EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL DE FORTALEZA CE

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CVEL DE RECIFE - PEPEDE PRIORIEDADE NA TRAMITAO DA AO PORTADORA DE DOENA GRAVE(art. 1211-A do CPC)

DISTRIBUIO DE URGNCIA

PROCEDIMENTO CIRRGICO NEGADO

MARIA DE TAL, brasileira, solteira, menor impbere, residente e domiciliada na Rua das pedras, n. 000 apto. 222 Boa Viagem Recife (PE), CEP n. 554433-222, possuidora da RG n. 7.888.999 SSP/PE, inscrita no CPF(MF) sob o n. 333.444.555-66, neste ato representada por seu pai(CC, art. 1690), senhor Manoel, brasileiro, maior, casado, advogado, residente e domiciliado em Belm(PA), na Rua da situao, n. 000, apto. 121, com identidade n. 22.333.444 SSP/PA, inscrito no CPF(MF) sob o n. 777.888.999-00, vem, com o devido respeito presena de Vossa Excelncia, para, por intermdio de seu patrono instrumento procuratrio acostado --, ajuizar a presenteAO COMINATRIA C/C

PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA,contra PLANO DE SADE X, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ(MF) sob o n. 11.222.333/0001-44, estabelecida na Av. da medicina, n 000, em Fortaleza(CE), CEP 11222-333, em razo das justificativas de ordem ftica e de direito abaixo evidenciadas. INICIALMENTE1) PRIORIDADE NA TRAMITAO DA AO

A Autora, em face do que dispe o Cdigo de Processo Civil, assevera que portadora de doena grave documento comprobatrio anexo --, fazendo jus, portanto, prioridade na tramitao do presente processo, o que de logo assim o requer.CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1.211-A Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 ( sessenta ) anos, ou portadora de doena grave, tero prioridade de tramitao em todas as instncias. ( com redao da Lei n. 12.008/09 )2) MENOR IMPBERE REPRESENTAO POR SEU PAI

Importa ressaltar que a Autora tem apenas 13 anos de idade, quando nascida aos 00 dias do ms de fevereiro do ano de 0000, consoante se destaca pelo documento de identidade anexo. (doc. 01)

H, nesta ordem de raciocnio, de ser representada na ao por seu pai, que tambm o patrono da mesma na querela, luz da Legislao Substantiva Civil(CC, art. 1690), o que se comprova a paternidade por meio do documento de identidade da menor(doc. 01) e, mais ainda, pela certido de nascimento da mesma. (doc. 02)ALGERAS CONSIDERAES FTICAS

A Promovente mantm vinculo contratual de assistncia de sade com a R, na qualidade de dependente de seu pai, ora seu representante legal nesta ao, desde os idos de 1996, ano que nasceu, cujo contrato ora segue anexo(doc. 03).

A Autora, de outro lado, portadora de doena grava, denominada mielomeningocele, a qual apresenta deformidades nos membros inferiores e, por este motivo, necessita de correo cirrgica imediata. H, para tanto, declarao expressa de seu mdico-cirurgio, na hiptese o Dr. Fulano (CRM/PE n 0000), requisitando a pronta interveno cirrgica. ( doc. 04)

No caso expressou o cirurgio na declarao supra que:

A menor Maria portadora de mielomeningocele apresentando deformidade nos MMII, necessitando de correo cirrgica para melhorar a sade.

Solicito liberao de cirurgia em hospital que tenha UTI Peditrica. ( destacamos )

Diante disso, a Autora, por meio de sua genitora, as quais(me e filha) residem em Recife/PE, procuraram o Plano de Sade X de Recife para saber da autorizao do mesmo Plano de Sade X de Fortaleza(via intercmbio de comunicao), a qual a Autora(dependente de seu pai como usuria do plano de sade da R) tem vinculo contratual.

