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Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out. 2014 154

A UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA: PACIFICAÇÃO SOCIAL OU

AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS?

Lara Rayssa Lima de Macedo Ribeiro1

Vinícius Abdala2

RESUMO Se observarmos a realidade em nossa volta, chegaremos à conclusão de que não estamos mais vivendo uma época de crise, mas um estágio de pós-crise e adentrando em uma era de escombros propriamente dita, na qual parece que vale tudo e de qualquer forma para combater o que a dita criminalidade colocou em colapso. Justamente neste contexto, afigura-se o presente projeto de pesquisa, cujo objetivo é analisar criticamente a utilização das ditas “tornozeleiras eletrônicas” que, modernamente, tem sido utilizada como mecanismo de contenção à criminalidade e, porque não dizer, tentativa de restabelecimento de ordem social. Ocorre, entretanto, que tal prática, não obstante sua teórica eficácia, fere e contraria uma gama de princípios constitucionais dentre eles o postulado da Dignidade da Pessoa Humana, figurando como corolário não de uma democracia participativa, mas de um Estado mascarado pela democracia que se assemelha à um Estado Totalitário ancorado nos conceitos filosóficos da corrente doutrinária antigarantista. Palavras-chave: Monitoramento eletrônico. antinomia normativa. Dignidade da Pessoa Humana. Ponderação. ABSTRACT If we observe the reality around us, we reach the conclusion that we no longer live in a time of crisis, but in a stage of post-crisis and starting a time of, where everything and anything is worth fighting what is so called criminality is collapsing. In this context, is this research, which goal is critical analyze the utilization of “electronic anklets”, that has been used nowadays as an mechanism to reduce criminality and as an attempt of restablishment of social order. However, despite the theoretical effectiveness, violates and its against several constitutional principles, for example the Human Dignity, but not as pillar of a democracy, but a State masked as one that is similar as Totalitarian State based on philosophical concepts of the doctrine.

1 Bacharelanda em Direito da UNIBALSAS – Faculdade de Balsas. Pesquisadora do Projeto de Iniciação Científica em Ciências Criminais. Contato: [email protected] 2 Advogado Criminalista; Mestre em Ciências Criminais pela Universidade de Lisboa; Professor de Processo Penal e Prática Penal Simulada da UNIBALSAS – Faculdade de Balsas/MA; Juiz da 19 Inter-American Human Rigthts Moot Court Competition em Washington, DC – EUA. Contato: [email protected]


Keywords: Electronic monitoring. Normative antinomy. Human Diginity. INTRODUÇÃO

Diante da situação atual de intensa criminalidade e, consequentemente, da

superlotação carcerária, dos custos do encarceramento, bem como dos efeitos

nefastos da pena de prisão e da corrupção que corrói o aparelho estatal, faz-se

imperiosa a criação de novas possibilidades de cumprimento das penas. Considera-

se que a pura e simples adoção de medidas repressivas tem se mostrado

insuficiente para lidar com o fenômeno da criminalidade.

Em virtude desse quadro, o chamado monitoramento eletrônico tem surgido

como uma possível alternativa ao encarceramento em diversos países do mundo. O

monitoramento eletrônico é uma alternativa tecnológica à prisão utilizada na fase de

execução da pena, bem como na fase processual e, inclusive, em alguns países, na

fase pré-processual.

Ocorre, entretanto, que o referido instituto sofre inúmeras críticas no que

tange sua indireta afronta a alguns princípios processuais constitucionais.

Justamente esse o foco de nosso trabalho: discutir se essa prática utilizada, qual

seja, o monitoramento eletrônico, representa um avanço ou um retrocesso em

termos de tolhimento dos Direitos e Garantias Fundamentais dos

acusados/condenados.

Importante salientarmos que o referencial teórico e a pesquisa bibliográfica

realizada nos levam ao estudo histórico e crítico do surgimento de tal instituto até

sua implantação na realidade brasileira. A metodologia de pesquisa segue uma

abordagem predominantemente descritiva, buscando por meio de revisão

bibliográfica uma melhor compreensão do problema proposto.

Outrossim, para responder a tal indagação, subdividiremos nosso artigo em

três partes que se complementam para delinearem a perfeita análise crítica sobre a

utilização da chamada tornozeleira eletrônica.

