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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL EM MATÉRIA CÍVEL

ALINE VASTY MACHADO

Itajaí (SC), novembro de 2008.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL EM MATÉRIA CÍVEL

ALINE VASTY MACHADO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora MSc. Marta Elizabeth Deligdisch


AGRADECIMENTOS

Á minha mãe Janice Meurer, por sempre acreditar em mim e por toda dedicação, carinho,

apoio e incentivo em todos os momentos.

Ao meu tio, Jonas Meurer, pela grande participação em minha vida e por ter feito parte

desta conquista.

Aos meus companheiros de faculdade Alex, Jonathan, Kathleen, Leonardo, Luiz Filipi e

Mariana, que no decorrer destes cinco anos me proporcionaram momentos incríveis, dos quais

jamais esquecerei.

Aos amigos de longa data, Douglas, Diogo, Guilherme, Jaqueline, Pamella e Ricardo,

pessoas que possuo um amor incondicional e que sou grata todos os dias por existirem.

Aos amigos Eduardo, Mauro e Sílvio, que apesar do pouco tempo de convivência, se

demonstraram pessoas extremamente especiais, pelas quais possuo imensa admiração.

À minha orientadora Marta Elizabeth Deligdisch, pelo profissionalismo e por toda a ajuda prestada,

motivo que confirmou a grande estima que já possuía pela mesma e que me possibilita hoje dizer que foi muito mais que uma orientadora,

mas sim uma grande amiga.

3

DEDICATÓRIA

Ao meu tio Jurandir Pedro Meurer (in memorian), cujo exemplo de caráter levarei

eternamente.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Aline Vasty Machado Graduando

5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Aline Vasty Machado, sob o título

A Utilização do Mandado de Segurança como Sucedâneo Recursal em Matéria

Cível, foi submetida em 17/11/2008 à banca examinadora composta pelos

professores: MSc. Marta Elizabeth Deligdisch (Orientadora e Presidente) e MSc.

_______________________(Membro), e aprovada com a nota

___________________________(____________________________).

Itajaí, 17 de novembro de 2008.

Professora MSc. Marta Elizabeth Deligdisch Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

6

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AI Agravo de Instrumento

CF Constituição Federal

CPC Código de Processo Civil

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

HC Habeas Corpus

HD Habeas Data

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

ROL DE CATEGORIAS

Por opção metodológica, as categorias presentes nesta

pesquisa serão apresentadas no curso do trabalho e na medida em que se fazem

necessárias.

8

SUMÁRIO

RESUMO ..........................................................................................111

INTRODUÇÃO....................................................................................12

CAPÍTULO 1

OS RECURSOS PROCESSUAIS EM MATÉRIA CÍVEL 1.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL DO RECURSO............... ERRO!

INDICADOR NÃO DEFINIDO.

1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ................ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

a) Duplo Grau de Jurisdição ..............................................................................18 b) Taxatividade ....................................................................................................19 c) Singularidade ou Unirrecorribilidade Recursal............................................20 d) Dialeticidade....................................................................................................20 1.3 EFEITOS DOS RECURSOS...........................................................................21

1.4 OS RECURSOS EM ESPÉCIE.......................................................................24

a) Apelação..........................................................................................................24 b) Agravo .............................................................................................................25 c) Embargos Infringentes...................................................................................29 d) Embargos de Declaração...............................................................................30 e) Recurso Especial ............................................................................................31 f) Recurso Extraordinário...................................................................................33 g) Embargos de Divergência em Recurso Especial ou Extraordinário ..........34 h) Recurso Ordinário Constitucional ................................................................35 1.5 CASOS DE IRRECORRIBILIDADE PREVISTOS PELO CPC.......................36

1.6 SUCEDÂNEOS RECURSAIS CÍVEIS ............................................................37 a) Ação Rescisória ..............................................................................................38 b) Ação Anulatória ..............................................................................................39 c) Embargos de Terceiro ....................................................................................40 d) Mandado de Segurança..................................................................................41

9

CAPÍTULO 2

O MANDADO DE SEGURANÇA 2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ...........................................................43

2.2 CABIMENTO ..................................................................................................44

2.3 LEGITIMIDADE ..............................................................................................48

a) Legitimidade Ativa ..........................................................................................48

b) Legitimidade Passiva .....................................................................................49

2.4 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ....................................................51

2.5 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO OU PALIATIVO .....................53

2.6 POSSIBILIDADE DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA ..............55

2.6.1 FUMUS BONI IURIS ....................................................................................57

2.6.2 PERICULUM IN MORA ...............................................................................58

2.7 RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA........................................................59

CAPÍTULO 3

A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL

3.1 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL.......................................................................................................63

a) Decisão Passível de Recurso sem Efeito Suspensivo ................................65

b) Decisão Teratológica e Flagrantemente contra a Lei ..................................67

c) Decisão Passível de Dano Grave e Irreparável ............................................70

3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL IRRECORRÍVEL ...................................................................................................72 a) Da Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido.....................73

b) Decisões Interlocutórias no Juizado Especial Cível ...................................75

c) Decisões Proferidas em Justificação Judicial .............................................77

d) Despachos de Mero Expediente....................................................................78

10

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................80

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................83

11

RESUMO

A presente Monografia trata da possibilidade de utilização do mandado de

segurança como sucedâneo recursal em matéria cível. Para tanto, foi necessário

abordar a definição de recurso, sua origem histórica e conceitual, bem como seus

princípios processuais e efeitos, demonstrando a real finalidade deste instituto e

as espécies existentes no ordenamento jurídico cível atual. Abordaram-se ainda

as espécies de sucedâneo recursal, bem como suas principais características.

Ultrapassada esta fase e ciente da importância do sistema recursal na busca pela

justiça, conceituou-se então o mandado de segurança, apresentando-se as

hipóteses de seu cabimento e demais informações relevantes para o presente

tema.Tendo definido o recurso e o mandado de segurança, peças fundamentais

para o presente trabalho, passou-se finalmente às hipóteses em que o mandado

de segurança é utilizado no lugar do recurso. O método dedutivo foi utilizado tanto

para o tratamento dos dados como para o relato da pesquisa.

12

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objeto verificar a possibilidade de

utilização do mandado de segurança como sucedâneo recursal.

O seu objetivo institucional é produzir uma monografia para

a obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI.

O objetivo geral da pesquisa é analisar a possibilidade de

utilização da ação mandamental contra decisão judicial recorrível ou irrecorrível.

Para tanto, traçaram-se os seguintes objetivos específicos:

a) verificar os requisitos de recorribilidade das decisões judiciais e os recursos

cabíveis, em tese, no âmbito processual civil brasileiro; b) compreender o objeto e

alcance do mandado de segurança, no ordenamento jurídico pátrio; e, c)

identificar a possibilidade de utilização do mandado de segurança como

sucedâneo recursal, contra decisão judicial recorrível ou não.

Assim, formulou-se o seguinte questionamento: o mandado

de segurança pode ser utilizado como sucedâneo recursal no âmbito das

decisões judiciais cíveis?

Cogitaram-se duas hipóteses para responder ao problema:

a) É possível a utilização do mandado de segurança contra decisão judicial,

desde que atendidos os mesmos requisitos para a interposição de qualquer

mandamus; ou, b) Não se admite, na doutrina e jurisprudência vigente, a

utilização do mandado de segurança contra ato judicial, ainda que irrecorrível.

Para tanto, principiou-se, no Capítulo 1, tratando dos

recursos processuais em matéria cível, sua origem histórica e conceitual, seus

princípios processuais e efeitos, bem como as espécies existentes no

ordenamento jurídico atual. Tal capítulo ainda trata dos casos de irrecorribilidade

13

e explica, de modo introdutório, o instituto do sucedâneo recursal e suas

espécies.

No Capítulo 2, discorreu-se sobre o mandado de segurança,

suas principais características, hipóteses de cabimento e rito processual.

No Capítulo 3, finalizou-se o trabalho apresentando-se o

mandado de segurança como sucedâneo recursal, as hipóteses de cabimento e

os requisitos necessários para sua impetração como tal.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre o mandado de segurança como sucedâneo recursal.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Dedutivo, e, o relatório dos resultados

expresso na presente monografia é composto na base lógica dedutiva TPF

1FPT, já que se

parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas

que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou

não, das hipóteses arroladas.

Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as técnicas

do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica TPF

2FPT.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha

lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica,

estão apresentados no curso do trabalho e na medida em que se fazem

necessários.

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta

monografia estão em conformidade com o padrão normativo da Associação

TP

1PT Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar

Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. TP

2PT Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica:

idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

14

Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) e com as regras apresentadas no Caderno

de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4; assim como nas obras de

Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao

pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho

científico.

Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou

a preferência por este estudo: a possibilidade de se utilizar o mandado de

segurança contra as decisões judiciais.

15

OS RECURSOS PROCESSUAIS EM MATÉRIA CÍVEL

Para iniciar o presente trabalho científico, faz-se necessária

uma abordagem concisa dos recursos processuais em matéria cível.

1.1 ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL DO RECURSO

É da natureza humana não se conformar com decisão que

lhe é contrária. Desde os tempos remotos, quando não satisfeito com uma

decisão, o homem sempre buscou uma segunda opinião, exigindo de uma

autoridade maior a reforma do julgamento proferido e colocando em dúvida a

validade das decisões do primeiro magistrado.

Sobre a origem do recurso Lima discorre:

Do ponto de vista jurídico-processual, não se trata de determinar o recurso como instituição organizada, em moldes solenes e formas exatas. Isso somente seria possível com o desenvolvimento natural da civilização. O fato importante, sem dúvida, é o de estabelecer, nas fontes históricas, que, em essência, a idéia de recurso se acha arraigada no espírito humano, como uma tendência inata e irresistível, como uma decorrência lógica do próprio sentimento de salvaguarda a um direito já ameaçado ou violado em uma decisão. Os meios de reparação tinham de ser primitivos e, até, amorfos, como o eram as demais instituições sociais, que o desenrolar de milênios aperfeiçoaria e consolidaria. TPF

3FPT.

A princípio, na sociedade romana, as decisões proferidas

eram irrecorríveis. A origem dos recursos apenas se deu com a denominada

apellatio TPF

4FPT romana, surgida na época da cognitio TPF

5FPT extraordinária, quando o juiz era

TP

3PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1976. p. 3-4.

TP

4PT Apellatio: apelação. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo:

Atlas, 2002. p. 41).

TP

5PT Cognitio: Conhecimento. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 62).

16

apenas funcionário do Estado Romano e o recurso era interposto para o próprio

imperador. TPF

6FPT

Através da antiga apellatio, a sentença não era substituída

por outra, ela apenas não gerava efeitos devido sua eficácia ser cassada por via

de intercessioTPF

7FPT. Mais tarde, com a nova apellatio, é que surgiu a possibilidade

deste instituto manter ou reformar a sentença impugnada, proferindo-se uma nova

decisão. TPF

8FPT

Com a queda de Roma e a invasão bárbara, surgiu o direito

germânico, que não previa recurso contra a assembléia que presidia os

julgamentos, tidos como de inspiração divina (as ordálias).TPF

9FPT

Neste período, todo o poder cabia diretamente ao povo,

sendo representado através das assembléias populares, as quais competiam

julgar o fato e aplicar o direito, razão pela qual o instituto do recurso não era

cabível, afinal, não existia nenhum poder acima da coletividade reunida.TPF

10FPT

Porém, diante do aumento da complexidade das questões,

criaram-se os tribunais, cujas decisões eram apeláveis sem limitações. TPF

11FPT

CorrêaTPF

12FPT afirma que o objetivo dos soberanos, para a

aceitação dos recursos, foi a concentração do poder. Esta idéia, entretanto,

também favoreceu a população, que já não se conformava com as decisões

irrecorríveis, desta forma, os recursos voltaram a existir em toda sua plenitude.

Mais tarde, por influência do direito romano, surgiu o direito

canônico, onde a Igreja detinha o poder de decisão. Sobre tal período, assim

expõe Lima:

TP

6PT CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Aide,

1996, p. 13. TP

7PT Intercessio: “veto”. (LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. p. 152).

TP

8PT LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. p. 7.

TP

9PT GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 2: (atos processuais a

recursos e processos nos tribunais), 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 297. TP


TP

11PT GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. p. 297

TP

12PT CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil, p. 14.

17

Inicialmente, as apelações eram intentadas das sentenças dos presbíteros e bispos para os concílios diocesanos. Posteriormente, admitia-se o recurso para o Bispo de Roma, que, pela sua posição, passou a ter jurisdição sobre todo o mundo católico. Era um direito inerente ao divino primado do soberano Pontífice; não um direito de instituição humana – como proclamou Bento XIV. Por essa eminente prerrogativa, o Papa é, por direito divino, juiz soberano na Igreja; todos podem legitimamente recorrer à sua autoridade e lhe expor seus agravos. TPF

13FPT.

De qualquer causa cabia recurso, podendo ser utilizado até

que três sentenças idênticas fossem alcançadas. A situação em comento fazia

com que sucessivas causas se estendessem por um longo período.TPF

14FPT

Diante dessa proliferação de recursos e com o surgimento

da Revolução Francesa, o sistema recursal foi aperfeiçoado. Porém, sua real

necessidade também fora questionada. Entretanto, a corrente que predominou foi

a favorável ao duplo grau de jurisdição, tese até hoje adotada no sistema

judiciário atual. TPF

15FPT

1.2 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

No âmbito do direito processual civil brasileiro, os princípios

processuais, embora nem sempre estejam positivados no ordenamento jurídico,

são de extrema importância para a aplicação do direito. Além de serem utilizados

de forma costumeira através de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais,

têm a importante função de servir como base para o legislador no momento da

elaboração de novas leis.

Wambier TPF

16FPT prega que os princípios processuais nada mais

são que normas que fornecem coerência e ordem a um conjunto de elementos,

sistematizando-os. Mesmo quando apenas implícitos são obrigatórios, impõem

deveres tanto quanto qualquer regra jurídica. TP


TP


TP

15PT CORRÊA, Orlando de Assis. Recurso no código de processo civil, p. 15.

TP

16PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo de

conhecimento. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini. 9ª ed. v. I, p. 68.

18

Estes princípios norteiam a aplicação das regras específicas

e orientam a interpretação do sistema como um todo.TPF

17FPT

Para Assis TPF

18FPT, eles são as diretrizes ideológicas que inspiram

determinados setores ou o conjunto do ordenamento jurídico, variando no tempo

e espaço e comportando oposição entre si.

