ADVOCACIA E ASSESSORIA JURDICA

DR. EVANDRO ALVES DOS SANTOS OAB/ES 22.664

EXCELENTISSMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CVEL DO JUZO DE SERRA DA COMARCA DA CAPITAL.

..., brasileira, solteira, funcionria pblica, com o RG n. ...e CPF n. ..., residente e domiciliada na Rua ..., nesta capital, por sua advogada que esta subscreve (instrumento de mandato anexo Doc. 01), no endereo abaixo indicado onde poder receber intimaes, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fulcro nos artigos 39, 42 e 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, propor a presente

Ao DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULA CONTRATUAL C/ REPETIO DE INDBITO E dano moraL

em face ..., inscrita no CNPJ sob o n. ...,na pessoa de seu representante legal, com sede na Av...., nesta capital, pelos motivos que passa a expor, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I DOS FATOS

A R pessoa jurdica de grande porte e atua no ramo imobilirio h 30 (trinta) anos.

A Autora se deslocou espontaneamente ao stand de vendas de imveis da R, onde foi atendida por um dos corretores que estavam no local e adquiriu um apartamento na planta, localizado na Avenida Miguel de Cervante, s/n, lote 1063, da quadra 999, setor 29, unidade B04-305, empreendimento denominado Total Ville Serra/ES Condomnio 02, com rea privativa de 44,92 e frao ideal do imvel n. 0,001769, matrcula da incorporao R-01.23.444, Livro 02, perante o 2 Ofcio de Registro de Imveis de SERRA ES, conforme contrato de promessa de compra e venda de unidade autnoma (Doc. 02).

Pelo imvel descrito acima, a Autora se comprometeu a pagar o valor total de R$ 97.304,84 (noventa e sete mil trezentos e quatro reais e oitenta e dois centavos), na forma de pagamento estabelecida no item IV Do Preo de Venda e Condies de Pagamento do quadro de resumo descrito no referido contrato.

Contudo, somente ao assinar o contrato de promessa de compra e venda de unidade autnoma na data de 16/01/2012, a Autora teve conhecimento da Clusula dcima segunda Das Despesas de Corretagem, que dispe que a Autora arcaria com as despesas de remunerao do corretor e/ou empresa de corretagem que intermediar a venda do presente imvel e que a emisso de nota fiscal, referente ao valor pago a este ttulo de nica e exclusiva responsabilidade da intermediadora da negociao. (fls. 13 do contrato)

No bastasse, como forma de se prevenir de uma possvel ao no judicirio caso a Autora reclamasse ou questionasse da clusula abusiva mencionada acima, a R ainda fez com que a Autora assinasse o Termo de Cincia Financiamento Bancrio (Doc. 03), onde a Autora teve que declarar cincia de vrios itens que s trazem vantagens a R, inclusive o item 3 que estabelece que: Os valores de comisso de corretores, imobilirias e honorrios, no compem o valor de contrato e em caso de resciso no sero devolvidos, pois a prestao de servio j foi realizada.

Percebe-se no documento mencionado acima que foi assinado na mesma data, 16/01/2012 que o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes.

Contudo, apesar da R no ter dado informaes quanto ao valor e forma de pagamento dos servios de corretagem, cobrou indevidamente da Autora o valor de R$ 4.400,02 (quatro mil quatrocentos reais e dois centavos), conforme recibos anexos (Docs. 04/07).

A clusula mencionada conhecida popularmente como venda casada, visto trata-se de clusula abusiva, prtica proibida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

Portanto, a Autora faz jus ao pagamento de repetio de indbito no valor de R$ 11.324,80 (onze mil trezentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), devidamente atualizados conforme planilha anexa (Doc. 08) e indenizao por dano moral no valor a ser arbitrado por Vossa Excelncia.

II-DO direito

DA NULIDADE DA CLUSULA ABUSIVA

Preconiza o artigo 39, inciso I do Cdigo de Defesa do Consumidor que:

Art. 39 CDC: vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:

I condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. (Negritamos)

Destarte ao artigo acima, ressalta-se que a Autora no teve conhecimento prvio da cobrana de corretagem, no sendo facultada a ela a opo de comprar o imvel sem ser obrigada a arcar com o pagamento da cobrana indevida, visto que se trata de um contrato de adeso.

