicção. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/downloads/competencia_acidente_trabalho_parecer_reginaldo_melhado.pdf>. Acesso em: 15 set. 2009.(15) Acidente do trabalho: Controvérsia. Competência para julgamento da ação regressiva, decorrente de culpa do empregador. Palestra proferida no 15º Congresso Goiano de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, realizado de 19 a 21 de junho de 1998, no Auditório da Universidade Católica de Goiás.

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Com efeito, a primeira conclusão que se deve extrair do art. 120 da Lei 8.213/91 é no sentido de que esse preceito não criou qualquer direito em prol do INSS, mas sim um dever de agir.

b) Preexistência do direito ao ressarcimento

O fato de o art. 120 da Lei n. 8.213/91 ter atribuído um dever ao invés de um direito não significa que somente a partir da vigência desse dispositivo é que a pretensão ressarcitória passou a ser exercitável pelo INSS. Isso porque, considerando que a ARA está embasada numa norma de responsabilidade civil, desde a vigência do Código Civil de 1916, mais especificamente na regra geral preconizada nos arts. 159(16) e 1.524(17), o direito ao ressarcimento já poderia ser exercido pelo INSS.

Discorrendo acerca da preexistência do direito ao ressarcimento, Daniel Pulino(18) refere que “essa ‘inovação’ legal restringe-se apenas à específica regulamentação da matéria, já que sempre foi possível a utilização da ação regressiva”. Isso porque, “à luz do princípio do ‘tempus regit actum’ tem-se que é a lei vigente ao tempo da ocorrência do fato jurídico que deve regular a indenização a ele consequente”, de modo que “a lei aplicável ao direito de regresso será a vigente na data em que se deu o acidente de trabalho”.

Prossegue o referido autor dispondo que:

Nada impede que o INSS exercesse o direito de regresso contra empresas negligentes quanto às normas-padrão de segurança e higiene do trabalho também sob a (sic) império da antiga ordem legal.

Explica-se: o art. 120 da Lei n. 8.213/91 apenas regula de forma específica uma hipótese que já era possível em nosso ordenamento jurídico — exercício de direito de regresso contra empresas que não seguiram à risca as normas de segurança e higiene do trabalho — autorizada que estava, genericamente, pelos arts. 159 e 1.524 do Código Civil.

Miguel Horvath Júnior(19) também compartilha desse entendimento, referindo que “ainda que não houvesse a previsão do art. 120 seria possível o ajuizamento da ação regressiva, tendo em vista as previsões dos arts. 159, 1.521, inciso III, c/c arts. 1.423 e 1.524 do Código Civil [de 1916]”.

(16) Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.(17) Art. 1.524. O que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for descendente seu, pode reaver, daquele por quem pagou, o que houver pago.(18) Acidente do trabalho: ação regressiva contra as empresas negligentes quanto à segurança e à higiene do trabalho. Revista de Previdência Social, n. 182, ano XX, p. 7, jan. 1996.(19) Ações regressivas em ações acidentárias. Revista de Direito Social, Porto Alegre, Notadez, v. 2, n. 7, p. 34-41, 2002.

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Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região já exarou precedente reconhecendo o art. 159 do CC/1916 como fundamento para a pretensão regressiva do INSS, o que se extrai a partir do seguinte trecho do voto proferido pelo Des. Fed. Valdemar Capeletti na AC 2001.70.03.000109-8/PR, julgada em 19/03/2009(20):

Quanto ao direito de regresso em si, dispõe o art. 120 da Lei n. 8.213/91: Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Além desse dispositivo, o art. 159 do Código Civil de 1916 (vigente na época dos fatos) e o art. 186 do Código Civil de 2002 também amparam a pretensão do INSS. (grifos nossos)

Sendo assim, conclui-se que nada impede que o INSS busque o ressarcimento dos prejuízos suportados em face dos acidentes ocorridos antes de 1991, ano de edição da Lei n. 8.213, ocasião em que o fundamento legal da respectiva ação regressiva será o Código Civil de 1916, mais especificamente os arts. 159 e 1.524.

2.2.2. Arts. 19, § 1º e 121 da Lei n. 8.213/91

Outros dispositivos da Lei n. 8.213/91 que servem de fundamento às ARAs são os arts. 19, § 1º, o qual preconiza que: “A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador”, bem como o art. 121, o qual dispõe que: “O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidentes do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem”.

Tratam-se de mais dois preceitos que, interpretados conjuntamente com o art. 120 da Lei n. 8.213/91, ambos com fundamento de validade no art. 7º, XXVIII, da CF/88, reforça a viabilidade jurídica do direito de regresso exercido pela Previdência Social.

Nesse sentido podemos verificar o seguinte precedente:

AÇÃO REGRESSIVA. INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONS-TITUCIONALIDADE DOS ARTS. 120 E 121 DA LEI N. 8.213/91. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. CONFIGURAÇÃO.

(20) A partir deste precedente podemos verificar que o TRF-4 alterou o entendimento que vinha mantendo acerca da matéria. Antes disso, referido tribunal já havia se manifestado pela inviabilidade jurídica da ARA para acidentes do trabalho ocorridos antes do advento da Lei n. 8.213/91, o que pode ser extraído do seguinte trecho do voto também proferido pelo Des. Fed. Valdemar Capeletti na AC n. 2001.70.00.030855-4/PR: “as disposições dos arts. 120 e 121, da Lei n. 8.213/91, não se podem aplicar ao evento danoso em questão porque tiveram início de vigência em momento posterior ao da respectiva ocasião. A Previdência Social não deve atuar de modo discricionário nem, muito menos, arbitrário, mas vinculado à lei. Por conseguinte, só lhe cumpre propor ação regressiva se e quando a lei assim o determinar; como, anteriormente a 1991, a lei não lhe ordenava essa conduta, não lhe era lícito, nessa época, ajuizar demandas de regresso”.