Possuem um âmbito de incidência ilimitado e sua aplicação

sempre envolve um prévio juízo de valor.TPF

19FPT

Na seqüência, observar-se-ão alguns princípios atinentes

aos recursos em matéria cível, no âmbito do ordenamento jurídico nacional, com

estreita ligação ao tema deste trabalho.

a) Duplo grau de jurisdição

O instituto do recurso está diretamente correlacionado ao

princípio do duplo grau de jurisdição, que consiste na possibilidade de submeter a

lide a exames sucessivos, por julgadores diferentes, de forma a garantir a correta

solução do litígio. TPF

20FPT.

Diversos são os autores que conceituam o princípio do duplo

grau de jurisdição. Montenegro Filho define:

Para assegurar que o Estado bem se desincumba do dever de solucionar os conflitos de interesses, considerando a possibilidade de o magistrado ou do tribunal se equivocar na apreciação de uma causa, mal sopesando a verdade formal que dela emana, ou de praticar ato marcado pela presença de vício formal, prevê-se a possibilidade de a decisão ser novamente analisada pela mesma autoridade que a proferiu (como exceção, na hipótese específica

TP

17PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de

conhecimento/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart. 6 ed. São Paulo: RT, 2007, p.499. TP

18PT ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007, p.67.

TP

19PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 68.

TP

20PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito

processual civil e processo de conhecimento, 47 ed., v. I, p.636

19

que envolve o recurso de embargos de declaração) ou pela instância superior (como regra) TPF

21FPT.

Assim, para o autor, este princípio está diretamente

relacionado com a garantia de justiça nas decisões proferidas, pois considerando

que existe a possibilidade de ocorrer algum equívoco, necessário se faz um

instrumento pelo qual se possa reivindicar qualquer erro, bem como sua solução.

Tal princípio também encontra respaldo na necessidade de

controle dos atos judiciais, pois sabendo o magistrado que sua decisão não é de

caráter absoluto (pois é passível de nova análise), busca-se evitar injustiças e

ilegalidades que poderiam existir caso não houvesse nenhum procedimento para

combatê-las.

b) Taxatividade

Segundo este princípio, apenas são considerados recursos

aqueles previstos pela lei federal. As normas processuais que os tipificam,

criando-os, não podem ser interpretadas extensivamente ou analogicamente.

Assim, a taxatividade dos recursos representa a necessidade de que suas

espécies sejam criadas por lei TPF

22FPT.

Tal princípio decorre do art. 22, II da CRFB, cujo texto

determina que compete privativamente à União legislar sobre direito processual.

Portanto, somente são recursos aqueles expressamente determinados e regidos

por lei federal, ficando vedada à outra instância legislativa conceber figuras

recursais. TPF

23FPT

Assim sendo, somente as espécies mencionadas

expressamente na lei podem ser consideradas recursos, devendo a parte se

irresignar de acordo com o determinado pela norma positivada.

TP

21PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral dos recursos,

recursos em espécie e processo de execução. 4ª ed, v. II, p. 19. TP

22PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 539-540.

TP

23PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p.501-502.

20

c) Singularidade ou Unirrecorribilidade Recursal

É o princípio que determina que contra cada decisão judicial

caberá apenas a interposição de uma espécie de recurso, ou pelo menos um por

vez, salvo uma exceção.

Menciona Theodoro Júnior TPF

24FPT que “pelo princípio da

unirrecorribilidade dá-se a impossibilidade da interposição simultânea de mais de

um recurso. O Código anterior era expresso quanto a essa vedação (art. 809). O

atual não o consagra explicitamente, mas “o princípio subsiste, implícito”.”

No que concerne à exceção a tal princípio, em alguns casos

tem-se a necessidade de interposição concomitante do Recurso Especial e

Recurso Extraordinário, sob pena de preclusão, porém cabe ressaltar que cada

um deles irá atacar partes distintas do mesmo acórdão e com fundamentos

diferentes.

d) Dialeticidade

Segundo o princípio da dialeticidade, o recurso deverá ser

dialético, discursivo. O recorrente deverá demonstrar expressamente todos os

motivos que ensejaram o pedido de reexame da decisão, pois só assim a parte

contrária poderá contra-arrazoá-lo. TPF

25FPT

É o ônus, sofrido pelo recorrente, que consiste na motivação

do recurso no ato de sua interposição, sendo inadmissível recurso

desacompanhado das razões. TPF

26FPT

As razões do recurso são fundamentais para delimitar o que

o tribunal ad quem deverá julgar em confronto com a decisão recorrida. A sua

falta acarreta em seu não conhecimento. TPF

27FPT

TP

24PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.643.

TP

25PT NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. 3 ed. São Paulo:

RT, 1996, p. 143. TP

26PT ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: RT, 2007, p.94.

TP

27PT NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais, p. 144.

21

Tal motivação deverá ser ao mesmo tempo específica,

pertinente e atual. TPF

28FPT

Desta forma, considerando a extrema importância dos

princípios processuais analisados até o presente momento, verifica-se que eles

estão presentes em todo o sistema jurídico, exteriorizados nas petições iniciais,

sentenças e recursos, entre outros.

Ocorre que, em se tratando de recursos, além dos princípios

já estudados, também faz-se necessário abordar mais um aspecto relevante, os

seus efeitos.

1.3 EFEITOS DOS RECURSOS

Os recursos possuem dois efeitos básicos: o devolutivo e o

suspensivo. Pelo primeiro, abre-se a oportunidade de reapreciar questão já

decidida; e, pelo segundo, impede-se que o decisório impugnado produza seus

naturais efeitos enquanto não solucionado o recurso interposto TPF

29FPT.

Para Theodoro Júnior, o efeito devolutivo restabelece o

poder de apreciar novamente a questão, pelo mesmo órgão que proferiu a

decisão ou por outro hierarquicamente superior, enquanto que o efeito suspensivo

impede a imediata execução do decisório impugnado, podendo tal efeito, em

determinados casos, ser afastado devido a sua não essencialidade para o fim

almejado pelo recurso TPF

30FPT.

Acerca do efeito devolutivo dos recursos, Montenegro Filho

discorre:

Ao mesmo tempo em que assentamos o entendimento de que a devolutividade do recurso apenas abrange o pedido formulado pelo recorrente, em respeito ao princípio da congruência, com exceção das questões processuais de ordem pública, entendemos que o efeito devolutivo é próprio de toda espécie recursal. A só

TP

28PT ASSIS, Araken de. Manual dos recursos, p.94.

TP


TP

30PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.645, 646.

22

interposição do recurso já transfere ao órgão competente a prerrogativa de reapreciar a decisão, com a possibilidade de modificá-la no seu conteúdo ou na sua forma, seja para invalidá-la, para esclarecê-la, para integrá-la ou para reformá-la, sendo estes os objetivos dos recursosTPF

31FPT.

O efeito suspensivo, por sua vez, trata da execução da

decisão prolatada, a qual permanece suspensa até o trânsito em julgado da

decisão. De fato, tal efeito não tem a finalidade de suspender, pois nada haverá

em curso, mas sim de obstar o início da execução.

A regra geral é que todo recurso tenha duplo efeito, sendo

privado do efeito suspensivo apenas os casos previstos em lei. Portanto, diante

da omissão legislativa acerca do tema, como nos casos dos embargos

infringentes e de declaração, o recurso produzirá ambos efeitosTPF

32FPT.

Para Montenegro Filho ainda existe o efeito de retratação

dos recursos, que consiste na possibilidade conferida à autoridade que proferiu a

decisão recorrida de reformar seu julgado, situação verificada no agravo TPF

33FPT.

No que tange aos efeitos dos recursos, há que se falar ainda

do efeito substitutivo, exteriorizado no art. 512 do CPC, derivado do efeito

devolutivo, pois consiste na substituição do julgamento da decisão recorrida, nos

limites em que foi impugnado. Quando o órgão ad quem reexamina e decide

novamente a matéria, apenas um julgamento prevalece no processo: o do

recurso.TPF

34FPT

Ainda que o acórdão ratifique a decisão recorrida, haverá a

substituição desta por aquela. Esta substituição poderá ser total ou parcial,

TP

31PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, p. 90.

TP


TP


TP


23

conforme for a impugnação da parte, pois o efeito substitutivo do recurso apenas

atinge a parte que for conhecida pelo tribunal. TPF

35FPT

Theodoro Júnior expõe:

Para que a substituição ocorra, todavia, hão de ser observados alguns requisitos: a) o recurso deverá ter sido conhecido e julgado pelo mérito; se o caso for de não admissão do recurso, por questão preliminar, ou se o julgamento for de anulação do julgado recorrido, não haverá como o decidido no recurso substituir a decisão originária.; b) deverá o novo julgamento compreender todo o tema que foi objeto da decisão recorrida; se a impugnação tiver sido parcial, a substituição operará nos limites da devolução apenas.TPF

36FPT.

Analisado o efeito substitutivo, faz-se necessário ainda

abordar o efeito translativo dos recursos, nos casos em que o sistema processual

autoriza o juízo ad quem a julgar fora do que lhe foi requerido em via recursal. Tal

fato ocorre normalmente com as questões de ordem pública, as quais devem ser

reconhecidas de ofício pelo juiz e onde não se opera a preclusão. TPF

37FPT

Este efeito opera mesmo sem a expressa manifestação das

partes, pois ele está ligado à matéria que compete ao Judiciário conhecer em

qualquer tempo ou grau de jurisdição. TPF

38FPT

O julgamento do recurso ainda pode ensejar decisão mais

abrangente do que a matéria suscitada em relação ao mérito da questão, casos

nos quais se verifica o efeito expansivo.

Segundo este efeito, todos os atos judiciais que dependam

do ato atacado no recurso (e que tenha sido modificado ou anulado em razão da

interposição deste) podem ter sua eficácia anulada ou alterada.TPF

39FPT

TP

35PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante /

Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 849. TP


TP

37PT NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais, p. 408.

TP

38PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. p.517.

TP

39PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p.518.

24

1.4 OS RECURSOS EM ESPÉCIE

O ordenamento jurídico atual prevê as seguintes espécies

de recursos: apelação, agravos, embargos infringentes, embargos de declaração,

embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário, todos

previstos no Código de Processo Civil, bem como os recursos especial,

extraordinário e ordinário, previstos na CRFB/88.

a) Apelação

É o recurso cabível contra toda e qualquer sentença, no qual

se denunciam vícios de juízo ou de procedimento. Os vícios de juízo referem-se

ao mérito da questão, enquanto os vícios de procedimento são concernentes aos

erros formais do processo.

Seu prazo para interposição é de 15 dias, a contar da

publicação da decisão a ser recorrida e trata-se, via de regra, de duas petições

escritas: uma, dirigida ao juízo a quo, chamada de peça de interposição, e a outra

dirigida ao tribunal, chamada de petição de razões, na qual o recorrente expõe os

motivos pelos quais entende que a decisão dever ser reformadaTPF

40FPT.

Sobre o processamento da apelação Wambier aduz :

No tribunal onde será processada e julgada, a apelação será registrada (art. 547) e distribuída (art. 548), designando-se relator, revisor e terceiro juiz (juiz vogal). A sessão de julgamento será designada pelo presidente do órgão fracionário, isto é, da Câmara (art.552). No julgamento, tem precedência a matéria relativa à admissibilidade do recurso, argüida em preliminar (art. 560). Superada essa fase, e desde que a questão preliminar seja afastada, passará o tribunal ao exame do mérito do recurso, ocasião em que todos os juízes deverão proferir seus votos (art.561). Na sessão de julgamento é permitida a sustentação oral das razões de recurso, tanto pelo advogado do recorrente quanto pelo advogado do recorrido (art. 554). TPF

41FPT.

TP


TP

41PT WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, p. 542-543.

25

Interposta a apelação, ainda existem casos nos quais o juiz

poderá não recebê-la, como na situação prevista no §1° do art. 518 do CPC, ou

seja, quando a sentença estiver de acordo com súmula do STJ ou do STF.

Possui, em regra, efeito devolutivo e suspensivo, podendo a

impugnação ser parcial ou total, ressaltando que, caso seja parcial, a nova análise

apenas abrangerá a matéria impugnada.

Somente quando a lei expressamente dispuser em sentido

contrário é que a apelação deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo. Tais

hipóteses encontram-se no art. 520 do CPC.

b) Agravo

É o recurso cabível contra as decisões interlocutórias,

quando o juiz resolve questão incidente no curso do processo. Admite

processamento em três formas: retido, de instrumento ou interno.

- Agravo retido

O agravo é retido quando o recorrente, ao invés de se dirigir

diretamente ao tribunal, provocando o imediato julgamento do recurso, volta-se

para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso,

pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que, se for o caso, dele o tribunal

conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento de eventual apelação TPF

42FPT.

Nery Júnior acerca dos benefícios do agravo retido discorre:

Evita a preclusão da faculdade de impugnar-se a decisão interlocutória, ao mesmo tempo em que não propicia nenhum dispêndio de tempo e dinheiro porque fica encartado nos autos, sem que se forme instrumento e sem que seja remetido de imediato ao tribunal, além de estar isento de preparo. TPF

43FPT.

TP


TP

43PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p.

880.

26

O agravo retido deve ser utilizado como regra geral por força

da Lei 11.187 de 19 de outubro de 2005, deixando o agravo de instrumento

apenas para os casos excepcionais.

É interposto em petição fundamentada, mas não instruída,

no prazo de 10 dias. Em princípio não há contraditório, porém, diante da

argumentação do recorrente e convencendo-se o juiz da necessidade de

alteração da decisão impugnada, prevê a lei que o magistrado deverá provocar o

contraditório antes de redecidir a questão TPF

44FPT.

Para ocorrer a apreciação do agravo retido, é fundamental

que o agravante assim o requeira, expressamente, nas razões ou nas contra-

razões da apelação. TPF

45FPT

A faculdade que o juiz tem de reformar sua decisão é

chamada de juízo de retratação e apenas pode ocorrer se o agravado for ouvido,

para que se obedeça ao princípio do contraditório. TPF

46FPT

Ainda sobre a dinâmica do agravo retido, Montenegro Filho

aduz:

Após a abertura de prazo para o oferecimento da manifestação de impugnação, com ou sem ela, enseja-se ao magistrado a faculdade de reformar ou de manter o pronunciamento, situação que determina a permanência do recurso nos autos, para posterior apreciação pela instância recursal. O exercício do juízo de retratação positivo reclama que a decisão neste sentido seja devidamente fundamentada, em respeito ao primado que emerge do inciso IX do art. 93 da CF, alusivo à necessidade de fundamentação de todos os atos judiciais, sob pena de nulidade, que se opera de pleno jure. TPF

47FPT.