Na primeira parte analisaremos as bases conceituais do instituto; na segunda

parte apresentaremos uma análise aprofundada da principiologia constitucional e,

por fim, solucionaremos o aparente conflito normativo entre a utilização de prática


tida como eficaz e o seu confronto com a necessidade de prevalência de medidas

fulcradas no respeito aos ideais constitucionais.

Em sede de considerações finais, firmamos o entendimento de que a

utilização das tonozeleiras eletrônicos, ou pelo menos o modo como vem sendo

utilizada, não condiz com uma prática aceitável em um Estado que se diz

Democrático de Direito.

1 O INSTITUTO DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

A expressão, acima mencionada, significa o uso visível de dispositivo de

monitoramento eletrônico, denominado tornozeleira eletrônica, que está geralmente

afixado ao corpo da pessoa, com a finalidade de saber, permanentemente, à

distancia e a localização geográfica do agente, de modo que haja o controle judicial

de seus atos fora do cárcere.

No Brasil, depois de intensos debates acerca do tema, a monitoração

eletrônica foi introduzida no ordenamento jurídico pela Lei 12.258 de 15 de junho de

2010. O Projeto de Lei possuía contornos mais amplos e permitia o monitoramento

também em relação aos condenados submetidos ao regime aberto, penas restritivas

de direito, livramento condicional e suspensão condicional da pena. Porém, devido

aos vetos sofridos, a referida lei que alterou a Lei de Execução Penal, passou a

permitir taxativamente o monitoramento eletrônico para o preso condenado, em duas

hipóteses: (a) ao preso beneficiado com saída temporária no regime semiaberto, (b)

ao que se encontra em prisão domiciliar.

Importante salientar que caberá ao preso, de acordo com art. 146-C da Lei

7.210/1984 ter certos cuidados com os aparelhos; incluindo deveres em relação à

monitoração eletrônica (receber visitas do servidor responsável pela monitoração

eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; abster-se de

remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de

monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça). Esse sistema é conhecido

como back-door, pois utiliza o monitoramento eletrônico para retirar

antecipadamente do sistema carcerário pessoas presas que tenham condições de


terminar o cumprimento da pena fora do cárcere. Tem-se assim, a diminuição do

tempo de cumprimento da pena na prisão.

Atualmente, com a entrada em vigor da Lei 12.043/2011, o Código de

Processo Penal introduz a monitoração eletrônica como medida cautelar diversa da

prisão provisória. A monitoração eletrônica é medida que serve para todas as

finalidades cautelares pois o indiciado ou acusado será monitorado em todos os

seus passos. Ela permite aos controladores verificar se o preso continua praticando

infrações penais, ou se está exercendo atos indevidos que possam obstruir a

investigação ou cometendo atos que possam ser considerados de fuga.

Ponto interessante a ser mencionado é que ao contrário da Lei de Execução

Penal, o Código de Processo Penal não dispõe como se dará a monitoração. Não se

estabelece, por exemplo, deveres ao monitorando. Lembrando, é claro, que se o

acusado/ indiciado frustrar a monitoração, poderá ser decretada sua prisão

preventiva.

Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 405) adota, então, o sistema do

monitoramento eletrônico chamado front-door, técnica utilizada de modo a se evitar

a entrada do agente na prisão. É uma medida alternativa à prisão, que tem como

objetivo evitar o contato do agente com o cárcere.

Em outro panorama, o magistrado pode, seja no processo criminal ou nos

casos expressamente previstos, determinar a utilização do monitoramento

eletrônico, isolada ou cumulativamente com outra medida cautelar diversa da prisão.

Pode-se parecer necessário para que o monitoramento exista, uma lei que discipline

os aspectos taxativos para o seu funcionamento e controle. Porém, alguns

doutrinadores, como Renato Brasileiro de Lima (2012, p. 405), Luiz Flávio Gomes e

Ivan Luís Marques (2012, p.197), sustentam a possibilidade de aplicação do

monitoramento independentemente de qualquer regulamentação infralegal.

