acesso à justiça- eduardo motta

8/6/2019 Acesso Justia- Eduardo Motta

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ACESSO JUSTIA, CIDADANIA E JUDICIALIZAO NO BRASIL

Autor: Luiz Eduardo Motta*

1. Introduo

Neste artigo, farei um mapeamento dos principais conceitos que norteiam as

aes dos operadores do direito (defensores pblicos, procuradores, magistrados,

advogados). Iniciarei definindo o princpio de acesso Justia e a articulao deste

com o conceito de cidadania, tendo como elemento intermedirio de ambos a

democracia moderna, sendo esta percebida enquanto um processo dinmico erenovador. Definidos esses postulados, retomarei o debate do fenmeno da

judicializao, na medida em que esse fato poltico e social pressupe os elementos

de acesso Justia e de cidadania. Estabelecerei, assim, uma distino da

judicializao em relao ao movimento que envolve o Direito alternativo e o uso

alternativo do Direito, que apesar de os ltimos implicarem mobilizao dos

operadores jurdicos, em nada se assemelham ao fenmeno da judicializao.

2. Acesso Justia

A questo do acesso Justia tem sido um dos temas mais recorrentes no

campo da Sociologia do Direito nos ltimos trinta anos, e tem como ponto de

partida a obra de Cappelleti e Garth (1988) a respeito dessa problemtica. De

acordo com Eliane Junqueira (1996), o tema sobre o acesso Justia comeou a

despertar o interesse dos pesquisadores brasileiros nos anos 80, mas as

motivaes no eram as mesmas dos cientistas sociais europeus ou

estadunidenses, j que esses vinculavam a questo do acesso Justia expanso

dos servios do welfare state (em meio crise desse modelo estatal que se iniciou

nos anos 70); tampouco no que se refere afirmao de novos direitos de cunho


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coletivo e difuso, como os do consumidor, meio ambiente, tnico ou sexual. O que

prevalecia nos anos 80, no Brasil, eram os canais alternativos de Justia, paralelos

ao Estado, este sendo identificado como uma representao poltica autoritria, e

da a impossibilidade do enfoque ao acesso Justia aos canais institucionais

oriundos do aparato estatal. A nfase era, sobretudo, no papel das comunidades na

resoluo dos seus conflitos, a exemplo do trabalho de Boaventura de Sousa Santos

sobre a favela do Jacarezinho, nos anos 70. Ademais, o tema do acesso Justia

pelo Estado estava diludo e sobredeterminado pelo debate daquele contexto em

que enfatizava a ampliao da cidadania participativa, da afirmao e da garantia

das liberdades negativas, e na emergncia do papel desempenhado pelos

movimentos sociais que estavam se estabelecendo naquele contexto. Com efeito,houve, na virada dos anos 70 para os 80, o surgimento de novos atores polticos e

sociais que exerceram forte presso para a criao do Estado democrtico de

direito e de uma cidadania ativa.1

De acordo com Jos Murilo de Carvalho houve, nesse contexto, em primeiro

lugar, uma multiplicao de novos agentes coletivos como as organizaes civis e

religiosas (como as Comunidades Eclesiais de Base CEBs), movimentos sociais

urbanos, a exemplo das associaes de moradores de favelas e de bairros,2 e

associaes profissionais; em segundo, os sindicatos dos trabalhadores industriais

que visavam a sua autonomia do Estado (sobretudo do Ministrio do Trabalho) e

acabaram por constituir duas organizaes nacionais, a CUT e a CONCLAT; em

1 Como afirma Eliane Junqueira, ainda que durante os anos 80 o Brasil, tanto em termos da produo

acadmica como em termos das mudanas jurdicas tambm participe da discusso sobre os direitoscoletivos e sobre a informalizao das agncias de resoluo de conflitos, aqui estas discusses so

provocadas no pela crise do Estado de bem- estar social, como acontecia ento nos pases centrais, massim pela excluso da grande maioria da populao de direitos sociais bsicos, entre os quais o direito moradia e sade. [...] tratava-se fundamentalmente de analisar como os novos movimentos sociais esuas demandas por direitos coletivos e difusos, que ganham impulsos com as primeiras greves do finaldos anos 70 e com o incio da reorganizao da sociedade civil que acompanha o processo de abertura

poltica, lidam com um Poder Judicirio tradicionalmente estruturado para o processamento de direitosindividuais (Junqueira, 1996:390-391).2 Segundo J. M. de Carvalho, havia, no incio da dcada de 80, mais de oito mil associaes de moradoresno pas (Carvalho,1995:137).


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terceiro, alm da CNBB, outras instituies tradicionais como a OAB e a ABI

afirmaram-se enquanto focos de resistncia ao governo militar.

Para Jos Murilo, a oposio da OAB ao Estado autoritrio era tanto por

convico como tambm por interesse profissional. O interesse profissional era

bvio, na medida em que o regime autoritrio reduzia o campo de atividades dos

advogados. A interveno no Poder Judicirio tambm desmoralizava a Justia vista

como um todo. Os juzes (e promotores) viam-se diretamente afetados, e

indiretamente tambm os advogados. Mas muitos integrantes da OAB atuavam em

funo de uma sincera crena na importncia dos direitos humanos. Desde a sua V

Conferncia Anual, realizada em 1974, a OAB empunhou a bandeira dos direitoshumanos como a sua principal reivindicao. Da em diante, a OAB converteu-se

numa das trincheiras da legalidade constitucional e civil. A ABI tambm se ops ao

Estado autoritrio na defesa dos direitos civis e polticos, pois tambm possua

motivos de ordem corporativa na sua oposio ditadura: para ser exercida

plenamente, a profisso de jornalista exige a liberdade de informao, o que no

poderia ocorrer sob uma censura prvia (Carvalho, 1995:136-139).

Como bem observa Paulo Srgio Pinheiro, a partir dos anos 70 os princpios

e conceitos dos direitos humanos tanto civis e polticos como econmicos e

sociais emergem com o surgimento de novos atores durante a ditadura, at

1985. J no incio dos anos 80, os movimentos sociais progressivamente vo

dedicar-se promoo dos direitos sociais e econmicos dos setores pobres da

populao, pois houve o crescimento da insegurana social. Novas reivindicaes

surgiram, como no caso do movimento em favor dos povos indgenas, que

ampliaram e prolongaram a pauta da reforma agrria. Iniciou-se a defesa dos

direitos dos grupos chamados minoritrios, como os negros, as mulheres, os

homossexuais, as crianas e os portadores de deficincia, e a promoo do direito a

moradia, educao, sade e meio ambiente. Essa luta da sociedade civil pelo


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restabelecimento do estado de direito teve como ponto de apoio os movimentos

sociais. No final da ditadura, uma rede extremamente dinmica de movimentos

sociais comeou a ser organizada nas cidades e no campo (Pinheiro, 2001: 290).

Ctia Ada Silva, por seu turno, complementando o diagnstico de P. S.

Pinheiro, observa que nessa conjuntura da abertura poltica, as demandas e

conflitos protagonizados por movimentos sociais tornaram-se uma importante

referncia na avaliao do funcionamento e da estrutura do sistema judicial

brasileiro, sobretudo do Poder Judicirio. Esses movimentos sociais que surgiram na

virada dos anos 70 para os 80, como as organizaes de defesa dos direitos

humanos, comunidades eclesiais de base, associaes de moradores, movimentosurbanos que reivindicavam a oferta e melhorias dos servios pblicos, movimentos

feministas e organizaes negras visavam defesa dos direitos humanos, alm de

serem portadores de reivindicaes por emprego, terra, habitao, sade,

transporte, educao. Esses movimentos contriburam para o debate em torno da

necessidade de mudanas legislativas e institucionais que garantissem novos

direitos individuais e coletivos, sobretudo direitos para a populao marginalizada e

para as minorias (Silva, 2002:4).

O tema da democratizao do Poder Judicirio foi incorporado pauta de

advogados, juzes, promotores, acadmicos e militantes de organizaes de

assistncia jurdica e comits de direitos humanos. A ampliao do acesso Justia

das classes mais baixas, a racionalizao e reduo dos custos dos servios

judicirios, a simplificao e modificao do processo jurdico nas reas cvel, penal

e trabalhista, a representao jurdica de causas coletivas e, finalmente, a mudana

na formao e no papel do juiz e dos demais operadores jurdicos (advogados,

promotores, defensores) foram questes exaustivamente discutidas por

especialistas e por diversos grupos da sociedade civil organizada (ibidem:5).


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Houve, de fato, a emergncia de uma cultura democrtica por parte dos

movimentos polticos e sociais que contaminaram o debate intelectual,

principalmente no seio da esquerda brasileira, a partir da publicao de um artigo

de um intelectual comunista, Carlos Nelson Coutinho, intitulado A Democracia como

Valor Universal,3 que veio a provocar a participao de vrios intelectuais sobre

esse tema.4 Com efeito, havia uma crena numa democracia de bases por parte de

intelectuais e militantes, como bem expressa Coutinho:

O fortalecimento da sociedade civil abre assim a possibilidade

concreta de intensificar a luta pelo aprofundamento da democracia

poltica no sentido de uma democracia organizada de massas quedesloque cada vez mais para baixo o eixo das grandes decises hoje

tomadas exclusivamente pelo alto. (Coutinho, 1984:41)

Embora a democracia de base (ou de massas) no viesse a se cumprir, a

poltica deixou de ser uma mera poltica de elites para tornar-se uma democracia

de sociedade civil, em que a opinio pblica tem importncia crescente, no

obstante, como observa Bresser Pereira, os traos elitistas e a baixa

representatividade dos governantes continuassem presentes (Bresser Pereira,

2001:224).

