a responsabilidade civil do advogado ... - pesquisa … · rol de abreviaturas e siglas cc/1916...

Elaborado pelo Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc Clóvis Demarchi e Esp. Sérgio Alexander Loback da Silva. Versão 6

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA - CPCJ

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES

PAOLA DAMO COMEL GORMANNS

Itajaí , [Data]


UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA - CPCJ

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES

PAOLA DAMO COMEL GORMANNS

Dissertação submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do mestre em Ciência Jurídica.

Orientador: Professor Doutor Paulo de Tarso Brandão

Itajaí, [Data]


AGRADECIMENTO

Ao meu marido Fernando, meus pais Wilson e Nelsina e minha irmã Denise, pela orientação e

apoio recebidos.


DEDICATÓRIA

Dedico esta dissertação a todos os Operadores Jurídicos.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca

Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do

mesmo.

Itajaí , [Data]

Paola Damo Comel Gormanns Mestranda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente dissertação de conclusão do Mestrado em Ciência Jurídica da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela mestranda Paola Damo

Comel Gormanns, sob o título Responsabilidade Civil do Advogado frente aos

seus Clientes, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos

seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e aprovada com a

nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí, [Data]

Doutor Paulo de Tarso Brandão Orientador e Presidente da Banca

Doutor Cesar Luiz Pasold Coordenação do Mestrado

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CE Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil

COPRODECON Código de Proteção e Defesa do Consumidor

CF/1988 Constituição da República Federativa do Brasil

CPC Código de Processo Civil Brasileiro

EA Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

STJ Superior Tribunal de Justiça


ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Advogado

Aquele profissional, devidamente habilitado, que pode emitir parecer jurídico ou

representar alguém ou uma instituição em juízo.

Consumidor

É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final.

Fornecedor

Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem

como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Função Social

É a Função que deve atentar e cumprir sempre aos legítimos interesses da

Sociedade, sem discriminações ou preconceitos.

Lei

O preceito ou a norma de conduta resultante da ação legislativa, que a torna

geral, obrigatória e exigível.

Responsabilidade Civil

A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou

patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa

por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda

(responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal

(responsabilidade objetiva).

sumário

RESUMO............................................................................................ X

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3

RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................. 3 1.1 BREVE HISTÓRICO.........................................................................................3 1.2 CONCEITO .......................................................................................................5 1.3 MODALIDADES ...............................................................................................7 1.3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL E RESPONSABILIDADE PENAL .....................................7 1.3.2 RESPONSABILIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE MORAL ..............................9 1.3.3 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA......................10 1.3.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL ...13 1.4 PRESSUPOSTOS ..........................................................................................17 1.4.1 AÇÃO OU OMISSÃO .........................................................................................18 1.4.2 RELAÇÃO DE CAUSALIDADE.............................................................................19 1.4.3 DANO ............................................................................................................20 1.5 EXCLUDENTES .............................................................................................21 1.5.1 CULPA DA VÍTIMA............................................................................................22 1.5.2 FATO DE TERCEIRO .........................................................................................23 1.5.3 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR ...................................................................24 1.5.4 LEGÍTIMA DEFESA ...........................................................................................26 1.5.5 EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .....27 1.5.6 ESTADO DE NECESSIDADE ...............................................................................28 1.5.7 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR .........................................................................28

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 30

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR ........................................................... 30 2.1 ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR....................................................30 2.2 O CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR........................34 2.3 AS PARTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO .................................................35 2.4 ALGUNS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO COPRODECON .....................38 2.4.1 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ.....................................................................................38 2.4.2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA........................................................................42 2.4.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE................................................................................43 2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COPRODECON ....................................45

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 52

O ADVOGADO................................................................................. 53 3.1 PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS.......................................................53 3.1.1 O ADVOGADO COMO PARTE INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E SUA

FUNÇÃO SOCIAL .....................................................................................................54

3.1.2 A INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO ..................................................................58 3.2 O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB..................................................61 3.3 O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB ............................................62 3.4 DEVERES DO ADVOGADO...........................................................................64 3.4.1 DEVERES PESSOAIS ........................................................................................66 3.4.2 DEVERES PARA COM OS TRIBUNAIS..................................................................70 3.4.3 DEVERES PARA COM OS COLEGAS ...................................................................72 3.4.4 DEVERES PARA COM OS CLIENTES ...................................................................74

CAPÍTULO 4 .................................................................................... 78

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO DIANTE DO COPRODECON................................................................................ 78 4.1 CONTRATO DE MANDATO...........................................................................78 4.1.1 CONCEITO......................................................................................................78 4.1.2 NATUREZA JURÍDICA .......................................................................................81 4.1.3 CONTRATO DE MANDATO JUDICIAL ..................................................................82 4.2 O DOLO E A CULPA DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA..83 4.2.1 NOÇÕES GERAIS .............................................................................................83 4.2.2 DOLO E CULPA...............................................................................................85 4.3 DANO INDENIZÁVEL.....................................................................................89 4.3.1 DANO MATERIAL ............................................................................................90 4.3.2 DANO MORAL.................................................................................................91 4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS CLIENTES E A APLICABILIDADE DO COPRODECON NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO......................................................................................92

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 101

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 102

ANEXOS......................................................................................... 109


RESUMO

A presente dissertação trata da Responsabilidade Civil do

Advogado frente aos seus clientes, abrangendo considerações gerais sobre a

Responsabilidade Civil e o exercício da Advocacia, além da discussão sobre a

consideração da relação entre Advogado e cliente como de consumo e a

aplicabilidade ou não da inversão do ônus da prova conforme o previsto no

Código de Proteção e Defesa do Consumidor.


INTRODUÇÃO

A presente Dissertação tem como objeto o estudo da

Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes.

O seu objetivo é investigar a Responsabilidade Civil do

Advogado nas relações profissionais com seus clientes e a aplicabilidade do

Código de Defesa e Proteção do Consumidor.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da

Responsabilidade Civil. Após um breve histórico, passa-se pelos conceitos de

Responsabilidade Civil, suas modalidades e pressupostos, encerrando com as

causas de exclusão de responsabilidade.

No Capítulo 2, tratando do Código de Defesa e Proteção ao

Consumidor, passa-se pelo estudo das partes e de alguns princípios norteadores

da relação de consumo e chega-se na questão da Responsabilidade Civil no

âmbito do Direito do Consumidor.

No Capítulo 3, tratando do Advogado, proporciona-se

considerações sobre a Advocacia e os deveres do Advogado quando no seu

exercício.

No Capítulo 4, tratando da Responsabilidade Civil do

Advogado diante do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, são

apresentadas considerações acerca do contrato de mandato, do dolo e da culpa

no exercício da Advocacia e, finalizando, sobre a aplicabilidade do Código de

Proteção e Defesa do Consumidor nas relações profissionais entre o Advogado e

seus clientes.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Responsabilidade Civil do Advogado frente aos seus clientes.

2

Para a presente dissertação foram levantadas as seguintes

hipóteses:

� [Hipótese 1] É possível a aplicação da Responsabilidade Civil os casos em que o advogado cause dano ao seu cliente.

� [Hipótese 2] A Responsabilidade Civil do Advogado é Subjetiva, sendo necessária a presença do dolo ou da culpa.

� [Hipótese 3] O Código de Defesa e Proteção do Consumidor não tem aplicabilidade nas relações profissionais entre Advogado e cliente.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Dissertação é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional, da Pesquisa

Bibliográfica.


CAPÍTULO 1

RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 BREVE HISTÓRICO

Precisar a origem da Responsabilidade Civil não é uma

tarefa muito fácil, pois não há uma uniformidade entre os Autores. Sendo assim,

serão utilizados os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira para a

consecução de tal tarefa.

Segundo o Autor, embora o Direito Romano não tenha

construído uma teoria da responsabilidade civil, deve-se reconhecer que "é o

Direito romano que oferece subsídios a qualquer elaboração jurídica, porque, de

um modo ou de outro, foi a sabedoria romana que permitiu a criação do

substracto essencial da formação dos sistemas que, nestes dois mil anos de

civilização cristã, vicejam no que se denomina civilização jurídica ocidental, que

eu sempre qualifiquei de romano-cristã".1

Na origem do Direito Romano, prevalecia a idéia da

vingança privada. Em seqüência, seguiu-se a da composição voluntária, a das

composições legais e a da reparação pelo Estado.2

Segue o Autor afirmando que a maior revolução nos

conceitos jus-romanísticos em termos de Responsabilidade Civil se deu com a

Lex Aquilia, que tem data incerta mas é originária de um plebiscito proposto pelo

tribuno Aquilio.3 A Lex Aquilia "abre, em verdade, novos horizontes à

responsabilidade civil, posto não haja enunciado um princípio geral. Seu maior

1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 6. 2 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 6. 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8.

4

valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano

causado".4 Ainda mais, que referida lei "foi um marco tão acentuado, que a ela se

atribui a origem do elemento "culpa", como fundamental na reparação do dano".5

Quanto à origem da idéia de "culpa", esclarece que há

divergência doutrinária no sentido de que a culpa seria estranha à Lex aquilia,

estando fundamentada no Código de Napoleão, datado de 1804.6 Mas, de

qualquer forma, tal idéia veio inserir-se no conceito de Responsabilidade Civil por

toda a Idade Média e nos Códigos modernos.7 Relata, ainda mais, que em termos

gerais, em todos os sistemas jurídicos da atualidade, "mais minuciosamente ou

mais casuisticamente, o princípio da responsabilidade civil encontra larga

ressonância como fonte obrigacional, respondendo pela reparação o causador de

um dano à pessoa ou aos bens de outrem".8

Com relação à Responsabilidade Civil sem culpa, estabelece

que as idéias contrárias à teoria da culpa surgiram no século XIX, no campo do

direito criminal e, no século XX, "implanta-se no direito francês, nascido da

concepção arrojada de dois grandes civilistas: Saleilles e Josserand".9

No Direito Brasileiro, a teoria do risco teve ingresso através

de elaboração doutrinária. Neste ponto, Caio Mário da Silva Pereira10 faz

referência a Orozimbo Nonato que, no ano de 1931, embora fosse partidário da

teoria subjetiva, já demonstrava familiaridade com a doutrina objetiva. A partir de

então, vieram outros doutrinadores como, por exemplo, Alvino Lima, José Aguiar

Dias e Wilson Melo da Silva, até que a Responsabilidade Civil sem culpa

ingressou expressamente no ordenamento jurídico brasileiro.

4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8. 5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 8. 6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 9. 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 10. 8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 18. 9 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 20. 10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 25-27.

5

1.2 CONCEITO

A origem do termo é oriunda do verbo latino respondere,

"tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir

o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou".11 O vocábulo contém a

"raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no Direito Romano, o dever

nos contratos verbais".12

Todavia, tal noção é insuficiente para definir a

responsabilidade no campo do Direito Civil, tarefa complexa e que os próprios

autores não chegaram a um consenso. Alguns, inclusive, fazem referências e

críticas a conceitos de outros autores mas não chegam a propor um de sua

autoria. Passa-se, então, a expor alguns dos conceitos propostos.

De Plácido e Silva13 define Responsabilidade Civil como "a

obrigação de reparar o dano ou de ressarcir o dano, quando injustamente

causado a outrem".

Para Caio Mário da Silva Pereira14 "a responsabilidade civil

consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito

passivo da relação jurídica que se forma". Ainda mais, esclarece que "reparação e

sujeito passivo compõe o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia

como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do

causador do dano."15 Para ele, não importa se o fundamento da responsabilidade

está ou não na culpa, pois o que importa é "a subordinação de um sujeito passivo

à determinação de um dever de ressarcimento".16

11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3. ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 125. v. III e IV. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 33. v. 7. 13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 1971. p. 1368. v. IV. 14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16. 15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16. 16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 16.

6

Segundo Odoné Serrano Júnior17 "a Responsabilidade Civil é

o instituto jurídico através do qual se enseja que uma pessoa que cause,

injustamente, danos a outrem, torne-se obrigada a repará-los".

De modo mais minucioso, Maria Helena Diniz18 conceitua

Responsabilidade Civil como "a aplicação de medidas que obriguem alguém a

reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio

imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob

sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal

(responsabilidade objetiva)". 19

Faltou pesquisar na obra de José Aguiar Dias. Trata-se

de um clássico na matéria. Também seria importante ler Yussef Cahali.