O STJ exarou em recente julgado,o seguinte entendimento:

"O direito informao, considerado absoluto por Rizzato Nunes (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 708), nos termos delineados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, decorre especialmente do princpio da transparncia, consectrio, por sua vez, da adoo da boa-f objetiva e do dever anexo de prestar as informaes necessrias formao, desenvolvimento e concluso do negcio jurdico entabulado entre as partes. Assim, a interpretao sistemtica dos arts. 4, 6, 31, 46 e 54 do CDC leva-nos concluso de que, para se desincumbir de seus deveres mtuos de informao, os contratantes devem prestar todos os esclarecimentos, de forma correta, clara, precisa e ostensiva, a respeito dos elementos essenciais ao incio da relao contratual. E mais, o cumprimento desse dever, at mesmo em consequncia da objetividade da boa-f, no toma em considerao a inteno do agente em ludibriar, omitir ou lesionar a parte contrria; o que se busca efetivamente proteo dos contratantes"(REsp 1302738/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 03/05/2012, DJe 10/05/2012).

Ainda no Cdigo de Defesa do Consumidor, o artigo 51, inciso IV dispe que:

Art. 51 CDC: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

(...)

IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade. (Negritamos)

Consoante o artigo descrito acima, resta evidenciado que a Clusula dcima segunda Das Despesas de Corretagem estabelecida no contrato de promessa de compra e venda de unidade autnoma firmada entre as partes nula, portanto, a cobrana indevida.

Desta forma, considerando que o corretor foi contratado pela R, a obrigao do pagamento da comisso de corretagem tambm da R.

DA REPETIO DE INDBITO

A repetio do indbito decorre do princpio que veda o enriquecimento injustificado do credor.

A cobrana indevida de valores leva a devoluo em dobro, nos termos do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 42 - Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.

Pargrafo nico - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. (Negritamos)

Ora, no engano justificvel a cobrana indevida com base em clusula contratual ilegal, como na hiptese dos autos (CF. STJ, 4 T., REsp. 453-782/RS, j. 15/10/2002).

Vejamos abaixo recentes decises sobre o tema em questo:

"EMENTA - APELAO CVEL - AO DE RESTITUIO DE VALORESC.C.REPETIO DE INDBITO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CONTRATO DE CORRETAGEM - CONDUTA ABUSIVA - OBRIGAO QUE COMPETE AO COMITENTE - REPETIO DO INDBITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENA REFORMADA. Existindo fundamentos suficientes a amparar a pretenso do recorrente, o pedido merece ser acolhido para a determinao da restituio do valor pago a ttulo de comisso de corretagem, solidariamente pelas empresas envolvidas.Outrossim, esta Turma recursal, em consonncia com o STJ, j decidiu em situao anloga pela admisso da repetio do indbito, to-somente, em sua forma simples. Para que a devoluo ocorra em dobro, necessrio prova inequvoca da existncia de m-f do credor, inexistente no caso em apreo.(...) A empresa MRV, no nico intuito de obteno de lucro, transfere ao consumidor o nus de tais custos, promovendo verdadeira "venda casada" no ato da aquisio do imvel. Ou seja, quando o consumidor assina o contrato para a aquisio do imvel, obrigado a contratar os servios de intermediao imobiliria com a empresa Fcil Consultoria, que atende no estande da empresa MRV, tudo no af de custear o pagamento de comisso de corretagem, devida pela MRV. (...) No presente caso, resta assente que o consumidor, no ato da assinatura da promessa de compra da unidade habitacional, se viu obrigado a promover os pagamentos de comisso de corretagem empresa Fcil Consultoria, empresa que presta atendimento dentro do estande da empresa MRV, pagando o montante total de R$ 3.188,00 (trs mil cento e oitenta e oito reais). Porm, como os servios de intermediao imobiliria da empresa Fcil Consultoria foram contratados pela empresa MRV,a transferncia do nus do pagamento da comisso de corretagem ao consumidor se mostra ilegal e abusiva, por consistir em transferncia indevida de custo do empreendimento, e por este motivo, o valor respectivo dever ser ressarcido ao recorrente, de forma solidria por ambas as recorridas. (...)"(TJMS -Apelao Cvel n. -Terceira Turma Recursal Mista -Rel. Juza Eliane de Freitas Lima Vicente -j. 10/06/2011).

E mais:

APELAO CVEL AO DE RESCISO DE CONTRATO C/C RESTITUIO DE VALORES - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMVEL A PRESTAES - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - MRITO - COMISSO DE CORRETAGEM IMOBILIRIANEGCIO NO CONCRETIZADO AUSNCIA DE CULPA DO CONSUMIDOR DEVOLUO DE VALORES PAGOS CONTRATAO FEITA PELA INCORPORADORA VENDA CASADA- RESPONSABILIDADE SOLIDRIA MULTA CONTRATUAL NO IMPORTE DE 10% SOBRE OS VALORES PAGOS - RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO SENTENA MANTIDA. A incorporadora parte legtima para responder pleito ressarcitrio, por ser solidariamente responsvel pela devoluo dos valores recebidos dos consumidores, ante o que dispe o art.7,pargrafo nico, doCDC. Quanto ao mrito, patente a relao de consumo, prevalece a aplicao das normas doCdigo de Defesa do Consumidorsobre as doCdigo Civil. Primeiramente,o pagamento dos servios de corretagem s pode ser exigido do comprador do imvel ou quando ele contrata o profissional, ou quando h livre negociao entre as partes. No se aplica o disposto no art.724doCdigo Civil, uma vez que a contratao da imobiliria foi feita pela incorporadora, que imps ao consumidor o pagamento da comisso.(...) De outra parte,ficou caracterizada a venda casada, pratica vedada pelo art.399,I, da lei8.0788/90, o que enseja a restituio das quantias pagas pela parte Recorrida, ainda que a transao imobiliria tivesse sido concretizada.(TJMS -Apelao Cvel n. -Primeira Turma Recursal Mista -Rel. Juza Sandra Regina da Silva Ribeiro -j. 20/04/2011).

E ainda:

"EMENTA -APELAO CVEL - AO DE RESTITUIO DE VALORES C.C. REPETIO DE INDBITO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CONTRATO DE CORRETAGEM - CONDUTA ABUSIVA - OBRIGAO QUE COMPETE AO COMITENTE - REPETIO DO INDBITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENA REFORMADA. Patente a relao de consumo, prevalece a aplicao das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre as do Cdigo Civil. O pagamento dos servios de corretagem s pode ser exigido do comprador do imvel ou quando ele contrata o profissional, ou quando h livre negociao entre as partes. No se aplica o disposto no art. 724 do Cdigo Civil, uma vez que a contratao da imobiliria foi feita pela incorporadora, que imps ao consumidor o pagamento da comisso."(AC 2012.011335-9 -Relator Des. Marco Andr Nogueira Hanson - 22.05.2012).

Consoante ao julgado acima, transcrevemos abaixo trecho do voto do relator Desembargador Marco Andr Nogueira Hanson:

A despeito de haver nos autos contrato de prestao de servios de corretagem, evidente que se trata de um expediente utilizado pela primeira recorrente para ludibriar o consumidor e auferir, com isso, vantagem indevida.

Frise-se que o corretor exerce suas atividades dentro da sede da primeira recorrida, agindo como seu preposto, subordinado s suas orientaes e buscando a satisfao de seus interesses, atuando claramente em seu favor, no se afigurando propriamente uma situao de corretagem.

Demais disso, a cobrana dos servios de corretagem evidentemente utilizada para pagamento de despesas inerentes atividade comercial da incorporadora.

No h, portanto, prestao de servio diretamente ao consumidor que justifique a contraprestao, revelando-se abusiva e, consequentemente, nula, nos termos do art.51,IV, doCdigo de Defesa do Consumidor, a cobrana a ttulo de taxa de corretagem."(TJMS - Apelao Cvel n , Relatora: Juza Elisabeth Rosa Baisch, j., 28/03/2012)

Mas isso no s. Segundo os fundamentos do e. Relator,"o pagamento dos servios de corretagem s pode ser exigido do comprador do imvel quando ele livremente contrata o profissional, ou quando h livre negociao entre as partes."

No caso em espcie, tenho que no houve a livre e espontnea negociao dos apelantes com o corretor, porquanto o servio foi imposto unilateralmente pelos apelados.

Tanto verdade, que qualquer interessado que pretenda adquirir um apartamento oferecido pelos apelados, obrigado a contratar os servios de corretagem, porquanto ao se dirigir ao estande da requerida Brookfield MB Empreendimentos Imobilirios S/A atendido pelo corretor da imobiliria MGarzon Eugnio Empreendimentos Imobilirios Ltda, ou seja, ao consumidor imposto este servio.

Como bem fundamentou o e. Relator:

"In casu, tenho que no houve o livre consentimento dos consumidores recorrentes, pois o servio de intermediao fora imposto de maneira unilateral pelas partes recorridas.

Denota-se que aos apelantes no lhes foi oportunizado a possibilidade de aceitar ou no o servio de corretagem, vez que qualquer pessoa que tenha interesse em adquirir um empreendimento imobilirio ofertado pelas recorridas (MB Engenharia SPE 042 S/A e Brookfield MB Empreendimentos Imobilirios S/A) obrigada a se valer da intermediao da primeira recorrida, pois ao se dirigir ao estande do empreendimento, atendida pelo corretor da imobiliria Mgarzon eugenio Empreendimentos Imobilirios, no havendo, dessa forma, outra escolha a no ser se valer desse servio".