Deve-se tambm frisar que a conquista da democracia poltica em pases de

modernizao retardatria, como o Brasil ou a Argentina, viria a coincidir com o

esvaziamento mundial do Estado de Bem-Estar (Vianna, 1997:240). A crise do

modelo econmico keynesiano e das relaes de trabalho fordistas resultou na

3 Publicado na revista Encontros com a Civilizao Brasileira, n 9, maro de 1979.4 Numa posio prxima a de Carlos Nelson (embora no semelhante) pode-se citar o livro Cultura e

Democracia, de Marilena Chau (1980) e Por Qu Democracia?, de Francisco Weffort (1984). Naoposio a Carlos Nelson, veja Jos Guilherme Merquior,As Idias e as Formas (1981), e Adelmo GenroFilho,A Democracia como Valor Operrio ePopular(1979).


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imploso dos direitos sociais que era a pedra de toque do Estado de Bem-Estar

durante a chamada era dourada5.

Se as trs ondas cappelletianas no faziam parte da bandeira do acesso

Justia na virada dos anos 70 para os 80, na segunda metade dos anos 80

comearam a se tornar alvo de discusso e de efetivao legal, particularmente na

Constituio de 1988, que tornou o acesso Justia um princpio constitucional.

Mrio Gryzspan chama a ateno para o fato de quando se discute o tema do

acesso Justia este traz consigo a questo da cidadania e da democracia que,

mais do que direitos universais legalmente constitudos, requer a disponibilizao e

a generalizao de recursos necessrios ao seu exerccio e garantia. Em outrostermos, a democratizao do Judicirio que se pe em questo.

De fato, a garantia ao acesso Justia a partir da viso introduzida por

Cappelletti comeou a ser encarada enquanto um direito social. De acordo com J.

M. de Carvalho,

[...] a garantia da justia exige a interferncia do poder de Estado,

assim como o exige a poltica de bem-estar. Ela no representa uma

reao ao Estado, um direito negativo. Corresponde a um momento

da sociedade liberal em que o Estado j foi convocado para garantir,

pela interveno, um direito inicialmente estendido a parcela limitada

da populao. (Carvalho, 2002:108)

Embora o acesso Justia no represente, em si, um direito negativo, ele

tambm no deixa de conter elementos que garantam os direitos e garantias dos

5 Sobre a crise do Welfare State e a ascenso do neoliberalismo,veja Clauss Offe, Problemas Estruturaisdo EstadoCapitalista (1984) e Capitalismo Desorganizado (1989); Gosta Esping Andersen, Simon Clarket alii, em Lua Nova, n 24, 1991; Emir Sader e Pablo Gentili (orgs.), Ps-Neoliberalismo (1995);Reginaldo Moraes,Neoliberalismo (2001).


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indivduos como da coletividade em relao ao abuso de poder de entes estatais,

como policiais ou agentes penitencirios, ou o no cumprimento de normas

constitucionais vinculadas s polticas pblicas, como podemos perceber a partir

das aes contra agentes do Estado pela Defensoria Pblica ou Ministrio Pblico.

Cappelletti e Garth definem as trs ondas de acesso Justia da seguinte

maneira: a primeira tem como principal caracterstica a expanso da oferta de

servios jurdicos aos setores pobres da populao; a segunda, trata da

incorporao dos interesses coletivos e difusos, o que resultou na reviso de noes

tradicionais do processo civil; a terceira onda, conhecida como abordagem de

acesso Justia, inclui a Justia informal, o desvio de casos de competncia dosistema formal legal e a simplificao da lei. Essa terceira onda de reforma inclui

a advocacia, judicial e extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou

pblicos, mas vai alm. Ela centra sua ateno no conjunto geral de instituies e

mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir

disputas nas sociedades modernas (Cappelletti e Garth, 1988). Para Mario

Gryszpan, a terceira onda

[...] decorreu e, ao mesmo tempo, englobou as anteriores,

expandindo e consolidando o reconhecimento e a presena, no

Judicirio, de atores at ento excludos, desembocando num

aprimoramento ou numa modificao de instituies, mecanismos,

procedimentos e pessoas envolvidos no processamento e na presena

de disputas na sociedade. (Gryszpan, 1999: 100).6

Os primeiros sinais correspondentes das ondas cappellettianas no contexto

pr- constituinte de 1988 foram a criao do Juizado de Pequenas Causas por meio

6 Para Kim Economides haveria uma quarta onda que exporia as dimenses tica e poltica da

administrao da Justia e, assim, indicaria importantes e novos desafios tanto para a responsabilidadeprofissional como para o ensino jurdico (Economides, 1999:72).


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da Lei n 7.244, de 7 de novembro de 1984, e as leis que estabeleceram novas

diretrizes ao Ministrio Pblico, tornando-o o principal agente responsvel pela

proteo de interesses coletivos e difusos por intermdio das leis n. 6.938/81, na

qual legitimava o Ministrio Pblico a promover ao de responsabilidade civil por

danos ambientais e, sobretudo, a de n. 7.347/85, que institua a ao civil pblica.

J na Constituio de 1988, as ondas cappellettianas de acesso Justia firmaram-

se no plano normativo por intermdio de um conjunto de leis das quais se

destacam as seguintes:

1) A assistncia judiciria integral aos necessitados (art. 5, LXXIV);

2) A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:

I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e

leigos, competentes, para a conciliao, o julgamento e a

execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes

penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos

oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a

transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de

primeiro (art. 98);

3) Elevao da Defensoria Pblica como instituio essencial funo

jurisdicional do Estado, cabendo-lhe a orientao jurdica e a

defesa, em todos os graus, dos necessitados (art.134);

4) Reestruturao do papel do Ministrio Pblico como instituio

essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe:

atribuies para a defesa da ordem jurdica, do regime

democrtico e dos interesses coletivos e difusos (arts.127 e 129).


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De fato, a Constituio de 1988 foi amplamente influenciada pelos

movimentos sociais, j que incorporou um conjunto amplo de garantias e de

direitos, sobretudo no artigo 5 em seus 77 incisos, constituindo uma autntica bill

of rights, a mais precisa e ampla de toda a histria constitucional brasileira. Uma

extensa lista de direitos foi consagrada pela Constituio de 1988, justificando sua

proclamao como a Constituio Cidad. Os direitos constitutivos da cidadania

foram significativamente alargados, pois, como visto acima, ao lado dos direitos

tradicionais de natureza individual (civis e polticos), foram incorporados os direitos

supra-individuais, ou sociais, alm da formao de distintas instncias (ou espaos

pblicos estatais) que facilitassem o acesso do cidado Justia. Constituram-se,assim, no plano legal, as trs ondas cappellettianas (Carneiro, 2000; Sadek, 2000;

Pinheiro, 2001).

3 Cidadania

De acordo com Jos Murilo de Carvalho (2002:105-106), o conceito de

cidadania possui trs distintos enfoques, cada um representando uma corrente do

pensamento poltico ocidental. A primeira vertente a liberal, que define a

cidadania enquanto titularidade de direitos ao indivduo, formando, assim, uma

redoma protetora dos abusos do poder do Estado. Essa liberdade individual

caracterstica das sociedades modernas definida como liberdade negativa, cujo

principal objetivo era livrar os indivduos dos constrangimentos legais e

institucionais a fim de poderem dedicar-se totalmente vida civil, ao apetite

aquisitivo da sociedade utilitria de mercado. J. M. de Carvalho cita uma longa lista

de autores identificados com essa perspectiva, de Kant a Hayek, embora tenha

omitido a principal referncia dessa corrente: John Locke.


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A segunda vertente a do republicanismo clssico, cuja origem encontra-se

nas obras de Ccero e continua nos trabalhos de Maquiavel e Montesquieu e, mais

recentemente, em Hannah Arendt. Podemos tambm incluir nessa corrente

Habermas, dando continuidade perspectiva arendtiana. Essa segunda vertente

distingue-se da anterior na medida em que enfatiza a preocupao com a res

publica, com o bem coletivo, mesmo que isto exija o sacrifcio do interesse

individual. A preocupao com o bem coletivo a virtude cvica, noo introduzida

por essa vertente. A virtude corresponde liberdade dos antigos, sendo a

referncia desse modelo Atenas e Roma. Nessa concepo, a liberdade tem uma

acepo positiva, pois no se refere reao ao poder do Estado, mas a

disponibilidade do cidado para se envolver diretamente na tarefa do governo dacoletividade.