Apresenta-se sob duas formas: escrita e oral, a primeira é

destinada ao combate de decisões interlocutórias proferidas em audiência de TP


TP

45PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 4ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2008, p 109. TP


881. TP

47PT MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. p. 139.

27

conciliação, preliminar, além de pronunciamentos escritos do magistrado,

enquanto que a segunda é destinada ao ataque de decisões proferidas em

audiência de instrução e julgamento TP

F

48FPT.

No agravo oral, compete ao agravante deduzir

imediatamente as razões do recurso, devendo o juiz facultar a palavra ao

advogado do agravado para, também oralmente, apresentar suas contra-razões.

Por fim, o agravo retido oral será reduzido a termo. TPF

49FPT

- Agravo de instrumento

Tal modalidade de agravo somente será admitida contra

decisões que puderem causar à parte lesão grave e de difícil reparação ou

quando o agravo retido for inadequado para impugnar a decisão interlocutória. TPF

50FPT

Também cabe contra decisões que não admitirem apelação

ou que se referirem aos efeitos em que a mesma é recebida. TPF

51FPT

Deve ser interposto no prazo de 10 dias a contar da data da

intimação da decisão que gerou prejuízos. TPF

52FPT

É dirigido ao órgão hierarquicamente superior àquele que

julgou a questão e com a finalidade de ser apreciado o mais rápido possível. Por

tal motivo, ocorre a formação de um instrumento que contém as peças

necessárias para que a instância superior possa apreciar o que ocorreu na

inferior, permitindo também que o processo tenha seguimento no juízo a quo. TPF

53FPT

A formação do instrumento deverá conter obrigatoriamente

cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das

procurações outorgadas aos advogados do agravante e agravado e do

comprovante de pagamento das custas e do porte de retorno, quando devidos.

TP


TP


882. TP


TP

51PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 105

TP


TP

53PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p. 110.

28

Faculta-se ainda ao agravante juntar outras peças que entender úteis ou

convenientes à solução do litígio. TPF

54FPT

Após sua interposição, é necessário que o agravante, em

três dias, contados do protocolo do agravo no tribunal, junte aos autos do

processo principal a cópia da petição do agravo, o comprovante de sua

interposição, bem como a relação dos documentos que o instruíram, a fim de que

o juízo de origem possa exercer o direito de retratação e que o agravo possa ser

conhecido. TPF

55FPT

Poderá o agravo ser indeferido de plano quando o recurso

não preencher os requisitos de admissibilidade ou for manifestamente infundado,

improcedente. O relator do agravo poderá ainda negar-lhe seguimento nos casos

em que haja confronto com súmula do STF TPF

56FPT

Da mesma forma, o relator tem a possibilidade de converter

o agravo de instrumento em retido, remetendo-o ao primeiro grau. Então, sempre

que for verificado de plano que o recurso não deveria ter sido interposto por

instrumento, deverá este ser remetido à primeira instância para que assuma o

caráter retido, que deveria ter sido empregado originalmente. TPF

57FPT

A decisão que determina a conversão é irrecorrível, somente

podendo ser objeto de pedido de reconsideração ao próprio relator e sendo

apreciada pelo colegiado apenas por ocasião do julgamento do próprio agravo. TPF

58FPT

Neste agravo não é admitida a sustentação oral. Ele também

não possui revisão e o relatório é dispensado. No caso de existir agravo e

apelação pendentes em um mesmo processo, o agravo será julgado primeiro,

pois seu resultado poderá prejudicar a apelação. TPF

59FPT

TP

54PT KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis, p 199.

TP

55PT MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, p 541.

TP

56PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, p114.

TP


TP


TP

59PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, p 118.

29

- Agravo interno

É interposto em face das decisões interlocutórias proferidas

em segunda instância, como aquela em que o relator não admite recurso a ele

dirigido, dentro de 5 dias.TPF

60FPT

O agravo interno permite o juízo de retratação. Todavia, se

esta não ocorrer, a turma julgadora o apreciará e, se o provir, irá julgar o

recurso.TPF

61FPT

Porém, quando o agravo for manifestamente inadmissível ou

infundado, o tribunal condenará o agravante ao pagamento de multa de 1 a 10%

do valor da causa corrigido, ficando a interposição de qualquer outro recurso

condicionada ao pagamento da multa. TPF

62FPT

Não possui contra-razões e quando provido, a turma

julgadora apreciará o agravo interposto contra a decisão do juízo a quo. Caso

contrário, caberá ao agravante interpor recurso especial ou extraordinário. TPF

63FPT

c) Embargos Infringentes

É utilizado contra acórdão não unânime que houver

reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado

procedente ação rescisória. TPF

64FPT

Seu campo de devolução é limitado pela extensão da

divergência verificada no acórdão recorrido. Não se pode examinar matéria fora

do que foi objeto de voto vencido na decisão, salvo se a questão tratar de ordem

pública, que compete ao tribunal conhecer de ofício.TPF

65FPT

TP


TP

61PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. p 115.

TP

62PT BRASIL. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil, art. 557, §2º.

Disponível em: Thttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.T

TP

63PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., p 116.

TP


TP


30

Não cabem quando o acórdão, por maioria, tiver mantido ou

anulado, e não reformado a sentença. Somente se houver modificação do que foi

decidido é que os embargos serão cabíveis. TPF

66FPT

Para sua interposição é necessário que haja um acórdão

não unânime proferido no julgamento de apelação ou ação rescisória; que esse

acórdão tenha reformado a sentença ou julgado procedente a rescisória; que a

sentença reformada seja de mérito.TPF

67FPT

Devem ser interpostos no prazo de 15 dias, a contar da

intimação do acórdão não unânime, por meio de petição escrita dirigida ao relator

de tal acórdão. TPF

68FPT

Enquanto couberem embargos divergentes, só eles devem

ser interpostos. O prazo para interposição de recurso extraordinário ou especial

somente terá início após a intimação da decisão proferida nos embargos. TPF

69FPT

Interposto o recurso, abre-se vista ao embargado para a

resposta, só então os autos são remetidos ao relator do acórdão impunado para o

juízo de admissibilidade. TPF

70FPT

d) Embargos de Declaração

Têm por finalidade corrigir defeitos da sentença, acórdão ou

decisão interlocutória, no que tange à omissão, contradição e obscuridade da

decisão, evitando que tais vícios comprometam a utilidade do ato. TPF

71FPT

No que concerne aos elementos ensejadores dos embargos,

assim define GonçalvesTPF

72FPT:

Obscuridade: é a falta de clareza do ato. As decisões judiciais devem ser compreendidas por seus destinatários. [..] Contradição:

TP


TP


TP


TP


TP


TP


TP


31

é a falta de coerência da decisão, que deve ser lógica. Por contradição se entende a afirmação contrária a algo que se disse anteriormente. A decisão contraditória é aquela que contém partes que conflitam entre si, ou afirmações que se rechaçam ou anulam. [...] Omissão: será omissa a decisão se houver alguma lacuna, uma falta, algo relevante que deveria ter sido apreciado pelo juiz e não foi. E a sentença, se tiver deixado de apreciar algum ponto relevante, seja referente aos pedidos, seja aos fundamentos da pretensão ou da defesa.

O prazo de interposição é de 5 dias a contar da data da

intimação da decisão e, sendo interposto, interrompe-se o prazo para a

apresentação de outros recursos, o qual voltará na íntegra após a decisão dos

embargos. TPF

73FPT

Cabe ressaltar ainda que no âmbito do Juizado Especial

Cível, quando da interposição de embargos declaratórios, o prazo para outros

recursos se suspende e não se interrompe.TPF

74FPT

São remetidos por petição escrita diretamente ao juiz da

causa. Não se sujeitam a preparo e nem conferem direito à resposta à parte

contrária. TPF

75FPT

e) Recurso Especial

Assim prevê a Constituição da República Federativa do

Brasil em seu artigo 105, III, in verbis:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou

última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

TP

73PT GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil., pag 134.

TP

74PT BRASIL. Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995. TDispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis

e Criminais e dá outras providências, art. 50. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm.T

TP


32

tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a

decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei

federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja

atribuído outro tribunal.

Cabe ao Superior Tribunal de Justiça a função de guardar a

aplicação e correta interpretação da lei federal pelos tribunais brasileiros,

garantindo que essa lei seja aplicada e interpretada de maneira única por todo o

Judiciário nacional. TPF

76FPT

É fundamental que a decisão impugnada tenha sido exarada

por um tribunal e que a causa tenha sido decidida em única ou última instância,

não se admitindo contra acórdãos prolatados no Juizado Especial Cível, que não

provém de um tribunal, mas do colégio recursal, integrado por juízes de primeira

instância. Tampouco não cabe contra acórdãos que ainda comportem outro

recurso.TPF

77FPT

Deve ser interposto no prazo de 15 dias em petição dirigida

à Presidência ou Vice-Presidência do tribunal a quo. Seu juízo de admissibilidade

é desdobrado, pois é realizado provisoriamente pelo Tribunal local e

definitivamente pelo ad quem. TPF

78FPT

Desde 27 de março do corrente ano, através da Resolução

n° 1/2008, o STJ exige o recolhimento de custas judiciais para a interposição do

recurso.

TP


TP


TP


33

f) Recurso Extraordinário

Compete ao Supremo Tribunal Federal guardar a

Constituição Federal e o recurso extraordinário é o meio pelo qual,

incidentalmente, as ofensas à Carta Magna são levadas ao seu conhecimento. TPF

79FPT

Assim estabelece o art. 102, III da Constituição:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,

a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas

em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face

desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O STF funciona como uma espécie de tribunal

constitucional, controlando na via principal e direta (ação direta de

inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade), ou na via

incidental e casuística (recurso extraordinário) a adequada utilização das regras

constitucionais. TPF

80FPT

O recorrente além de ter que fundamentar o recurso,

também deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais

discutidas no caso, ou seja, a existência ou não de questões relevantes do ponto

TP


TP


34

de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses

subjetivos da causa. TPF

81FPT

É cabível em face de decisões proferidas em primeira

instância, contudo, há necessidade de que tenham se esgotados todos os outros

meios impugnativos disponíveis em lei. TPF

82FPT

Seu prazo para interposição é de 15 dias e possui o mesmo

processamento do recurso especial.

g) Embargos de Divergência em Recurso Especial ou Extraordinário

Trata-se de recurso excepcional, admissível somente

perante os órgãos de cúpula do Judiciário brasileiro (STF e STJ). É subseqüente

ao recurso extraordinário e ao especial, cabível nos casos em que a decisão de

uma das turmas desses tribunais superiores divergir de julgamento já realizado

por outro órgão fracionário, tendo por objetivo a uniformização de jurisprudência

nessas Cortes Superiores.TPF

83FPT

O dissídio deverá ser demonstrado a partir de outro

pronunciamento do próprio tribunal, não cabendo quando a divergência se tratar

de julgado de tribunais diversos, pois a finalidade dos embargos é uniformizar o

dissenso estabelecido internamente no próprio Tribunal Superior. TPF

84FPT

O prazo para interposição é de 15 dias e o processamento

deverá observar o que foi estabelecido no regimento interno de cada tribunal. No

oferecimento do recurso deverá o embargante demonstrar a divergência por

certidão ou cópia autenticada do acórdão utilizado como paradigma. TPF

85FPT

TP


TP


TP


TP


TP


35

h) Recurso Ordinário Constitucional

Tem por finalidade permitir a reapreciação de decisões

proferidas nas ações de competência originária dos tribunais. Busca obter a

reforma ou anulação de acórdãos. TPF

86FPT

As hipóteses de cabimento deste recurso junto ao STF,

expressas no inciso II do artigo 102 da Constituição Federal, são as seguintes:

mandado de segurança, habeas data e o mandado de injunção, quando decididos

em única instância pelos tribunais superiores nos casos em que a decisão for

denegatória. TPF

87FPT

A interposição junto ao STJ ocorrerá nos casos previsto no

inciso II do artigo 105 da Carta Magna, quais sejam: mandados de segurança

decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a

decisão ou ainda nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou

organismo internacional, de um lado, e de outro, o Município ou pessoa residente

ou domiciliada no país. TPF

88FPT

O recurso ordinário equivale a uma apelação e observará o

procedimento previsto nos artigos 513 e seguintes do CPC. Deve ser interposto

perante o próprio tribunal que prolatou o acórdão recorrido, no prazo de 15 dias.

Nos casos exigidos pela legislação, o recurso deverá ser acompanhado pelo

comprovante do preparo e do pagamento das custas de remessa e de retorno. TPF

89FPT

O relator do acórdão poderá receber ou não o recurso. Se

deixar de recebê-lo, caberá ao recorrente agravar por instrumento perante o STF

TP


TP

87PT BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado Federal. TP


Senado Federal. TP

89PT PRETTI, Fúlvio. Recursos no processo civil brasileiro.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2006,

p. 385.

36

ou STJ, conforme for o caso. Recebendo o recurso, o relator irá declarar seus

efeitos e intimar o recorrido para oferecer contra-razões no prazo de 15 dias. TPF

90FPT

1.5 CASOS DE IRRECORRIBILIDADE PREVISTOS PELO CPC

O parágrafo único do artigo 527 do Código de Processo Civil

apresenta duas situações em que a decisão do relator do recurso é irrecorrível,

verbis:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e

distribuído incontinenti, o relator:

[...]

II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo

quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão

grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão

da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é

recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou

deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a

pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

[...]

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos

incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de

reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio

relator a reconsiderar.

A possibilidade do relator de converter o agravo de

instrumento em agravo retido ocorrerá sempre que este verificar de plano que o

recurso não deveria ter sido interposto por instrumento. Tal conversão tem o

TP

90PT PRETTI, Fúlvio. Recursos no processo civil brasileiro. p. 385.