Para além disso, o juiz pode utilizar o monitoramento eletrônico como forma

de imposição de zonas de inclusão e exclusão. As zonas de inclusão são onde o

monitorado poderá ou deverá permanecer. As zonas de exclusão são os lugares

onde o monitorado não poderá frequentar ou permanecer. Desse modo, o

monitoramento pode ocorrer para três finalidades: detenção - tendo como objetivo

manter o monitorado em lugar predeterminado, como exemplo, sua própria


residência; Restrição -tendo como objetivo garantir que o monitorado não frequente

certos lugares ou não se aproxime de determinadas pessoas; e, por ultimo,

Vigilância – cujo objetivo é manter parâmetros delimitativos para o agente, sem

restrição de sua movimentação.

Paulo Alves Franco (2011, p. 77) explicita que para atingir essas finalidades, há

de se usar as seguintes tecnologias: sistema ativo - um aparelho transmissor ligado

a um computador central é colocado junto ao monitorado (feito de maneira que

menos cause dano à pessoa, permitindo maior mobilidade do usuário) e sistema

passivo - um computador é programado para efetuar chamadas telefônicas para

determinado local, procedendo a conferencia eletrônica do reconhecimento de voz e

emitindo um relatório das ocorrências. A constatação da presença do monitorado no

local também pode ser feita por meio de uma pulseira ou de uma tornozeleira

eletrônica. Nesses casos, a medida impõe também o recolhimento domiciliar em

determinados horários com o Sistema de Posicionamento Global (GPS), o que exclui

a necessidade de dispositivos instalados em locais predeterminados. Pode ser

utilizado na forma ativa, onde permite a localização do usuário em tempo real, ou na

forma passiva, onde o dispositivo registra a movimentação do monitorado ao longo

do dia e envia tais dados a uma central. A utilização desse sistema também permite

saber se o acusado se distanciou do lugar onde deveria estar, ou entrou em local

onde não deveria ir.

Desta forma, a utilização do monitoramento eletrônico pode existir com o objetivo

de atingir duas finalidades: medida cautelar em si, aplicada isoladamente, com o

objetivo de evitar a fuga do agente e Medida cautelar auxiliar, figurando como

medida diversa da prisão.

Importante observarmos que sua aplicação cumulativa é compatível com a prisão

domiciliar e com as medidas do art. 319, incs. II (proibição de acesso ou frequência

a determinados lugares), III (proibição de manter contato com a pessoa determinada

ou obrigação de permanecer distante dela), IV (proibição de ausentar-se da

comarca) e V (recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga).

Por fim, a nova lei não diz nada sobre a necessidade do consentimento do

acusado para fins do monitoramento eletrônico. Porém, é evidente que o

consentimento do agente é implícito, uma vez que o agente deve observar os


deveres que lhe serão impostos fora do cárcere. Além disso, caso o agente não

concorde com a utilização do dispositivo, basta que o acusado rompa o dispositivo

eletrônico.

2 ANÁLISE PRINCIPIOLÓGICA

Uma visão principiológica do instituto em estudo, faz-se necessário, tendo em

vista que, em uma visão contemporânea da ciência do Direito, deve-se entender o

Processo Penal não apenas como uma forma de punibilidade, mas como uma

garantia inerente a todo e qualquer acusado; motivo pelo qual, surge o conceito de

Devido Processo Legal Constitucional.

2.1 Principio da Legalidade ou da Reserva Legal

No Direito Penal, o princípio da legalidade se manifesta pela locução nullum

crimen nulla poena sine previa lege, prevista no artigo 1º, do Código Penal brasileiro,

segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia

cominação legal. Além do status lege, o princípio também tem força constitucional.

Conforme o doutrinador Luiz Régis Prado (2006, p.37), o princípio da

legalidade também rege a medida de segurança, sob pena de comprometer,

seriamente, direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.

Primeiramente, a reserva legal estabelece a legalidade apresentando a fonte

do direito penal. Somente lei em sentido estrito pode legislar sobre matéria penal. O

sentido de tal restrição pode ser indicado por pelo menos uma justificativa: apenas

os indivíduos que representam os cidadãos, ou seja, que conduzem o Estado

(parlamento) podem restringir a liberdade;impedindo, deste modo, que os juízes

criem normas.