Já a lei nº 10.406/0220 não define expressamente

Responsabilidade Civil. Quando a trata no Título IX, Capítulo I, prevê, em seu

artigo 927, que "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a

repará-lo". Em seguida, em seu parágrafo único, determina que "haverá obrigação

de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei,

ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por

sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Quanto ao ato ilícito, vem disciplinado no CC/2002. O artigo

186 dispõe:

- "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência

ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito."

Em seqüência, o art. 187 determina que:

17 SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais. Curitiba: Juruá, 1996. p.21. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 34. v. 7. 19 Por ser mais completo, será o conceito adotado para os fins deste estudo. 20 Doravante simplesmente chamado CC/2002.

7

- "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou

social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

Destarte, pelo teor do parágrafo único do artigo 927 do

CC/2002, pode-se afirmar que a idéia de Responsabilidade Civil não está mais

vinculada à idéia de culpa, ou seja, ela (a culpa) não é requisito essencial para a

responsabilidade e a obrigação de reparar o dano.

1.3 MODALIDADES

1.3.1 Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal

A Responsabilidade Civil não se confunde com a

Responsabilidade Penal. Os dois institutos consistem em uma infração a um

dever imposto ao sujeito e podem até ter incidência sobre um mesmo fato, mas

não se misturam e possuem fundamentos diversos.

No caso da Responsabilidade Penal, há uma infração de

norma pública que atinge toda a Sociedade. Quando um sujeito comete um crime,

as conseqüências de seu ato não afetam somente a vítima, mas a ordem e a paz

social. Como resposta ao cometimento de um crime tipificado pelas leis penais,

tem-se a imposição de pena restritiva de liberdade, restritiva de direito e/ou multa.

Já em se tratando de Responsabilidade Civil, há uma

infração de norma de direito privado que afeta um sujeito determinado. Aqui,

como resposta à infração, tem-se a obrigação de reparar o dano através de uma

indenização. E, em se tratando de esfera eminentemente privada, a reparação do

dano depende exclusivamente da vontade da vítima, que pode exercer ou não o

seu direito.

8

Silvio Rodrigues21 estabelece a distinção entre (o que e...?)

a Responsabilidade Civil. Segundo ele

"Num e noutro caso encontra-se, basicamente, infração a um dever por parte do agente. No caso do crime, o delinqüente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reação do ordenamento jurídico, que não pode se compadecer com uma atitude individual dessa ordem. A reação da sociedade é representada pela pena.

Note-se que, na hipótese, é indiferente para a sociedade a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima.

No caso de ilícito civil, ao contrário, o interesse diretamente lesado, em vez de ser o interesse público, é o privado. O ato do agente pode não ter infringido norma de ordem pública; não obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repará-lo. A reação da sociedade é representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Todavia, como a matéria é de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuízo e se mantiver inerte, nenhuma conseqüência advirá para o agente causador do dano".

O próprio CC/2002 determina, em seu artigo 935, que a

"responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar

mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas

questões se acharem decididas no juízo criminal". De tal dispositivo pode-se

extrair que, mesmo havendo independência entre a Responsabilidade Civil e a

Penal, se, no âmbito do juízo criminal houver sentença definitiva no sentido de

reconhecer a existência do fato ou a sua autoria, tais questionamentos não

poderão mais ser objeto em ação de natureza cível. Tal regra é perfeitamente

compreensível, pois do contrário poderiam haver decisões conflitantes e que

acabariam por tornar inviável a responsabilidade do autor do crime. Não há como

conceber que um sujeito condenado pela autoria de um crime na esfera penal

21 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 6. v. 4.

9

tenha a pretensão de discutir novamente tal situação na esfera cível. Igualmente,

se a decisão criminal reconhecer a existência do fato, tal situação não poderá

mais discutida no juízo cível.

1.3.2 Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral

Igualmente importante se faz apresentar a distinção entre

Responsabilidade Jurídica e Responsabilidade Moral, sendo a moral o "conjunto

de princípios e de padrões de conduta de um indivíduo, de um grupo ou de uma

coletividade".22 Enquanto a primeira reside no plano da violação da norma jurídica

e tem a característica da coercibilidade pelo Estado, na Responsabilidade Moral

há violação da norma de conduta puramente moral. É o caso, por exemplo, da

violação da regra religiosa de freqüentar semanalmente a Igreja, na qual o sujeito

somente será responsabilizado neste âmbito. Talvez tais colocações pareçam um

pouco infundadas, uma vez que não se pode conceber uma norma jurídica que

não esteja ligada à moral. Todavia, lembra Rui Stoco23 que "a moral tem âmbito

bem mais amplo do que o Direito, posto que inúmeras de suas regras,

estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito".

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho24 "a

diferença, mais relevante, todavia, reside realmente na ausência de coercibilidade

institucionalizada da norma moral, não havendo a utilização da força organizada

para exigir o cumprimento, uma vez que esta é monopólio do Estado".

Washington de Barros Monteiro25 observa que enquanto a

moral "abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e

para com os homens", o direito restringe-se aos deveres para com os

22 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 65. 23 STOCO, Rui. Abuso do Direito e Má-fé Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.46. 24 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 4. v. 3. 25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 3.

10

semelhantes. Distingue-se pela sanção, dado que a regra jurídica repousa na

sanção e a regra moral, por sua vez, é incoercível, senão que sua infração fica

adstrita a uma sanção interna (remorso, arrependimento).

1.3.3 Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva

Como visto acima, no que se refere à responsabilidade, a

culpa pode ou não ser pressuposto essencial para sua caracterização. Em regra

geral, a responsabilidade está atrelada a idéia de culpa em sentido genérico,

abrangendo o dolo e a culpa, essa em sentido estrito. É a responsabilidade civil

subjetiva.

Segundo a teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva,

somente se o agente agir com culpa é que sobre ele recairá o dever de indenizar

a vítima pelo prejuízo que sofreu. Assim, na presença da culpa, juntamente com a

ação ou omissão, o nexo causal e o dano, estarão completos os elementos

caracterizadores da Responsabilidade Civil Subjetiva.

Para Silvio Rodrigues26, quando se fala em

Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva, não se está diante de espécies

diferentes de responsabilidade, "mas sim maneiras diferentes de encarar a

obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva a responsabilidade

quando se inspira na idéia de culpa, e objetiva quando esteada na teoria do risco".

De forma diversa, Maria Helena Diniz2728 estabelece como espécies de

responsabilidade civil a subjetiva ou objetiva, contratual ou extracontratual ou,

ainda, direta ou indireta.

De qualquer forma, o que interessa é o fato de que somente

haverá Responsabilidade Civil Subjetiva quando o agente agir com dolo ou culpa.

26 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11. v. 4. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 114. v. 7. 28 Responsabilidade direta seria a proveniente da própria pessoa imputada e indireta a proveniente de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 117. v. 7.

11

Caso contrário, ou será caso de Responsabilidade Civil Objetiva ou não haverá

responsabilidade e, via de consequência, qualquer dano a ser reparado.

De forma diversa, a Responsabilidade Civil Objetiva

prescinde da existência da culpa. Com efeito, "a noção clássica de culpa foi

sofrendo, no curso da História, constantes temperamentos em sua aplicação.

Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa

traduziram-se nas "presunções de culpa" e em mitigações no rigor da apreciação

da culpa em si. Os tribunais foram percebendo que a noção estrita de culpa, se

aplicada rigorosamente, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem

ressarcimento".29

Com este novo posicionamento, a noção de culpa foi sendo

ampliada e a circunstância da criação de risco foi ganhando espaço como

substituto da culpa em determinados casos. A partir de então, a teoria da

responsabilidade civil objetiva foi sendo reconhecida e, hoje, é expressamente

aceita no ordenamento jurídico brasileiro, como se depreende do disposto no

parágrafo único, do artigo 927, do CC/2002: "Haverá obrigação de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a

atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua

natureza, risco para os direitos de outrem".

Assim, tem-se que a Responsabilidade Civil Objetiva ou

decorre de lei, ou do risco da atividade. No primeiro caso, impõe-se a

Responsabilidade Civil Objetiva porque a própria legislação considera as

atividades que regula como de risco. No segundo caso, aplica-se a

Responsabilidade Civil Objetiva porque a própria natureza da atividade implica em

risco.

Com relação aos casos expressos em lei, tem-se, por

exemplo, o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do

Brasil30, promulgada em 05 de outubro de 1998, que determina que "as pessoas

29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 16. v. 4. 30 Doravante simplesmente chamada CF/1988.

12

jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de

dolo ou culpa". É a Responsabilidade Civil Objetiva do Estado. É o caso também

do previsto no artigo 21, inciso XXIII, alínea "c", da CF/1988: "a responsabilidade

civil por danos nucleares independe da existência de culpa". Aqui, o constituinte

entendeu que a atividade nuclear implica em risco natural e, por isso, a reparação

do dano proveniente de seu exercício não exige a existência da culpa. Ambos os

casos são exemplos de aplicação direta da Teoria da Responsabilidade Civil

Objetiva por expressa disposição legal. Além destas hipóteses, Carlos Roberto

Gonçalves31, lembra:

"como de responsabilidade objetiva, em nosso diploma civil, os arts. 936, 937 e 938, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal, do dono do prédio em ruína e do habitante da casa da qual caírem coisas. E, ainda, os arts. 929 e 930, que prevêem a responsabilidade por ato ilícito (estado de necessidade); os arts. 939 e 940, sobre a responsabilidade do credor que demanda o devedor antes de vencida a dívida ou por dívidas já pagas, o art. 933, pelo qual os pais, tutores, curadores e empregadores donos de hotéis e de escolas respondem, independentemente de culpa, pelos atos danosos de terceiros....".

Não se pode deixar de citar também o Código de Proteção e

Defesa do Consumidor que estabeleceu a Responsabilidade Civil Objetiva nos

casos do fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor.

Como foi transcrito o dispositivo do CC, parece que seria interessante transcrever

aqui também o do CDC.

A segunda hipótese em que a lei prevê a aplicação da

Responsabilidade Civil Objetiva é aquela em que a atividade, por sua própria

natureza, implica em risco para os direitos dos outros.

31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 23.

13

Para Caio Mário da Silva Pereira32:

"o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim, se configura a teoria do risco criado".

Na mesma linha, Silvio Rodrigues33 diz que:

"a teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele".

Assim, para a caracterização da Responsabilidade Civil

Objetiva, verifica-se se há imposição legal ou se a atividade exercida pelo agente

é perigosa, no sentido de criar um risco para outras pessoas, não importando, em

ambos os casos, se a ação é lícita ou ilícita. Ainda mais, impõe-se a verificação

da existência da ação ou omissão, que consistem em estar no próprio exercício

da atividade criadora de risco, exercício este que deverá, através do nexo de

causalidade, ser a causa eficiente do dano.

1.3.4 Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

A Responsabilidade Civil pode ainda ser contratual ou

extracontratual. Alguns autores preferem não fazer tal distinção, ao argumento de

que a base da Responsabilidade Civil seria a aferição da existência de culpa ou

da possibilidade da aplicação da teoria do risco. E, com relação à culpa, não

32 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 288. 33 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 11. v. 4.

14

haveria qualquer distinção entre a "culpa contratual" e a "culpa extracontratual",

pois é certo que quem causa dano a outrem deve reparar o dano

independentemente de seu dever ser contratual ou não. Igualmente, para a

aplicação da teoria do risco e a incidência da Responsabilidade Civil Objetiva, não

há qualquer relevância se há ou não um vínculo contratual entre as partes.

Passando ao largo de tal discussão, conveniente se fazer algumas considerações

a respeito.

O contrato celebrado entre duas ou mais pessoas que não

padece de vício formal ou material deve, em princípio, ser integralmente

cumprido. Pelo contrato, as partes contraem recíprocas obrigações, que tem

validade e eficácia jurídica tão somente em virtude do acordo de vontades, e não

por imposição legal. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira34, "assentado,

então, que a declaração de vontade é fonte de direito, e, portanto, que a conduta

humana há de ser por ela pautada, fica estabelecido que todo indivíduo deve

observar a norma preestabelecida, seja ela emanada de um órgão estatal, seja

emitida por via de declaração individual de vontade". Sendo assim, as cláusulas

inseridas no contrato se fazem lei entre as partes, e o seu não cumprimento pode

gerar o dever de indenizar por parte daquele que injustamente não observou o

que lhe incumbia dar, entregar, fazer ou não fazer.