A terceira corrente a viso comunitria de cidadania que vem de

Aristteles e tem sua formulao moderna em Rousseau e Comte. Menos que a

titularidade de direitos, importa, aqui, o sentimento de pertencimento a uma

comunidade poltica. Se, no passado, o pertencimento de uma comunidade era a

cidade, na modernidade passou a ser o Estado-nao. Essa corrente aproxima-se

da idia de liberdade dos antigos na medida em que enfatiza o coletivo em

detrimento do individual. Entretanto, ela no necessariamente virtuosa, pois lhe

falta a nfase na ao poltica, na participao do cidado na vida pblica. A nfase

exclusiva na comunidade pode gerar o efeito oposto, i.e., a conformidade poltica,

ou uma participao passiva, no contestadora.7 A viso de Marshall sobre a

cidadania pode ser vista como uma combinao das trs verses, uma vez que

7 Embora Roussseau possa ser enquadrado nessa terceira vertente devido sua viso de comunidade

poltica, sua teoria contratualista tambm pertence segunda corrente de tradio democrtica, pois, paraRousseau, pertencer a uma comunidade poltica tambm implica uma atividade poltica aos cidados. A

liberdade e a cidadania, para Rousseau, possuem uma conotao positiva, ativa e criadora, como podemos

perceber em sua definio de soberania e representao. Para Rousseau, a soberania inalienvel eindivisvel, e como base da prpria liberdade, algo que o povo no pode renunciar ou partilhar com os

outros, sob pena da dignidade humana, como afirma no Livro III do Contrato Social:A soberania no pode ser representada pela mesma razo porque no pode ser alienada, consiste essencialmente navontade geral e a vontade absolutamente no se representa. ela mesma ou outra, no h meio termo[...]. nula toda lei que o povo diretamente no ratificar (Rousseau, 1978:107-108).


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envolve elementos das trs. Nela, a titularidade de direitos bsicos se une

preocupao com a justia social e com a identidade coletiva.

Conforme Marshall (1967:57-114) exps, em suas conferncias realizadas

na dcada de 50, que a formao da cidadania se dava por intermdio da

constituio de direitos que estavam articulados no apenas de modo cronolgico,

mas tambm de forma lgica, i.e., a cidadania construda a partir de um

processo. Os direitos civis que garantem a liberdade do indivduo em relao ao

poder do Estado foram edificados no sculo XVIII. Por conseqncia, os direitos

polticos foram firmados no sculo XIX, ampliando o direito de participao poltica

maior parte da populao masculina e incorporando, desse modo, a classetrabalhadora. Por seu turno, os direitos sociais foram materializados no sculo XX a

partir das lutas travadas pela classe trabalhadora desde o sculo XIX.

Assim, a lgica de Marshall constri-se da seguinte forma: em primeiro lugar

vm as liberdades negativas (direitos individuais) garantidas por um Poder Jurdico

cada vez mais autnomo; em seguida, a partir do exerccio dessas liberdades, os

direitos polticos ampliam-se, j que esto consolidados pelo Poder Legislativo e

pelos partidos polticos; por fim, por meio da atuao dos partidos polticos e do

Congresso eram sancionados os direitos sociais, que eram efetivados pelo Poder

Executivo. Complementando esse raciocnio de Marshall sobre a formao dos

novos direitos, e acentuando o papel da histria na formao destes, Norberto

Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos, aponta para a formao de novos direitos

no final do sculo XX (chamados, tambm, de direitos de terceira gerao) como,

por exemplo, os referentes ao meio ambiente ou os que dizem respeito

responsabilidade cientfica dos pesquisadores da engenharia gentica, clonagem,

etc. (Bobbio, 1992:6).


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O esquema interpretativo de Marshall provocou outras reflexes sobre o

conceito de cidadania, como a de Ralf Dahrendorf, que percebe uma nova luz ao

conflito entre as classes sociais, j que o conceito de cidadania teria mudado a

qualidade do conflito social moderno (Dahrendorf, 1992:61). Partindo de uma

perspectiva realista do mundo social, Dahrendorf afirma que a sociedade moderna

marcada pelo conflito em torno da desigualdade de prerrogativas (cidadania) e

provimentos (riquezas) entre seus membros. A sociedade, embora seja organizada

em nvel associativo por meio de um contrato social (como a Constituio, por

exemplo), no implica ausncia de poder e conflito. Onde h sociedade, h poder, e

o poder gera no apenas a desigualdade, mas, pelo mesmo motivo, conflito. Se nomundo pr-moderno o conflito travava-se entre os estamentos, no sculo XVIII as

classes sociais eram o foco central do conflito, mudando a qualidade do mesmo.

Assim, um grande nmero de pessoas participa, e conflitos visveis se tornam a

fora motivadora damudana. O conflito de classe entra em cena (ibidem:43).

O conflito de classes encontrado nas estruturas do poder, as quais no

possuem mais a qualidade absoluta de hierarquia entrincheirada. Trata-se, para

Dahrendorf, da distribuio desigual das chances de vida. Os que esto em situao

de desvantagem exigem daqueles que esto em posio de vantagem mais

prerrogativas e provimentos. A luta, primeiro latente e quase invisvel, depois

aberta e integralmente organizada, conduz a uma maior disseminao dos dois.

Mas tem, sobretudo, um efeito, o qual descreve a histria das sociedades modernas

do sculo XVIII at o presente: ela transforma as diferenas de prerrogativas em

diferenas de provimentos. Passamos progressivamente das desigualdades

qualitativas para as desigualdades quantitativas(ibidem:44).

Com a formao do Estado-nao, a modernidade delimitou um campo

espacial em que os direitos civis e polticos foram se constituindo. O Estado-nao


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tambm fornecia o arcabouo para a lei e as instituies para sustent-la (o

monoplio do uso da fora, por exemplo). O Estado-nao, portanto, foi

determinante para a formao e sustentao da cidadania moderna. Como afirma

Dahrendorf,

[...] o mpeto do princpio de cidadania comea com a criao de

unidades polticas dentro das quais os direitos civis e a participao

cvica tornam-se elementos necessrios da constituio. [...] A

cidadania descreve os direitos e obrigaes associados participao

em uma unidade social, e notavelmente nacionalidade. , portanto,

comum a todos os membros, embora a questo de quem pode sermembro e quem no pode faa parte da histria turbulenta da

cidadania. [...] Esta turbulncia ainda est bastante em evidncia.

Tem a ver com a questo da incluso ou excluso lateral ou nacional

(em contraste com a vertical ou social). Afeta a identidade das

pessoas porque define a qual unidade pertencem. Na maioria das

vezes, envolve traar fronteiras que sejam visveis nos mapas ou pela

cor da pele, ou ainda por algum outro meio. [...] A cidadania ento

um conjunto de direitos e obrigaes para aqueles que se incluem na

lista de membros. (Ibidem:46-47)8

8 Com relao incluso e excluso do Estado moderno aos nacionais e os no-nacionais, Nicos

Poulantzas chama a ateno ao fato de que os campos de concentrao so frutos do Estado moderno noexerccio do seu poder. A modernidade dos campos de concentrao deve-se ao fato de que materializam

a mesma matriz espacial de poder que o territrio nacional. Esses campos so a forma de recluso dosexcludos da nao, antinacionais, estrangeiros, no interior do prprio territrio nacional, i.e., so

constitudas fronteiras dentro do Estado-nao. Da a noo moderna de inimigo interno.Tambm os

genocdios so uma inveno moderna ligada espacializao especfica do Estado-nao, pois so uma

forma de exterminao prpria constituio-limpeza do territrio nacional que se homogeneza quandofixa seus limites. Segundo Poulantzas: As expanses e conquistas pr-capitalistas no assimilam nemdigerem: os Gregos, e os Romanos, o Islam e as Cruzadas, e Tamerlo matam para abrir caminho numespao aberto, contnuo e j homogneo, e so assim os massacres indiferenciados prprios ao exercciodo poder dos grandes imprios ambulantes. O genocdio s se torna possvel pelo fechamento dosespaosnacionais para aqueles que ento se tornaram corpos estrangeiros no interior das fronteiras(Poulantzas, 1978:118).


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Assim sendo, um dos aspectos centrais do conflito social moderno tem sido a

extenso da cidadania a mais membros da sociedade. Da Dahrendorf, partindo das

observaes empreendidas por Marshall acerca da formao dos direitos civis,

polticos e econmicos, destaca o conflito entre as classes sociais como elemento-

chave para compreender a afirmao destes direitos. Como observa Dahrendorf, o

movimento predominante nos dois ltimos sculos foi a extenso da cidadania a

novas dimenses de posio social. As lutas pelos direitos das minorias s fazem

sentido se a cidadania tiver se tornado um status rico e integral. O conflito de

classe para a extenso das prerrogativas da cidadania uma precondio para

ampliar o mbito dos que tm direito a elas (ibidem:50). Logo, o conflito de

classes abrange a constituio dos direitos que incluem no apenas ampliar asprerrogativas, mas tambm os provimentos, e, desse modo, buscam diminuir tanto

as desigualdades qualitativas como tambm as quantitativas.