No Direito Penal, o dogma do Positivismo jurídico ainda se mostra visível, vez

que não se admitem lacunas quanto à configuração de tipos criminais ou no que

concerne à descrição das condutas que os caracterizam. Não há vazios desse tipo

nem mesmo nas referidas “leis penais em branco”, pois o conteúdo nelas ausente é

preenchido por outra lei ou fonte formal do próprio sistema. Assim o sendo,


inexistente a previsão legal, o juiz não questiona se falta lei ou direito: conclui,

inexoravelmente, que não há crime.

O raciocínio, portanto, é positivista, de simples subsunção: uma vez que o

fato corresponda à hipótese descrita em lei, há crime a ser sancionado; do contrário,

o comportamento não tem implicação na ordem jurídica.

Como explica Frederico Marques (1997, p. 188):

“(...) esse preceito, ao incidir sobre o Direito Penal, encontra de início o princípio de reserva que proíbe qualquer incriminação sem prévia definição da lei. Donde concluir-se que a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito não podem criar novas figuras delituosas, nem tampouco penas ou sanções jurídicas: nesse terreno, o Direito Penal não apresenta lacunas porque tudo aquilo que não for ilícito punível em consequência de previsão legal explícita deve ser considerado como ato penalmente lícito”.

Porém, o mencionado autor admite a analogia nos casos de omissão a

respeito de ilicitude excepcional e de isenção de culpabilidade, e julga viável o uso

da analogia em favor do acusado (in bonam partem).

Por fim, outra regra a ser seguida pelo princípio da legalidade é a

taxatividade, porque se a lei não traz a descrição detalhada da conduta proibida,

acaba perdendo a função de legalidade, desconstruindo, portanto a função

garantista do direito penal. Portanto, a taxatividade como pressuposto da legalidade,

afirma o posicionamento segundo o qual o Estado apenas poderá ditar condutas a

serem seguidas, caso estejam positivadas.

De acordo com o referido princípio, no Brasil, depois de intensos debates

acerca do tema, a monitoração eletrônica foi introduzida no ordenamento jurídico

pela Lei 12.258 de 15 de junho de 2010.

2.2 O princípio da humanidade

O princípio da humanidade deriva da Constituição, exigindo certa vinculação

equitativa entre o delito e sua conseqüência jurídica. Este princípio também deduz

da proibição da pena de morte, perpétua, de banimento, trabalhos forçados e penas

cruéis (art.5º, XLVII, da Constituição Federal), o que poderia representar a

deflagração da própria existência humana.

Neste sentido, o princípio de humanidade é o que dita a inconstitucionalidade

de qualquer pena ou consequência do delito que crie um impedimento físico


permanente (morte, amputação, castração ou esterilização, intervenção neurológica,

dentre outros fatores).

Entende-se, portanto, que este princípio tem vigência absoluta e que não

deve ser violado nos casos concretos, isto é, que deve reger tanto a ação legislativa

– o geral – como a ação judicial – particular - indicandoque o juiz deve ter o cuidado

para não violá-lo.

2.2.1 Principio da Intervenção Mínima ou da Subsidiariedade

Desde muito tempo, Nilo Batista (2005, p. 84) ressalta que tal princípio está

atrelado a “ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo

contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o espírito minuciosamente

abrangente das legislações medievais”. Assim, pode se afirmar nas palavras de

Gianpaolo Smanio e Humberto Fabretti (2010, p. 155) que se trata “de um típico

princípio liberal, podendo ser encontrado nas obras dos mais importantes

pensadores do liberalismo, tais como John Locke, Montesquieu, Rousseau e

Beccaria”.

Conceitualmente, o princípio da intervenção mínima pode ser entendido como

a ultima ratio do sistema jurídico, ou seja, conforme Muñoz Conde (1975, p. 59-60)

“O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens

jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são

objeto de outros ramos do Direito”.

Assim, se os outros ramos do direito (direito civil, direito administrativo e

outros) conseguirem conter os ataques a determinado bem jurídico não há porque

haver a intervenção do direito penal. Por isso se diz que a intervenção do Direito

penal deve ser a mínima possível. Afinal, será através do direito penal que o Estado

imporá as consequências mais drásticas contra o seu cidadão: a pena de prisão. É

neste sentido que asseverou Cezar Bitencourt (2006, p. 35) “se outras formas de

sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela

desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável”.