37

escopo de reforçar a idéia de que o agravo deve, em princípio, ser apresentado

na forma retida. TPF

91FPT

Anteriormente, a lei permitia que esta decisão fosse

impugnada por meio de agravo interno, no qual o colegiado competente poderia

manter ou reformar a decisão. Todavia, na atual sistemática, tal decisão é

irrecorrível, somente podendo ser objeto de pedido de reconsideração, dirigido ao

próprio relator, sendo apreciado pelo colegiado quando do julgamento do

agravo. TPF

92FPT

Da mesma forma, a decisão judicial que nega efeito

suspensivo ao agravo ou indefere antecipação de tutela é irrecorrível, admitindo-

se apenas pedido de reconsideração, o qual negado, apenas será revisto no

momento do julgamento do agravo. TPF

93FPT

A irrecorribilidade de tais decisões valoriza o papel do relator

e elimina a sucessão de recursos que existia no sistema anterior. Todavia, tal

situação possibilita a interposição do mandado de segurança como instrumento

utilizado pela parte prejudicada para alcançar o efeito que o relator negou ou para

afastar o que ele concedeu, afinal, diante da ausência de recurso cabível, não se

poderá impedir o uso de tal remédio. TPF

94FPT

Por tais motivos, o mandado de segurança vem sendo

utilizado para atacar estas decisões, razão pela qual se faz necessário um estudo

mais aprofundado sobre o tema no terceiro capítulo, sendo esse o cerne desta

pesquisa.

1.6 SUCEDÂNEOS RECURSAIS CÍVEIS

São remédios impugnativos de atos jurisdicionais,

taxativamente previstos na lei processual. A principal diferença entre esta figura e

os recursos consiste no fato de que o sucedâneo recursal forma uma nova

relação processual, diversa da que foi instaurada no processo do qual a decisão a TP


TP


TP


TP


38

ser impugnada foi proveniente, enquanto que os recursos são meios impugnativos

que ocorrem dentro da mesma relação jurídica. TPF

95FPT

No presente trabalho abordar-se-ão apenas quatro espécies

de sucedâneos recursais à luz do processo civil, quais sejam: ação rescisória,

ação anulatória, embargos de terceiro e mandado de segurança.

a) Ação Rescisória

É ação pela qual se pede a desconstituição de decisão de

mérito já transitada em julgado, bem como o novo julgamento da matéria que fora

analisada anteriormente. As hipóteses de cabimento são taxativas e encontram-

se no art. 485 do CPC, verbis:

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar literal disposição de lei;

Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

TP

95PT FACCI, Lucio Picanço. Meios de impugnação dos atos jurisdicionais no direito brasileiro . Jus

Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3760>. Acesso em:15 set. 2008.

39

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa.

Ela tem a finalidade de alteração de um estado jurídico já

existente, alcançado pelo trânsito em julgado de uma sentença. O autor da

rescisória pretende anular a decisão (juízo rescindendo) ou então revogá-la (juízo

rescisório), proferindo outra em seu lugar.TPF

96FPT

Sobre este tipo de ação, assim define CostaTPF

97FPT:

Tem natureza de ação, e não de recurso, antes do mais por exclusão e classificação, pois não está catalogada como recurso e sim como ação; tem prazo preclusivo muito maior do que o desse, e admite a produção de prova. Além do mais, impõe petição inicial e citação, revestidas de todos os requisitos processuais. Instaura outro processo, como nova relação processual, e, como ação, demanda as condições desta (admissibilidade no direito objetivo, pertinência subjetiva e interesse de agir, este decorrente, na rescisória, do trânsito em julgado da decisão rescindenda).”.

Atos judiciais, sentenças de jurisdição voluntária T e sentenças

terminativas, por não fazerem coisa julgada T não podem ser impugnados por meio

de ação rescisória. A propositura da rescisória não suspende a execução da

sentença rescindenda e o direito de propor a ação se extingue em TdTois anos,

contados do trânsito em julgado da decisão. TPF

98FPT

b) Ação Anulatória

Tem por objetivo anular os atos processuais praticados

pelas partes (desde que viciados por infração a dispositivo legal, material ou

processual) e as sentenças judiciais meramente homologatórias (quando houver

vício na própria sentença). TPF

99FPT

TP


778. TP

97PT COSTA, Coqueijo. Ação rescisória. 7ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p 32.

TP

98PT ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Ação rescisória: principais aspectos e questões controvertidas. Jus

Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1120, 26 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8645>. Acesso em: 21 set. 2008. TP

99PT NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p

790.

40

Em sua obra, MagriTPF

100FPT cita entendimento de Rizzi sobre a

matéria: “A ação anulatória não objetiva anular a decisão de mérito, pois tem em

mira tão-somente o ato homologado. Considerando que o ato homologado é

próprio do conteúdo da decisão, caindo aquele esvazia-se esta [...].”.

Cabe ressaltar ainda que a ação visa apenas desconstituir

atos praticados no processo, dependentes ou não de sentença homologatória,

sem que se profira outra decisão ou outro ato em seu lugar.TPF

101FPT

Por se tratar de ação acessória daquela na qual foi praticado

o ato anulando, a competência para processar e julgar a anulatória é a do próprio

juízo da homologação. TPF

102FPT

c) Embargos de Terceiros

É a ação pela qual aquele que não é parte no processo, mas

que sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por motivo de apreensão

judicial (penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação,

arrolamento, inventário, partilha), serve-se para liberar o bem da constrição e

requerer que este lhe seja mantido ou restituído. TPF

103FPT

Nery Júnior TPF

104FPT assim define os embargos:

Trata-se de ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou o direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser.

TP

100PT MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória: art. 486 do CPC. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1999, p 43. TP

101PT MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória, p 46.

TP


790. TP

103PT PARIZATTO, João Roberto. Embargos de terceiro. 2ª ed. Ouro Fino: Edipa, 2001, p 01.

TP


1219.

41

Apesar de apenas os bens do devedor estarem sujeitos à

execução, poderá ocorrer situação em que o patrimônio de outrem é atingido e é

nesta circunstância que os embargos são necessários, para proteger o bem que

não pertence ao devedor, mas sim a terceiro. TPF

105FPT

A petição inicial deverá conter a prova sumária da posse, a

qualidade de terceiro do embargante, a cópia do ato que efetuou a constrição

judicial, bem como o rol de testemunhas para a comprovação da alegada

posse. TPF

106FPT

O CPC, em seu artigo 1.048 aduz que os embargos de

terceiro podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento

enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até

5 dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da

assinatura da respectiva carta.

Se os embargos versarem sobre a totalidade dos bens

objeto da ação principal, o magistrado irá suspender o processo principal, porém,

se interpostos contra apenas alguns destes bens, a suspensão ocorrerá apenas

quanto a estes, seguindo-se normalmente quanto aos demais. TPF

107FPT

d) Mandado de Segurança

A Carta Constitucional prevê a concessão de mandado de

segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

Poder Público.

Ele é conferido aos indivíduos para que estes se defendam

de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro

TP

105PT PARIZATTO, João Roberto. Embargos de terceiro, p 02.

TP

106PT PARIZATTO, João Roberto. Embargos de terceiro, p 06.

TP


1227

42

instrumento de liberdade civil e liberdade política. Cabe contra atos discricionários

e vinculados. TPF

108FPT

É uma ação constitucional, de natureza civil, que cabe

contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos

Poderes de Estado e do Ministério Público. Poderá ser repressivo de uma

ilegalidade já cometida ou preventivo quando o impetrante demonstrar receio de

sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. TPF

109FPT

No próximo capítulo abordar-se-ão especificamente as

principais características do Mandado Segurança e sua importância para o

sistema jurídico brasileiro.

TP

108PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, p 136.

TP

109PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p 136.

43

O MANDADO DE SEGURANÇA

Enquanto a palavra “mandado” provém do latim mandatum

ou mandatus, que significa ordem, determinação, “segurança”, por sua vez, traduz

uma situação livre de riscos e perigos. Assim sendo, o mandado de segurança

existe para remover obstáculos ou sustar seus efeitos a fim de garantir os direitos

dos indivíduos. TPF

110FPT

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O mandado de segurança, introduzido no direito brasileiro na

Constituição de 1934, foi novamente consagrado pela Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inciso LXIX, o qual prevê a sua

concessão para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus

ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for

autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do

poder Público. TPF

111FPT

O mandado de segurança, na definição de Pacheco é:

[...] mandamento judicial para ordenar ou determinar a remoção dos óbices ou sustar seus efeitos, a fim de fluir, sem empecilho, direitos líquidos e certos. Trata-se de sentença mandamental, determinativa, ordenativa, obrigatória e cumprível de imediato sem nova ação, como ocorre com a sentença condenatória. Para obtê-la, é claro, insta ter presente a necessidade: a) de ato provocatório, b) do processo e, por fim, c) da própria sentença mandamental ou concessiva do mandado de segurança.TPF

112FPT.

Meirelles, por sua vez, assim o define:

[...] o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou

TP

110PT PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais

típicas. 4ª ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.154. TP


TP


típicas. p.112.

44

coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. TPF

113FPT.

Este instituto possui um procedimento especial, com

imediata força executiva contra os atos administrativos. Sendo acolhida a

segurança pleiteada, o juiz não apenas declara e condena, mas expede ordem

para cumprimento imediato, motivo pelo qual se chama de ação mandamental. TPF

114FPT

2.2 CABIMENTO

O mandado de segurança cabe para a proteção de direito

líquido e certo, que não esteja amparado por HC ou HD, ameaçado ou violado por

ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. Tal ato consistirá na ação ou omissão

de agente ou órgão com poder de decisão que viole uma justa pretensão

individual ou coletiva. TPF

115FPT

Moraes aponta em sua obra os quatro requisitos

ensejadores do mandado de segurança:

[...] ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público; ilegalidade ou abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão; caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. TPF

116FPT.

Por sua vez, o art. 5º da Lei 1.533/51, que altera disposições

do CPC relativas ao mandado de segurança, exclui a utilização do mandado de

segurança em três situações, quais sejam: “ I - de ato de que caiba recurso

administrativo com efeito suspensivo, independente de caução; II - de despacho

ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa

TP

113PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 29 ed. São Paulo: Malheiros Editores,

2006, p. 22. TP

114PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais.

38 ed. 3 v. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.512. TP

115PT ALVES JR., Luís Carlos Martins. O mandado de segurança . Jus Navigandi, Teresina, ano 11,

n. 1256, 9 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9267>. Acesso em: 15 out. 2008. TP

116PT MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 137.

45

ser modificado por via de correção; III - de ato disciplinar, salvo quando praticado

por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial”.

O direito invocado, para ser amparado por mandado de

segurança, deve vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e

condições de sua aplicação. Se sua existência for duvidosa, se sua extensão

ainda não estiver delimitada, se seu exercício depender de situações e fatos

ainda indeterminados, não dá ensejo à segurança, devendo ser defendido por

outros meio judiciais. TPF

117FPT

- Direito líquido e certo

É no momento da impetração da segurança que se deverão

apresentar todos os requisitos do direito líquido e certo para seu reconhecimento

e exercício. É direito comprovado de plano. Se depender de comprovação

posterior não é líquido nem certo para fins de segurança. TPF

118FPT

Devido a exigência de situações e fatos de plano é que no

mandado de segurança não se admite instrução probatória posterior. A sentença

considera unicamente o direito e fatos comprovados na inicial, salvo quando se

trata de documento em poder do impetrado ou superveniente às informações.

No que tange à natureza jurídica deste requisito da

segurança, os doutrinadores se dividem em duas correntes. Uns consideram que

sua natureza é de direito material, ou seja, que direito líquido e certo significa que

o direito que se quer proteger é incontestável, não admitindo impugnação.

Todavia, outros entendem tratar-se de natureza de direito processual,

exteriorizado através da tese que para a concessão do mandado basta haver

prova documental capaz de provar os fatos ensejadores do pleito. TPF

119FPT

A doutrina atual adota de forma quase unânime a corrente

da natureza processual, Aurelli TPF

120FPT afirma:

TP

117PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 36.

TP

118PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 37

TP

119PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 200.

TP

120PT AURELLI, Arlete Inês. Mandado de segurança. p. 200.

46

O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isso normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos.

Não se trata de um direito incontestável, que não pode ser

impugnado, mas sim que a prova do fato ensejador do remédio jurídico não pode

exigir dilação probatória, deve ser feita de plano, através de prova documental

pré-constituída, juntada à exordial da segurança.

Portanto, o direito líquido e certo se configura quando os

fatos são comprovados documentalmente, todavia, apesar da prova documental,

o pedido ainda pode ser improcedente, pois existe a possibilidade do direito não

existir. TPF

121FPT

- Ato Ilegal e Abuso de Poder

Da mesma forma, o ato ilegal e o abuso de poder são

requisitos essenciais para o cabimento da segurança. Portanto, faz-se necessária

uma abordagem sobre o tema.

No intuito de movimentar a máquina administrativa, o Estado

confere poder à autoridade pública. Todavia, este poder não é ilimitado, mas sim

controlado pela própria lei e pelo interesse público, não podendo ser usado

abusivamente. TPF

122FPT

Passos TPF

123FPT apresenta em sua obra entendimento de Othon

Sidou sobre o ato ilegal e abuso de poder, o qual alega ocorrer “quando o agente

mostra-se incompetente para realizar o ato, ou por atuar em nome da lei sem

estar por ela autorizado, ou por extrapolar os limites funcionais que ela trata, ou

ainda quando distorce o estatuído na norma”. TP


TP

122PT PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Do mandado de segurança. São Paulo: Edipro, 1991, p.30.

TP

123PT PASSOS, Paulo Roberto da Silva. Do mandado de segurança. p.31.

47

PachecoTPF

124FPT assim se refere ao abuso de poder:

O uso do poder, sendo prerrogativa da autoridade, pauta-se pelo que dispõe a lei ou pelos princípios que a informam. O abuso do poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência. O poder, de que se investe a autoridade pública, tem em vista o bem da instituição ou o bem comum, motivo por que deve ser usado de conformidade com a lei para atender aos seus fins legítimos. O abuso do poder, com o seu uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo.

A ilegalidade se configurará pela prática ou omissão do ato

nas seguintes hipóteses: houver lei que impeça sua prática ou a determine; não

houver lei que atribua competência para praticá-lo ou houver o dever de praticá-

lo; contrariar lei expressa, regulamento ou princípio de direito público; não

observar princípios e normas legais; não se incluir nas atribuições legais do

agente ou se incluir e houver omissão; houver usurpação, abuso ou invasão de

funções; houver vício de competência, forma, objeto, motivo ou finalidade e se for

contrário à norma legal ou conforme norma ilegal ou inconstitucional. TPF

125FPT

Parte da doutrina ainda entende que a ilegalidade estaria

ligada ao ato vinculado (os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua

realização), enquanto o abuso de poder estaria relacionado ao ato discricionário

(os quais a Administração pode praticar com liberdade de escolha). TPF

126FPT

RemédioTPF

127FPT aduz que a “ilegalidade é gênero de que abuso

de poder é espécie, inexistindo um só caso de abuso de poder que não se

configure também ilegalidade, podendo, no entanto, haver caso de ilegalidade

que não configure necessariamente abuso de poder.”.