Neste caso tem-se a Responsabilidade Civil Contratual, que

se verifica quando o dever de indenizar advém do inadimplemento contratual. Há

um vínculo jurídico resultante de um acordo de vontades que une previamente o

autor do dano e a vítima.

Importante ressaltar, que o contrato possui dois elementos

essenciais, quais sejam, a liberdade de contratar e a obrigatoriedade. A liberdade

de contratar se traduz pela vontade livre e consciente de celebrar o contrato e de

escolher a pessoa com que se contrata. Tal elemento é da essência do contrato,

pois todas as pessoas devem ser livres para celebrar um determinado contrato.

34 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 263.

15

Liberdade esta que também deve abranger a estipulação das cláusulas e a

escolha da pessoa que residirá no outro pólo contratual.

É certo que a liberdade com relação ao contrato nem

sempre é absoluta, pois há casos em que há limitações impostas pela lei e pela

própria vida social. Pela lei, porque às partes não é permitido pactuar contrariando

normas de ordem pública. Já pela vida social, porque muitas vezes o contratante

não tem outra opção a não ser contratar sob determinadas cláusulas ou com

determinadas pessoas. É o caso, por exemplo, dos contratos bancários que são,

sabidamente, de adesão, não permitindo que suas cláusulas sejam negociadas e

alteradas.35 Também no contrato de transporte coletivo, tendo em vista que o

transportado terá que contratar com a empresa responsável pelo itinerário que

pretender realizar. Mesmo assim, como regra geral, é de se aceitar a liberdade de

contratar como um requisito essencial do contrato, sem o qual o mesmo poderá

ser nulo ou anulável.

Celebrado o contrato, por manifestação livre e consciente da

vontade dos contratantes, passa a ser obrigatório, ou seja, as partes passam a

estar vinculadas ao mesmo. Com isto, o contrato deve ser cumprido nos exatos

termos em que foi pactuado e, como conseqüência, aquele que o descumprir,

seja total ou parcialmente, ficará obrigado a responder pelas conseqüências de

seu inadimplemento. E isto é o que determina expressamente o artigo 389 do

CC/2002: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,

mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente

estabelecidos, e honorários de advogado".

Ainda mais, Silvio Rodrigues ressalta algumas

particularidades da Responsabilidade Civil Contratual. Primeiramente com relação

ao ônus da prova, diz que "na responsabilidade contratual, demonstrado pelo

credor que a prestação foi descumprida, o onus probandi se transfere para o

devedor inadimplente, que terá que evidenciar a inexistência de culpa de sua

parte, ou a presença de força maior, ou outra excludente da responsabilidade

35 No contrato de adesão, embora não haja possibilidade de discussão de seu conteúdo, elaboração e execução, há uma liberdade residual.

16

capaz de eximi-lo do dever de indenizar...".36 Já no que se refere ao relativamente

incapaz, salienta que "o menor púbere só se vincula contratualmente assistido por

seu representante legal e, excepcionalmente sem ele, se maliciosamente

declarou-se maior (CC/2002, artigo 180); portanto, só pode ser responsabilizado

por seu inadimplemento nesses casos...".37

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho38, ao

colocarem as diferenças básicas entre a Responsabilidade Civil Contratual e

Extracontratual, entendem que "três elementos diferenciadores podem ser

destacados, as saber, a necessária preexistência de uma relação jurídica

entre lesionado e lesionante; o ônus da prova quanto à culpa; e a diferença

quanto à capacidade".

A Responsabilidade Civil Extracontratual é também

largamente denominada como responsabilidade aquiliana, em referência à Lex

Aquilia e se refere aos casos em que não há um vínculo contratual entre o agente

causador do dano e a vítima. É somente a partir do evento danoso que ambos

terão uma vinculação jurídica. De acordo com Maria Helena Diniz39, "a

responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal,

ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que

haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante". O fundamento legal para

sua aplicação encontra-se no já citado artigo 927 do CC/2002 e nos artigos 186 à

188 do mesmo diploma legal.

Como afirmado acima, além da inexistência de vínculo

jurídico preexistente, a Responsabilidade Civil Extracontratual se diferencia da

contratual basicamente em dois aspectos. O primeiro deles, e talvez o mais

relevante, diz respeito à prova. Quando se trata de responsabilidade

extracontratual, o ônus da prova cabe à vítima, pois é ela quem terá o encargo de

36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10. v. 4. 37 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.10. v. 4. 38 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.19. v. 3. 39 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 445. v. 7.

17

provar que o causador do dano agiu com culpa. Ao causador do dano restará a

prova de estar acobertado por uma das excludentes de responsabilidade. O

segundo aspecto é referente à capacidade. Em se tratando de Responsabilidade

Civil Extracontratual, a vítima não terá prejudicado seu direito à indenização pelo

fato do agente ser civilmente incapaz. Se, por exemplo, um jovem de 17 anos

dirige o veículo do pai de forma imprudente e acaba por atropelar um pedestre,

este último poderá pleitear sua indenização diretamente contra os responsáveis

do menor, nos termos do artigo 932, inciso I, do CC/2002.

Enfim, tanto a Responsabilidade Civil Contratual como a

Extracontratual requerem, para sua configuração, somente a existência do dano,

do ato ilícito e do nexo de causalidade.40 Assim, tanto uma como outra poderão

estar fundadas na culpa ou na teoria do risco, conforme se trate de

Responsabilidade Civil Subjetiva ou Objetiva.

1.4 PRESSUPOSTOS

Os pressupostos consistem nos elementos que devem estar

presentes para configurar a Responsabilidade Civil. Todavia, identifica-los não é

tão fácil como parece, pois, a respeito, não há unanimidade entre os autores.

Para Silvio Rodrigues41, é necessária a presença dos

seguintes pressupostos: ação ou omissão do agente, culpa do agente, relação de

causalidade e dano experimentado pela vítima.

Carlos Roberto Gonçalves42 também coloca como elementos

essenciais a ação ou omissão do agente, a culpa, o dano indenizável e a relação

de causalidade, mas admite que "a obrigação de reparar o dano independerá de

40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 26-27. 41 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.14. v. 4. 42 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . 8 ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 481.

18

prova de culpa nos casos especificados em lei e quando o autor do dano criar um

risco maior para terceiros, em razão de sua atividade".

De forma diversa, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho43 afirmam que a culpa "não é um elemento essencial, mas sim

acidental", porque lhe falta a característica da generalidade.

Realmente é difícil conceber nos dias de hoje que a culpa

esteja entre os pressupostos básicos da Responsabilidade Civil. Isto porque,

como já dito, o conceito de responsabilidade nem sempre está diretamente

vinculado ao de culpa, como no caso da Responsabilidade Civil Objetiva.

De qualquer forma, pode-se afirmar que pelo menos três

pressupostos são aceitos pelos autores de forma unânime. São eles a ação ou

omissão, a relação de causalidade e o dano.

1.4.1 Ação ou omissão

O primeiro pressuposto é a necessidade de uma ação ou

omissão por parte do sujeito. Com efeito, é difícil??? cogitar da existência de

responsabilidade sem que o agente tenha um comportamento ativo ou passivo.

Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão que gera

responsabilidade está ligada ao ato ilícito que, segundo o artigo 186 do CC/2002,

é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente

moral. Em suas palavras, "a ação ou omissão individual do agente, para constituir

ato ilícito, envolve a infração de um dever contratual, legal ou social".44 Tal

afirmação tem sentido quando ele coloca a culpa como um dos pressupostos da

Responsabilidade Civil, o que, como já afirmado, pode gerar controvérsia. Ocorre

que quando se fala em Responsabilidade Civil Objetiva, a ação ou omissão do

agente geradora do dever de indenizar pode ser lícita. Diante disto, pode-se

43 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31. v. 3. 44 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 20. v. 4.

19

afirmar que a ação ou omissão ensejadora de responsabilidade pode ser lícita ou

ilícita.

Também imperativo se faz que a ação ou omissão do agente

seja voluntária. Na lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho45 "o

núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade,

que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com

discernimento necessário para ter consciência do que faz". Esta noção de

conduta não implica necessariamente em dolo, pois basta que o sujeito tenha

consciência do que está fazendo. Também não significa que o sujeito precise ter

ciência da ilicitude do ato. Basta assim, que tenha a sua ação ou omissão livre e

consciente.

Ainda com relação à ação ou omissão, importante ressaltar

que ela pode ser do próprio agente como também de terceiro ou, ainda, de animal

ou coisas que estejam sob a guarda deste e que lhe podem acarretar a

responsabilidade de reparação pelo dano disso decorrente.

1.4.2 Relação de causalidade

A relação ou nexo de causalidade é o vínculo que une a

ação ou omissão do agente ao dano suportado pela vítima e sem a sua

constatação, não há como se chegar ao autor e responsabilizá-lo pelo dano. Aqui

não importa se a Responsabilidade Civil é Objetiva ou Subjetiva. O nexo causal

sempre terá que estar presente.

Maria Helena Diniz46 esclarece que:

"O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se "nexo causal", de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas

45 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 31. v. 3 46 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 445. v. 7.

20

imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência".

A dificuldade probatória do nexo de causalidade se

evidencia quando o dano advém de mais de uma causa, hipótese mais complexa

e que torna mais árdua a determinação de qual delas foi causadora efetiva do

dano. Sobre esta questão, Sílvio de Salvo Venosa47 diz que "normalmente,

aponta-se a teoria da causalidade adequada, ou seja, a causa predominante que

deflagrou o dano, o que nem sempre satisfaz o caso concreto". Para tentar

concluir???? o tema, Caio Mário da Silva Pereira48, após apresentar diversas

doutrinas a respeito, aponta que o importante "é estabelecer, em face do direito

positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um

nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com

base nas provas que ao demandante incumbe produzir".

1.4.3 Dano

O terceiro pressuposto é o dano, que também deve se fazer

presente tanto na Responsabilidade Civil Subjetiva quanto na Objetiva. Sem a

ocorrência de uma lesão a um bem jurídico, não há que se falar em

responsabilidade.49

A reparação do dano deve visar a integralidade e a

restauração do statu quo ante, ou seja, a devolução ao estado em que o lesado

se encontrava antes da ocorrência do dano. Em sendo impossível, há que se

buscar uma compensação monetária com o pagamento de uma indenização que

deverá abranger, inclusive, o dano emergente, que é o que se efetivamente

perdeu, e o lucro cessante, que é o que se deixou de ganhar.

47 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 39. v. 4. 48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 90. 49 Bem jurídico é tudo aquilo que é objeto de proteção jurídica. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 16.

21

De acordo com a legislação brasileira, os danos podem ser

materiais ou morais. O dano material ou patrimonial é o próprio prejuízo

econômico sofrido pela vítima. Já o moral é representado pela dor, angústia e

sofrimento suportado pelo lesado.

Gize-se que o dano exclusivamente moral é passível de ser

indenizado, já não havendo mais espaço para discussão a respeito. Inclusive,

colocando um fim em qualquer divergência que ainda pudesse persistir, o artigo

186 do CC/2002 é expresso ao prever a Responsabilidade Civil em relação ao

dano exclusivamente moral.

1.5 EXCLUDENTES

Apresentados os pressupostos necessários para a

caracterização do dever de indenizar, resta analisar as excludentes de

responsabilidade, diante das quais o agente não poderá ser compelido a reparar o

dano. Gisela Sampaio da Cruz50 afirma que:

"Em princípio, toda ação ou omissão voluntária que viola dever jurídico e causa dano a outrem - em pessoas ou bens - é contrária ao Direito e, portanto, ilícita. Do ato ilícito (ou melhor, do dano injusto) deflui, como consequência, a responsabilidade civil; significa dizer que aquele que praticou o ato tem, em regra, o dever de reparar o dano, causado, recompondo o prejuízo do lesado.

Ocorre que, por exceção, em razão de certas circunstâncias especiais, como o perigo iminente, o legislador justifica a ação ou omissão, considerando-as lícitas. São as chamadas "causas de justificação", que excluem a antijuridicidade da conduta do agente, razão pela qual são também conhecidas como "excludentes de ilicitude", termo de uso mais corrente no Direito brasileiro".