Tal princípio também pode ser denominado de ultima ratio, ou pelo brocardo

em latim “Nulla Lex poenalis sine necessitate”, explicado por Bruno Pinheiro (2011,


p. 8) como “princípio da necessidade ou da economia em direito penal”. Em suma, o

princípio da intervenção mínima fornece critérios básicos e de observância

obrigatória para o legislador e aplicador da lei penal; permitindo-nos, segundo

Guilherme Merolli (2010, p. 320), a “contenção do possível arbítrio legislativo a

identificação de alguns critérios que nos informem acerca da idoneidade da tutela

penal”, o que deve ser observado, não apenas para a possibilidade ou não da

utilização do monitoramento eletrônico, mas em qualquer meio no qual se vislumbre

o cerceamento de algum direito ou garantis fundamental do ser humano.

2.2.2 Principio da Dignidade da Pessoa Humana

Quanto à construção histórica do conceito da dignidade da pessoa humana,

comumente é atribuída a Immanuel Kant, o prelúdio do principio da dignidade

humana. Na obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes, declara o filosofo:

“Age de tal forma que possas usar a humanidade, tanto em sua pessoa como na

pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca

simplesmente como meio”. (KANT, 2008, p.59)

Fica então evidenciado que todo ser humano tem o direito de ser tratado de

forma igual e de forma fraterna; e mais, todo ser humano tem um direito legitimo ao

respeito de seus semelhantes. A título argumentativo, podemos mencionar outro

ponto do filosofo ao afirmar que:

“No reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo o preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade”. (KANT, 2008, p.65)

Assim o sendo, podemos perceber que o referido princípio, fora construído

pela história com o objetivo maior de proteção do ser humano contra qualquer forma

de desprezo; o que pode ser, perfeitamente, observado com a declaração emanada

por Kant: [...] “Mas o homem não é uma coisa.” (KANT, 2008, p.60)

A partir desta ideia passamos também a reconhecer que ao ser humano não

se pode atribuir valor ou preço; tendo em vista que o mesmo - em virtude tão

somente de sua condição meramente biológica, gênero humano, e


independentemente de qualquer outra circunstância - é possuidor de dignidade e,

portando, deverá ser visualizado como “igual” aos seus demais diante da lei.

2.2.3 Principio da Segurança Jurídica

O princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas

impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que

tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição.

Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser

mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na

ordem social. Por isso, não há razão para invalidar ato que tenha atingido sua

finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público, seja a direitos de

terceiros.

Importante ressaltar que, em alguns casos, as anulações e revogações são

praticadas em nome da restauração da legalidade ou da melhor satisfação do

interesse público, o que, em verdade, visa satisfazer interesses subalternos,

configurando abuso ou desvio de poder. Mesmo que assim não seja, a própria

instabilidade decorrente desses atos é um elemento perturbador da ordem jurídica,

exigindo que seu exame se faça com especial cuidado.

A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do

Direito. Miguel Reale (1996, p. 128) discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a

vigência do Direito, afirma que a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de

ordem.

Em outros termos, o próprio conceito de justiça é inerente a uma ordem que

não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, estando na raiz da

escala axiológica, representando um degrau indispensável a qualquer

aperfeiçoamento ético.

Miguel Reale (1996, p. 129) afirma, ainda, que segundo postulado da ordem

jurídica positiva,em toda comunidade é mister que uma ordem jurídica declare, em

última instância, o que é lícito ou ilícito.

Já para Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 128), a segurança está

implícita no valor justiça, sendo um ‘a priori’ jurídico. O doutrinador menciona que se


a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a

estas e às pessoas que se relacionam, configurando um conceito objetivo ou

finalístico da lei.

Contextualizando como nosso tema problema e com foco no mencionado

princípio, o monitoramento eletrônico representaria, na visão de autores menos

críticos, uma segurança não apenas para a sociedade, como também para o

reeducando por, verdadeiramente, entender o papel da dita ressocialização por meio

de medida menos invasiva.