TP


típicas. p.166. TP


típicas. p.167. TP

126PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Saraiva,

2002, p.160. TP

127PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p 161.

48

Para BuenoTPF

128FPT a ilegalidade se relaciona aos desvios dos

padrões de legalidade estrita, mais especificamente à prática de atos vinculados,

enquanto que o abuso de poder relaciona-se aos atos discricionários. Ambos os

casos são formas de invalidades e desconformidades com o ordenamento

jurídico, motivo pelo qual se submetem ao mandado de segurança.

2.3 LEGITIMIDADE

a) Legitimidade Ativa

Qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito privado ou de

direito público, se brasileiro ou estrangeiro, pode utilizar o mandado de segurança

para corrigir ato ilegal/abusivo do agente do Poder Público. TPF

129FPT

As entidades despersonalizadas (espólio, massa falida,

condomínio, entre outros), quando dotadas de personalidade formal, também

podem utilizar-se da ação para proteger o patrimônio que representam, de ato

ilegal ou abuso de poder. TPF

130FPT

Quanto à legitimação ativa, assim define MoraesTPF

131FPT:

Sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo [...]. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não em nosso País, além das universalidades reconhecidas por lei (espólio, massa falida, por exemplo) e também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Câmara, Assembléias, Ministério Público, por exemplo). O que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira.

No que tange aos organismos de direito público sem

personalidade jurídica, estes valem-se do mandado de segurança para atuar na

TP

128PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 19.

TP


p.513. TP

130PT THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais

p.513. TP


49

defesa de suas prerrogativas institucionais, quando violadas por outros entes da

organização do poder público. TPF

132FPT

O essencial para ser parte ativa legítima no mandado de

segurança é que o impetrante tenha prerrogativa de direito próprio ou coletivo a

defender e que esse direito seja líquido e certo ante o ato impugnado. TPF

133FPT

b) Legitimidade Passiva

O mandado de segurança deverá ser proposto contra a

autoridade que praticou o ato abusivo. E para figurar no pólo passivo não basta

ser funcionário ou agente envolvido na prática do ato lesivo, mas sim ter poderes

para decidir sobre a prática do ato impugnado.

Moraes TPF

134FPT define sujeito passivo no mandado de segurança

da seguinte forma:

[...] é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas conseqüências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte. É firme e dominante a jurisprudência no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora afetará uma das condições da ação (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

Aquele que apenas realizou o ato devido a ordens de

outrem, não se configura como autoridade coatora, pois como aduz Theodoro

Júnior TPF

135FPT”só quem dispõe de poder para ordená-lo e revogá-lo deixa de ser mero

executor material para assumir, na esfera do mandamus, a condição de

autoridade coatora”.

TP


p.513. TP


TP


TP


p.514.

50

É a pessoa física que, em nome da pessoa jurídica à qual

esteja vinculada, tenha poder de decisão, de desfazer o ato impugnado no

mandado de segurança. Não é o mero executor da ordem, mas sim aquele que

efetivamente tenha decidido por sua prática ou, em se tratando de ato omissivo,

por sua abstenção.TPF

136FPT

Assim se manifesta RemédioTPF

137FPT:

Impetrado é “todo agente direto ou indireto do Estado, responsável pela edição de ato que lese ou ameace lesar, por ação ou omissão, direito líquido e certo do indivíduo”, ou seja, é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício, nada impedindo, entretanto, que a entidade interessada ingresse no feito, como simples assistente, a qualquer tempo, ou como litisconsorte, no prazo para informações.

Autoridade coatora é toda pessoa que, exercendo uma

parcela do Poder Público, agindo com ilegalidade ou abuso de poder, viola direito

de alguém. Aquele que, direta e imediatamente, pratica o ato ou se omite quando

deveria praticá-lo, e não o superior hierárquico, que recomenda ou baixa normas

para sua execução. TPF

138FPT

A legitimidade passiva não recai apenas contra as

autoridades públicas propriamente ditas, mas contra os administradores ou

representantes de autarquias e de entidades paraestatais e, ainda, contra

pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas, como os concessionários

de serviços de utilidade pública, no que concerne a essas funções. TPF

139FPT

Cabe ainda ressaltar que a irrelevância da pessoa física em

relação ao mandado de segurança não exclui a possibilidade de ação regressiva

por parte do Estado contra a pessoa que praticou o ato.TPF

140FPT

TP

136PT BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. p. 22.

TP

137PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 259.

TP


TP

139PT MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. p. 33..

TP


51

2.4 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu

artigo 5º, inciso LXX, introduziu o mandado de segurança coletivo, que poderá ser

impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e por

organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e

em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus

membros ou associados. TPF

141FPT

Segue o procedimento comum do mandado de proteção a

direito individual, inovando no que tange à legitimidade ativa das entidades que

podem impetrá-lo. Presta-se à defesa de uma categoria, da totalidade de filiados

que tenham um direito ou uma prerrogativa a defender em juízo. TPF

142FPT

Não é outro tipo de mandado de segurança, mas sim o

mesmo mandado, porém com sua legitimidade ampliada para defender interesses

coletivos. TPF

143FPT

Aduz Theodoro Júnior TPF

144FPTque “visa a proteger os direitos

individuais que sejam comuns a toda uma coletividade, por meio de instituição de

uma legitimação anômala atribuída a entidades que possam pleitear, em nome

próprio, a defesa de direito de outrem.”

RemédioTPF

145FPT, citando entendimento de Carlos Ari Sundfeld,

aponta os três objetivos do mandado coletivo:

[...] a) desonerar o Judiciário do julgamento reiterado de questões idênticas, que podem ser resolvidas a um só tempo em uma única ação; b) tornar viável a defesa de interesses economicamente pouco significativos, quando tomados isoladamente, mas relevantes, quando somados; c) tornar mais freqüente, pela via da

TP


Senado Federal. TP


TP


TP


p.521. TP


52

colaboração mútua, o questionamento das lesões a direito, sobretudo quando produzidas pelo Estado.

Consoante Moraes TPF

146FPT, o legislador constituinte, ao criar o

mandado de segurança coletivo “quis facilitar o acesso a juízo, permitindo que

pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou

ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos políticos, sem

necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas

idênticas e conseqüente demora na prestação jurisdicional e fortalecendo as

organizações classistas.”.

Tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem

ser objetos do mandado individual, porém, é destinado à defesa dos interesses

coletivos em sentido geral amplo, enquadrando os direitos coletivos em sentido

estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato

ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes a

liquidez e certeza do direito. TPF

147FPT

No que concerne à definição de direitos difusos e coletivos,

RemédioTPF

148FPT aduz:

[...] considera-se difuso o “interesse que atinge número indeterminado de pessoas, ligadas por relação meramente fatual”, e se consideram coletivos “os outros interesses pertencentes a grupo ou categoria de pessoas determináveis, ligadas por uma mesma relação jurídica base”, de forma que a indeterminação dos titulares caracterizaria os interesses difusos, ao passo que a determinabilidade caracterizaria o interesse coletivo.

Faz-se necessário ressaltar ainda que os partidos políticos

podem pleitear a defesa de direitos coletivos (institucionais) de apenas alguns

filiados (desde que se possa dar tratamento coletivo) e dos direitos difusos, porém

as demais entidades (sindicato, entidade de classe e associação) não podem

impetrar a segurança coletiva para a defesa de interesses difusos, pois referidos

TP


TP


TP


53

entes só podem agir na defesa de prerrogativas de seus membros e

associados. TPF

149FPT

Para Meirelles TPF

150FPTsó cabe mandado de segurança coletivo

quando existe direito líquido e certo dos associados e no interesse dos mesmos é

que a entidade, como substituto processual, utiliza o remédio jurídico, pois em se

tratando de defesa de interesses difusos deverá ser utilizado o instrumento

específico para tanto, no caso, a ação civil pública.

O mandado coletivo não pode ser desviado da sua finalidade

institucional, nem ser usado como substituto processual para a defesa de

interesses que não dizem respeito à categoria ou se limitem a apenas alguns

associados. TPF

151FPT

Não é necessário constar na petição inicial os nomes de

todos os associados ou filiados, como no caso do litisconsórcio ativo em mandado

de segurança individual. A situação individual de cada um apenas será analisada

quando do cumprimento da sentença, devendo a autoridade impetrada, ao

cumprir a decisão judicial, exigir que cada beneficiário comprove pertencer à

entidade beneficiária, bem como que se encontra na situação fática descrita. TPF

152FPT

No que tange à legitimação passiva, estando os associados

submetidos a autoridades locais diferentes, o mandado de segurança deverá ser

impetrado contra a autoridade hierárquica superior, cujas atribuições abranjam

todos os interessados, mesmo que tal órgão não tenha praticado todos os atos

que atingiram os diversos associados.TPF

153FPT

2.5 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO OU PALIATIVO

O mandado de segurança preventivo existe quando o

impetrante demonstra justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo

TP


TP


TP


p. 522. TP


TP


p. 522.

54

por parte da autoridade. Nesse caso, é necessária a comprovação de um ato ou

uma omissão concreta que esteja colocando em risco o direito do impetrante. TPF

154FPT

Faz-se necessária a existência de situação de fato que

ensejaria a prática de ato considerado ilegal, bem como que tal ato ainda não

tenha sido praticado, existindo apenas o justo receio de que a autoridade

impetrada venha a praticá-lo. TPF

155FPT

Visa impedir a consumação da lesão, paralisando a

exigibilidade ou a auto-executoriedade do ato administrativo. Assim, toda vez que

o impetrante encontrar-se na iminência de sofrer lesão contra direito líquido e

certo, pode utilizar-se do mandado de segurança de forma preventiva a fim de

evitar que tal lesão se concretize. Busca-se uma verdadeira imunização da

situação fática ensejadora da ação mandamental. TPF

156FPT

Para a caracterização da ameaça é necessário um ato que a

constitua e um risco passível de dano dele decorrente. O mero risco, sem um ato

em si, não irá legitimar o pedido de segurança, afinal seria apenas subjetivo. TPF

157FPT

Em sua obra, RemédioTPF

158FPT apresenta entendimento de Caio

Tácito sobre o tema:

O elemento objetivo (ameaça) deve ter intensidade bastante para gerar o elemento subjetivo (justo receio), um e outro sintomáticos da ilegalidade ou abuso de poder virtual ou potencial. Não é suficiente o temor ou receio de que a autoridade exorbite de seus poderes. Para que este receio se torne justo, é mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou de indícios razoáveis, a tendência de praticar atos ou omitir-se a fazê-los, de tal forma que, a consumar-se este propósito, a lesão do direito se torne efetiva. Assim como na violência consumada, a que o juiz atende reparando o direito, também na ameaça ou expectativa de violência, ter-se-á sempre

TP


TP

155PT MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 4 ed. São Paulo:

Dialética, 2000, p. 236. TP


TP


TP


55

um dado objetivo que se caracteriza no ato ou omissão da autoridade.

O justo receio, requisito para o mandado preventivo, deve

ser atual, existente no momento da impetração, não sendo suficiente que um dia

tenha existido ou que o impetrante apenas o pressinta. TPF

159FPT

A ameaça, da qual decorre o justo receio de lesão, deverá

ser sempre comprovada, pois a atividade administrativa goza de presunção de

legalidade, não se supondo que esta praticará uma ilegalidade. TPF

160FPT

Esta prova da ameaça, por ser indispensável, não se

presume diante da ausência de informações, mas poderá ser provada por todos

os meios admitidos em direito. TPF

161FPT

Por fim, a prática do ato que o mandado visava evitar não

prejudica a impetração, pois caso efetivada sua concessão, esta implicará a

desconstituição do que foi feito. TPF

162FPT

2.6 POSSIBILIDADE DE LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA

Sendo relevantes os fundamentos da impetração e se do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial pleiteada, a medida

liminar é o provimento cautelar adequado para ser adotado, sendo admitido pela

própria Lei nº 1.533/51.

É uma providência cautelar que objetiva, antes de ser

proferida a sentença, a preservação do direito do impetrante, a garantia do

julgado, não implicando, porém, no prejulgamento do mérito. TPF

163FPT

Para sua concessão faz-se necessária a configuração de

dois requisitos fundamentais: a relevância dos motivos que ensejam o pedido de

segurança (fumus boni juris) e a possibilidade de ocorrer lesão irreparável ao TP


típicas. p. 156. TP


TP


TP


TP


56

direito do impetrante se o pedido for apreciado apenas na decisão de mérito

(periculum in mora).

Acerca do tema, MeirellesTPF

164FPT esclarece:

A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.

No mandado de segurança, a demonstração do fumus boni

iuris é mais contundente que nas cautelares, pois para a concessão da liminar

não basta a mera aparência de um direito. A exigência do direito líquido e certo

como condição do remédio heróico demonstra que os fatos já estão certos,

devendo o julgador, no momento da análise do pedido liminar, constatar a efetiva

possibilidade de que aquilo que foi alegado e provado pelo impetrante não poderá

ser objeto de contestação pela autoridade coatora. TPF

165FPT

Sua concessão não prejudica o julgamento do mérito da

ação, pois apesar de concedida a liminar, o magistrado não é obrigado a

conceder a segurança na sentença de mérito. No final do processo o juiz pode

entender que apesar de presentes os requisitos para a concessão da liminar, de

plano, não tinha o impetrante o direito pleiteado. TPF

166FPT

Para Remédio TPF

167FPT, quando verificados o fumus boni iuris e o

periculum in mora, tem o juiz o dever de conceder a liminar, uma vez que a

concessão não depende de seu arbítrio, afinal se trata de um direito da parte.