Das causas excludentes de Responsabilidade Civil, pode-se

indicar a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força

50 CRUZ, Gisela Sampaio da. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Coordenação de Gustavo Tepedino. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 397.

22

maior, o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular do direito,

o estrito cumprimento do dever legal e a cláusula de não indenizar.

1.5.1 Culpa da vítima

A culpa da vítima se verifica quando ela contribui para a

ocorrência do evento que lhe causou dano. Tal contribuição pode se verificar de

modo concorrente ou exclusivo.

Culpa concorrente é a que se dá juntamente com a do

agente. Aqui, tanto a vítima quanto o sujeito ativo agem com culpa para a

ocorrência do evento danoso. Neste caso, a responsabilidade do agente não será

eximida, mas apenas atenuada. Referida situação é prevista no artigo 945 do

CC/2002: "se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua

indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em

confronto com a do autor do dano". Isto significa que quando da fixação da

indenização, deverá ser levado em consideração o comportamento da vítima e do

causador do dano, ou seja, a proporção em que cada uma das partes contribuiu

para evento.

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa51 "quando há culpa

concorrente da vítima e do agente causador do dano, a responsabilidade e,

conseqüentemente, a indenização, são repartidas, como já apontado, podendo as

frações de responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade da

culpa".

E, levando-se em consideração o grau da culpa com que

cada um concorreu para o evento danoso, a doutrina aponta no sentido de que a

indenização não precisa ser necessariamente repartida ao meio. É possível que

haja condenação em proporções diversas, que somente poderão ser definidas

pela análise do caso em concreto.

De forma diversa, a culpa exclusiva da vítima exclui a

Responsabilidade Civil do agente pela inexistência do nexo de causalidade. Esta

51 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40. v. 4.

23

excludente não está prevista na legislação brasileira como ocorre com a culpa

concorrente. Todavia, não se pode negar que a doutrina e a jurisprudência

solidificaram tal hipótese, que acabou por ser amplamente aceita. "Com efeito, no

caso de culpa exclusiva da vítima, o agente que causa diretamente o dano é

apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame

de causalidade entre seu ato e o prejuízo por aquela experimentado".52 Me

parece que a causa exclusiva da vítima não é causa excludente de

responsabilidade, exatamente porque, como dito acima, não ocorre o nexo de

causalidade. Não se exclui o que não existe.

É o exemplo da vítima que, pretendendo suicidar-se, lança-

se sob as rodas do veículo.53 Evidentemente que o condutor do veículo não pode

ser responsabilizado pelos danos, pois a vítima é quem deu causa ao evento

danoso de forma exclusiva.

1.5.2 Fato de terceiro

De início, cabe estabelecer o conceito de terceiro. Sílvio de

Salvo Venosa54 esclarece que "na responsabilidade contratual, terceiro é, em

síntese, alguém que ocasiona o dano com sua conduta, isentando a

responsabilidade do agente indigitado pela vítima". Em seguida, afirma que

"nessa situação aqui tratada, não se cuida de pessoas que tenham ligação com o

agente causado, tais como filhos, empregados e prepostos. Nessa hipótese, os

atos desses terceiros inculpam os pais, patrões e preponentes".55

O comportamento deste terceiro pode ter parte na

ocorrência do dano. Tal participação, da mesma forma que a culpa da vítima,

pode ser a causa exclusiva ou concorrente do dano, aplicando-se, aqui, as

mesmas regras relativas a isenção da responsabilidade. Assim, se o fato de

terceiro for apenas concorrente, o agente deverá responder pelo dano na 52 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 165. v. 4 53 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 166. v. 4. 54 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 48. v. 4. 55 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 48. v. 4.

24

proporção de sua culpa. Já se for o causador exclusivo do dano, o agente estará

isento do dever de indenizar por inexistir nexo de causalidade.

Difícil, porém, se torna a caracterização da culpa exclusiva

do terceiro. Para Silvio Rodrigues56, "poder-se-ia dizer que o fato de terceiro, para

excluir integralmente a responsabilidade do agente causador direto do dano, há

que se vestir de características semelhantes às do caso fortuito, sendo

imprevisível e irresistível. Nessa hipótese, não havendo relação de causalidade,

não há responsabilidade pela reparação".

Todavia, não se pode afirmar que tal posicionamento é

pacífico. A propósito, o artigo 735 do CC/2002, cujo teor é igual ao da súmula 187

do Supremo Tribunal Federal, mantém a responsabilidade do transportador pelo

acidente com o passageiro mesmo quando há culpa de terceiro, assegurando,

muito embora, o direito de regresso. Tem-se, então, que nos contratos de

transporte, o fato do terceiro ser causador do dano não pode ser usado como

causa excludente da responsabilidade, ficando o agente restrito a fazer valer o

seu direito de regresso.

1.5.3 Caso fortuito ou força maior

Embora não pareça, a compreensão relativa ao caso fortuito

e à força maior é altamente controvertida na doutrina. Mesmo assim, tentar-se-á

apontar alguns posicionamentos.

O CC/2002 parece não fazer distinção entre caso fortuito e

força maior. Em seu artigo 393, parágrafo único, refere-se indistintamente a

ambas as figuras nos seguintes termos: "o caso fortuito ou de força maior verifica-

se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir".

Sílvio de Salvo Venosa57, faz a distinção entre ambos

quando afirma que "o caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-

saxão) decorre de forças na natureza, tais como o terremoto, a inundação, o 56 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 173. v. 4. 57 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 42. v. 4.

25

incêndio não provocado, enquanto a força maior decorre de atos humanos, tais

como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do

príncipe)".

Para Maria Helena Diniz58, ao contrário, a força maior estaria

atrelada ao fato da natureza enquanto que o caso fortuito seria referente a uma

causa desconhecida ou por ato humano.

Já Silvio Rodrigues59 optou por considera-los sinônimos,

emprestando um significado comum ao dizer que "é, em rigor, o ato alheio à

vontade das partes contratantes ou do agente causador do dano e que tampouco

derivou da negligência, imprudência ou imperícia daquelas ou deste".

Caio Mário da Silva Pereira60, faz distinção no sentido de

que o caso fortuito "é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou

o fato das coisas, como o raio, a inundação, o terremoto, o temporal" e que na

força maior há uma intervenção humana.

De qualquer forma, pode-se até considerar a existência de

uma diferenciação conceitual, mas, em se tratando de Responsabilidade Civil, o

que realmente importa é que ambos geram a mesma conseqüência, qual seja, o

afastamento do nexo de causalidade e, via de conseqüência, do dever de

indenizar.

E, para que haja tal exclusão, necessário que estejam

presentes alguns requisitos caracterizadores do caso fortuito ou força maior.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves61 , para a configuração do caso fortuito ou da

força maior, é necessária a ausência da culpa, que o fato seja superveniente,

inevitável e irresistível. Já Caio Mário da Silva Pereira62 e Sílvio de Salvo

58 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 101. v. 7. 59 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 174. v. 4. 60 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 322. 61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 737. 62 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 324.

26

Venosa63, afastam a imprevisibilidade como elemento necessário ao argumento

de que é possível a ocorrência de um evento previsível, mas completamente

inevitável e irresistível.

1.5.4 Legítima defesa

O artigo 188, inciso I, do CC/2002 é expresso ao estabelecer

que os atos praticados em legítima defesa não se constituem ilícitos. Todavia, o

Código não apresenta uma definição de legítima defesa, razão pela qual se faz

necessário buscá-la no Direito Penal.

De acordo com o artigo 25 do Código Penal Brasileiro,

"entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de

outrem".

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho64, advertem

que "no caso dessa excludente de ilicitude, a doutrina não recomenda a fuga

como a conduta mais razoável a se adotar, uma vez que considera legítima a

defesa de um interesse juridicamente tutelado, desde que o agente não tenha

atuado com excesso". De tal afirmação e do uso do termo "moderadamente"

contido na definição legal, pode-se afirmar que se houver excesso, seja ele

doloso ou culposo, para repelir a agressão injusta, o agente deverá ser

responsabilizado por seu ato. E, tal excesso é caracterizado quando o meio

escolhido pelo agente for desnecessário, desproporcional ou imoderado.

Igualmente relevante a verificação do alcance da isenção de

responsabilidade quando se tratar de legítima defesa putativa, que "existe quando

ao gente, supondo por erro que está sendo agredido, repele a suposta

agressão".65 Em tal situação, não há a excludente de Responsabilidade Civil.

63 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 42. v. 4. 64 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114. v. 3. 65 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 1996. p. 186.

27

Também a excludente não terá aplicação quando terceiro

inocente sofrer um dano. Neste caso, o causador do dano deverá indenizá-lo e,

como está acobertado pela legítima defesa, terá direito de regresso contra o

causador da agressão.

É preciso, portanto, para afastar a responsabilidade, que a

legítima defesa seja real e apresente todos os seus pressupostos, quais sejam:

"a) a iniciativa da agressão por parte de outrem, sem que do agente tenha partido

qualquer agressão ou provocação; b) que a ameaça de dano seja atual ou

iminente; c) que a reação seja proporcional à agressão".66

1.5.5 Exercício regular do direito e Estrito cumprimento do dever legal

O artigo 188, inciso I, do CC/2002 também faz referência ao

exercício regular de um direito reconhecido como causa excludente da ilicitude.

Embora não haja previsão em relação ao estrito cumprimento do dever legal,

pode-se afirmar que o mesmo está contido implicitamente no dispositivo legal

porque "atua no exercício regular de um direito reconhecido quem pratica ato no

estrito cumprimento do dever legal".67

O exercício regular do direito se refere ao "exercício que

contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais, impostos pelos

próprios fins do direito".68 O estrito cumprimento do dever legal, por sua vez,

importa em cumprir os deveres impostos pelo ordenamento jurídico nos seus

exatos limites.

O fundamento para tais excludentes está no fato de que "se

alguém atua escudado pelo Direito, não poderá estar atuando contra esse mesmo

Direito".69 Ainda mais, em se tratando do estrito cumprimento do dever legal, "é

66 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.46. 6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 195. 67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 46. v. 4. 68 CRUZ, Gisela Sampaio da. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Coordenação de Gustavo Tepedino. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 406. 69 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil,: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 117. v. 3.

28

mister que o dever seja imposto por qualquer regra de direito positivo, não se

confundindo com o dever social, moral ou religioso".70

Em ambos os casos, e igualmente ao que ocorre na legítima

defesa, haverá responsabilidade pelo excesso praticado.

1.5.6 Estado de necessidade

O estado de necessidade como excludente da

Responsabilidade Civil, encontra suporte legal no artigo 188, inciso II, do

CC/2002. Consiste "na situação de agressão a um direito alheio, de valor jurídico

igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente,

quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação".71 Em

referência aos excessos para a remoção do perigo, Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho72, dizem que "o agente, atuando em estado de

necessidade, não está isento do dever de atuar nos estritos limites de sua

necessidade, para a remoção da situação de perigo. Será responsabilizado, pois,

por qualquer excesso que venha a cometer".

No entanto, mesmo o agente estando acobertado pelo

estado de necessidade, a isenção da responsabilidade não é absoluta.

Necessário se faz identificar o causador da situação de perigo. Se o causador do

perigo for a própria vítima que sofreu o dano, não há que se falar em reparação,

exceto quanto aos excessos cometidos. Entretanto, se o causador do perigo for

um terceiro, o agente terá que indenizar a vítima, podendo se valer do direito de

regresso contra o terceiro que gerou a situação de perigo.

1.5.7 Cláusula de não indenizar

Por fim, cita-se a cláusula de não indenizar, ou cláusula de

irresponsabilidade, como excludente do dever de indenizar. Diz-se do dever de

70 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.46. 6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 181. 71 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 112. v. 3. 72 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p.113. v. 3.

29

indenizar porque, em princípio, somente a lei tem o poder de excluir a

responsabilidade. Segundo Silvio Rodrigues73:

"a cláusula de não indenizar é aquela estipulação através da qual uma das partes contratantes declara, com a concordância da outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentado, resultante da inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante".

Do conceito pode-se extrair que a cláusula de não indenizar

somente pode se fazer presente quando há um contrato entre as partes, onde a

mesma tem previsão expressa.