3 BREVE ANÁLISE CONCEITUAL DAS ESPÉCIES DA NORMA E SUAS

FORMAS DE CONFLITOS

Antes de enfrentarmos a questão, mister se faz esclarecer que texto e norma

são vocábulos diferentes. De acordo com Canotilho, não há como confundi-los, uma

vez que “texto é apenas um enunciado linguístico e a norma é o produto da

interpretação deste enunciado”(1991, p. 45). Complementando tal entendimento,

Eros Grau afirma ainda a inclusão do quesito “fatos”(2006, p.191). Assim, a norma é

não só a interpretação de textos, mas também a interpretação de textos

conjuntamente com os fatos.

A norma, de acordo com Atienza (2007, p.28), poderia ser estudada

basicamente tendo em vista três enfoques: o primeiro, também chamado de

estrutural (aquele no qual as normas seriam vista como entidades organizadas).

Neste enquadramento as normas podem ser entendidas como enunciados que

correlacionavam casos gerais com as soluções. Talvez o principal problema a ser

indagado seria se os princípios bem como as regras poderiam ser enquadrados de

uma forma condicional de caso/solução.

O segundo enfoque seria o enquadramento do papel ou função das normas

como racionamento prático perante seus destinatários; ou se assim o preferirem,

como razões para ação (2006, p. 29).


O terceiro e ultimo enfoque teria a norma não como uma correlação entre

casos e soluções ou razões para ação, mas como “conexão com os interesses e

relações de poder existente na sociedade”(2006, p. 39-43).

3.1 A Distinção entre Regras e Princípios

Não obstante as várias distinções existentes(2004. p. 31-54), e tendo em vista

que seria imensamente pretensioso detalhá-las no momento, além de não estarem

diretamente ligadas ao nosso problema em estudo, partiremos da distinção que

talvez seja a mais difundida e discutida atualmente, qual seja, a adotada por Dworkin

e Alexy.

A teoria dworkiana sobre a distinção entre regras e princípios surge

inicialmente com o intuito de se contrapor ao positivismo jurídico (2002, p.27 e ss)

presente, principalmente, na obra de Hart, que defendia o ordenamento jurídico

composto exclusivamente por regras, sejam elas “regras secundárias de

reconhecimento ou primárias de obrigação”(2007, p. 11 e ss).

Para Dworkin, o ordenamento jurídico é composto não apenas de regras, mas

também de princípios. Afirma o autor que enquanto as regras se definem no plano

de validade – são válidas e se aplicam ao caso concreto, ou não são válidas e,

portanto, inaplicáveis –, os princípios estariam no plano dimensional do peso. Em

outras palavras, as regras podem representar a aplicação do “tudo ou nada”,

enquanto os princípios não utilizados em um dado caso podem ser perfeitamente

utilizados em outro(2002, p. 35 e ss).

Já Alexy, na mesma esteira de Dworkin, defende uma diferenciação

qualitativa entre regras e princípios e não uma distinção de grau. Ele introduz o

conceito de mandado de otimização inerente aos princípios. Em linhas gerais, os

princípios se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos na melhor medida do

possível, tendo em vista seu caráter prima facie, sendo que esta medida é

determinada pela junção das características fáticas e jurídicas do caso concreto

(2008, p. 90 e 104).

Ponto intrigante a ser analisado é que o referido autor começa a distinção

afirmando que: toda norma é uma regra ou um princípio (2008, p. 87). Intrigante


talvez no sentido de uma inquietação oriunda de reflexões no percurso de nosso

estudo sobre a “marcha da maconha”. Dessa forma, deixaremos as seguintes

indagações, que posteriormente serão respondidas: A distinção da norma entre

regra ou princípio não seria um tanto quanto limitativa? Não seria possível

encontrarmos normas que pudessem ser ao mesmo tempo regra e princípio? Ou se

formulada de outra forma: uma regra não poderia se transformar em princípios?

Entretanto antes de abordarmos os conflitos normativos e seus métodos de

dissolução, faz-se necessário uma distinção, sucinta, entre as teorias restritivas de

direitos fundamentais, quais sejam: a teoria interna e a teoria externa (2009, p. 128 e

ss).

Na teoria interna, de acordo com Virgílio Afonso da Silva, poderíamos afirmar

que os limites de cada direito é algo interno ao próprio direito. Assim, os direitos são

limitados por justificativas internas como, por exemplo, os limites imanentes (1983, p.