TP


TP


TP


TP


57

Estando presentes os requisitos legais, o impetrante tem

direito subjetivo à concessão da liminar. Não é por favor do magistrado que tal

providência é deferida, mas sim porque corresponde a direito do litigante, não

podendo o órgão jurisdicional ignorar nem denegar o pedido. TPF

168FPT

Todavia, sendo negada a liminar, apesar da presença de

seus pressupostos autorizadores, cabe o agravo de instrumento, sendo lícito ao

relator do recurso conceder, desde já, a medida negada, dando provimento ao

recurso monocraticamente e antecipando a tutela recursal. Tal prática forense é

denominada de “efeito suspensivo ativo”. TPF

169FPT

2.6.1 FUMUS BONI IURIS

O fumus boni iuris corresponde à relevância dos

fundamentos do pedido. Este requisito, por sua vez, não é fácil de ser definido no

processo. MachadoTPF

170FPT, em sua obra, discorre sobre o tema:

A Constituição e as leis constituem fundamentos relevantes, sem dúvida. E quando a inconstitucionalidade, ou a ilegalidade, é flagrante, quando não há dúvida quanto à interpretação da norma jurídica invocada na impetração, fundamento mais relevante não pode haver. A questão de saber se os fundamentos do pedido são relevantes torna-se difícil quando o ato impugnado não é flagrantemente contrário à norma invocada. Neste caso, tem-se de buscar apoio na jurisprudência, e na doutrina.

Quando a impetração se funda em norma jurídica violada

pelo ato impugnado ou em manifestações jurisprudenciais e doutrinárias, está

dotada de fundamento relevante. Todavia, se a violação não é flagrante e não há

manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, apenas o exame de cada caso

poderá definir se o fundamento do pedido é relevante. TPF

171FPT

Para se configurar o fundamento relevante no mandado de

segurança, faz-se necessária a demonstração de prova mais intensa que aquelas TP


p.517. TP


TP

170PT MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 112.

TP

171PT MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. p. 113.

58

suficientes para a prestação jurisdicional nas demais tutelas de urgência. Isto

ocorre devido à inexistência de dilação probatória no remédio heróico. TPF

172FPT

Tal relevância resulta da perfeita adequação do fato e do

direito, da precisão das informações apresentadas na inicial, de modo a

sobressair como importante e valioso o fundamento do pedido do impetrante.

Embora o grau de importância possa ficar a critério do juiz, os elementos de fato e

de direito irão fornecer-lhe fundamentos suficientes para a concessão da

segurança. TPF

173FPT

O fundamento relevante deve ser entendido como forte

probabilidade de procedência da ação mandamental pelo impetrante. TPF

174FPT

2.6.2 PERICULUM IN MORA

Por periculum in mora entende-se a necessidade da

prestação da tutela de urgência antes da concessão final da ordem, sob pena de

comprometimento do resultado útil do mandado de segurança. TPF

175FPT

O Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em

acórdão prolatado, entende que “o periculum in mora emerge no justo receio de

“que o direito possa perder a possibilidade de realizar-se” e, ainda, nas

“necessidades do litigante, privado do bem a que provavelmente tem direito” e

que é “impedido de obtê-lo desde logo”.”. TPF

176FPT

Fundamenta-se no receio da existência de um dano jurídico.

Busca permanentemente a obtenção de uma real garantia quanto a própria

efetividade da solução final a ser ditada pelo Poder Público.TPF

177FPT

TP


TP




TP


TP

176PT FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de Instrumento

nº 2004.036450-4. Agravante: Estado de Santa Catarina, Agravado: Fun Games Jogos em Rede Ltda., Relator: Des. Newton Trisotto, julgado em 31.05.05, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08. TP

177PT SOUZA, Marcus Vinícius Guimarães de. Providência cautelar e processo de execução.

Disponível em:

59

Para a concessão de liminar, conforme Friede TPF

178FPT, deverá o

impetrante demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela

definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E

tal situação apenas ocorrerá quando houver efetivamente o risco de perecimento,

destruição, desvio, deterioração, ou qualquer tipo de alteração no estado das

pessoas, bens ou provas necessários para a eficaz resolução do mérito.

O receio de dano deve ser calculado da forma mais precisa

possível, pelo exame das causas já postas em existência, capazes de realizar o

efeito indesejado que deve ser afastado. A comprovação de seu fundamento,

apesar de não permitir a certeza, deve permitir no mínimo a plausibilidade.TPF

179FPT

2.7 RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Sua propositura se dá através de petição inicial

acompanhada de prova pré-constituída, afinal não há instrução probatória no

mandado de segurança.

A petição inicial deverá conter, além das exigências básicas

do artigo 282 do CPC, cópias de seu texto e documentos, para encaminhamento

ao impetrado, juntamente com o ofício de notificação. TPF

180FPT

Caso o magistrado defira a inicial, este ordenará a

notificação pessoal do impetrado, feito através de ofício acompanhado de cópia

da inicial e documentos, com a fixação do prazo de dez dias para apresentação

de informações. No mesmo despacho determinará a intimação dos interessados

que devam integrar a lide e se manifestará sobre o pedido liminar, se houver. Tal

notificação equivale à citação. TPF

181FPT

Se a documentação necessária para a comprovação do

alegado encontrar-se em poder de repartição pública, ou até mesmo da própria

HThttp://www.advogado.adv.br/artigos/2005/marcusviniciusguimaraesdesouza/providenciacautelar.htmTH. Acesso em: 01/11/2008. TP

178PT FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas. 2 ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2003, p.129. TP

179PT FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providências cautelares ínsitas, p.184.

TP


TP


60

autoridade coatora, o juiz deverá determinar à autoridade sua exibição, no prazo

de dez dias. Essa ordem constará do instrumento de notificação e sua

desobediência poderá configurar infração penal da autoridade. TPF

182FPT

O Ministério Público é obrigado a participar da ação e o

magistrado terá cinco dias para proferir a sentença, independente ter o réu

prestado informações ou não. Não se aplica revelia neste procedimento e o juiz

decide a causa conforme a prova que fora produzida e o direito aplicável à

espécie. TPF

183FPT

Não existe audiência para instrução e nem se abre dilação

neste sentido. Existindo a ausência de comprovação do que fora alegado, deverá

o magistrado indeferir a segurança. TPF

184FPT

Se a petição inicial estiver desacompanhada de documento

essencial, como no caso de ausência de comprovante de que a impetrante é

entidade legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, no

caso de segurança coletiva, irá ocorrer o não-conhecimento do mandado, vez que

não há dilação probatória. TPF

185FPT

Sobre o rito sumaríssimo do mandado de segurança, assim

leciona Bueno TPF

186FPT:

Confirma-se, assim, no plano legislativo, a expectativa constitucional do procedimento célere, ágil e expedito do mandado de segurança. O impetrante postula a invalidade do ato, o réu defende-o nas informações, contestando a ação, o Ministério Público opina e o juiz decide. Não há, fácil perceber, qualquer fase de saneamento ou instrutória. Postula-se, defende-se, opina-se e decide-se. Nada mais.

TP

182PT ARAÚJO, Edmir Netto de. Mandado de segurança e autoridade coatora. São Paulo: LTr,

2000, p. 72. TP


p.516. TP




TP


61

O direito de requerer a segurança extingue-se em cento e

vinte dias a contar da data da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-

se de prazo decadencial. TPF

187FPT

Portanto, verificados os requisitos gerais para a utilização do

mandado de segurança, passa-se ao estudo quanto à possibilidade do

mandamus ser impetrado contra ato judicial. Eis a temática do próximo capítulo.

TP


p.518.

O MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL

Após abordar o instituto do recurso e do mandado de

segurança, passa-se à análise da utilização da ação mandamental como

sucedâneo recursal.

No que tange ao mandado de segurança contra ato judicial,

cabe ressaltar que antes da edição da Lei 1.533/51, a polêmica estava na

possibilidade de configurar o juiz como autoridade e, conseqüentemente, a

impetração de segurança contra seus atos. Após a entrada em vigor da referida

lei, ganhou destaque a recorribilidade ou não da decisão, pois quando esta fosse

irrecorrível, o uso do remédio era possível. Entretanto, a partir do CPC de 1973, o

qual previu recurso de toda decisão judicial, embora algum sem efeito suspensivo,

o debate passou para a prejudicialidade e irreparabilidade do ato judicial. TPF

188FPT

Para Meirelles TPF

189FPT, atualmente é pacífico o entendimento de

que os atos judiciais configuram atos de autoridade, passíveis de mandado de

segurança, desde que ofensivos de direito líquido e certo do impetrante, assim

como os atos administrativos praticados por magistrados no desempenho de

funções da administração da justiça, que também sujeitam-se a correção por via

do mandamus.

Em contrapartida, há também a tese de que o mandado de

segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal, todavia, o STJ aduz

que tal entendimento se refere apenas entre as partes, não cabendo quando se

tratar de segurança impetrada por terceiros para impedir a lesão de seus direitos

atingidos pela decisão judicial. TPF

190FPT

A permissibilidade do uso do mandamus nestes casos é

evidente, pois da leitura do artigo 5º, LXIX da Carta Magna, verifica-se a

TP




TP


típicas. p. 196.

63

inexistência de qualquer vedação constitucional explícita quanto ao cabimento da

segurança contra o ato judicial. TPF

191FPT

Por outro lado, também há o entendimento que os atos

tipicamente judiciais, por serem, em regra, passíveis de recurso, não seriam, em

princípio, passíveis do mandamus, sendo somente cabível a segurança contra

decisão judicial transitada em julgado, se preenchidos os requisitos já abordados

no presente trabalho, uma vez que em relação à esta decisão não cabe mais

recurso ou correição. TPF

192FPT

Apresentando entendimento de Ali Mazloum acerca do tema,

Remédio aduz:

[...] para que o ato judiciário possa ser apreciado por mandado de segurança, são necessárias a existência do requisito da lesão ou provável lesão ao direito da parte e que o ato contenha a eiva da ilegalidade ou abuso do poder, de sorte que o ato judicial praticado nos estritos limites da lei, no exercício regular da função jurisdicional, interpretando e aplicando a lei ao caso concreto, independentemente do acerto ou desacerto da decisão, não pode ser questionado pelo mandado de segurança, por não se caracterizar como ato ilegal.

Portanto, a utilização do mandado de segurança como

sucedâneo recursal pode ocorrer em duas hipóteses: a) nas decisões judiciais

recorríveis, quando a decisão for passível de recurso sem efeito suspensivo, ou

for a decisão for teratológica, flagrantemente contra lei ou ainda passível de

causar dano grave e irreparável, b) nas situações em que não caibam mais

recurso.

3.1 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL RECORRÍVEL

Pelos termos do artigo 5º, II, da Lei 1.533/51, não cabe

mandado de segurança contra ato judicial recorrível, entendimento ratificado pelo

STF através da Súmula 267. Entretanto, doutrina e jurisprudência, inclusive do TP


TP


64

tribunal em questão, vêm admitindo a utilização da segurança contra

determinados atos judiciais, dentro de certos pressupostos. TPF

193FPT

Apesar da Súmula 267 do STF, a qual enuncia que “não

cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”,

a jurisprudência do referido Tribunal abrandou a sua rigidez, passando a admitir o

remédio jurídico contra ato judicial que possa causar dano irreparável ou quando

o recurso previsto não tiver efeito suspensivo. TPF

194FPT

Do exame das decisões do STJ, PachecoTPF

195FPT constata o

seguinte entendimento deste Tribunal:

1º) em princípio, como regra geral, não sendo.o mandado de segurança sucedâneo dos recursos, não é ele admissível para substituir recursos previstos no sistema processual brasileiro; 2º) admite-se-o para conferir suspensividade ao recurso interposto sem esse efeito para evitar dano eminente; 3º) não prevalece a exigência de interposição do recurso, para a concessão do mandado a terceiro prejudicado pela decisão; 4º) admite-se, excepcionalmente, o mandado de segurança diante de evidência manifesta de ilegalidade ou dano eminente, independentemente de ter ou não sido interposto recurso; 5º) não se admite contra decisão do relator, das turmas, das seções ou do presidente do tribunal, de que caiba recurso.

Para o doutrinador, o mandado de segurança não pode ser

considerado sucedâneo recursal, a fim de manter o sistema de formas, termos e

preclusões imprescindíveis à operacionalidade do processo. Desta forma, como

regra geral, faz-se necessária a interposição do recurso cabível, quando houver.

TPF

196FPT

A permissibilidade do uso e acolhimento da ação

mandamental só tem razão de ser em casos teratológicos, de flagrante ilegalidade

TP








típicas. p. 195.

65

ou abuso de poder, suscetíveis de causar à parte dano irreparável ou de difícil e

incerta separação. TPF

197FPT

Ressaltando que a recorribilidade da decisão judicial deve

ser entendida como o fato de haver recurso previsto na lei processual, não se

tratando, portanto, do agravo regimental ou das reclamações previstas nos

regimentos dos tribunais.TPF

198FPT

a) Decisão passível de recurso sem efeito suspensivo

No tocante à possibilidade de impetração da segurança para

dar efeito suspensivo a agravo de instrumento, antes da Lei 9.139/95, que alterou

aspectos importantes desta modalidade de agravo, a jurisprudência era dividida,

parte entendendo admissível a impetração desde que comprovada a ocorrência

do fumus boni iuris e periculum in mora, e parte entendendo inadmissível sob o

argumento de que o legislador, ao prever o recurso, não havia lhe conferido o

efeito suspensivo. TPF

199FPT

Após o advento de tal lei, tendo em vista que esta

possibilitou a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, o

mandado de segurança começou a ser tido como incabível para emprestar tal

efeito ao recurso, sendo somente admissível o mandamus nos casos em que,

tendo sido feito o pedido de suspensão do cumprimento da decisão o mesmo

tenha sido indeferido. TPF

200FPT

Atualmente, o STJ entende não ser cabível o mandado de

segurança para impugnar decisões recorríveis. Entretanto, o mesmo tribunal o

admite quando ausente o efeito suspensivo, a fim de comunicar tal efeito ao

recurso dele desprovido e regularmente interposto.TPF

201FPT

TP






TP


TP


típicas. p. 193.

66

A doutrina atual também defende a admissibilidade do

mandado de segurança contra decisão judicial, especialmente contra decisões

não transitadas em julgado e impugnadas por recurso próprio sem efeito

suspensivo. TPF

202FPT

Expressiva corrente jurisprudencial tem admitido o uso do

mandado de segurança se o recurso previsto não tiver efeito suspensivo ou se

este for insuficiente para coibir o ato judicial ilegal. TPF

203FPT

Todavia, acerca da necessidade de interposição de recurso

eventualmente cabível como condição necessária para a impetração da

segurança contra ato judicial, a doutrina contemporânea se divide. Assim se

manifesta Remédio TPF

204FPT:

De um lado, tem-se entendido que é cabível o mandado de segurança contra o ato jurisdicional que, praticado com ilegalidade ou abuso de poder, ameace ou viole direito líquido e certo, independentemente da interposição do recurso comum sem efeito suspensivo. Por outro lado, sustenta-se que é inadmissível o mandado de segurança como substitutivo do recurso próprio, devendo a impetração ser concomitante com o recurso próprio, objetivando unicamente obstar a lesão efetiva ou potencial do ato judicial impugnado.