Há, em verdade, uma transferência de responsabilidade, na

qual o risco é transferido para a vítima que renuncia eventual direito de

indenização. Rui Stoco74 ressalta que a cláusula de não indenizar "visa anular,

modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato da responsabilidade

do beneficiário da estipulação". Muito embora referida cláusula por vezes seja

aceita no direito brasileiro, ela não pode ser aplicada como regra e tida como

válida em qualquer caso, senão haveria abertura para a total irresponsabilidade

dos que causam dano a outrem. A sua aplicação sem limites seria uma afronta a

todos os princípios de direito e o fim das garantias legais. Teria-se com isto, um

completo desamparo jurídico às vitimas de danos causados por dolo ou culpa do

autor do fato. Há que se fazer, então, uma mitigação entre a teoria que rejeita a

possibilidade da estipulação da cláusula de não indenizar com a teoria que a

aceita sem restrições.

A súmula 161 do Supremo Tribunal Federal é expressa em

não admitir referida cláusula nos contratos de transporte com o posicionamento

de que "em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar". Na

mesma linha de pensamento, o Código de Defesa do Consumidor veda, em seu

73 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 179. v. 4. 74 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 176.

30

artigo 25, a cláusula "que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil

do fornecedor".

Dessarte, é necessário verificar no contrato em que se

estipulou a cláusula de não indenizar se há igualdade entre os contratantes e se

não há ofensa aos preceitos de ordem pública. Como não há na legislação

brasileira uma regulamentação específica a respeito, seja com relação à utilização

ou ao alcance da cláusula de não indenizar, deverá haver, sempre, uma análise

criteriosa do caso concreto para se decidir se a mesma tem validade ou não.

Ligação com o próximo capítulo

CAPÍTULO 2

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1 ORIGEM DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Ao se buscar da origem do Direito do Consumidor com o

objetivo de estudá-lo como direito autônomo, verifica-se que o mesmo é recente.

Contudo, se a busca pretender conhecer sua origem, sem a

denominação específica de Direito do Consumidor, notar-se-á que o mesmo é tão

remoto quanto o início da civilização. Oscar Ivan Prux75 ressalta que tal direito

"sempre esteve de alguma forma presente, mesmo que de forma esparsa, em normas das mais diversas, em inúmeras construções jurisprudenciais e, principalmente, no próprio costume dos mais

75 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 77-78.

31

diversos países. Quanto mais se retroage ao passado a fim de examinar o Direito do Consumidor, mais se verifica que essa importante área do direito, normalmente não era percebida como uma categoria jurídica distinta e nem mesmo recebia essa denominação corrente em nossos dias. Estavam as normas de defesa do consumidor usualmente inseridas de forma desapercebida nas variadas normas legais".

Adriana Carvalho Pinto Vieira76, aponta que já no Código de

Hamurabi, datado de 1728 – 1686 a.C. ou 1792 – 1750 a. C., era possível extrair

algumas normas de proteção ao consumidor. Cita, por exemplo, o artigo 233, que

diz: "se um pedreiro construiu uma casa para um homem livre e não executou o

trabalho adequadamente e o muro ruiu, esse pedreiro fortificará o muro às suas

custas".

Cita também o Código de Manu, do século XIII a.C., no qual

havia previsão de "multa e punição, além de ressarcimento dos danos, para

aqueles que adulterassem gêneros – art. 697 – ou entregassem coisa de espécie

inferior àquela acertada, ou vendessem bens de igual natureza por preços

diferentes – art. 698".77

Fazendo referência a Leizer Lemmer, Miriam Regina de

Carvalho78 afirma que "na Europa medieval (principalmente na França e

Espanha), eram previstas penas vexatórias para quem adulterasse substâncias

alimentícias. O rei Luiz XI, na França do século XV (1481), punia com banho

escaldante quem vendesse manteiga com pedras no seu interior, para aumentar o

peso ou o leite com água para inchar o volume".

Não há menor importância para seu trabalho, mas registro

que não concordo com a idéia de uma defesa do consumidor como exposto

acima.

76 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 69. 77 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 70. 78 CARVALHO, Miriam Regina de. Direito do Consumidor face à nova legislação. São Paulo: Editora de Direito, 1997. p. 26.

32

Avançando na história, Adriana Carvalho Pinto Vieira79

coloca???? que a partir do século XVII, "com o desenvolvimento e expansão do

comércio, que começou a se manifestar o desequilíbrio nas relações de consumo,

exacerbado no século atual em função do fenômeno da concentração de grandes

capitais, em empresas industriais, bancárias, de seguros, de distribuição de

produtos e em outras". Citando Carlos Alberto Bittar, acrescenta que foi também

nesta época que se polarizou "o conflito no setor das relações entre produtor e

consumidor, atraindo a atenção do legislador, em nível internacional e nacional,

para a edificação do regime próprio e sem prejuízo dos mecanismos normais de

defesa dos contratantes".80

Todavia, a Autora elege a revolução Americana de 1776

como o grande março do Direito do Consumidor, pois

"Foi uma revolução contra o sistema mercantilista do comércio britânico colonial da época, no qual os consumidores americanos eram obrigados a comprar produtos manufaturados na Inglaterra, pelos tipos e preços estabelecidos pela metrópole, que exercia o monopólio (prática esta, na atualidade, totalmente repressiva). A taxação sem representação pode-se afirmar que foi uma das causas principais da Revolução Americana, em prol da independência das colônias. Foi na rebelião de Boston que a revolta do consumidor americano, obrigado a consumir somente um determinado chá, culminou com a luta pelos direitos de consumidor. Samuel Adams, em 1785, apondo sua assinatura na lei (Lei do Pão), que proibia qualquer adulteração de alimentos no Estado de Massachusetts, reforçou as seculares discussões. Assim, não resta dúvida de que se pode ver nessa lei um marco histórico na luta pelo respeito aos direitos dos consumidores".81

Explica, ainda, Adriana Carvalho Pinto Vieira82 que nos

Estados Unidos da América a primeira manifestação oficial de proteção ao

79 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 71. 80 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 71. 81 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 72-73. 82 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 73.

33

consumidor se deu através da Declaração Internacional dos Direitos do

Consumidor feita por John Kennedy em 15 de março de 1962.

No âmbito internacional, referida Autora lembra da

Resolução nº 2.542, de 11 de dezembro de 1969, aprovada pela Organização das

Nações Unidas, "a qual disciplina o processo de proteção ao consumidor, para,

assim, assegurar o progresso e o desenvolvimento social" e serviu de base para

que "em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações

Unidas, quando da realização de sua 29ª Sessão, em Genebra, pudesse enunciar

os direitos fundamentais e universais do consumidor".83

No Brasil, num primeiro momento, as normas de defesa e

proteção do consumidor estavam contidas de forma indireta no Código Civil de

1916, no Código Penal de 1940 e no Código Comercial de 1850. Depois, foi

constituída uma comissão no âmbito do Conselho Nacional de Defesa do

Consumidor com o objetivo de apresentar o Anteprojeto de Código de Defesa e

Proteção do Consumidor.84 Mas foi com a Constituição da República Federativa

do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, que as portas para a

elaboração do Código de Defesa e Proteção do Consumidor foram abertas. Isto

porque, por disposição do artigo 5º, inciso XXXII, estabeleceu-se que "o Estado

promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Determinou-se, ainda mais,

no artigo 170, inciso V, que a ordem econômica observará, dentro outros, o

princípio da defesa do consumidor.

Enfim, passados quase dois anos, em 11 de setembro de

1990, foi sancionada a Lei 8.078, que promulgou o Código de Defesa e Proteção

do Consumidor.85

83 VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O Princípio Constitucional da Igualdade e o Direito do Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 74. 84 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 1. 85 Doravante simplesmente chamado COPRODECON.

34

2.2 O CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR DIANTE DA

SIGLA ABAIXO, ESTÁ CORRETA A ORDEM DO TÍTULO?

O COPRODECON, como o próprio nome está a indicar, é

uma reunião de normas jurídicas que visam a defesa e a proteção do consumidor.

Com efeito, "Código significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de

normas jurídicas, guiadas por uma idéia básica; no caso do CDC, é a defesa de

um grupo específico de pessoas, os consumidores".86

O objetivo principal do COPRODECON é, assim, o de

amparar o consumidor, considerado como parte mais fraca na relação de

consumo e carecedor de proteção especial. Todavia, seus objetivos não se

resumem a tal defesa, pois "pretende desestimular o fornecedor do espírito de

praticar condutas desleais ou abusivas, e o consumidor de aproveitar-se do

regime do Código para reclamar infundadamente pretensos direitos a ele

conferidos".87 Isto se dá porque, ao estabelecer as regras que irão reger as

relações de consumo, não confere poder absoluto ao consumidor em detrimento

do fornecedor. Ao contrário, quando indica quais os deveres dos fornecedores,

acaba, em contrapartida, por instituir limites ao direito do consumidor, ou seja, o

consumidor só poderá exigir do fornecedor aquilo que o mesmo está obrigado por

lei, salvo disposição em contrato.

Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e

Bruno Miragem88 atribuem ao COPRODECON o caráter de lei de função social,

pois intervém nas relações jurídicas de direito privado onde imperava o princípio

da autonomia da vontade. Para os Autores,

"As leis de função social caracterizam-se por impor as novas noções valorativas que devem orientar a sociedade, e por isso optam, geralmente, em positivar uma série de direitos

86 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 53. 87 NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in revista do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 47. n. 3. 88 MARQUES, Cláudia Lima e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 56.

35

assegurados ao grupo tutelado e impõe uma série de novos deveres imputados a outros agentes da sociedade, os quais, por sua profissão ou pelas benesses que recebem, considera o legislador que possam e devam suportar estes riscos. São leis, portanto, que nascem com a árdua tarefa de transformar uma realidade social, de conduzir a sociedade a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas".89

2.3 AS PARTES NA RELAÇÃO DE CONSUMO

As partes na relação de consumo são o consumidor e o

fornecedor. O próprio COPRODECON estabelece quem é considerado

consumidor e fornecedor para os efeitos das regras nele contidas.

Em seu artigo 2º, assenta que consumidor "é toda pessoa

física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

Tal conceito tem caráter exclusivamente econômico, ou seja,

leva "em consideração tão-somente o personagem que no mercado de consumo

adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final,

pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade

própria não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial".90

De qualquer forma, para que se possa compreender o

sentido de consumidor, necessário se faz especificar o significado do termo

"destinatário final", o que se propõe sob dois enfoques. O primeiro, de caráter

mais restrito, seria considerando como destinatário final apenas aquele que

simplesmente adquire o produto ou utiliza o serviço. O segundo, mais abrangente,

incluiria aquele que adquire ou utiliza o produto ou serviço com destinação

profissional para a obtenção de lucro. É o caso, por exemplo, da empresa de

89 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 56. 90 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 25.

36

construção civil que compra materiais para serem usados na realização de uma

obra. Trata-se, em suma, da relação entre profissionais.

Para responder tal questão, necessário invocar um dos

princípios do COPRODECON, qual seja, o do reconhecimento da vulnerabilidade

do consumidor estatuído no artigo 4º, inciso I. Sendo assim, na relação entre

profissionais, não estaria presente a condição de vulnerabilidade de uma das

partes perante a outra, senão que a hipótese seria de uma relação em que, cada

qual na sua atividade específica, todos visam lucro. Portanto, tal situação não se

caracterizaria como verdadeira relação de consumo a ensejar a incidência das

normas protetivas do COPRODECON. Neste sentido, Cláudia Lima Marques,

Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem91 afirmam que:

"O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferece-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo de sua produção".

O COPRODECON, ainda, define os consumidores por

equiparação ou similitude. No parágrafo único, do artigo 2º, equipara-os a

coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas

relações de consumo. Mais adiante, no artigo 17, quando trata da

responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, equipara-os a "todas as

vítimas do evento." Por fim, no artigo 29, ao tratar das disposições gerais das

práticas comerciais, às "pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele

previstas".

Já o fornecedor, conforme dispõe o artigo 3º, do

COPRODECON, é "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

91 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 71-72.

37

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades

de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de

serviços".

É, em resumo, "o protagonista das sobreditas "relações de

consumo" responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do

consumidor".92

O conceito de fornecedor também não foge do enfoque

econômico empregado na compreensão do termo consumidor. Diferenciam-se,

contudo, o fornecedor de produtos e o prestador de serviços.