216-217). Em outros termos, não sofrendo influência externa nem possíveis colisões

posteriores, podemos chegar à conclusão de que direitos definidos a partir dessa

teoria têm sempre a estrutura de regras.

Já a teoria externa, ao contrário da teoria interna que coloca os limites dentro

do próprio direito, apresenta uma separação: de um lado o direito em si; e do outro,

suas restrições. Esta separação faz com que cheguemos “ao sopesamento como

forma de solução das colisões entre direitos fundamentais e, mais que isso, à regra

da proporcionalidade”(2009, p. 138).

Nestes termos, partiremos justamente da teoria externa dos limites dos

direitos fundamentais para justificarmos a ponderação no que concerne ao foco do

nosso estudo: Lei 12.258 de 15 de junho de 2010 - permissibilidade do uso do

chamado Monitoramento Eletrônico – frente ao postulado normativo da Dignidade da

Pessoa Humana.

3.1.1 O conflito entre normas-regras

Conforme já dito, as regras garantem direitos ou impõem deveres definitivos.

Além disso, o conflito entre regras deve ser solucionado de maneira que essa

definitividade não seja relativizada, o que gera o raciocínio “tudo ou nada”(2004, p.


45 e ss). Explicando de outra forma, poderemos ter conflitos entre regras em dois

patamares. O referido conflito pode se dar quando a incompatibilidade é apenas

parcial (2008, p. 93 e ss), ou quando a incompatibilidade é total; neste caso, com a

exclusão de uma das regras do ordenamento jurídico.

Por outro lado, e de forma resumida, o conflito parcial entre as regras pode

ser resolvido no plano da validade através de três critérios: critério da Especialidade

(lei especial derroga lei geral); critério da Anterioridade (lei posterior derroga lei

anterior); e critério Hierárquico (lei superior derroga lei inferior) (2009, p. 48-49).

3.1.2 O Conflito (Colisão) entre normas-princípios

Quando falamos em colisão entre princípios, não estamos nos referindo à

declaração de invalidade de um deles, nem tampouco à implantação de uma

cláusula de exceção, pois, como já vimos, os princípios são entendidos como sendo

mandados de otimização e, consequentemente, como “fixação de relações

condicionadas de precedência” (2009, p. 50).

Em outros termos, o que ocorre quando estamos diante de uma colisão entre

princípios é uma simples impossibilidade de aplicação de um deles em detrimento

ao outro no caso concreto, o que de maneira alguma significa que o mesmo princípio

afastado não possa ser utilizado em outra situação jurídica concreta. Assim o sendo,

“prevalecer não se confunde com pertencer” (2003, p. 607-630), já que o mesmo

princípio que não prevaleceu em um dado caso concreto, continuará pertencendo ao

ordenamento jurídico.

È importante lembrarmos que denominamos de Ponderação a técnica jurídica

de solução de conflitos normativos que envolvem valores não superáveis pelas

formas hermenêuticas tradicionais.

De acordo com Ana Paula Barcelos, a técnica da ponderação pode ser

subdividida ou formulada em três etapas sucessivas (2005, p. 92-139). A primeira

etapa é a identificação dos enunciados normativos em colisão, uma vez que

somente haverá ponderação se o conflito não puder ser sanado pelas técnicas

tradicionais de solução de antinomias. A segunda etapa diz respeito à identificação

dos fatos relevantes, cabendo ao intérprete o exame das circunstâncias do caso


concreto e suas consequências normativas. O ponto central dessa etapa e, de certa

forma, o mais crítico, é saber o que realmente atribui importância a um aspecto de

fato. Já a terceira e ultima etapa da técnica da ponderação, é a decisão, fase na qual

se examina conjuntamente os diversos grupos de enunciados, as repercussões dos

fatos bem como a construção das diferentes normas advindas de seu confronto

(2004, p. 80 e ss).

Uma importante observação é feita pela própria autora em nota de rodapé n.

178, lembrando que as três etapas da ponderação não são estanques e muito

menos incomunicáveis, pois acontece um círculo hermenêutico transitando a todo

momento entre “as diferentes premissas fáticas e normativas e as possíveis

conclusões, até que se chegue a solução final”(2005, p. 123).