Se, na anlise de Marshall, a extenso dos direitos de cidadania s classes

conduz a uma anulao do prprio conflito de classes, para Dahrendorf, qualquer

que seja a influncia da cidadania sobre as classes, ela no elimina nem a

desigualdade nem o conflito. Ela altera a sua qualidade, mas a luta de classes no

est exaurida. Os direitos das mulheres e das minorias permanecem pouco

reconhecidos. A moderna sociedade de cidados criou novos problemas sociais. A

pobreza persistente e o desemprego continuado por perodos longos so as novas

questes da cidadania, e os antigos instrumentos do estado social no esto sendo

capazes de lidar com elas. Como afirma Dahrendorf, no possvel dizer que forma

os conflitos decorrentes de uma nova excluso iro tomar. Com relao aos

includos, estes esto descobrindo novos tipos de questes de prerrogativas. Eles

tambm gozam de plenos direitos de cidadania,

[...] mas tambm so afetados pelas ameaas a seu ambiente

natural, pela deteriorao de seu habitat, talvez pala ausncia de


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certos servios, em conseqncia do cartel de interesses especiais.

Tais privaes no constituem classes, porque elas afetam a todos.

[...] Uma disparidade de posio social foi substituda por

disparidades nos domnios da vida. Os conflitos resultantes

mobilizam todos em certa medida, embora existam sempre ativistas

por uma causa. Os movimentos sociais resultantes ou, mais

modestamente, as iniciativas cvicas acrescentam um elemento aos

conflitos modernos para qual as instituies baseadas em classe

esto mal preparadas.(Ibidem:59-60)

Dahrendorf conclui que a cidadania mudou a qualidade do conflito modernoe que a disputa entre as classes sociais, embora perdure, esta convive com novos

conflitos9 que cada vez mais tm se sobreposto no conjunto da sociedade.

possvel, de acordo com Dahrendorf, usar o termo classe tambm para eles, pois,

afinal, a desigualdade e o poder continuam a ser fatores influentes que conduzem a

interesses divergentes e ao confronto. Uma rejeio ao conceito de classes muitas

vezes est associado a quadro idlico das coisas por vir. Sendo mantido o conceito

de classe social aps a cidadania, necessrio repens-lo luz de novas questes

e problemticas. Como diz Dahrendorf, suficiente assinalar que os dias dos

conflitos por prerrogativas no terminaram. Embora a maioria das diferenas de

renda e status possam ter se tornado graduais, e algumas das antigas barreiras

ainda estejam presentes, foram erigidas algumas novas. No mundo em geral,tais

barreiras de privilgios continuam a ser a questo fundamental(ibidem: 61).

9 Sobre a necessidade do conflito nas sociedades democrticas modernas, Marilena Chau em entrevista

Folha de S. Paulo (4/8/2003), afirma que h uma clarssima discusso sobre os direitos. Tanto aquesto de direitos adquiridos e se esto ou no sendo feridos por propostas de reformas quanto a dedireitos a serem conquistados, como o caso da reforma agrria. Em vez de falar em crise e emdesordem, que so os temas preferidos da classe dominante brasileira na sua tradio autoritria, horade comemorarmos o fato de que finalmente este pas est conhecendo uma experincia democrtica.

Democracia o nico regime poltico no qual os conflitos soconsiderados o princpio mesmo de seufuncionamento. A posio liberal de Dahrendorf admite que o conflito seja um potencial de progresso nasociedade, mas, para que seja frutfero o conflito tem der ser domesticado pelas instituies(Dahrendorf, 1992:12). Assim sendo, as mudanas provocadas pelos conflitos so legitimas quando no

se restringem aos canais alternativos, mas, sim, quando absorvidas pelas instituies legalmenteconstitudas.


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A despeito da anlise de Dahrendorf no ser clara no tocante as modalidades

que tomaro os conflitos de classes nesse perodo ps-fordista e ps-keynesiano, a

sua posio liberal no pactua com a utopia neoliberal a qual afirma que, no atual

contexto, no haveria outra sada para alm da sociedade de mercado e que

somente este conseguiria alocar os recursos e, com isso, equilibrar as relaes de

consumo e emprego,10 anulando, desse modo, o conflito social. Ademais,

distintamente dos neoliberais, Dahrendorf reconhece na sociedade civil o locus de

criao dos direitos pelos movimentos sociais em oposio ao arbtrio estatal e a

maximizao do lucro pelo mercado, e, na atual conjuntura, a sociedade civil cada

vez mais deixa de se limitar nas fronteiras dos Estados modernos, tornando-semundializada (ibidem:60).

Com efeito, o conceito de cidadania tornou-se uma categoria central da

modernidade, tanto no plano imaginrio como institucional (Domingues, 2002:94).

No plano imaginrio, a cidadania conseguiu alcanar um grau de mobilizao e

emancipao, ocupando o espao que o conceito de classes sociais proporcionava

em nvel de mobilizao. Elisa Reis ressalta esse aspecto emancipacionista do

conceito de cidadania na medida em que ele aglutina uma pluralidade de interesses

oriundos da sociedade civil; interesses estes que expressam os mais distintos

grupos, setores e classes sociais. Elisa Reis afirma que a idia de que a cidadania

intercambivel com consolidao democrtica precisamente a idia de que ela o

repositrio da competio entre interessesdivergentes (Reis, 1999:17).

Em sua obra sobre o desenvolvimento da cidadania no Brasil, Jos Murilo de

Carvalho aponta a polissemia do conceito de cidado, diferenciando-os em trs

tipos: em primeiro, os cidados doutores, que sempre logram proteger seus

interesses e escapar dos rigores da lei, mediante o poder do dinheiro e do prestgio

10 Vide o livro de Francis Fukuyama, The end of history and the last man, publicada em 1992.


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social. Os doutores so invariavelmente brancos, ricos, andam bem vestidos e

tm formao universitria. So empresrios, banqueiros, grandes proprietrios

rurais ou urbanos, polticos, profissionais liberais, alto estrato do funcionalismo

pblico. Em geral, possuem vnculos com a poltica, com o mercado, com o

governo, e at com a Justia. Esses vnculos fazem que a lei s funcione em seu

benefcio. Para eles, as leis no existem ou, se for inevitvel, se suavizam.

Em segundo, os cidados simples. Representam, em grande parte, a

classe mdia modesta, os trabalhadores assalariados com carteira de trabalho, o

mdio e o baixo funcionalismo pblico, os pequenos proprietrios urbanos e rurais.

Podem ser brancos, pardos ou negros, cursaram a educao bsica e alguns asecundria e, mesmo, a universitria. Estas pessoas nem sempre tm a idia exata

de seus direitos, e quando tm, carecem de meios necessrios para faz-los valer,

tais como conhecer os meios de defesa, acesso aos rgos e autoridades

competentes, recursos para custear as demandas judiciais. Freqentemente, ficam

merc da polcia e de outros representantes da lei, que decidem, na prtica, que

direitos sero ou no respeitados.

Em terceiro, os cidados elementos. Constituem a populao

marginalizada das grandes cidades, trabalhadores urbanos e rurais sem carteira de

trabalho assinada, camels, flanelinhas, empregados domsticos, carregadores,

menores abandonados, mendigos, prostitutas. Em sua maioria, so pardos ou

negros, analfabetos ou com educao primria incompleta. Estes elementos s

nominalmente pertencem comunidade poltica nacional. Na prtica, no

conhecem seus direitos e os tm sistematicamente violados por outros cidados,

pelo governo, pela polcia. No se sentem protegidos nem pela sociedade, nem

pelas leis (Carvalho, 1996:156).


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Logo, embora a Carta constitucional represente, em si, um grande avano

para a cidadania, a democracia e os direitos, h ainda um dficit de cidadania. O

regime democrtico ainda no conseguiu reverter a acentuada desigualdade

econmica e a excluso social. Apesar da implantao de um Estado democrtico

de direito, os direitos humanos ainda so violados e as polticas pblicas voltadas

para o controle social continuam precrias.

Em dois artigos, um escrito por Dulce Pandolfi, e outro por Mrio Gryzspan,

baseados numa pesquisa realizada em parceria pelo CPDOC-FGV/ISER em 1998,

intitulada Lei, Justia e Cidadania,11 ambos os articulistas ressaltam a

desconfiana da populao em relao Justia e o parco conhecimento sobre osdireitos civis. Pandolfi destaca a perspectiva individualista (muitas vezes confundida

com expectativas de consumo de um bem material, como ter um bom carro) dos

entrevistados em detrimento de uma posio coletiva e solidria. Pandolfi ressalta,

tambm, o paradoxo entre os entrevistados em que, embora desconheam seus

direitos ou tenham dificuldade de enumerar os principais direitos garantidos pela

Constituio, isto no significa, necessariamente, uma postura de indiferena ou

conformismo diante do dficit de cidadania. Significa que, apesar de no saber

formalmente quais so os principais direitos dos brasileiros, a populao parece

questionar a ausncia deles (Pandolfi, 1999:54-55).

Gryzspan, por seu turno, destaca, em seu texto, os diferentes graus de

confiabilidade da Justia por parte da populao. Enquanto a Justia do Trabalho

vista de um modo mais positivo por aqueles que a ela j recorreram, o mesmo no

ocorre com a Justia comum, que possui uma baixa confiabilidade. Com efeito, os

direitos sociais afirmaram-se e generalizaram-se mais intensamente no Brasil do

que os direitos civis. H um maior reconhecimento (diria, uma relao especular)

11 A pesquisa, de carter domiciliar, foi realizada entre setembro de 1995 e julho de 1996. Baseada em

amostra aleatria da populao da Regio Metropolitana do Rio de Janeiro, foram entrevistadas 1.578pessoas.