Com relação ao fornecimento de produtos, Cláudia Lima

Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem93 ressaltam que "o

critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a

comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de

uma certa habitualidade, com a transformação, a distribuição de produtos". Em

seqüência, concluem que estas características "vão excluir da aplicação das

normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não

profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002".94

No que se refere ao prestador de serviços, o artigo 3º,

parágrafo único, do COPRODECON, define serviço como sendo "qualquer

atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as

de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes

das relações de caráter trabalhista".

A questão que aqui se coloca é se para ser considerado

fornecedor, o prestador de serviços precisa ser necessariamente um profissional

92 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 35. 93 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 93. 94 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 93.

38

ou, não havendo esta necessidade, se ele teria que prestar o serviço de forma

habitual ou esporádica. Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e

Bruno Miragem95 se posicionam no sentido de que não há a obrigação do

prestador de serviços o fazer em caráter profissional, mas afirma que "a

expressão "atividades", no caput do artigo 3º, parece indicar a exigência de

alguma reiteração ou habitualidade, mas fica clara a intenção do legislador de

assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo

de aplicação do CDC, à dependência única de ser o co-contratante um

consumidor". Já Toshio Mukai96, entende que "a atividade será não só aquela

que é prestada profissionalmente, com habitualidade, como aquela que, embora

esporádica, o seja mediante pagamento de uma remuneração". Todavia, não se

pode deixar de observar que o COPRODECON não fez qualquer referência à

atividade habitual ou esporádica, não cabendo a doutrina fazer restrição. Como

bem coloca Ada Pellegrini Grinover97, são considerados fornecedores "todos

quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de

maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo

indagar-se a que título".

A relação jurídica formada entre fornecedor e consumidor é

denominada de relação de consumo, na qual incide o COPRODECON.

2.4 ALGUNS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO COPRODECON

2.4.1 Princípio da Boa-Fé

A boa-fé pode ser considerada de forma subjetiva ou

objetiva.

95 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 93. 96 MUKAI, Toshio. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 9. 97 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 35-36.

39

Boa-fé subjetiva é "a consciência ou a convicção de se ter

um comportamento conforme ao direito ou conforme à ignorância do sujeito

acerca da existência do direito do outro".98

Judith Martins-Costa99, de forma mais explicativa, diz que a

boa-fé subjetiva

"denota 'estado de consciência', ou convencimento individual de obrar [a parte] em conformidade ao direito [sendo] aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se 'subjetiva' justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem".

A Autora acrescenta, ainda, que a boa-fé subjetiva

"denota, portanto, primariamente, a idéia de ignorância, de crença errônea, ainda que excusável, acerca da existência de uma situação regular, crença (e ignorância excusável) que repousam seja no próprio estado (subjetivo) de ignorância (as hipóteses do casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia mediante a usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato (mandato aparente, herdeiro aparente etc). Pode denotar, ainda, secundariamente, a idéia de vinculação ao pactuado, no campo específico do direito contratual, nada mais aí significando do que um reforço ao princípio da obrigatoriedade do pactuado, de modo a se poder afirmar, em síntese, que a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se estar lesando direito alheio, ou na adstrição "egoística" à literalidade do pactuado".100

98 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito Privado Alemão e Brasileiro. in Revista de Direito do Consumidor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 209. v. 23-24. 99 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 411. 100 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 411-412.

40

Já a boa-fé objetiva, é aquela que "permite a concreção de

normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta,

leal e correta".101

Nas palavras de Judith Martins-Costa102, boa-fé objetiva

significa um

"modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual 'cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade'. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standart, de tipo meramente subsuntivo".

Já Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes103,

considerando que a boa-fé é uma diretriz a ser seguida quando da interpretação e

concretização das normas, entendem que a boa-fé objetiva

"traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico ou dos que sofram reflexos advindo de uma relação de consumo".

O COPRODECON adotou a boa-fé objetiva como princípio e

não como mera cláusula geral de normas de conduta. Sua inserção no texto legal

constitui um avanço pois, até então, nem o Código Civil Brasileiro de 1916 o havia

feito.

101 PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O Princípio da Boa-fé Objetiva no Direito Privado Alemão e Brasileiro. in Revista de Direito do Consumidor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 209. v. 23-24. 102 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 411. 103 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 37-38.

41

Como princípio, a boa-fé objetiva possui três funções,

distintas e fundamentais: cânone hermenêutico-integrativo do contrato; norma de

criação de deveres jurídicos e norma de limitação ao exercício de direitos

subjetivos.104 Cláudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamim e Bruno

Miragem105 identificam as três funções na concreção e interpretação dos

contratos; como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo

contratual, e como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos

direitos subjetivos.

A função interpretativa tem como objetivo a interpretação do

contrato com base no princípio da boa-fé objetiva. Além disso, funcionará como

recurso para o preenchimento de lacunas, "uma vez que a relação contratual

consta de eventos e situações, fenomênicos e jurídicos, nem sempre previstos ou

previsíveis pelos contratantes".106

A criação de novos deveres jurídicos é considerada como

função do princípio da boa-fé objetiva porque a sua aplicação implica em deveres

que, embora não sejam explícitos no contrato, devem ser cumpridos pelas partes,

como, por exemplo, os deveres de cuidado, previdência e segurança, de

informação, de colaboração e cooperação, de proteção e cuidado com a pessoa e

o patrimônio da contraparte.107 Corresponde à justa expectativa da outra parte na

execução do contrato e vice-versa.

Já a função limitadora, enseja a redução da "liberdade de

atuação dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas como

104 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 427-428. 105 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIN, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 124. 106 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 428. 107 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 439.

42

abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais e libertando o

devedor em face da não razoabilidade de outra conduta".108

2.4.2 Princípio da Transparência

O Princípio da Transparência é instituído expressamente no

caput do artigo 4º do COPRODECON como um dos objetivos da Política Nacional

de Relação de Consumo. Revela-se, ainda, em diversos outros dispositivos,

mesmo que de forma indireta. Pode-se citar, por exemplo, o artigo 6º, inciso III,

que fala do direito à informação adequada e clara; o artigo 8º, parágrafo único,

que trata da informação sobre os riscos dos produtos ou serviços; o artigo 10,

parágrafo 1º, que impõe o dever de comunicação da periculosidade e o artigo 12,

que prevê a responsabilidade por informações insuficientes. São disposições que

complementam a compreensão do que seja boa-fé objetiva.

É o princípio que indica que o fornecedor deve buscar dar ao

consumidor o maior número de informações possíveis sobre o produto ou serviço,

sempre o fazendo de forma clara, compreensível e adequada. É agir com

honestidade, franqueza e lealdade. Implica, ao reverso, em não mentir, omitir ou

distorcer informações necessárias sobre o produto ou serviço e que podem por

em risco a dignidade, a saúde e a liberdade de escolha do consumidor.

Geórgia Ribar109 coloca que a transparência "é a informação

sobre todos os aspectos da relação jurídica de consumo, suas conseqüências,

cláusulas e garantias contratuais, direitos e obrigações, entre outros, cuja

observância cabe ao fornecedor".


Bruno Miragem110, ao tecerem comentários sobre o artigo 6º, inciso III, do

108 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 125. 109 RIBAR, Geórgia. O Sistema da Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2003 p. 87. 110 MARQUES, Cláudia Lima, BENJAMIM, Antônio Herman V. e MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 150.

43

COPRODECON, dizem que "este dever de prestar informação não se restringe à

fase pré-contratual, da publicidade, práticas comerciais ou oferta (arts. 30, 31, 34,

35, 40 e 52), mas inclui o dever de informar através do contrato (arts. 46, 48, 52 e

54) e de informar durante o transcorrer da relação (a contrario, art. 42, parágrafo

único, c/c art. 6º, III)".

Ao se impor este dever de transparência, pretende-se a

diminuição da desigualdade nas relações jurídicas entre fornecedor e consumidor.

De fato, na medida em que o consumidor tem o devido acesso às informações

sobre o produto ou serviço, terá melhor condições de ponderar as vantagens e

desvantagens dos mesmos. Além disso, busca-se

"uma relação mais próxima e adequada entre fornecedor e consumidor, objetivando, pelo próprio conteúdo, a sinceridade no negócio entre ambos os contratantes. Visa permitir um olhar direto na verdadeira intenção de cada um, no sentido de que, no pleno conhecimento de condições, instaure-se a plena satisfação no atendimento dos fins objetivados na contratação: o fornecimento e o recebimento de produto ou serviço".111

Ressalta-se, ainda, que o dever de transparência se impõe

de forma positiva quando o COPRODECON prescreve, no artigo 6º, III, que

consiste em direito básico do consumidor receber todas as informações

necessárias sobre o produto ou serviço que é colocado no mercado de consumo.

2.4.3 Princípio da Igualdade

O Princípio da Igualdade é reconhecido expressamente no

artigo 5º, inciso I, da CF/1988 que diz: "homens e mulheres são iguais em direitos

e obrigações, nos termos desta Constituição".

111 OLIVEIRA FILHO, Rodrigo Priolli de. Relação de Consumo: Serviços Públicos no Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Altamira, 2004. p. 32.

44

Igualdade, em Teoria Política, é "um dos fundamentos da

moralidade, cuja noção é a equivalência de direitos e deveres entre os

cidadãos".112 Para Plácido e Silva113, igualdade

"É a designação dada ao princípio jurídico instituído, constitucionalmente, em virtude do qual todas as pessoas, sem distinção de sexo ou nacionalidade, de classe ou posição, de religião ou de fortuna, têm perante a lei os mesmos direitos e as mesmas obrigações.

Mas, pela instituição do princípio, não dita o Direito uma igualdade

absoluta. A igualdade redunda na igual proteção a todos, na igualdade das coisas que sejam iguais e na proscrição dos privilégios, isenções pessoais e regalias de classe, que se mostrariam desigualdades.

Deste modo, a igualdade é perante a lei e perante a justiça, para a proteção ou castigo, para a segurança de direitos ou imposição de normas coercitivas".

Tem-se, então, que o Princípio da Igualdade dá margem

para a elaboração de leis que tenham por escopo diminuir desigualdades ou

proteger a parte mais fraca de determinadas relações jurídicas. É o caso do

COPRODECON que, como já dito, no seu objetivo de defesa e proteção do

consumidor, pretende proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo,

no caso, o consumidor.

Vulnerável porque é tido como parte mais fraca, ou seja, que

não se encontra nas mesmas condições técnicas, fáticas e jurídicas que o

fornecedor.114 O consumidor é, sem dúvida, "parte mais fraca, vulnerável, se se

tiver em conta que os detentores dos meios de produção é que detêm todo o

112 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionários de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 49. 113 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico . 3 ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 405. v. I e II. 114 Vulnerabilidade técnica como a falta de conhecimentos específicos sobre o objeto ou serviço que se está contratando. Vulnerabilidade fática como a desproporção fática de forças, intelectuais e econômicas, que caracteriza a relação de consumo. Vulnerabilidade jurídica ou científica como a falta de conhecimento jurídico, de contabilidade ou econômicos. MARQUES, Cláudia Lima e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 121.

45

controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e para quem

produzir, sem falar-se na fixação de suas margens de lucro".115

Com efeito, a posição de inferioridade do consumidor não

pode ser negada diante da reconhecida superioridade econômica em que o

fornecedor se encontra. Salvo exceções, o fornecedor é economicamente mais

forte, pelo que se impõe nas relações de consumo de forma desigual.

Com a incidência do Princípio da Igualdade, busca-se um

maior equilíbrio nas relações de consumo, com vistas a diminuição das

desigualdades entre as partes contratantes. Equilíbrio este, por sua vez, que

deve ensejar maior harmonização das relações de consumo.

2.5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COPRODECON

Nas relações jurídicas regidas pelo Código Civil Brasileiro

impera como regra geral a Responsabilidade Civil Subjetiva. Nesses casos, é

preciso que o agente causador do dano tenha agido com culpa própria ou

presumida (artigo 932 do CC/2002) para que surja o dever de indenizar.