3.1.3 Uma terceira modalidade de Conflito?

O que indagamos como sendo uma terceira modalidade de conflitos nada

mais é que o conflito entre um princípio e uma regra; ou transportando para nosso

tema-problema: o conflito entre os princípios inerentes à Dignidade da Pessoa

Humana em detrimento a regra contida na lei Lei 12.258 de 15 de junho de 2010 que

permita da utilização de tornozeleiras eletrônicas.

Embasado no que foi dito acima, poderíamos solucionar a questão de duas

formas: ou faríamos uma ponderação ou simplesmente usaríamos o plano da

validade. Contudo, ambas as soluções seriam problemáticas: a primeira, por

partirmos do pressuposto de que as regras também seriam mandados de

otimização, aplicadas na maior medida do possível, o que, consequentemente, faria

com que acabássemos por retirar o caráter “tudo ou nada” que lhe é inerente. Na

segunda solução, tendo em mente o plano da validade, faríamos o raciocínio

inverso, ao admitir que um princípio seria extinto do ordenamento jurídico quando

precedesse a uma regra, o que em outros termos seria o mesmo que implantar nos

princípios o caráter “tudo ou nada” Em síntese, seriam falsas soluções.

A resposta mais aceitável e, paradoxalmente, pouco desenvolvida foi

apresentada por Alexy em uma nota de rodapé (2008, p. 90). Assim sendo, para a

solução de tal conflito, se faz necessário a extração de princípios implícitos que


deem suporte à referida regra do CP para que, deste modo, possamos ponderá-los

com os princípios constitucionais. Dessa maneira, estaremos diante de um conflito

plurinormativo, no qual em um lado da balança estariam princípios favoráveis a não

permissibilidade da marcha da maconha por considerar tal ato configurador do

injusto no art. 287 do CP, e por outro, princípios favoráveis.

Do fruto dessa ponderação fundamentada, ancorada e embasada pelo

principio da proporcionalidade – subdividido em adequação, necessidade e

proporcionalidade strito senso, chegaríamos a conclusões mais sustentáveis, o que

de certa forma é feito de maneira intuitiva e sem nenhum rigor técnico por grande

parte de nossos magistrados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sob uma análise mais superficial, diante de todo o exposto, a monitoração

eletrônica poderia ser entendida como um modelo ideal a ser adotado, mesmo que

invasivo, tendo em vista que não seria tão degradador quanto um estabelecimento

prisional.

Em outros termos, a utilização do monitoramento eletrônico seria capaz de

diminuir a massa carcerária, o que melhoraria as condições de quem

permanecerecluso. Poderíamos argumentar, deste modo, que atual situação do

sistema de Justiça Criminal não deixa outra opção. Enquanto os processos não

tramitarem em tempo razoável, bem como o sistema prisional continuar causando

vergonha nacional, a monitoração eletrônica poderia evitar uma indevida

degradação da personalidade humana, inerente à situação da população

encarcerada no Brasil.

Entretanto, tomando como corolário a aplicação do processo penal com fulco

em uma análise constitucionalizada do mesmo e, desta forma, transformando-o em

Desvido Processo Penal Constitucionalizado, conclui-se que a utilização de

tornozeleira eletrônica fere princípios constitucionais.

Em suma, tendo em vista uma análise ponderativa tendo como pressuposto o

princípio da proporcionalidade – em sua tripa função (adequação, necessidade e

proporcionalidade em sentido strito), chega-se a conclusão que os princípios


extraídos da regra positivado do monitoramento eletrônico , não deve prevalecer

sobre o princípio estrutural do ser humano enquanto ser social e político, qual seja, o

Princípio da Dignidade da pessoa Humana. Entendimento contrário significaria

desrespeito não apenas para com o acusado, mas também, desconsideração da

carta Constitucional de 1988; o que levaríamos ao idiossincrático entendimento de

que não estaríamos em um Estado Dito Democrático de Direito, mas em um Estado

no qual valeria tudo e de qualquer forma para o suposto restabelecimento de uma

(de)ordem social.

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a utilizaÇÃo de tornozeleira eletrÔnica:...

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