Para surpresa das mesmas, primeiramente o Plano de Sade X de Recife, verbalmente, por telefone, evidenciou me da Autora, que havia uma recusa por parte do Plano de Sade X de Fortaleza de autorizar o ato cirrgico. Apavorada, procurando, ento, o Plano de Sade X de Recife, recebeu expressamente a recusa do Plano de Sade X de Fortaleza, onde destacou-se o seguinte motivo: SEM COBERTURA CONTRATUAL PARA HOSPITAL DE ALTO CUSTO. ( Anexo - doc. 5)

O Hospital almejado pelo cirurgio o Real Hospital Portugus de Beneficncia de Pernambuco. Ora, primeiro devemos sopesar que o aludido hospital credenciado junto R, o que autoriza a Autora a escolh-lo quando bem lhe aprouver; por outro ngulo, de regra os planos de sade, sobretudo a Promovida, procuram, visando minimizar custos, realizar o procedimento cirrgico em sua rede prpria de hospitais. Mas aqui h um detalhe grave, asseverado verbalmente pelo senhor mdico cirurgio que realizar o procedimento mdico: no h UTI infantil no Hospital do Plano de Sade X. A Autora, como visto, uma criana e, em face de uma cirurgia de grande porte a que se submeter inclusive com a presena de dois cirurgies ortopdicos --, poder ter conseqncias durantes e aps o ato cirrgico.

Muito provavelmente o hospital em lia serve, to-somente, para efeitos de melhor viabilizar as vendas do plano de sade aos usurios e, assim, ludibri-los com a falsa sensao que a R disponibiliza aos usurios a melhor rede de hospitais credenciados. Quem nunca ouviu frase parecida como esta ? Ela usual e, mais, absolutamente traioeira e ilegal( na medida que trata-se claramente de repudiada propaganda enganosa).

Os pais, pois, ao darem a notcia filha, ouviram palavras de apreenso e desconforto psicolgico da criana, na medida que agora no tinha mais certeza da realizao do ato cirrgico. Diariamente fala que tem medo de ir para um hospital e d tudo errado. absolutamente incmodo escutar esta pequenina voz de sofrimento e angstia.

Aqui, e expressamos com profundo pesar, estamos diante de dois valores: o valor da vida em debate diante dos custos de um procedimento cirrgico, ou, em ltima anlise, o lucro do plano de sade.

absurdo e vergonhoso asseverar-se isso, mas o que se evidencia, lamentavelmente, do quadro ftico encontrado nesta exordial.

A Autora, ao pagar mais de uma dcada seu plano de sade, viu-se profundamente decepcionada e porque no dizer abalada psicologicamente com tal episdio, pois, agora, submete-se a hiptese a ser atendida para um procedimento cirrgico(complexo), como criana que , em um hospital onde o critrio levado em conta o menor valor de despesas para a R.

DO DIREITO

Primeiramente devemos esclarecer que no existe qualquer clusula expressa indicando a inviabilidade da interveno cirrgica em hospital de alto custo, ou seja, isto no foi contratado, conforme se depreende pela cpia do contrato anexo. (doc. 03)

Ao contrrio, Excelncia, os procedimentos descritos no contrato, mais precisamente em sua clusula 6.3., do conta que na internao hospitalar dever seguido estes procedimentos(doc. 03): 6.3. INTERNAO HOSPITALAR: O usurio dever encaminhar o Pedido de Internao devidamente preenchido pelo mdico cooperado, para a sede da CONTRATADA, juntamente com o carto magntico Unimed, carteira de identidade civil e comprovante de pagamento atualizado da mensalidade do plano. Aps a entrevista/exame inicial procedido pela CONTRATADA, esta, se comprovada a necessidade, expedir e entregar ao CONTRATANTE Guia de Internao, a ser apresentada no ato de sua internao em estabelecimento credenciado da CONTRATADA.

Veja que a R, sem ressalvas quanto a valores de custos de internao, na clusula retro, fala para o usurio apresentar a Guia de Internao . . . em estabelecimento credenciado da CONTRATADA. E o hospital aludido nestes autos CREDENCIADO JUNTO R, tanto que este aspecto sequer foi ventilado na recusa, salvo o motivo dos custos financeiros.