De forma diversa, nas relações de consumo regidas pelo

COPRODECON, aplicam-se as regras da Responsabilidade Civil Objetiva, que

dispensam a existência de culpa. Nelson Nery Júnior116 coloca que

"O Código adotou a teoria do risco da atividade como postulado fundamental da responsabilidade civil ensejadora da indenização dos danos causados ao consumidor. A simples existência da atividade econômica no mercado, exercida pelo fornecedor, já o carrega com a obrigação de reparar o dano causado por essa mesma atividade. A responsabilidade é, portanto, objetiva (arts. 12 e 18). Não é necessário que tenha agido com culpa, tampouco que sua atividade esteja autorizada pelo órgão competente do poder público, ou, ainda, que tenha havido caso fortuito ou força

115 FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 46. 116 NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in Direito do Consumidor v. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 56.

46

maior. Apenas e tão-somente as circunstâncias mencionadas no CDC em numerus clausus como causas excludentes do dever de indenizar é que efetivamente podem ser invocadas pelo fornecedor a fim de eximi-lo desse dever".

Acrescenta, com propriedade, que a previsão de cláusulas

excludentes do dever de indenizar não transforma a Responsabilidade Civil

Objetiva em Subjetiva. Isto porque, tais cláusulas somente excluem o nexo de

causalidade, não exercendo qualquer influência sobre a questão da culpa, que

continua a ser prescindível para efeitos de responsabilidade civil por danos

causados ao consumidor.117

A teoria do risco, base da Responsabilidade Civil Objetiva,

se aplica nas relações de consumo porque ao fornecedor é atribuída a

responsabilidade pela criação do risco de colocar no mercado de consumo um

produto ou serviço com defeito, com informações insuficientes ou inadequadas

sobre a utilização e riscos.

Como cláusulas excludentes do nexo de causalidade (há

exclusão? O nexo existe ou não existe), pode-se citar as prescritas no artigo 12,

parágrafo 3º, do COPRODECON, quais sejam: quando o fabricante, o construtor,

o produtor ou importador provar que não colocou o produto no mercado; que o

defeito não existe ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.

As hipóteses de caso fortuito e a força maior não são

consideradas como causas excludentes da Responsabilidade Civil pelo

COPRODECON, o que leva à necessidade de se tecerem algumas considerações

a respeito. Nelson Nery Júnior, por exemplo, sustenta que haverá

Responsabilidade Civil independentemente da ocorrência de caso fortuito ou força

maior.118

117 NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 73. v. 3. 118 NERY JÚNIOR, Nelson. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 56. v. 3.

47

Já Zelmo Denari119, um dos autores do anteprojeto do

COPRODECON, tem entendimento um pouco diverso. Para ele, se o evento de

caso fortuito ou de força maior ocorrerem "na fase de concepção ou durante o

processo produtivo, o fornecedor não pode invocá-la para se subtrair à

responsabilidade por danos". Citando James Marins, justifica tal posição porque

"até o momento em que o produto ingressa formalmente no mercado de consumo

tem o fornecedor o dever de garantir que não sofre qualquer tipo de alteração que

possa torná-lo defeituoso, oferecendo riscos à saúde e segurança do consumidor,

mesmo que o fato causador do defeito seja a força maior".120 Ao reverso, se

ocorrerem depois da introdução do produto no mercado de consumo, haverá o

rompimento do nexo de causalidade???? entre o defeito e o evento danoso.

Sustenta isso por entender que não teria cabimento "qualquer alusão ao defeito

do produto, uma vez que aqueles acontecimentos, no mais das vezes

imprevisíveis, criam obstáculos de tal monta que a boa vontade do fornecedor não

pode suprir".121

Tal posicionamento pode até ser sustentável no plano

teórico, mas dificilmente resistiria à prática da relações de consumo. Note-se que

a mera introdução de um produto no mercado não significa que a relação de

consumo foi concluída, de modo que esse fato não pode, por si só, retirar a

responsabilidade do fornecedor, como argumenta Zelmo Denari. Isto porque

fornecedor não é somente o produtor, mas também aquele comercializa o

produto. Assim, se o produtor vende produto em perfeito estado a um comerciante

e este revende o produto com defeito havido em razão de caso fortuito ou força

maior, não há como não responsabilizá-lo por isto.

O COPRODECON também admite, como exceção, a

Responsabilidade Civil Subjetiva, mas somente com relação aos profissionais

liberais. Seu artigo 14, estabelece, no § 4º, que: "A responsabilidade pessoal dos

profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa".

119 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 155. 120 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 155. 121 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 155.

48

Segundo Oscar Ivan Prux122, profissionais liberais consistem

em:

"uma categoria de pessoas, que no exercício de suas atividades laborais, é perfeitamente diferenciada pelos conhecimentos técnicos reconhecidos em diploma de nível superior, não se confundindo com a figura do autônomo. Destacam-se nesse rol, dentre outros, principalmente os médicos, farmacêuticos, veterinários, advogados, professores, engenheiros (civis, eletrônicos, mecânicos, agrônomos, de computação, aeronáuticos, navais, florestais, químicos, etc.), arquitetos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, psicólogos, enfermeiros com formação superior, dentistas, economistas, contabilistas, administradores (de empresas, hospitalares, públicos, de comércio exterior), jornalistas, matemáticos e muitos outros, sempre que atuem de forma independente, no sentido de não serem funcionários de um empregador, mas tão-somente prestadores de serviços para seus clientes".

Aprofundando-se um pouco mais em seu conceito, o Autor

estabelece necessária distinção com o prestador de serviço autônomo e aquele

que não exerce atividade ligada à profissão, nos seguintes termos:

"Embora seja característica do profissional liberal o exercício de atividade livre de qualquer subordinação a um chefe ou patrão, o fato de prestar serviços por conta própria, autônomo, por si só, não torna ninguém profissional liberal. Existem, por exemplo, inúmeros profissionais que atuam autonomamente como vendedores, encanadores, eletricistas, etc., mas não são enquadrados como profissionais liberais, por lhes faltar a formação de nível superior. Outros, são profissionais detentores de formação de nível superior e, da mesma forma, exercem atuação autônoma (tal qual fossem profissionais liberais), porém o fazem, em atividade não ligada a profissão para a qual foram formados, de modo que, também não são considerados como profissionais liberais".123

122 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 107. 123 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 108.

49

O fundamento para a previsão da Responsabilidade Civil

Subjetiva neste tipo de relação, reside na "natureza intuitu personae dos serviços

prestados por profissionais liberais"124, uma vez que o contrato de prestação de

serviços, diversamente do que ocorre nas demais relações regidas pelo

COPRODECON, leva em consideração a pessoa do contratado.

A propósito, a lição de Orlando Gomes125 bem esclarece

esse tipo de contrato:

"Um contrato é intuitu personae quando a consideração da pessoa de um dos contraentes é, para o outro, o elemento determinante

de sua conclusão. A uma das partes convém contratar somente com determinada pessoa, porque seu interesse é de que as obrigações contratuais sejam cumpridas por essa pessoa. Por isso, a pessoa do contratante passa a ser elemento causal do contrato".

No mesmo sentido, posiciona-se Maria Helena Diniz126:

"Os contratos pessoais são aqueles em que a pessoa do contraente é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão. A pessoa do contratante, nesses contratos, tem influência decisiva no consentimento do outro, que tem interesse em que as obrigações contratuais sejam por ele cumpridas, por sua habilidade particular, competência, idoneidade etc.".

Tem-se, então, que aqui, aquele com quem se celebra o

contrato não é indiferente ao contratante. É alguém determinado, escolhido

justamente por suas características, qualidades e habilidades pessoais e que

deverá cumprir o contrato pessoalmente. Na pessoa do contratado, portanto, está

a causa determinante da confiança do contratante e, de consequência, do

contrato.

Ainda no que diz respeito à Responsabilidade Civil Subjetiva

dos profissionais liberais frente ao COPRODECON, deve-se ressaltar que se trata 124 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 160. 125 GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. 1. tir. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 89. 126 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria das obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 98. v. 3.

50

de Responsabilidade Civil pessoal. Disto decorre que se o profissional liberal for

parte de uma pessoa jurídica, não estará acobertado pela exceção do artigo 14, §

4º, do COPRODECON. Neste sentido, Nelson Nery Júnior127 afirma que se "o

profissional liberal integra pessoa jurídica ou presta serviços a pessoas jurídicas,

a responsabilidade é destas é objetiva, já que não se pode falar, nestes casos,

em responsabilidade pessoal, como mencionada na norma do art. 14, § 4º, do

CDC".

Outra questão que se impõe, é aferir se a obrigação

resultante do contrato celebrado entre o profissional liberal e seu cliente é de meio

ou de resultado.

Obrigação de meio é aquela em que o devedor deve "usar

de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um

resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação

não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado,

mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do

credor".128

A obrigação de resultado, por sua vez, se apresenta quando

"o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o

que se terá o inadimplemento da relação obrigacional. Tem em vista o resultado

em si mesmo, de tal sorte que a obrigação só se considerará adimplida com a

efetiva produção do resultado colimado".129

Para Nelson Nery Júnior130 a distinção tem importância

porque se a "obrigação do profissional liberal, ainda que escolhido intuitu

personae pelo consumidor, for de resultado, sua responsabilidade pelo acidente

127 NERY JÚNIOR, NELSON. Os Princípios Gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 60. v. 3. 128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 184. v. 2. 129 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 185. v. 2. 130 NERY JÚNIOR, NELSON. Os Princípios Ferais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. in Direito do Consumidor: Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 60. v. 3.

51

de consumo ou vício do serviço é objetiva. Ao revés, quando se tratar de

obrigação de meio, aplica-se o § 4º do art. 14 do CDC em sua inteireza, devendo

ser examinada a responsabilidade do profissional liberal sob a teoria da culpa".

No mesmo sentido, Oscar Ivan Prux131 afirma que "nas situações que envolvam

contratos com obrigações de resultado, o profissional liberal deve responder sem

poder contar com os privilégios da teoria da culpa".

Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes132 também

compartilham da posição de que, em se tratando de obrigação de resultado, a

Responsabilidade Civil dos profissionais liberais independe de culpa133. Todavia,

vão além disso ao concluírem que:

"caso o profissional liberal prove que não agiu com culpa na execução dos seus serviços, mas tenha realizado promessa de obtenção de determinado resultado, ainda assim, será responsabilizado, pois o ato de realizar o serviço somente foi efetivado por causa de um elemento fundamental, que foi a promessa previamente feita, não podendo o consumidor ser prejudicado por causa de tal deficiência de informação, enquanto o fornecedor aufere lucro, isto na responsabilidade pelo fato do serviço, pois na responsabilidade pelo vício do serviço a responsabilidade é objetiva sempre, estando vinculado o fornecedor à informação ofertada. Na responsabilização pelo vício, portanto, perde relevo a distinção entre obrigações de meio e de resultado, eis que o ponto fundamental é o tipo de oferta realizada".

Com posição divergente, Tupinambá Miguel Castro do

Nascimento não seria possível encontrar a obra de Tupinambá? Citar de

empréstimo um autor brasileiro e tão perto de nós pode ser considerado uma

falha da pesquisa, citado por Geórgia Ribar134, entende que "mesmo quando

131 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 201. 132 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 133. 133 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 130. 134 RIBAR, Geórgia. O Sistema da Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: LTr, 2003. p. 122.

52

forem obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional liberal é sempre

subjetiva, já que o § 4º do art. 14 do CDC, não permite tal diferença".

Por fim, não se pode deixar de observar que a exceção

referente à Responsabilidade Civil dos profissionais liberais estatuída pelo artigo

14, § 4º, do COPRODECON, está limitada às hipóteses ali elencadas, não

abrangendo as situações abrangidas pelos artigos 12, 13, 18, 19 e 20 do

COPRODECON. Isto porque, tratando-se de exceção, deve ser interpretada de

forma restritiva, não podendo estender-se a estas outras hipóteses legais que se

afigura a regra geral de Responsabilidade Civil Objetiva.

Ligação com o próximo capítulo

CAPÍTULO 3

53

O ADVOGADO

3.1 PRERROGATIVAS CONSTITUCIONAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil

promulgada em 05 de outubro de 1988 adota a tripartição dos Poderes da União

em Legislativo, Executivo e Judiciário, os quais, segundo seu artigo 2º, são

independentes e harmônicos entre si.

Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são tratados

nos Capítulos I, II e III, do Título IV, da CF/1988, que se intitula "Da organização

dos Poderes". Todavia, referido Título não se limita a estabelecer normas relativas

aos três Poderes. Isto porque, contém um quarto e último capítulo, que trata das

Funções Essenciais à Justiça.