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por parte da populao dos direitos sociais em relao aos demais. Diante a

pergunta sobre quais so os seus direitos mais importantes, a populao destacou

os direitos sociais (25,8%), vindo, em seguida, os civis (11,7%), e, fechando a

listagem, os polticos (1,6%), sendo estes encarados mais como um dever do que

um direito. Contudo, o que chama a ateno nos dados que cerca da metade dos

entrevistados (56,7%) no sabia citar um direito sequer (Gryzspan, 1999:107-

108). A populao, portanto, reconhece-se mais numa perspectiva de cidadania

regulada do que de uma cidadania participativa.12

Contudo, a despeito dos direitos civis estarem em posio de desvantagem

diante dos direitos sociais no Brasil, Jos Murilo de Carvalho afirma que aglobalizao econmica atingiu negativamente os direitos polticos e sociais,

enquanto os direitos civis foram atingidos positivamente ao deslocarem para a

participao social a nfase antes colocada na participao poltica, alm de

incorporar no sistema legal os direitos civis coletivos e os difusos, como o do

consumidor e o do meio ambiente, alm dos da criana, do adolescente, dos

negros, das mulheres e dos homossexuais. No entanto, isso no significa uma

prevalncia dos direitos civis sobre os demais. Como afirma Jos Murilo: O grau de

conhecimento desses direitos mais precrio e sua garantia, baseada sobretudo no

sistema policial e judicirio, de longe a mais deficiente (Carvalho, 1996:260).

Apesar disso, os direitos civis so os direitos fundamentais numa democracia liberal

que fundamenta o Estado democrtico de direito. Os direitos civis so os direitos

bsicos que constituem o alicerce de direitos polticos e sociais. So eles que

garantem a conquista de outros direitos e preservao (Bobbio,1992).

12 Por cidadania regulada entendo o conceito de cidadania cujas razes encontram-se, no em umcdigo de valores polticos, mas em um sistema de estratificao ocupacional, e que, ademais, tal sistemade estratificao ocupacional definido por norma legal. Em outras palavras, so cidados todosaqueles membros da comunidade que se encontram localizados em qualquer uma das ocupaesreconhecidas e definidas por lei. A extenso da cidadania se faz, pois, via regulamentao de novas

profisses e/ou ocupaes, em primeiro lugar, e mediante ampliao do escopo dos direitos associados aestas profisses, antes que por expanso dos valores inerentes ao conceito de membro da comunidade(Santos, 1999:103).


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Claude Lefort, numa passagem de seu livro A Inveno Democrtica, ilustra

de modo preciso a dialtica do Estado democrtico em comparao aos limites do

Estado de direito:

[...] o Estado democrtico excede os limites tradicionalmente

atribudos ao Estado de direito. Experimenta direitos que ainda no

lhe esto incorporados, o teatro de uma contestao cujo objeto

no se reduz conservao de um pacto tacitamente estabelecido,

mas que se forma a partir de focos que o poder no pode dominar

inteiramente. Da legitimao da greve social ou dos sindicatos ao

direito relativo ao trabalho ou segurana social, desenvolveu-seassim sobre a base dos direitos do homem toda uma histria que

transgredia as fronteiras nas quais o Estado pretendia se definir, uma

histria que continua aberta. (Lefort, 1987:56)

A democracia, portanto, diferentemente de ser a mera conservao de

direitos, a criao ininterrupta de novos direitos, a subverso permanente do

estabelecido.13 essa intensa relao entre o direito e a democracia que tornam

dinmicos a sociedade e o Estado democrtico moderno em oposio aos sistemas

autoritrios que so estticos (Bobbio, 1992:9). O poder numa perspectiva

democrtica torna-se legtimo pela racionalidade que lhe conferida pelo direito.

Como diz Lefort, O poder no se torna estranho ao direito, pelo contrrio, sua

legitimidade mais que nunca o objeto do discurso jurdico e, da mesma maneira,

sua racionalidade mais quenunca examinada(Lefort, 1987:53). Para Bobbio, o

Estado democrtico de direito pode ser definido da seguinte maneira: o Estado

liberal o pressuposto no s histrico, mas jurdico do Estado democrtico. O

13 Bobbio, por seu turno, vai ao encontro de Lefort quando diz: No se pode afirmar um novo direito emfavor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outrascategorias de pessoas: o reconhecimento do direito de no ser escravizado implica a eliminao dodireito de possuir escravos; oreconhecimento do direito de no ser torturado implica a supresso dodireito de torturar (Bobbio, 1992:20).


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Estado liberal e o Estado democrtico so interdependentes em dois modos: na

direo que vai do liberalismo democracia, no sentido de que so necessrias

certas liberdades para o exerccio correto do poder democrtico, e na direo

oposta, que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que necessrio o

poder democrtico para garantir a existncia e a persistncia das liberdades

fundamentais (Bobbio, 1986:20).14

O conceito de democracia, portanto, no deve ser redutvel ao modelo

shumpeteriano, o qual define o sistema democrtico como um modelo competitivo

entre as elites (na acepo de Mosca) de modo anlogo ao mercado econmico;

definimos a democracia como um modelo poltico e societal no qual os grupos,classes e indivduos firmam seus direitos por intermdio de conflitos nos espaos

pblicos, no qual demarcam suas posies utilizando recursos institucionais

pautados por instrumentos legais fundamentados racionalmente. Assim sendo, as

esferas legislativas, as administrativas, como tambm as judicirias, expressam

dentro de si a construo de direitos pelos atores sociais e polticos pois, como

observa Poulantzas (1978:149), nenhuma instituio impermevel aos conflitos

polticos, sociais e econmicos.

Portanto, apesar da viso parcialmente pessimista de J. Murilo e P. S.

Pinheiro15 sobre a democracia tardia no Brasil, visto que os direitos humanos so

vilipendiados pelo aparato policial e no so garantidos por uma Justia de difcil

14 Isso no significa que Bobbio considere que a democracia seja desprovida de problemas. Ao contrrioda democracia ideal, a democracia real comporta elementos que obliteram o avano de uma cidadania

plena, como a sobrevalorizao das representaes de interesses sobre a representao poltica, a

persistncia das oligarquias, o poder invisvel (corrupo, mfia), o cidado no educado(desinteressado), o conhecimento tecnocrtico, o aumento do aparato burocrtico. Apesar disso, a

democracia comporta os aspectos da tolerncia poltica, a mudana de governantes pela via pacfica e arenovao gradual da sociedade por meio do livre debate das idias e da mudana das mentalidades e do

modo de viver: somente a democracia permite a formao e a expanso das revolues silenciosas (ou

moleculares), como a transformao das relaes entre os gneros (ibidem:1986).15 Como afirma P. S. Pinheiro: O Judicirio no considerado uma instituio que protege os direitosdas classes no privilegiadas e, sim, uma instituio responsvel pela criminalizao e represso dasclasses populares. O acesso dospobres Justia praticamente no existe. [...]A proteo e a promoodos direitos humanos continuaram a se situar entre as principais carncias a serem enfrentadas pelasociedade civil (Pinheiro, 2001:296).


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acesso (o que verdade em nvel nacional), entendo que a democracia republicana

recente, sendo definida como um processo,16 tem aberto canais de absoro de

demandas por justia, particularmente na esfera estatal, na qual certas instituies

tm se destacado pela defesa dos direitos da sociedade: de um lado, o Ministrio

Pblico, que tem se sobressado devido s suas denncias e processos pela

improbidade administrativa de membros das instituies estatais (Executivo,

Legislativo, Judicirio), muitas vezes associados a agentes do mercado financeiro

ou de empresas; enfim, os chamados cidados doutores; do outro, uma

instituio mais nova que o MP, mas que se tem destacado na garantia dos direitos

civis aos classificados como cidados simples, ou elementos: trata-se da

Defensoria Pblica, especialmente a do estado do Rio de Janeiro que temdemarcado uma ampla atuao em questes ligadas aos direitos humanos, terra e

habitao, consumidores, violncia as mulheres, idosos e crianas e adolescentes.