Ademais, todos estes procedimentos contratuais foram feitos, onde, inclusive, ajoujando-se s disposies da referida clusula contratual, anexamos presente cpia da Guia Solicitao de Internao, de n. 000000. ( doc. 06)

Ainda que no fosse este o entendimento, haveria, sem sombra de dvidas, extremada dubiedade na mens legis contratualis que se objetiva no contrato, na medida que, neste caso, haveria notrio confronto disciplina da Cdigo Consumerista:CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORArt. 6 - So direitos bsicos do consumidor:( . . . )

III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;

Neste contexto, ou seja, quanto dubiedade da clusula, o conceito de hospital de alto custo, por sua impreciso, inapropriado para definir-se quais os hospitais a que teria acesso a Autora.

Muito interessante, neste diapaso, o texto inserto na Apelao Cvel n. 351.697-4/0-00, do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo da lavra do eminente Desembargador Ariovaldo Santini Teodoro, onde o mesmo destacou que:

Em verdade, Excelncia, notrio e pblico, o que independe de produo de provas nestes autos(CPC, art. 334, inc. I), que a R assegura aos seus pretendentes e usurios atendimento mdico e hospitalar em toda rede por ela mantida e os conveniados, sem qualquer ressalva na mdia(publicidade). Ora, do contrrio, fazer ressalva que o atendimento to-somente ocorrer em hospitais sem alto custo, muito provavelmente boa parte de seus clientes e possveis usurios, jamais aceitaro estas condies.

A bem da verdade, nclito Magistrado, a R, ao tomar esta medida de recusa abusiva e odiosa, negando o tratamento cirrgico em razo do fator preo, coisificou a vida como objeto.

A nossa Carta Poltica exalta o princpio da dignidade humana(CF, art. 1, inc. III), onde no se pode fazer a reduo do homem condio de mero objeto do Estado de terceiros. Veda-se, como dito, a coisificao da pessoa, ou seja, a vida da pessoa humana. Aqui estamos diante de um trplice cenrio, ou seja: concernentes s prerrogativas constitucionais do cidado, a limitao da autonomia de vontade e venerao dos direitos da personalidade.

Ademais versa o art. 196 da Constituio Federal que:

CONSTITUIO FEDERAL

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Com efeito, extrai-se da leitura do texto acima que o direito sade e, por conseguinte, o direito prpria vida com qualidade e dignidade, consubstancia direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que no pode ficar merc de meros interesses econmicos-financeiros, de cunho lucrativo.

Assim, o direito da Autora, alm de encontrar amparo constitucional, possui tambm amparo legal previsto na Lei n. 9.656/98, o qual regula os contratos de seguros de planos de sade, quando prev a faculdade do assegurado na escolha da assistncia mdica que ir receber, seja esta credenciada ou no(art. 1, inc. I):LEI FEDERAL n. 9.656/98Art. 1o Submetem-se s disposies desta Lei as pessoas jurdicas de direito privado que operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao especfica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas aqui estabelecidas, as seguintes definies: (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

I - Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001) 1o Est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente, alm da garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, outras caractersticas que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

a) custeio de despesas; (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

c) reembolso de despesas; (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

d) mecanismos de regulao; (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

e) qualquer restrio contratual, tcnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

f) vinculao de cobertura financeira aplicao de conceitos ou critrios mdico-assistenciais. (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

2o Incluem-se na abrangncia desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o 1o deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantm sistemas de assistncia sade, pela modalidade de autogesto ou de administrao. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)Art. 12. So facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos produtos de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referncia de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigncias mnimas: (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

(...) II - quando incluir internao hospitalar:a) cobertura de internaes hospitalares, vedada a limitao de prazo, valor mximo e quantidade, em clnicas bsicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a excluso dos procedimentos obsttricos; (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)

Destaca-se, portanto, que a hiptese de direito intertemporal, onde duas regras possivelmente possam colidir-se quando da aplicao a determinados casos, sobretudo levando-se em conta que o contrato da Autora, como dito em linhas inaugurais, foi pactuado nos idos de 1996 e, de outra banda, as regras acima estudadas so de lei promulgada em 1998.