Entretanto na jurisprudência predomina o entendimento de

que para o cabimento do mandamus, a fim de dar o efeito suspensivo ao recurso,

faz-se necessária a interposição do recurso cabível concomitantemente e em

tempo oportuno. TPF

205FPT

TP


TP


TP

204PT REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. p. 181/182.

TP


67

b) Decisão Teratológica e Flagrantemente contra a Lei

Tem-se por decisão teratológica aquela que é absurda,

impossível juridicamente, em nada se afeiçoando à espécie cabível no

ordenamento jurídico pátrio. TPF

206FPT

Pode-se citar como exemplo, o caso do juiz que, mediante

determinação ao distribuidor forense, veda o acesso à justiça, configurando assim

a possibilidade de impetração do mandado de segurança, independentemente de

interposição de agravo, haja vista tratar-se de uma decisão que fere uma garantia

constitucional fundamental ao estado de direito. TPF

207FPT

Acerca da possibilidade do uso do mandamus nos casos de

teratologia e decisão flagrantemente contra a lei, destaca-se o presente acórdão

extraído do STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. DECISÃO TERATOLÓGICA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. NULIDADE DE SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS DE AÇÃO DE DESPEJO. DESISTÊNCIA COM RELAÇÃO A RÉU NÃO CITADO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DOS RÉUS JÁ CITADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 298, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Cabe mandado de segurança contra ato judicial em flagrante ilegalidade ou teratologia e que não seja passível de recurso. 2. É firme a jurisprudência deste e. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do art. 298, parágrafo único, do CPC, desistindo o autor da ação em relação a um dos co-réus ainda não citado, faz-se necessária a intimação dos demais réus já citados, sob pena de restar configurado o cerceamento de defesa. 3. Hipótese em que a recorrente, por não ter procurador constituído nos autos, deveria ter sido intimada pessoalmente da desistência do autor em

TP

206PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança nº

16.165-SC. Recorrente: Virgilio Moretti, Recorrido: Ministério Público Federal, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 01.08.03, p. DJU em 27.08.03, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP


típicas. p. 195.

68

relação ao outro có-réu, o que não ocorreu. Recurso ordinário provido. TPF

208FPT

Na decisão acima colacionada, o recorrente impetrou

mandado de segurança contra ato do magistrado que determinou o despejo do

impetrante. Todavia, a ação de despejo foi movida contra dois réus: o impetrante

e mais um, sendo que o primeiro foi regularmente citado e o segundo não fora

encontrado.

Intimado o requerente para informar o endereço do réu não

localizado, este não o fez, motivo pelo qual os autos foram arquivados.

Posteriormente, o autor solicitou o desarquivamento dos autos e requereu a

desistência quanto ao segundo demandado.

Ocorre que, sem qualquer decisão judicial a respeito do

pedido de desistência, o juiz prolatou sentença, na qual decretou a revelia do

impetrante, determinando seu despejo. Todavia, verifica-se que o prazo para

contestar sequer teve início, afinal, conforme inciso III do artigo 241 do CPC,

quando existem vários réus, o prazo só começa a correr da data da juntada aos

autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido.

Da mesma forma, o parágrafo único do artigo 298 do CPC

estabelece que ao desistir da demanda em face de um co-réu após a citação do

outro, faz-se necessária a intimação deste que permaneceu no pólo passivo, já

que a partir dessa intimação é que começaria a correr o prazo para contestação.

Tais circunstâncias além de demonstrarem a inexistência de

revelia do impetrante também configuraram a nulidade da decisão que o

despejou.

Portanto, diante da teratologia e flagrante contrariedade à lei

de tal decisão, acordaram os Ministros da Quinta Turma do STJ, por

TP

208PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 25.077-RS.

Recorrente: José Luis de Castro Rodrigues, Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul, Relator: Ministro Felix Fischer, julgado em 30.05.08, p. DJU em 30.08.08, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08.

69

unanimidade, dar provimento ao recurso. Assim se extrai do acórdão em

comento:

Assim tendo em vista ser a decisão judicial teratológica e não passível de recurso, cabível o presente mandado de segurança. [...] Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário concedendo a segurança para que se anule a decisão judicial que determinou o despejo do recorrente, bem como se proceda a intimação do recorrente na ação de despejo para que possa oferecer defesa.

Deste mesmo superior tribunal ainda encontra-se:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ORDEM JUDICIAL IMPEDITIVA DO AJUIZAMENTO DE AÇÕES PELA CREDORA. DECISÃO TERATOLÓGICA. EMPREGO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DESNECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CABÍVEL. DESPACHO, SUBSEQUENTE, DE VEDAÇÃO DE INSCRIÇÃO NO SERASA. HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO INTERPOSTO. PRECLUSÃO. 1. Admissível, excepcionalmente, o uso escoteiro de mandado de segurança quando a decisão judicial, a par de causar lesão grave ou de difícil reparação, se revela teratológica, como a que peremptoriamente proíbe o acesso da parte ao Judiciário, vedando-lhe o ajuizamento de ações reintegratórias ou de execução para a cobrança da dívida. TPF

209FPT

Portanto, percebe-se que é pacífico nos tribunais pátrios,

principalmente STJ, a possibilidade de impetração de segurança nos casos de

decisões flagrantemente contra a lei e teratológicas.

No que tange à exigência de concomitante interposição de

recurso próprio para a validade do mandamus, nos casos de teratologia da

decisão, tem-se admitido sua dispensa. TPF

210FPT

TP

209PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n° 163.187 – RO. Recorrente:

Corton Indústria e Comércio Madeiras Ltda., Recorrido: Dibens Leasing S/A, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. Brasília, julgado em 24.10.00, p. DJU em 11.12.00, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP


70

c) Decisão passível de dano grave e irreparável

A jurisprudência do STJ tem admitido o uso do remédio

heróico para atacar decisão judicial suscetível de acarretar dano irreparável,

todavia, subordina o seu conhecimento à interposição do recurso próprio,

entendendo que somente este é o adequado para evitar a preclusão. TPF

211FPT

Referido tribunal tem entendido o dano grave e irreparável

como requisito fundamental para a utilização do mandamus contra ato

jurisdicional, sendo que nos casos cuja situação não resta comprovada, não se

tem admitido a segurança, in verbis:

Não restou comprovada a existência de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, ofensa a direito líquido e certo dos impetrantes. Deveria a parte demonstrar, de forma inequívoca, que o fato, apontado como ilegal, seria capaz de causar grave lesão, irreparável ou de difícil reparação, o que não logrou fazer. Recurso desprovido. TPF

212FPT

Nesta mesma linha, extrai-se o seguinte acórdão do STJ:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO: ART. 527, II, DO CPC – DESCABIMENTO – DECISÃO QUE CAUSA LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. 1. O agravo de instrumento pode ficar retido, por ordem do relator, salvo a hipótese de causar à parte dano de difícil reparação (art. 527, II, CPC). 2. Decisão que concede antecipação de tutela para suspender a cobrança dos pulsos excedentes e determinou a continuidade na prestação do serviço, além de determinar a instalação de comprovador gráfico nas linhas telefônicas, o re-faturamento das contas não pagas com a exclusão dos pulsos excedentes e a não-negativação do nome do autor junto aos órgãos de cadastro. 3. A decisão que determina a continuidade da prestação dos serviços sem o correspondente pagamento pode ocasionar à parte lesão

TP



212PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança n°

10.767 – SP. Recorrente: Luiz Capelatto e outro, Recorrido: Posto e Retifica de Motores Valinhos Ltda., Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 20.04.01, p.DJU em 11.06.01, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08.

71

grave e de difícil reparação, ensejando o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado entre o usuário e a concessionária e entre esta e o poder concedente (Precedente da Corte Especial no AgRg na SLS 250/MS). 4. Hipótese dos autos em que o risco da empresa de não receber os valores devidos retroativamente, caso o autor saia vencido na demanda, é ainda maior porque já demonstrou ele que sequer tem condições financeiras de arcar com o pagamento das custas processuais. 5. Descabida a conversão do agravo de instrumento em agravo retido, afrontando o art. 527, II, do CPC. Decisão teratológica que viola direito líquido e certo da impetrante à análise do agravo de instrumento. 6. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. TPF

213FPT

O acórdão ora exposto analisa a possibilidade de tal decisão

causar lesão grave e de difícil reparação, motivo que, se configurado, autorizaria

a utilização do mandamus. Deixa-se a análise da possibilidade de se impetrar a

segurança contra decisão que converte agravo de instrumento em retido para

posterior estudo no presente trabalho.

A impetrante, empresa de telefonia, interpôs agravo de

instrumento, pretendendo a reforma da decisão liminar, que lhe causara

considerável prejuízo, pois suspendera a cobrança dos pulsos excedentes.

O agravo de instrumento, por sua vez, fora convertido em

retido, situação que gerou danos graves e irreparáveis ao impetrante, pois

resultou na manutenção da suspensão do pagamento à companhia, apesar desta

continuar prestando seus serviços.

Os danos causados restaram ainda mais evidentes diante do

deferimento da gratuidade da justiça ao autor da ação, pois esta concessão

configurou a carência de recursos financeiros do requerente da demanda e,

conseqüentemente, o imenso risco que o impetrante corria em não receber os

valores devidos pelo período em que o pagamento ficara suspenso por força da

medida liminar.

TP

213PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 26.319 - AM.

Recorrente: Telemar Norte Leste S/A, Recorrido: Almir Martins da Fonseca, Relator: Ministra Eliana Calmon, julgado em 26.08.08, p. DJU em 16.09.08, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08.

72

A suspensão do pagamento era desnecessária, tendo em

vista que a companhia, por sua vez, é sociedade anônima de grande porte

financeiro, capaz de suportar eventual condenação em repetição de indébito.

Portanto, configurou-se de forma explícita que a decisão que

determinou a continuidade da prestação dos serviços sem o correspondente

pagamento, indubitavelmente, causava prejuízos à parte que estaria obrigada a

arcar com esse ônus.

Motivo pelo qual o STJ entendeu, por unanimidade, que a

conversão do agravo de instrumento em agravo retido ocasionaria dano grave e

irreparável ao impetrante, possibilitando portanto o uso do remédio heróico.

O STF, por sua vez, não divergindo do entendimento do

STJ, se posiciona da seguinte maneira: “É certo que esta Corte, abrandando a

rigidez da Súmula 267, tem admitido mandado de segurança quando, do ato

impugnado, puder resultar dano irreparável, desde logo cabalmente

demonstrado”. TPF

214FPT

3.2 O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL IRRECORRÍVEL

Nos casos de impetração de segurança contra decisão

judicial irrecorrível, não há que se cogitar de qualquer outra via de impugnação

pelo impetrante para combater a decisão, afinal, a utilização do mandamus

decorre justamente da falta de recurso cabível contra uma específica decisão

jurisdicional. TPF

215FPT

Para BuenoTPF

216FPT

toda vez que o sistema recursal não tiver aptidão para evitar a consumação de lesão ou ameaça na esfera jurídica do recorrente,

TP

214PT BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança n° 22.623 – AgR. Agravante:

Antonio Alves de Lara, Agravado: Relator da petição n. 1175-9 do STF, Relator: Ministro Sydney Sanches. Brasília, julgado em 09.12.96, p. DJU em 07.03.97, disponível em: https://www.stf.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP


TP


73

toda vez que não se aceitar uma interpretação ampla suficiente das regras processuais para evitar uma dada situação de ameaça ou de lesão ao recorrente, o mandado de segurança contra ato judicial tem pleno cabimento. Cabe [...] para salvaguardar o direito do recorrente e como forma de colmatar eventual lacuna decorrente da ineficiência do sistema recursal.

Diversas são as decisões judiciais irrecorríveis no

ordenamento jurídico brasileiro. Desta forma, diante da diversidade de situações,

o presente trabalho restringe-se a observar alguns casos de irrecorribilidade a fim

de demonstrar a possibilidade de utilização do mandado de segurança como

sucedâneo recursal nos casos de atos judiciais não passíveis de recursos.

a) Da Conversão do Agravo de Instrumento em Agravo Retido

A nova redação dada pela Lei 11.178/05 ao artigo 527,

inciso II, do CPC, possibilitou a conversão do agravo de instrumento em retido

quando a decisão não causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, não

cabendo recurso desta decisão, conforme parágrafo único da referida norma.

Todavia, apesar da intenção do legislador em buscar a celeridade processual,

este não se atentou para o fato de que tornando a decisão de conversão

irrecorrível estaria violando a garantia constitucional implícita, do duplo grau de

jurisdição e, conseqüentemente, possibilitando a impetração do mandado de

segurança. TPF

217FPT

Na medida em que se considera constitucional uma lei que

vede a apresentação de recurso de uma decisão proferida monocraticamente no

âmbito dos tribunais para o colegiado, a única forma de evitar a consumação de

ameaça ou lesão decorrente da conversão do agravo de instrumento em retido

seria o mandado de segurança contra o ato do relator. TPF

218FPT

TP

217PT RODRIGUES, Cristiane de Brito. TA garantia constitucional de recurso ante a

irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retidoT. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 29, 31/05/2006 [Internet]. TDisponível em: T http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1156. Acesso em 26/10/2008. TP


74

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça assim se

manifestou TPF

219FPT:

A irrecorribilidade da decisão do relator, em que pese vir ao encontro da recente tendência de tentar solucionar o problema da morosidade do Poder Judiciário mediante a redução do número de recursos no Tribunal, volta, por outro lado, a estabelecer uma situação que a primeira Reforma, de 1995, procurara eliminar: Novamente há momentos em que a parte, diante da possibilidade de grave lesão a seu direito, encontra-se sem recurso passível de evitar a consumação dessa lesão. E, tendo retornado a causa, naturalmente com ela retorna o efeito: como era previsível, o Mandado de Segurança volta a ser utilizado.