Distintamente de outras pesquisas que enfocaram o acesso Justia pela

perspectiva do pluralismo jurdico, que marcaram grande parte dos trabalhos da

Sociologia do Direito no Brasil nos anos 80 e incio dos anos 90, e tm como

principal referncia a pesquisa realizada por Boaventura de Sousa Santos sobre a

comunidade de Pasrgada (favela do Jacarezinho), as atuais pesquisas de

Cincias Sociais enfocam o acesso Justia pelo ngulo dos um agentes estatais do

direito17, o que possibilita definir que o Estado no seja uma estrutura monoltica,

mas, sim, permeado de fissuras as quais permitem a absoro de demandas

16 Ao definirem o sentido da Repblica, Werneck Vianna e Maria Alice Rezende de Carvalho afirmam

que ela tem de ser vista como um resultado em contnua progresso [...] e animada, principalmente,

pelo conflito, no que reedita o estilo republicano de Maquiavel, pe a nu o cerne dos imperativos para asua manifestao, qual seja, a existncia de uma cultura da liberdade, produzida ao longo de sucessivasgeraes, em que os direitos e as expectativas de direitos de cada um obedeam s regras do jogo,cuidando-se para que essas, alm de no institucionalizarem as assimetrias existentes entre os grupos einteresses envolvidos, sejam dotados de plasticidade, no sentido de virem a admitir novos parceiros enovos interesses. Repblica, por isso mesmo, um processo cujo curso somente pode ter seqncia a

partir da iniciativa de atores que exeram a representao institucional e extra- parlamentar dosdiferentes grupos e interesses envolvidos nas disputas sobre recursos e valores na vida social (Vianna eCarvalho, 2002:141).17 Vide os trabalhos de Werneck Vianna(1997, 1999, 2002), Maria Tereza Sadek(2001, 2004), Ctia AdaSilva(2001), Luciana Cunha(2001) e Rogrio Arantes(2000).


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oriundas da sociedade civil para serem filtradas e solucionadas num espao pblico

estatal por intermdio de seus operadores jurdicos (Poulantzas,1978).

4. Judicializao

De fato, na segunda metade dos anos 90, os cientistas sociais interessados

pelo tema do acesso Justia mudaram seu enfoque, que privilegiava a produo

do direito e da justia pela sociedade civil em direo aos operadores do direito

vinculados ao aparelho estatal, a exemplo da magistratura, do Ministrio Pblico,

alm de um espao pblico estatal como os Juizados Especiais. Esse novo enfoqueda Sociologia do Direito deve-se, tambm, ao fenmeno que se denomina de

judicializao18 das relaes polticas e sociais (Tate e Vallinder, 1995) que ampliou

o papel dos operadores do direito nos pases ocidentais, visto que o Judicirio

deixou de ser um poder nulo como era definido por Montesquieu (1982),19

tornando-se um poder ativo, o espao por excelncia da resoluo dos conflitos. Em

outras palavras, em torno do Poder Judicirio vem se criando, ento, uma nova

arena pblica, externa ao circuito clssico sociedade civil- partidos-representao-

18 Em artigo publicado na revista Lua Nova (n. 57, 2002), Andrei Koerner e Dbora Maciel criticam oemprego do termojudicializao devido polissemia que ele implica; alm de ter um significado tantosociolgico como jurdico, as interpretaes desse conceito so diversas e conflitantes, havendo uma

leitura ora positiva, ora negativa desse conceito. Entretanto, os autores esquecem que no campo dasCincias Sociais h uma pluralidade de paradigmas, o que as diferenciam das Cincias Naturais, j que

estas possuem paradigmas mais coesos, embora isso no signifique que no haja mudanas ou conflitosrelativos a interpretaes de determinados fenmenos. Nas Cincias Sociais, vrios conceitos, como o de

ideologia, possuem diferentes sentidos. Se verificarmos de Destut de Tracy a Althusser, passando por

Lukcs, Mannheim, Gramsci, entre outros, estaremos falando da mesma palavra, mas sem a mesmaacepo conceitual. O mesmo se d com o conceito de Estado. O que h de semelhante nesse conceito em

Weber, Kelsen ou Poulantzas? Na mesma situao encontra-se o conceito de simblico, j que Lvi-Srauss, Gertz e Bourdieu tratam de modo distinto e divergente a mesma palavra. Tate e Vallinder (1995:

5) chamam a ateno para o fato de que o conceito de judicializao tem gerado diversas interpretaes,

ora favorveis, ora contrrias a esse fenmeno Ademais, os articulistas no indicam nenhuma alternativaepistmica que substitua o conceito de judicializao. Entenda-se por judicializao a expanso do direito

e o fortalecimento das instituies de Justia, e a insero dos agentes jurdicos na esfera poltica e nomundo vida, positivamente ou negativamente, de acordo com a perspectiva do intrprete.19 [...] o poder de julgar, to terrvel entre os homens, no estando ligado nem a uma certa situao,nem a uma certa profisso, torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo (Montesquieu, 1982:188).


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formao majoritria, consistindo em ngulo perturbador para a teoria clssica da

soberania popular (Vianna, Carvalho, Melo e Burgos,1999:22).

Essa uma perspectiva que se diferencia da corrente do pluralismo jurdico

que predominava no campo da Sociologia do Direito durante os anos 70 e 80. O

pluralismo jurdico20 representou uma reao terica e poltica durante o contexto

do Estado autoritrio, no qual o Judicirio encontrava-se encapsulado pelo poder

ditatorial, tornando-se um instrumento manipulvel de acordo com os interesses

que prevalecessem. A pesquisa empreendida por Boaventura de Souza Santos, que

a mais representativa dessa corrente terica, data de meados dos anos 70,

durante o predomnio do AI-5 nos campos poltico e jurdico. Assim sendo, somenterecorrendo a canais paralegais (a exemplo das associaes de moradores de

favelas) a populao pobre teria como resolver seus litgios. Como observa Souza

Santos

[...] algumas dessas associaes passaram a assumir funes nem

sempre previstas diretamente nos estatutos como, por exemplo, a de

arbitrar conflitos entre os vizinhos enquanto que o exerccio das

funes estatutrias se tornou cada vez mais problemtico aps a

imposio da ditadura militar em 1964, tendo ento incio uma longa

e difcil luta pela sobrevivncia organizativa em condies polticas e

policiais extremamente repressivas (Souza Santos, 1988:12-13).

Ctia Ada Silva, em seus comentrios pesquisa de Sousa Santos, ressalta

que o carter libertrio do pluralismo jurdico das associaes de moradores de

favelas est comprometido, tendo em vista o crescimento do poder (uso da fora)

pelo narcotrfico. Segundo suas palavras,

20 Sobre as diversas tendncias do pluralismo jurdico, veja Antnio Carlos Wolkmer, PluralismoJurdico (1997).


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[...] podemos encontrar em alguns grupos e autores que utilizam o

conceito de pluralismo jurdico uma leitura segundo a qual, dada a

insero das instituies da justia dentro do aparato do Estado

capitalista, o acesso justia passa pelas formas de auto-organizao

populares e autnomas (direito insurgente). Porm, esta posio

vista como perigosa por representar uma faca de dois gumes. Se, de

um lado, estas formas de auto-organizao popular sinalizam para

experincias participativas, democrticas, libertrias, de outro lado,

elas podem significar a imposio presente na cultura poltica

hierrquica vivida pelos prprios setores populares. A realidade dasfavelas do Rio de Janeiro hoje e os indcios de que as associaes no

mais conseguem fazer frente, como expresso da vontade da

comunidade, ao trfico de drogas e imposio de um cdigo de

terror aos moradores um problema que serve de referncia para

aqueles que questionam as virtudes de todas as formas de direito

produzidas e praticadas pela sociedade (Silva, 2002:14-15).

O movimento pelo direito alternativo organizado pela Associao dos

Juzes do Rio Grande do Sul, em 1986, emerge durante o momento de transio do

Estado autoritrio para o Estado democrtico de direito, e reproduzia uma viso

antagnica concepo monista do Direito, associando-o ao modelo de Estado

autoritrio, ou mesmo liberal-burgus. Como ressalta Ricardo Guanabara (1996),

h duas grandes tendncias entre os alternativos: a primeira identificada como

uso alternativo do direito, de reconhecida influncia europia, parte da prpria

prtica judicial, e coloca a magistratura no centro do movimento. Vrios

magistrados recorrem ao direito oficial vigente para colocar a Justia ao lado dos

oprimidos e explorados. Essa vertente aposta na reforma das instituies

existentes, em termos de concepo, procedimentos e prticas jurdicas, buscando


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incluir os segmentos marginalizados como clientela da Justia e ampliar a cidadania

por meio da arbitragem de conflitos individuais e coletivos.

A segunda vertente, de origem latino-americana, no destaca os juzes, mas

as prprias comunidades como atores principais na luta pelos seus direitos,

reivindicando um maior grau de educao para os segmentos populares para que

possam demandar solues para seus problemas. O uso alternativo do direito

busca adaptar as normas jurdicas existentes s necessidades dos setores

populares, afirmando que a neutralidade do Poder Judicirio um mito. O direito

alternativo, tambm denominado de direito insurgente, ou achado na rua,

posiciona-se em prestar servios jurdicos aos trabalhadores, conscientizando asclasses populares por meio da educao legal e poltica, enfatizando a

necessidade da criao de um direito insurgente das classes oprimidas, a ser

gestado fora do Estado (Guanabara, 1996:404). Essa segunda corrente est

comprometida com a criao de um novo direito que questione valores dominantes

e reconhea movimentos e prticas sociais como fonte de um vigoroso pluralismo

jurdico, considerado mais legtimo que o direito oficial. O direito insurgente

apresenta-se como o direito verdadeiro originado por uma sociedade civil

redentora em oposio a um Estado e a um direito burgus, ou das classes

dominantes. A Justia em si pouco representa os segmentos populares em sua

esfera: [...] se o direito, por contingncias histricas, est a servio de interesses

de classes determinadas, que se organizam em determinada forma de Estado,

fcil concluir que os valoresque ele tutela predominantemente so os relacionados

com esses grupos.[...] Resultado: teoria da justia igual a teoria da justia das

classes dominantes (Schier, 1993:79).