Devemos sopesar que a Lei n. 9.656/98 um dispositivo de cunho social, reconhecido constitucionalmente, inclusive como normas insertas em seu bojo de proteo sade(CF, arts. 196 a 200), portanto, como decorrncia, uma norma de ordem pblica infraconstitucional, bem assim como o Cdigo de Defesa do Consumidor. Neste mesmo ponto, assinale-se que o contrato deve ter abrandado o seu princpio do pacta sunt servanda, da fidelidade extrema ao quanto avenado, cedendo, por conseguinte, aos excessos de onerosidade, impossibilidade de cumprimento da prestao convencionada, leso enorme, abuso de direito, sempre colimando com o objetivo primordial, qual seja, o fim social.

Neste contexto, Excelncia, a regra de direito intertemporal inclusa nas Disposies Transitrias do Cdigo Civil de 2002, que manteve a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, clara quando regra que seja respeitado o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, salvo se a conveno contenha contedo que contrarie preceitos de ordem pblica:

Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo.Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. ( destacamos )

Desta maneira, o prprio Cdigo Civil reconhece que os negcios e demais atos jurdicos constitudos anteriormente sua vigncia so vlidos. No entanto, os seus efeitos que sejam produzidos depois, subordinam-se aos seus dispositivos, atendendo ao princpio da irretroatividade da lei e do ato jurdico perfeito, com a condio de que nada convencionado prevalecer quando ferir preceitos de ordem pblica estabelecidos para assegurar, em especial, a funo social dos contratos, o que inegavelmente o caso do plano de sade.

De outro bordo, emrito Magistrado, de se ressaltar, ainda com referncia irretroatividade da lei e ao ato jurdico perfeito, que os contratos de planos de sade, como na hiptese em vertente, so tpicos de execuo diferida no tempo, sujeitos, por este ngulo, a mutaes, adaptaes, conforme o interesse geral, pblico, social, econmico, etc., sem que isto implique em quebra aos citados princpios. Assim, tem como caracterstica nsita sua consumao na propagao do tempo e por esta razo esto sujeitos aplicao da lei nova, sem que tal represente leso ao ato jurdico perfeito ou retroao, prevalecendo a regra rebus sic stantibus, ou seja, o tempo rege o contrato.

consabido, de outro turno, adentrando legislao infra-constitucional, que as clusulas contratuais atinentes aos planos de sade devem ser interpretadas em conjunto com as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, de sorte a alcanar os fins sociais preconizados na Constituio Federal.

A excluso imposta pela R deve, assim, ser avaliada com ressalvas, observado de maneira concreta que a natureza da relao ajustada entre as partes e os fins do contrato celebrado, no podem ameaar o objeto da avena, bastando para tanto que se confira a previso do artigo 51, inc. IV e 1, inc. II do Cdigo de Defesa do Consumidor:

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORArt. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.Art. 51 So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:( . . . )

IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; ( . . . )

1 - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

( . . . )

II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.

Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo.

( . . . ) 3o Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. (Redao dada pela n 11.785, de 2008)

4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.

Sobressai da norma acima mencionada que so nulas de pleno direito as obrigaes consideradas incompatveis com a boa-f ou a equidade. (inciso IV).

Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:

Dessa maneira percebe-se que a clusula geral de boa-f permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre realidade social, o que nos remete questo da equidade, prevista no final da norma em comento. (NUNES, Luiz Antnio Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 671)

O entendimento jurisprudencial solidificado unssono em acomodar-se pretenso ora trazida pela Autora, seno vejamos:

PRESTAO DE SERVIOS MDICO-HOSPITALARES COBRANA DIRIGIDA PACIENTE E AO RESPONSVEL. DENUNCIAO LIDE DA INTERVENIENTE E DA SEGURADORA. Preliminares j examinadas no saneador e sentena fundamentada, estando ausente nulidade Prova dos autos indica que a entrada no hospital ocorreu mediante convnio e o contrato dispe sobre a abrangncia nacional para emergncias e urgncias, evidenciando os documentos a atuao da rede parceira (UNIMED BH e UNIMED PAULISTANA) Negativa de cobertura que se mostra abusiva, sequer comprovada a notificao da paciente Tambm no consta na relao do contrato como sendo hospital de alto custo. Responsabilidade da denunciada diante da Lei n 9.656/98. Pagamento a ser feito diretamente ao hospital diante do vnculo jurdico, bem como se aplica o princpio da efetividade (art. 5, C.F.) Ausente responsabilidade da denunciada CAA/MG pelo ressarcimento. Recurso parcialmente provido. (TJSP; APL 0176983-98.2007.8.26.0100; Ac. 6705360; So Paulo; Trigsima Quinta Cmara de Direito Privado; Rel. Des. Jose Malerbi; Julg. 06/05/2013; DJESP 14/05/2013)