Outro fator bastante importante, que, compulsando o Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Imvel com Opo de Financiamento Imobilirio pelo SFI/SFH (f. 14/34), denota-se que no h qualquer previso de pagamento de honorrios ttulo de corretagem, pelo contrrio, o nico valor expresso no contrato se refere ao valor do imvel e sinal, qual seja, R$ 285.916,75 (duzentos e oitenta e cinco mil, novecentos e dezesseis reais e setenta e cinco centavos) e R$ 4.951,75 (quatro mil novecentos e cinquenta e um reais e setenta e cinco centavos).

Desse modo, a forma que foi imposta a cobrana da taxa de corretagem, se mostra abusiva e ilegal, violando assim as normas consumeristas.

Resta evidenciado nos julgados expostos acima que a Jurisprudncia vem a muito se posicionando pela repetio do indbito.

DO DANO MORAL

O direito da Autora encontra-se amparado pela Constituio Federal em seu artigo 5, e incisos que informam:

Art. 5 da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (Grifamos)

Vejamos tambm o disposto no artigo 927 do Cdigo Civil Brasileiro:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. (Grifamos)

Temos ainda a Lei n 8.078/90 (Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor) que dispe em seu artigo 6, inciso VII, a seguinte redao:

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:

(...)

VII o acesso aos rgos judicirios e administrativas, com a preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais coletivos, ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados. (Grifamos).

A posio atual da Jurisprudncia francamente protetiva s vitimas, definindo-se nos casos concretos, pela reparao de quaisquer danos que afetem os direitos essenciais das pessoas direta ou indiretamente, vem-se aplicando continuadamente a respeito de indenizao por danos morais.

Na lio de Aguiar Dias, o dano moral o efeito no patrimonial da leso de direito e no a prpria leso abstratamente considerada.

Para Savatier o dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria.

Para o saudoso Pontes de Miranda nos danos morais, a esfera tica da pessoa que ofendido, o dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio( TJ/RJ, 1 C. Ap. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19/11/91 RDP 185/198).

Ainda devemos lembrar os seguintes julgados exarados sobre o tema:

Todo e qualquer danos causado a algum, ou ao seu patrimnio, deve ser indenizado, de tal obrigao no se excluindo o mais importante deles, que o dano moral, que deve autonomamente ser levado em conta. (RF 270/190.)

Dano Moral Puro. Caracterizao sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configurar-se o dano moral, passvel de indenizao. (RTSTJ 34/285).

O dano moral alcana prevalentemente valores ideais, no apenas a dor fsica que geralmente o acompanha, nem se descaracteriza quando simultaneamente ocorrem danos patrimoniais, que podem at consistir numa decorrncia, de sorte que as duas modalidades se acumulam e tm incidncias autnomas. (Smula 37 do STJ).

Diante do exposto, resta evidenciado que a Autora est amplamente amparada pela constituio e jurisprudncia, no havendo qualquer dvida quanto ao seu direito.

III DO PEDIDO

Isto posto, requer:

i) A citao da R por oficial de justia, para que em querendo, contestar a presente ao, no prazo legal, devendo constar no mandado, quanto aos efeitos da revelia;

ii) A inverso do nus da prova, nos termos do inciso VIII, artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ante a hipossuficincia tcnica, ftica e econmica da Autora em face da R;

iii) Ao final, requer a procedncia do pedido para o fim de se declarar a nulidade da clusula contratual Dcima Segunda Das Despesas e Corretagem, por tratar-se de clusula abusiva, e que aps, seja determinada a condenao da R ao pagamento da repetio de indbito na quantia de R$ 11.324,80 (onze mil trezentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos), devidamente atualizados conforme planilha anexa e indenizao a ttulo de dano moral no valor a ser arbitrado por Vossa Excelncia;

iv) A condenao da R no pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios a serem arbitrados por Vossa Excelncia;

v) A juntada da inclusa guia de custas devidamente recolhida (Doc. 09);

vi) Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial pelas provas documentais anexas e juntada posterior de documentos.

D-se a causa o valor de R$ 11.324,80 (onze mil trezentos e vinte e quatro reais e oitenta centavos).

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento

Serra, 27 de junho de 2014.

ADVOGADO

OAB/ES

PLANILHA DE CLCULO

Data Inicial

Valor

Inicial

ndice de Correo Monetria

Valor Corrigido

1% Juros

(529 dias)

Valor dos Juros

Valor Atualizado

16/01/2012

R$ 4.400,02

1.093995

R$ 4.813,60

12%

R$ 848,80

R$ 5.662,40

Repetio de Indbito (Art. 42, pargrafo nico CDC):

R$ 5.662,40

VALOR TOTAL

R$ 11.324,80

* Atualizao at a data de 28/06/2014.

* Site TJ/ES.

Rua das Codornas, 11 2 Andar - Sala 103 CEP 29.168-370 - Porto Canoa Serra/ES

email: evandro.adv@outlook.com Telefone: 99710-3408 3318-5667