De acordo com Ctia Ada Silva, ao negar todo o ordenamento jurdico

existente, inclusive leis, direitos e garantias conquistados no processo de transio

para a democracia, essa segunda corrente tem sido alvo de muitas crticas. Alguns


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autores acusam-na de acabar colocando no mesmo patamar formas alternativas de

resoluo de litgios produzidas no interior de movimentos democrticos e formas

arbitrrias de resoluo de conflitos que se voltam contra as prprias classes

populares como a lei do morro ou dos traficantes (Silva, 2002:23).

A perspectiva alternativa ou insurgente, ao rechaar por completo o

direito estatal, acaba por esquecer os princpios e as garantias firmadas pela

Constituio de 1988, alm de no reconhecer os avanos no direito positivo (ou

oficial) dos direitos civis (particularmente no tocante aos direitos humanos, tratados

pelo artigo 5), os direitos polticos (iniciativa popular, art. 61; ao direta de

inconstitucionalidade, art.103), alm da redefinio do Ministrio Pblico e doemprego da ao civil pblica, como tambm a ampliao do acesso Justia por

intermdio dos Juizados Especiais e das Defensorias Pblicas. No foi casual as

correntes radicais do direito alternativo no terem percebido o fenmeno da

judicializao e suas implicaes no apenas no Judicirio, mas tambm na esfera

poltica e social.

A judicializao da poltica e das relaes sociais expressa, com efeito, uma

nova tendncia da democracia contempornea. Embora haja semelhanas, a

judicializao no se confunde com a corrente do uso alternativo do direito, pois o

ativismo dos operadores do direito no necessariamente condicionado, de modo

subjetivo, por uma perspectiva de esquerda, em defesa dos setores subalternos da

sociedade capitalista. O fenmeno da judicializao, de acordo com C. Neal Tate,

prprio ao sistema democrtico, j que seria mais difcil a presena da mesma num

sistema autoritrio ou totalitrio.

Alm do sistema democrtico procedural, Tate destaca outros elementos que

corroboram a formao da judicializao poltica, como a separao de poderes, a

poltica de direitos, a presso dos grupos de interesses e as Cortes Supremas e,


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sobretudo, o ativismo judicial (Tate, 1995:28-29). Assim sendo, se antes o

Judicirio era um poder perifrico encapsulado em uma lgica com pretenses

autopoiticas inacessveis aos leigos, distante da agenda pblica e dos atores

sociais, mostra-se, atualmente, uma instituio central democracia brasileira,

quer no que se refere sua interveno no mbito social, como tambm na poltica

(Vianna et alii, 1999:9).

Segundo Werneck Vianna, a judicializao da poltica exprime profundas

transformaes nos campos jurdico e poltico-institucional: quanto ao primeiro,

registra-se a convergncia dos sistemas de civil law com os de common law,21

aproximando as tradies da Europa Continental com as de cultura anglo-sax,secularmente distanciadas entre si; em relao ao segundo, em estrita associao

com o anterior, observa-se o esvaziamento do cnone doutrinrio da separao

entre os Poderes, tal como compreendido pela cultura jurdico-poltica dos pases de

civil law, passando o tema da limitao a prevalecer sobre o da separao, que

supe a neutralidade poltica do Judicirio22 (Vianna et alii, 1997:32).

Sobre a judicializao das relaes sociais, Werneck Vianna ressalta que este

fenmeno, para alm da esfera poltica, tambm vem alcanando a regulao da

sociabilidade e das prticas sociais, incluindo aquelas tidas, tradicionalmente, como

de natureza estritamente privada e, assim, impermeveis interveno do Estado,

como so os casos das relaes de gnero no ambiente familiar e do tratamento

dispensado s crianas por seus pais ou responsveis.

21 Sobre a aproximao dos modelos civil law e common law,vide as obras de John Henry Merryman,The Civil Law Tradition (1985), e de Mauro Cappelletti, The Judicial Process in ComparativePerspective (1989).22 A respeito da relao de interdependncia dos poderes e as representaes polticas e sociais destes,

veja o estudo clssico de Louis Althusser, Montesquieu, a Poltica e a Histria, quando este afirma: Averdadeiramoderao no nem a estrita separao dos poderes nem a preocupao e o respeito dalegalidade. [...] A moderao uma coisa completamente diferente: no o simples respeito pelalegalidade, o equilbrio dos poderes, isto , a diviso dos poderes entre as potncias, e a limitao oumoderao das pretenses de uma potncia pelo poder das outras (Althusser, 1977:135). Indo aoencontro das observaes de Althusser, ver Raymond Aron, As Etapas do Pensamento Sociolgico(1981).


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Logo, o Direito vem expandindo a sua capacidade normativa, armando

institucionalmente o Judicirio de meios e modos para o exerccio de uma

interveno nesse plano. todo um conjunto de prticas e de novos direitos, alm

de um contingente de personagens e temas at recentemente pouco divisvel pelos

sistemas jurdicos das mulheres vitimizadas, aos pobres e ao meio ambiente,

passando pelas crianas e pelos adolescentes em situao de risco, pelos

dependentes de drogas e pelos consumidores inadvertidos , os novos objetos

sobre os quais se debrua o Poder Judicirio, levando a que as sociedades

contemporneas se vejam, cada vez mais, enredadas na semntica da Justia. ,

enfim, a essa crescente invaso do direito na organizao da vida social que seconvencionou chamar de judicializao das relaes sociais (Vianna et

alii,1999:149).

H, nos ltimos anos, como bem nota Maria Alice Rezende Carvalho

(2002:322), um deslocamento da cidadania cvica para a cidadania jurdica. Isso

no significa que haja uma substituio do sistema representativo, ou mesmo a

condenao da cidadania cvica, mas, sim, a convivncia de ambas as cidadanias

numa democracia contempornea, numa sociedade complexa como a brasileira.

Ademais, a prpria cidadania cvica tem sofrido intensas modificaes nos ltimo

dois decnios, como chama a ateno Wanderley Guilherme dos Santos, quando

afirma que os sistemas de representao tradicional, como os partidos polticos,

tiveram de dividir seu espao de representao como os movimentos sociais e as

organizaes de carter corporativo (Santos, 1986:18-19).

Contudo, a judicializao nem sempre percebida como um fato positivo,

como ressalta Garapon, ao perceber que o crescimento do Judicirio como ator

poltico deve-se crise de representao poltica e da prpria democracia moderna,

na medida em que ocorre um enfraquecimento dos poderes Legislativo e Executivo.


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Garapon reconhece na Justia o ltimo refgio de um ideal democrtico

desencantado (1999:26). O sucesso da Justia inversamente proporcional ao

descrdito que afeta as instituies polticas clssicas, causadas pela crise de

desinteresse e perda do esprito pblico. Portanto,

[...] a cooperao entre os diferentes atores da democracia no

mais assegurada pelo Estado, mas pelo direito, que se coloca, assim,

como a nova linguagem poltica na qual so formuladas as

reivindicaes polticas. A justia tornou-se um espao de

exigibilidade da democracia. Ela oferece potencialmente a todos os

cidados a capacidade de interpelar seus governantes, de tom-losao p da letra e de intim-los a respeitarem as promessas contidas

na lei. (Garapon, 1999:48-49)

Para Garapon, esse crescimento do poder da Justia esconde dois

fenmenos aparentemente distintos, cujos efeitos convergem e se reforam: de um

lado, o enfraquecimento do Estado, sob presso do mercado; e, de outro, o

desmoronamento simblico do homem e da sociedade democrticos. O

enfraquecimento do Estado uma conseqncia direta da globalizao da

economia. Desse modo, o mercado, ao mesmo tempo em que despreza o poder

tutelar do Estado, multiplica a recorrncia ao jurdico. De acordo com Garapon,

[...] o juiz surge como um recurso contra a imploso das sociedades

democrticas que no conseguem administrar de outra forma a

complexidade e a diversificao que elas mesmas geraram. O sujeito,

privado das referncias que lhe do uma identidade e que estruturam

sua personalidade, procura no contato com a justia uma muralha

contra o desabamento interior. Em face da decomposio do poltico,


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ento ao juiz que se recorre para a salvao. (Garapon, 1999:26-

27)

De acordo com Garapon, esses dois fenmenos desnacionalizao do

Direito e exausto da soberania popular designam o cerne da evoluo, a saber, a

migrao do centro de gravidade da democracia para um lugar mais externo. A

judicializao da vida pblica comprova esse deslocamento: a partir dos mtodos

da Justia que a sociedade reconhece uma ao coletiva justa. A Justia tem

fornecido democracia seu novo vocabulrio: imparcialidade, processo,

transparncia, contraditrio, neutralidade, argumentao etc. O juiz e a

constelao de representaes que gravitam sua volta proporciona democracia imagens capazes de dar corpo a uma nova tica de deliberao

coletiva. Segundo Garapon, isso explica por que o Estado se desfez de algumas de

suas prerrogativas sobre instncias quase juridicionais, como o so as autoridades

administrativas independentes. , portanto, mais sob a forma processual do que

poltica que a ao coletiva se legitima. A Justia passa a encarnar, assim, o espao

pblico neutro, o direito, a referncia da ao poltica; e o juiz, o esprito pblico

desinteressado (Garapon, 1999:45).