APELAO CVEL. AO DE COBRANA. PLANO DE ASSISTNCIA MDICA. CIRURGIA CARDACA. AUSNCIA DE URGNCIA/EMERGNCIA. REEMBOLSO. HOSPITAL DE ALTO CUSTO. ESCOLHA DO USURIO. PEDIDO IMPROCEDENTE. SENTENA MANTIDA. Verificada a inexistncia de abusividades no contrato em relao ao reembolso de valores gastos fora da rede credenciada, optando o apelante por realizar procedimento sem ser caso de urgncia/emergncia e em hospital no credenciado, no faz jus ao reembolso integral dos valores pagos. (TJMG; APCV 1.0701.10.037435-7/001; Rel. Des. Alberto Henrique; Julg. 14/03/2013; DJEMG 22/03/2013)

RECURSO DE APELAO E ADESIVO. AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE CLUSULA CONTRATUAL C/C CONSTITUTIVA NEGATIVA. QUATRO AES APENSAS ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES PROLAO DE SENTENA NICA. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS MDICOS E HOSPITALARES. INTERNAO PARA TRATAMENTO E POSTERIOR TRANSPLANTE DE MEDULA SSEA PROCEDNCIA. PREJUDICIAL DE NULIDADE DA SENTENA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIO. IRRESIGNAO RECURSAL DA R. ALEGAO DE LEGALIDADE DE TODAS AS CLUSULAS CONTRATUAIS. AUSNCIA DE CONTRATAO QUANTO INTERNAO E TRATAMENTO PARA TRANSPLANTES DE MEDULA SSEA E CLUSULA EXPRESSA QUANTO VEDAO A TRATAMENTO EM HOSPITAL DE ALTO CUSTO. RAZO EM PARTE. INTERNAO PARA TRATAMENTO. POSSIBILIDADE. MEDIDA DE URGNCIA (ART. 35-C, LEI N 9.656/98) E HOSPITAL CONVENIADO DA R QUE NO CONSTA DO ROL DOS QUE UTILIZAM TABELA DE ALTO CUSTO. NEGATIVA DE TRANSPLANTE DE MEDULA SSEA. INVIABILIDADE. CONTRATO DE ADESO. CLUSULA ABUSIVA QUE AFETA SOBREMANEIRA O OBJETO DO CONTRATO. SADE DA AUTORA. NULIDADE. PROCEDIMENTO REALIZADO FORA DA REA DE ATUAO DA UNIMED. HOSPITAL DE ALTO CUSTO NO CONTEMPLADO NO CONTRATO. CLUSULA EXPRESSA. OPO DO USURIO. COBERTURA DO PROCEDIMENTO MDICO NO LIMITE DA TABELA DO PLANO DE SADE. REFORMA DA SENTENA NESSE TPICO, E, POR CONSEQUNCIA, ANULAO DA SENTENA QUE EXTINGUIU A AO ORDINRIA CONEXA A QUAL O HOSPITAL BUSCA O RESSARCIMENTO DO PROCEDIMENTO (TRANSPLANTE) JUNTO AUTORA. IRRESIGNAO DA ADERENTE. DISCORDNCIA QUANTO VERBA DE SUCUMBNCIA FIXADA NA AO PRINCIPAL E PEDIDO DE CONDENAO DA R AO PAGAMENTO DE VERBA DE SUCUMBNCIA NAS CAUTELARES EM APENSO. RAZO EM PARTE. AES DISTINTAS. HONORRIOS ADVOCATCIOS DEVIDOS EM AMBAS AS AES (PRINCIPAL E CAUTELARES). APLICAO DO ARTIGO 20 3 E 4 DO CPC. RECURSOS PROVIDOS EM PARTE. No h que se falar em cerceamento de defesa em razo de o magistrado no ter realizado audincia de instruo e julgamento, se os fatos esto sobejamente demonstrados por meio de prova documental e esta se mostra desnecessria para o julgamento da lide. Tratando-se o procedimento da paciente/recorrida uma medida de urgncia, ou seja, a internao preventiva no hospital so Luiz localizado na cidade de so paulo/sp para evitar complicaes ao transplante de medula ssea necessrio, e sendo o referido hospital uma instituio conveniada da operadora do plano de sade, o qual no consta do rol dos que utilizam de tabela de alto custo, deve esta arcar com os custos da internao. Mantm-se o afastamento da clusula contratual que restringe o procedimento mdico de transplante de medula ssea da autora/usuria, se o contrato em discusso de adeso e a referida clusula prejudica sobremaneira o tratamento mdico necessrio recuperao da sade da autora. Existindo no contrato em discusso, clusula expressa que veda a cobertura para tratamento no hospital albert einstein, em razo deste praticar tabela de alto custo, merece reforma a deciso recorrida neste tpico, para que seja excluda a condenao da recorrente ao pagamento da totalidade dos custos do referido procedimento, devendo estes ser no limite da tabela praticada pela unimed/apelante relativamente aos hospitais acobertados pelo plano de sade da apelada, consoante os termos da clusula IX, do contrato. Provido o recurso da recorrente unimed para excluso de sua condenao ao pagamento do procedimento de transplante de medula ssea da recorrida, deve ser anulada a sentena que extinguiu sem resoluo de mrito a ao ordinria n 585/2008 para que, no juzo singular, a entidade hospitalar que realizou o referido procedimento busque junto autora/recorrida o ressarcimento dos seus custos. A teor da regra do 4 do art. 20 do CPC, nas causas em que no houver condenao, os honorrios no esto adstritos aos limites percentuais de 10% a 20% previstos no 3 do mesmo dispositivo, podendo ser adotado como base de clculo o valor dado causa, ou mesmo ser fixado o montante em valor determinado. So devidos honorrios advocatcios parte vencedora referentes ao principal e s aes cautelares tendo em vista que se trata de aes distintas. (TJMT; APL 24109/2011; Segunda Cmara Cvel; Rel Des Marilsen Andrade Addrio; Julg. 19/12/2012; DJMT 15/01/2013; Pg. 25)

DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgncia da realizao do exame requisitado pelo mdico da Requerente, credenciado junto ao Plano de Sade X, especialmente tendo em vista tratar-se de paciente com risco em face da cirurgia negada, no resta alternativa seno requerer antecipao da tutela preconizada na lei.

O art. 84 da lei consumerista autoriza o juiz a conceder a antecipao de tutela, e mais, Sendo relevante o fundamento da demanda deve o Juiz impor uma multa diria para que no haja por parte do prestador dvidas em cumprir imediatamente o designo judicial:

Art. 84 - Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.

1 - A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.

2 - A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287 do CPC).

3 - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru.

4 - O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito.

5 - Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

No bastasse o comando emanado do Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo de Processo Civil tambm autoriza o Juiz a conceder a antecipao de tutela existindo prova inequvoca:

Art. 273 - O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:

I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou

II - ...

1 - Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento.

2 - No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4 e 5, e 461-A.No que concerne antecipao de tutela, especialmente para que a requerida seja compelida a autorizar a realizao do ato cirrgico buscado e arcar com as suas despesas, justifica-se a pretenso pelo princpio da necessidade, a partir da constatao de que sem a tutela a espera pela sentena de mrito importaria denegao de justia, j que a efetividade da prestao jurisdicional restaria gravemente comprometida, implicando mesmo em risco de vida para a Requerente, tendo em vista a sua frgil e tenra idade e a urgente necessidade da realizao do aludido procedimento cirrgico.

No presente caso, esto presentes os requisitos e pressupostos para a concesso da tutela requerida, existindo prova inequvoca e verossimilhana das alegaes, alm de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, mormente no tocante necessidade de o requerente ter o amparo do plano de sade contratado.

O fumus boni jris caracteriza-se pela prpria requisio do exame prescrito, efetuada por mdico cadastrado junto Requerida, que evidencia o carter indispensvel da cirurgia, sua necessidade e urgncia para possibilitar a obteno de resultado positivo e extirpao do gravame da sade da mesma.