Se a lei processual não prevê recurso capaz de evitar a

irreparabilidade do dano, o mandado de segurança pode e deve ser utilizado, já

que a decisão do relator pode causar ao impetrante lesão grave e de difícil

reparação. A tese jurídica ora explanada possui pleno respaldo jurisprudencial

conforme se observa ainda nas seguintes decisões:

PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT, VISANDO A IMPUGNAR DECISÃO IRRECORRÍVEL PROFERIDA PELO RELATOR QUE, NOS TERMOS DO ART. 522, II, DO CPC (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187/2005), DETERMINOU A RETENÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE. – Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico.TPF

220FPT

Ainda:

TP

219PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso ordinário em mandado de segurança nº

22.847-MT. Recorrente: Antero Paes de Barro, Recorrido: União, Relator: Ministro Nancy Andrighi, julgado em 01.03.07, p. DJU em 26.03.07, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 24.10.08. TP

220PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 25.143 - RJ.

Recorrente: Carlos Augusto Chantre da Silva, Recorrido: União, Relator: Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04.12.07, p. DJU em 19.12.07, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08

75

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO DO WRIT NA ESPÉCIE. MÉRITO. RETORNO DOS AUTOS PARA A ORIGEM. 1. Não havendo previsão de recurso contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, deve ser admitido o manejo do mandado de segurança. Precedentes. TPF

221FPT

Ressalta-se que o prazo decadencial para a impetração da

segurança se conta desde a publicação da decisão que determina a retenção do

agravo. TPF

222FPT

A decisão que converte o agravo de instrumento em retido,

ainda que seja ato do magistrado no exercício da atividade jurisdicional, pode ser

objeto passível do mandamus, face a possibilidade de lesividade do ato.

Ressaltando, desta forma, a garantia constitucional proposta no artigo 5º, inciso

XXXV da atual Carta Magna em que “a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça a direito”.TPF

223FPT

b) Decisões Interlocutórias no Juizado Especial Cível

Passa-se ao estudo do manejo da ação de mandado de

segurança contra os atos praticados por magistrados no exercício de sua

jurisdição junto aos Juizados Especiais Cíveis.

Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais foram criados com

a Lei nº. 9.099 de 26 de setembro de 1995. São ao mesmo tempo órgão especial

do Poder Judiciário e também seguem procedimento especial sumaríssimo com

TP

221PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 25.619 - BA.

Recorrente: Mineração Urandi S/A e outro, Recorrido: Estado da Bahia, Relator: Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 21.08.08, p. DJU em 01.09.08, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 01.11.08. TP


TP

223PT RODRIGUES, Cristiane de Brito. TA garantia constitucional de recurso ante a

irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido. TAcesso em 26/10/2008.

76

competência para processar e julgar causas cíveis de menor complexidade e

causas criminais de menor potencial ofensivo. TPF

224FPT

Os juizados são regidos por princípios, entre eles o da

“irrecorribilidade das decisões interlocutórias, que tem por objetivo evitar a

paralisação, mesmo que parcial dos atos que possam evitar o bom andamento do

processo. Assim, não é possível impugnar uma decisão interlocutória através do

manejo do recurso de agravo de instrumento”. TPF

225FPT

Apenas existe previsão de recurso inominado contra a

sentença, ficando as decisões interlocutórias passíveis de impugnação somente

pela via do agravo retido, para renovação em preliminar recursal. Desta forma,

diante da insuficiência de recursos capazes de tutelar os direitos das partes, o

mandado de segurança passou a ser utilizado para impugnar tais decisões

intermediárias. TPF

226FPT Assim se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO COATOR - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA QUAL NÃO CABE RECURSO PRÓPRIO PREVISTO EM LEI – POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO - RECURSO PROVIDO. I - Impõe-se aceitar a possibilidade de impetração da segurança, contra decisão interlocutória de Juizado Especial Federal, da qual não haja recurso próprio previsto em lei, sob pena de se obstar o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. II - Recurso provido. TPF

227FPT

Porém, cabe ressaltar que nos juizados especiais o uso do

mandamus restringe-se aos casos em que o instituto se mostre necessário para

TP

224PT FADUL, Tatiana Cavalcante; TARGA, Eliane. TMandado de segurança contra ato judicial do

magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível?T. In: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, 2005 [Internet]. TDisponível em: h Tttp://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200810021729259&mode=print. Acesso em 29/10/2008. TP


magistrado vinculado ao Juizado Especial Cível? T Acesso em 29/10/2008. TP



227PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 16.124 - RS.

Recorrente: Defensoria Pública da União, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator: Ministro Felix Fischer, julgado em 07.02.06, p. DJU em 20.03.06, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08

77

evitar dano real, resultante de ato judicial ilegal, devendo as demais decisões

interlocutórias serem impugnadas em sede de preliminar do recurso inominado. TPF

228FPT

c) Decisões proferidas em Justificação Judicial

A justificação é um procedimento de jurisdição voluntária

destinado, quase sempre, a produzir princípio de prova quanto à existência e

veracidade de um fato ou de uma relação jurídica. Suas regras de procedimento

estão previstas nos artigos 861 a 866 do Código de Processo Civil e deste

procedimento não se admite defesa nem recurso. TPF

229FPT

Desta decisão, por sua irrecorribilidade, o STJ tem entendido

caber o uso do mandamus:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA SENTENÇA PROFERIDA EM JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. CABIMENTO. ATO IRRECORRÍVEL. SÚMULA 267/STF. NÃO INCIDÊNCIA. 1. É possível o manejo de mandado de segurança contra sentença proferida em justificação judicial, procedimento de jurisdição voluntária destinado, quase sempre, a produzir princípio de prova quanto à existência e veracidade de um fato ou de uma relação jurídica, pois se trata de decisão irrecorrível, não incidindo, assim, o enunciado de nº 267 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso provido. TPF

230FPT

No acórdão ora em tela, o impetrante manejou o recurso

ordinário, alegando que o ato atacado pelo mandado de segurança foi uma

sentença prolatada em sede de justificação judicial, contra a qual não cabe

recurso, o que afasta a incidência da Súmula nº 267/STF.

TP



229PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 19.247 - CE.

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Ministro Paulo Galotti, julgado em 06.10.05, p. DJU em 07.11.05, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08. TP

230PT BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº 19.247 - CE.

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social, Recorrido: Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Relator: Ministro Paulo Galotti, julgado em 06.10.05, p. DJU em 07.11.05, disponível em: https://www.stj.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08

78

Afirmou também que o julgamento da justificação judicial

afrontou o disposto no art. 866 do Código de Processo Civil, na medida em que,

ao reconhecer tempo de serviço para fins previdenciários, pronunciou-se o juiz

sobre o mérito da prova quando deveria limitar-se à verificação das formalidades

legais.

Desta forma, por bem entendeu o tribunal, mostrar-se

pertinente o mandado de segurança impetrado pelo instituto previdenciário contra

a sentença proferida em justificação judicial, dando provimento ao recurso por

unanimidade.

d) Despachos de Mero Expediente

O Código de Processo Civil, em seu artigo 504, estabelece

que dos despachos proferidos pelos juízes não cabe recurso. Desta forma, diante

da irrecorribilidade de tal decisão, verifica-se a possibilidade da impetração do

mandamus nos casos em que o impetrante puder vir a sofrer prejuízos devido à

impossibilidade de recorrer. Assim se manifesta sobre o tema o Tribunal de

Justiça de Santa Catarina:

TMANDADOT DE TSEGURANÇAT - DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE PROFERIDO EM AÇÃO REVISIONAL C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE POSTERGOU PARA APÓS A CITAÇÃO A ANÁLISE DA TUTELA ANTECIPADA - DECISÃO I TRRECORRÍVEL T - CABIMENTO DO PRESENTE MANDAMUS - INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - POSSIBILIDADE DE ANÁLISE QUANDO DO RECEBIMENTO DA EXORDIAL - ORDEM CONCEDIDA. TPF

231FPT

O mandamus em questão foi impetrado com o intuito de ser

deferida medida liminar inaudita altera parte, a fim de que o Banco abstivesse-se

TP

231PT BRASIL Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mandado de segurança nº

2003.027315-8. Impetrante: Taylor Fischer, Impetrado: Juiz de Direito da Comarca de Lebon Régis, Relator: Des. Ricardo Orofino da Luz Fontes, julgado em 26.08.04, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08.

79

de inscrever o nome do Impetrante nos cadastros das Instituições de Restrição ao

Crédito.

Entendeu-se que o Tdespacho do magistrado Tviolou direito

líquido e certo do autor ao determinar que o pedido de tutela antecipada fosse

apreciado somente após o oferecimento da contestação.

Do acórdão em tela se extrai que “de fato, de acordo com

precedentes do TJSC, “a decisão que relega o exame do pedido de tutela

antecipada para após a contestação é de mero expediente, portanto, TirrecorrívelT,

nos termos do art. 504 do Códex Instrumental." (AI n. 2003.003333-5, da Capital,

Rel. Des. Mazoni Ferreira, DJ de 22.07.03)”.TPF

232FPT

Desta forma, se contra o despacho proferido pelo juizo a quo

não cabe recurso de agravo de instrumento, é aceitável a impetração do Tmandado T

de s Tegurança T, pois o adiamento da apreciação do pedido concernente à proibição

da inscrição do nome do Autor nos serviços de restrição ao crédito poderia lhe

causar sérios prejuízos.

No acórdão analisado, diante da possibilidade do uso do

mandamus, a Primeira Câmara de Direito Comercial, acordou por votação

unânime, conceder a ordem impetrada.

Assim sendo, bem verificou-se a possibilidade de impetração

da ação mandamental face os despachos de mero expediente, notadamente

quando houver prejuízo ou dano irreparável à parte.

TP

232PT FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Mandado de

segurança nº 2003.027315-8. Impetrante: Taylor Fischer, Impetrado: Juiz de Direito da Comarca de Lebon Régis, Relator: Des. Ricardo Orofino da Luz Fontes, julgado em 26.08.04, disponível em: https://www.tj.sc.gov.br/jurisprudencia, acesso em: 29.10.08.

80

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, a possibilidade de se utilizar

o mandado de segurança como sucedâneo recursal.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua

atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo abordado no

contexto nacional.

Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em

três capítulos.

O primeiro tratou de abordar o instituto do recurso,

principiando pela sua origem histórica, na qual constatou-se que provém de

tempos remotos, pois o homem sempre buscou uma segunda opinião das

decisões proferidas.

Dito isto, para melhor entender sua essência, foi necessário

apresentar alguns princípios processuais norteadores do recurso, tais quais, o

duplo grau de jurisdição, a taxatividade, a singularidade e a dialeticidade.

Prosseguindo na pesquisa, partiu-se para os efeitos do

instituto, dando ênfase ao efeito devolutivo, que remete à nova análise questão já

decidida, e o suspensivo, que impede a execução da decisão a ser novamente

analisada.

Logo após, foram apresentadas todas as espécies de

recurso no processo civil, bem como os casos em que as decisões proferidas são

irrecorríveis, finalizando com uma explicação sobre os sucedâneos recursais

cíveis e sua finalidade.

Com o disposto no capítulo inicial, obteve-se o resultado de

que o recurso é um instituto de extrema relevância no ordenamento jurídico, pois

serve como garantia de eventuais equívocos do Poder Judiciário.

81

O segundo capítulo foi destinado a tratar especificamente do

mandado de segurança. Suas principais características, bem como seu conceito,

natureza jurídica, hipóteses de cabimento, legitimidade, o mandado coletivo e o

mandado preventivo, finalizando com a possibilidade de liminar no mandamus e o

seu rito.

Neste capítulo fez-se constar que o mandado de segurança

é instituto de extrema importância quando se busca evitar ou repreender

ilegalidades ou abuso de poder, sendo sua concessão possível sempre que os

casos preencham seus requisitos legais.

No terceiro e último capítulo, estudou-se o mandado de

segurança como sucedâneo recursal, apresentando as possibilidades de sua

impetração contra as decisões judiciais, as quais foram divididas em recorríveis e

irrecorríveis.

Desta forma, diante do capítulo final da pesquisa,

retomaram-se as duas hipóteses cogitadas no início do presente trabalho, quais

sejam: a) É possível a utilização do mandado de segurança contra decisão

judicial, desde que atendidos os mesmos requisitos para a interposição de

qualquer mandamus; ou, b) Não se admite, na doutrina e jurisprudência vigente,

a utilização do mandado de segurança contra ato judicial, ainda que irrecorrível.

A primeira hipótese foi parcialmente confirmada, tendo em

vista que para a utilização do mandamus contra decisão judicial faz-se necessária

a existência de alguns requisitos específicos, exigidos pela doutrina e

jurisprudência.

Para a configuração destes requisitos, primeiramente faz-se

necessário dividir as decisões judiciais em recorríveis e irrecorríveis.

Portanto, em se tratando de decisão judicial recorrível, cabe

a impetração da ação mandamental quando a decisão impugnada for: a) passível

de recurso sem efeito suspensivo; b) teratológica ou flagrantemente contra a lei,

c) passível de causar dano grave ou de difícil reparação ao impetrante.

82

Todavia, em se tratando de decisão judicial irrecorrível, as

hipóteses de cabimento do mandamus são, de certa forma, mais amplas, motivo

pelo qual o presente trabalho separou alguns acórdãos a fim de demonstrar de

maneira mais prática a utilização da segurança contra determinados atos

irrecorríveis.

A segunda hipótese, por sua vez, foi totalmente refutada,

levando em consideração que já é pacífico o entendimento nos tribunais pátrios

de que os atos judiciais configuram atos de autoridade, passíveis, portanto, de

impetração de mandado de segurança.

Cabe ressaltar ainda que a Constituição da República

Federativa do Brasil não veda a utilização da segurança contra ato judicial, sendo

possível sua interposição tanto das decisões recorríveis quanto das irrecorríveis.

Todavia, o ato impugnado deverá ser violador de direito

líquido e certo do impetrante e o recurso eventualmente interposto deverá ser

incapaz de evitar a lesão ou ameaça de lesão.

Assim sendo, o mandado de segurança pode ser impetrado

contra ato judicial do magistrado, porém, o seu manejo deverá ser feito em casos

excepcionais supracitados, quando não existir ou faltar eficácia na medida

processual que possa evitar a consumação de uma lesão aos interesses das

partes.

Conclui-se, portanto, que apesar de grande parte da doutrina

e jurisprudência não aceitar o mandado de segurança como espécie de

sucedâneo recursal, entendendo que esta ação não pode substituir o instituto do

recurso, ele pode e deve ser impetrado contra decisão judicial, recorrível ou não,

a fim de proteger direitos lesados ou ameaçados e servindo de controle do Poder

Judiciário, na busca de garantir a eficácia de suas decisões.

83

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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