Uma posio ainda mais radical do que a de Garapon ao fenmeno da

judicializao a de Andreas Kalyvas (2002), em que aponta uma tendncia

autoritria do liberalismo legal em detrimento da soberania popular. Conforme

afirma Kalyvas, h uma gradual transferncia do poder poltico do Executivo e do

Legislativo para o Judicirio e uma concentrao de poder deste ltimo. Aspectos-

chave de questes socialmente importante no so mais estabelecidas pelo voto

legislativo, mas decididas por juzes no eleitos da Corte Suprema. Essa tendncia

contra-majoritria que se tornou um modelo praticado nos EUA, agora exportado

e reproduzido em diversos pases da Europa Ocidental e em muitos pases das

novas democracias da Europa Central e do Leste.


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Essa vertente aponta para uma larga mudana estrutural em direo

despolitizao e neutralizao da legitimidade democrtica e privao da soberania

popular de sua responsabilidade poltica. Segundo Kalyvas, no surpreendente

que a deliberao da Corte Suprema, na qual se decidiu o resultado das eleies

presidenciais dos EUA em 2000, tenha sido elevada ao status de um modelo ideal

para a poltica consensual das sociedades liberais. Ademais, a apropriao gradual,

pelo Judicirio, do poder de tomar decises polticas, e a proliferao de Cortes

constitucionais dotadas de poder de reviso judicial sobre a legislao, tm criado

uma grande confuso a exemplo de no saber onde reside a autoridade poltica

suprema. Contrariamente subordinao prvia dos demais poderes ao Executivo,atualmente eles tm tomado, antes, uma forma ambgua e elusiva que os

impossibilita de situ-los e determin-los numa instncia institucional especfica.

Para Kalyvas, de um ponto de vista histrico, ns estamos testemunhando

um surpreendente ressurgimento e uma revigorao do domnio da lei e da

legalidade liberal formal. Essa restaurao inesperada da legalidade formal, na

forma do modelo de democracia procedural, que tem sido adotado pelas principais

correntes do pensamento contemporneo, claramente ameaa esvaziar,

enfraquecer e neutralizar o princpio da soberania popular ao reduzi-la a um mero

fato de pluralidade e a competio institucionalizada entre as elites dominantes.

Segundo esse autor, neste contexto em que h uma tendncia em regular tudo por

meio de regras, procedimentos e normas institudas, tornaram a poltica confinada

aos limites constitucionais impostos pela legalidade dominante. A tentativa de

impeachment ao Presidente Clinton um caso exemplar de como o discurso da lei

pode ser usado para minar um poltico do Poder Executivo popularmente eleito.

Seguindo estritamente os procedimentos legais prescritos, o Partido Republicano foi

capaz de transformar os vcios privados em crimes pblicos, a fim de subverter o

princpio da legitimidade popular.


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Kalyvas destaca que o mais interessante e revelador, neste caso, que o

processo inteiro, o qual poderia muito bem ter revertido o resultado de uma eleio

democrtica , que recorda um golpe legal, foi realizado sem nenhuma violao da

Constituio ou quebra da lei. Ao contrrio, seu sucesso foi firmado numa aplicao

precisa e correta do sistema legal estabelecido, o que demonstra que quando

usado corretamente e consistentemente, o governo da lei pode voltar a legalidade

contra a legitimidade democrtica, o constitucionalismo liberal contra a soberania

popular, a norma abstrata contra a vontade, a lei contra sua fonte simblica

instituinte: o povo (Kalyvas, 2002:123-125).

H, com efeito, um fato que tanto os que observam positivamente a

judicializao como os seus crticos concordam: os atores jurdicos, de fato,

tornaram-se elementos de destaque no campo poltico e social, sendo reconhecidos

como aliados ou adversrios de outros agentes que compem esses campos, como

os partidos polticos, os movimentos sociais, as burocracias estatais, os

empresrios, as financeiras, o setor comercial etc. Alm disso, os operadores do

direito expressam um outro tipo de representao que vem se destacando nas

democracias contemporneas: a representao funcional, que no obstante exista

desde a Constituio de 1937, a exemplo dos sindicatos constitudos pelo Ministrio

do Trabalho, tem alcanado um crescente papel no cenrio poltico e social, como

as ONGs, e as instituies jurdicas estatais como a Magistratura, o Ministrio

Pblico e a Defensoria Pblica. Exemplo dessa crescente representao na

formao social brasileira tem sido o aumento pela demanda dos consumidores aos

Juizados Especiais, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica na busca da soluo

de seus conflitos com as financeiras no campo da sade, dos bens de consumo e

das prestadoras de servios pblicos23.

23 Sobre a representao funcional veja Werneck Vianna e Marcelo Burgos(2005)


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5. Concluso

Como vimos neste artigo, o tema do acesso Justia no Brasil inicialmente

no se identificava com o movimento desencadeado pelo Projeto de Florena, mas,

sim, com os movimentos sociais e os espaos alternativos de Justia devido,

sobretudo, desconfiana que o Estado provocava na sociedade civil, j que ele

expressava, na virada dos anos 70 aos 80, um espao autoritrio inacessvel aos

novos atores sociais. No entanto, na conjuntura da Constituinte de 1988, o acesso

Justia tornou-se um princpio constitucional, e as instituies jurdicas estatais,

como a Magistratura, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, conseguiram

ampliar a sua legitimidade ao serem reconhecidas como instituies essenciais Justia pela Carta constitucional e, desse modo, desvinculando-se do Estado

autoritrio do qual estiveram sob controle (em especial, o Ministrio Pblico).

Com a efetivao legal do acesso Justia e o crescimento do papel das

instituies jurdicas, a cidadania deixa de ser uma mera abstrao terica,

tornando-se, assim, materializada pelos canais de representao do direito. A

cidadania deixa de ser exclusiva aos cidados doutores, na medida em que

abrange, tambm, os interesses dos cidados tidos como simples ou elementos.

A cidadania , aqui, descrita como um resultado de um longo conflito

histrico/social, e que tem no sistema democrtico o seu principal espao na

criao e na afirmao de novos direitos, abrangendo as conquistas no apenas das

classes sociais desfavorecidas em termos de provimentos e prerrogativas, mas

tambm dos novos atores sociais como as mulheres, meio ambientalistas, negros,

entre outros. Assim sendo, os direitos civis conseguem se firmar, de modo ainda

mais preciso, pela Constituio de 1988, ao lado dos direitos polticos e sociais.

O fenmeno da judicializao deu um novo salto qualitativo s instituies

jurdicas, enquanto canais de representao dos mais diversos interesses, visto que


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as instituies mais tradicionais de representao, como os partidos polticos e os

sindicatos, comearam a entrar em crise de identidade, afetando o seu nvel de

representao, e, conseqentemente, isso veio a fortalecer ainda mais as

instituies do direito. A judicializao no se confunde com o chamado direito

alternativo, nem com o uso alternativo do direito, pois no h um projeto

revolucionrio, ou reformista, por parte de seus atores, como apregoam essas

tendncias. Ao contrrio, o engajamento dos operadores do direito pautado pela

defesa da legalidade tal como est estabelecida pela Carta constitucional, embora

isto no signifique passividade ou neutralidade absoluta desses operadores em

relao s questes polticas e sociais, o que tem resultado em diversas posies,

ora favorveis, ora crticas, a esse fenmeno.

Em suma, so os elementos que vm particularmente constituindo as aes

empreendidas pelos operadores jurdicos, sobretudo desde a Constituio de 1988,

que lhes fixou um novo papel que veio a fortalecer a representao funcional, a

autonomia institucional, os direitos metaindividuais e o voluntarismo poltico;

ademais, o fenmeno crescente da judicializao poltica e social, que emergiu com

a crise de representao do Legislativo e o recuo do Executivo no campo dos

direitos sociais, vem reconfigurando o perfil dos operadores do direito, ampliando

de modo significativo as suas aes em defesa da cidadania e dos direitos

humanos.

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Resumo: O presente artigo objetiva uma anlise do desenvolvimento do conceito de

acesso justia na realidade brasileira. Se nos anos 70 o enfoque sobre o acesso

justia de direcionava aos canais paralegais do direito, a partir da dcada de 80.

Essa problemtica comea a se voltar s instituies estatais do direito, a exemplo

do Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Juizados Especiais. O fortalecimento

dessas representaes funcionais amplia-se consideravelmente a partir da

Constituio de 1988, alm da emergncia da judicializao das relaes polticas e

sociais, tornando os canais legais do direito e da justia em instncias de

resolues de conflitos e de afirmao dos direitos aos mais distintos setores da

sociedade.

Palavras Chave: Acesso justia, cidadania, judicializao, direito alternativo,

representao funcional

* Doutor em Sociologia pelo IUPERJ/UCAM; mestre e bacharel em Cincias Sociais

pelo IFCS/UFRJ; professor e pesquisador da EBAPE-FGV/RJ.

* Email: [email protected]

acesso à justiça- eduardo motta

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