Evidenciado, igualmente, est o periculum in mora, eis que a demora na consecuo do ato cirrgico, objeto da lide, certamente acarretar em agravamento do quadro clnico da paciente, ora Autora, pondo em risco a prpria vida desta criana, levando-se em conta a sua idade(13 anos), e que a soluo tardia da molstia pode obviamente causar dano irreparvel, ante a natureza do bem jurdico que se pretende preservar - a sade, e, em ltima anlise, a vida.

luz do art. 273, I, do CPC, a antecipao dos efeitos da tutela deve ser concedida se estiverem presentes a verossimilhana das alegaes do requerente e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Neste diapaso, mostra-se inquestionvel a concesso da tutela, para possibilitar a consecuo do exame prescrito pelo mdico, na medida em que o segurado continua experimentando fortes dores no corpo e sofrendo desmaios repentinos.

A reversibilidade da medida tambm evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poder ressarcir-se dos gastos que efetuou, mediante ao indenizatria.

DIANTE DISTO, REQUER-SE, COMO MEDIDA DE TUTELA ANTECIPADA, INAUDITA ALTERA PARS, NO SENTIDO DE DETERMINAR QUE A R AUTORIZE A REALIZAO DO ATO CIRRGICO DA AUTORA, PRETENDIDO ATRAVS DA GUIA SOLICITAO DE INTERNAO 000000, A SER REALIZADO EM HOSPITAL ESCOLHIDO E CREDENCIADO JUNTO R, QUAL SEJA O REAL HOSPITAL PORTUGUS DE BENEFICNCIA EM PERNAMBUCO, DE IMEDIATO, SOB PENA DE MULTA DIRIA DE R$ 1.000,00(MIL REAIS), DETERMINANDO-SE, OUTROSSIM, QUE O MEIRINHO CUMPRA O PRESENTE MANDADO EM CARTER DE URGNCIA. DA REPARAO DE DANOS

A R, de outro contexto, deve ser condenada a reparar os danos sofridos pela pequena Maria. A mesma tomou-se de angustia ao saber que sua cirurgia no seria eventualmente realizada. At porque, na sua pequena cabea, seus coleguinhas de colegas j previam a hiptese de visit-la no hospital e a mesma, deliberadamente, os avisou que possivelmente isso j no mais era possvel, ao menos no momento de elucidar a notcia.

No fosse isto, Excelncia, a gravidade do quadro clnico da Autora, e de quantos outros que necessitem de uma interveno cirrgica, constitui por si s motivo mais que suficiente para que a R suporte a condenao no nus de indenizar.

No percamos de vista o que, neste contexto, disciplina o Cdigo Civil:

CDIGO CIVIL

Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. PEDIDOS

Diante do que foi exposto, pleiteia a Autora que Vossa Excelncia defira os seguintes pedidos:

a) a citao da requerida, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, no prazo legal, contestar o presente feito, sob as penas da revelia;b) seja ratificada, na sentena, em todos os seus termos, o pedido de tutela antecipada ora formulado;c) sejam JULGADOS PROCEDENTES todos os pedidos formulados na presente demanda, tornando definitiva a antecipao de tutela concedida e declarar a obrigao da requerida em custear e/ou autorizar a realizao do ato cirrgico descrito nesta pea inicial, desconstituindo-se eventual clusula contratual que preveja a excluso de cobertura em face do fator econmico do procedimento cirrgico, com a condenao da mesma ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, estes a serem arbitrados equitativamente por V. Ex.;d) pede, mais, a condenao da mesma indenizao por danos morais, na forma do art. 186 c/c art. 187 do Cdigo Civil;e) com a inverso do nus da prova, face hipossuficincia da Autora frente Requerida, nos termos do Artigo 6 inciso VIII do CDC, protesta e requer a produo de provas admissveis espcie, em especial a oitiva do representante legal da requerida e de testemunhas, bem como percia, se o caso assim o requerer.

D-se causa o valor estimativo de R$ 100,00(cem reais).

Respeitosamente, pede deferimento.

Recife (PE), 00 de maio do ano de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado - OAB(PE) 112233

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