As Funções Essenciais à Justiça, conforme os ensinamentos

de José Afonso da Silva135, são:

"compostas por todas aquelas atividades profissionais públicas ou privadas, sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal. São procuratórias e propulsoras da atividade jurisdicional, institucionalizadas nos arts. 127 a 135 da CF/1988, discriminadamente: o Advogado, o Ministério Público, a Advocacia-Geral da União, os Procuradores dos Estados e do

Distrito Federal e a Defensoria Pública".

Com relação à Advocacia propriamente dita, há uma única

norma, qual seja, a do artigo 133, que diz: "O advogado é indispensável à

administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no

exercício da profissão, nos limites da lei". Com a inserção do Advogado no texto

constitucional, Gladston Mamede136 aponta que:

135 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 549. 136 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 69.

54

"A Constituição brasileira capta a realidade histórica, reconhecendo na advocacia - na pluralidade dos advogados, à qual corresponde uma pluralidade de posições, mas uma unicidade na disposição de defendê-las - uma forma de limitar a compreensão do Estado como poder que se almeja, motor da atuação de muitos políticos, forçando o respeito ao Estado como instituição constituída pela sociedade e que deve funcionar a partir da sociedade e no benefício dessa sociedade".

Assenta, então, o dispositivo, dois princípios de alta

relevância, que enaltecem a Advocacia e a distingue das demais profissões

liberais: presença indispensável na administração da Justiça e plena liberdade de

seus atos e manifestações no exercício de seu labor profissional. Assim, passa-se

a análise de cada uma delas.

3.1.1 O Advogado como parte indispensável à administração da Justiça e

sua Função Social

A função jurisdicional, entendida como o poder de dizer o

direito ao caso concreto, é típica do Poder Judiciário.137 Típica porque é sua

função preponderante, não obstante haja outras de natureza administrativa e

legislativa, denominadas de atípicas. O Poder Judiciário "legisla, ao editar

Regimentos Internos e administra ao organizar seus serviços auxiliares,

provendo-lhes os cargos na forma da lei, bem como ao conceder licenças e férias

aos magistrados e serventuários que lhes forem imediatamente vinculados".138

Aliás, esses Regimentos Internos, "não apenas organizam os serviços

administrativos dos Tribunais, como chegam a complementar a legislação

processual, por isso que inclusive recursos (num sentido amplo e, pois, não

técnico) não cogitados pela lei processual, acabam sendo criados pelas normas

regimentais. É o caso dos, assim designados, recursos regimentais".139

137 Em outras esferas de poder também se aplica o Direito ao caso concreto como, por exemplo, o das autoridades administrativas nos respectivos inquéritos, mas o desaguadouro dessas decisões, em última e cabal instância, é o Poder Judiciário, tal como dispõe o art. 5º, XXXXV, da CF/1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". 138 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10. ed. rev. amp. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 115. 139 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. 270.

55

Todavia, o exercício da atividade típica do Poder Judiciário

seria praticamente inviável sem o auxílio da Advocacia (nesta se inclui a

Defensoria Pública) e do Ministério Público. Estas três funções são,

inegavelmente e cada uma dentro de sua competência, essenciais à

administração da Justiça. Salienta-se que "historicamente o papel do advogado é

de extrema relevância, já que a atuação jurisdicional do Poder Judiciário, para

que seja eficiente na solução das controvérsias, necessita dos conhecimentos

técnicos e científicos de profissionais habilitados que reduzam a margem de erros

e de insucessos a que pode estar fadada a atividade jurisdicional".140

Com relação ao Advogado, sua inserção constitucional

reflete a sua importância na administração da Justiça e "significa que a dinâmica

judiciária não pode prescindir da participação concreta e da presença efetiva do

Advogado, o qual se torna indispensável ao seu funcionamento completo".141 É

ele o detentor da capacidade postulatória, pressuposto de existência da relação

jurídica processual.

Mesmo assim, vale registrar que tal indispensabilidade não é

absoluta. É o caso dos Juizados Especiais, por força do artigo 9º da Lei nº

9.099/95; dos Juizados Especiais Federais, nos termos do artigo 10 da Lei nº

10.259/01; da impetração de habeas corpus, por disposição do artigo 654 do

Código de Processo Penal e da Justiça Trabalhista, conforme artigo 791 da

Consolidação da Leis do Trabalho. Em todos estes casos, é possível a postulação

pela própria parte, tornando-se o Advogado parte prescindível. A questão da

possível inconstitucionalidade da Lei 9.099/95 que permitiu o ajuizamento de

ações pela própria parte independentemente de Advogado nas causas em que o

valor não ultrapasse 20 salários mínimos, foi enfrentada na Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 1.127-8, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu pela

sua constitucionalidade. Mesmo assim, não se pode negar que tais normas

140 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 246. v. 4. 141 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 68.

56

trazem uma certa inquietação para a classe de Advogados e que merecem um

estudo mais aprofundado quanto a sua utilidade e conseqüências.142

De qualquer modo, a elevação do Advogado ao status

constitucional lhe trouxe o reconhecimento da importância e da relevância do

exercício de sua profissão. Sem dúvida, houve uma expressiva valorização de

seu trabalho, que deverá ser exercido de forma responsável e digna da elevação

que a norma constitucional lhe outorgou.

Além de ser indispensável à administração da Justiça, é o

grande defensor da Democracia143, dos direitos humanos e sociais. Como bem

salienta Gladston Mamede144, o Advogado é instrumento privilegiado da

democracia a quem se confia a defesa da ordem pública, da cidadania, da

dignidade da pessoa humana. Segundo ele "constituem seus conhecimentos, seu

trabalho, sua combatividade, elementos indispensáveis para a construção de uma

sociedade livre, justa e solidária, da erradicação da pobreza e do desrespeito aos

pobres, aos marginalizados, da independência nacional, da prevalência dos

direitos humanos. Em suma, o advogado apresenta-se como condição necessária

para a efetivação dos fundamentos, dos objetivos fundamentais e dos princípios

da República".145 Essa, então, a relevante figura do Advogado perante a

Sociedade.

142 À exceção do habeas corpus, não fica explicada a razão de ser o hábeas corpus diverso dos demais procedimentos é de discutível constitucionalidade as leis que dispensam o Advogado, ficando a parte a mercê da falta de assistência técnica e jurídica adequada e eficiente. 143 Democracia como o regime jurídico que estabelece igualdade perante a lei, resguarda os direitos individuais e sociais, reconhece a pluralidade de crenças e opiniões, e assegura o exercício do poder à maioria resultante de manifestação eleitoral, sem prejuízo do respeito às minorias. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora,2000. p. 28-29. 144 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: – Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 28. 145 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 28.

57

Visto que o Advogado é indispensável à Administração da

Justiça, ele também exerce uma atividade pública especial. No dizer de Fábio

Konder Comparato146,

"O múnus público da advocacia marcado pelo monopólio do jus

postulandi privado em todas as instâncias, com raras exceções, bem demonstra que a atividade judicial do advogado não visa – apenas ou primariamente – à satisfação de interesses privados, mas à realização da justiça, finalidade última de todo processo litigioso. Esse objetivo supremo, num Estado de Direito, traduz-se sempre na adequada aplicação da Constituição e das leis, o que supõe, de parte dos litigantes, suficiente conhecimento teórico e habilidade técnica, qualidades que se pressupõem no advogado".

A atuação do Advogado em Sociedade não se restringe

somente na defesa dos interesses individuais. Se confunde com as finalidades da

própria Instituição à qual pertence, entre as quais a de defender em qualquer

circunstância os direitos humanos, a Justiça Social e pugnar pela boa aplicação

das leis. Aí a sua função social.147148

Segundo César Luiz Pasold149, partindo do julgamento de

que a missão principal do Advogado é exercer sua função social e após destacar

desta expressão alguns elementos essenciais, afirma que a função social do

Advogado se caracteriza basicamente por:

"1º - comprometer este profissional com valores que são fundamentais ao ser humano, enquanto indivíduo e como integrante da Sociedade;

2º - exigir deste profissional que cumpra rigorosamente os seus deveres legais e éticos, e que, em contrapartida, seja zeloso guardião de seus direitos e prerrogativas;

146 COMPARATO, Fábio Konder. A Função Social do Advogado na Administração da Justiça. in Revista dos Tribunais nº 694. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 45. 147 Função Social como "uma Função que deve atentar e cumprir sempre aos legítimos interesses da Sociedade, sem discriminações ou preconceitos". PASOLD, César Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora co-direção Editora Diploma Legal, 2003. p. 87. 148 Função esta expressamente prevista no art. 2º, § 1º, do Estatuto da Advocacia e da OAB. 149 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 128.

58

3º supor explicitamente que a pessoa, ao optar pela Advocacia, se mantenha em permanente empenho no sentido de valorizar aos outros como a si mesma, considerando todas as pessoas como veículos diversificados da sabedoria infinita que impulsiona e fertiliza a vida;

4º colocar o Advogado com agente ativo das transformações construtivas da Sociedade".

Pelo pressuposto de que "a função social é a mais

importante e dignificante característica da advocacia", Paulo Luiz Neto Lobo150

afirma em seguida que o "advogado realiza a função social, quando concretiza a

aplicação do direito (e não apenas da lei), quando obtém a prestação jurisdicional

e quando, mercê de seu saber especializado, participa da construção da justiça

social".

A função social do Advogado é seu estigma e sua

recompensa, porque é o defensor da democracia, da cidadania, da moralidade

pública, da Justiça e da paz social.

3.1.2 A inviolabilidade do Advogado

A norma constitucional garantiu a inviolabilidade do

Advogado no que se refere aos seus atos e manifestações no exercício da

Advocacia, embora ressalve que será "nos limites da lei".

A garantia constitucional da inviolabilidade do Advogado se

refere unicamente ao exercício da Advocacia, não atingindo atos e manifestações

fora deste âmbito, "isto é, na sua vida social, o Advogado está sujeito às mesmas

regras jurídicas que se aplicam às demais pessoas, sem qualquer privilégio,

exceto a prisão especial antes do trânsito em julgado de sentença, conforme o

150 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 28.

59

inciso IV do artigo 7º da Lei nº 8.906/1994".151 Nas palavras de José Afonso da

Silva152:

"a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ao contrário, ela só o ampara em relação a seus atos e manifestações no exercício da profissão, e assim mesmo, nos termos da lei. Equivoca-se quem pense que a inviolabilidade é privilégio do profissional. Na verdade, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e, não raro, objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada".

Tal pensamento reflete o fundamento da norma contida no

artigo 405, § 2º, III, do Código de Processo Civil que impede o Advogado de

prestar compromisso legal ao depor sobre questões que envolvam seus clientes.

Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins153:

"a verdade é que a elevação da imunidade ao nível da própria Constituição acaba por lhe conferir uma dignidade e um peso que não podem ser desprezados. É certo que a conformação última dessa prerrogativa continua a depender de lei ordinária, por expressa remissão da Lei Maior. De qualquer modo, trata-se doravante de uma sorte de inviolabilidade não suscetível de revogação pela lei comum, embora, como visto, não se negue a ela o papel de determinar os contornos da garantia, o que não significa revogá-la ou mesmo amesquinhá-la de forma incompatível com a sua ascensão constitucional".

Já expressamente com relação ao termo "limites da lei",

inserido no texto constitucional, César Luiz Pasold154 ressalta que salvo melhor

juízo, tais limites são de duas ordens:

151 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 71. 152 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. Ver. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 553. 153 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 242-243. v. 4. 154 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 69-70.

60

"1ª - os da Lei em sentido genérico, ou seja, todos os dispositivos jurídicos de ordem civil, penal, administrativa, tributária, etc., tipificadores de crimes e infrações e que, sob a hipótese específica, forem transgredidos pelo Advogado no exercício de sua profissão;

2ª - os da Lei em sentido específico, vale dizer, aqueles estabelecidos pela Lei nº 8.906/94; e nela, entre outros, destaco os artigos 31 a 34 (normas básicas sobre a "Ética do Advogado" e a caracterização das infrações) como regras que, se violadas pelo Advogado no exercício profissional ou quando nelas enquadrado, não podem ser afastadas ou ignoradas a pretexto da inviolabilidade constitucional, havendo as conseqüentes repercussões tanto em termos de sanção disciplinar corporativa, como, quando for o caso, na órbita penal e/ou civil".

Em outras palavras, pode-se dizer que o Advogado é

inviolável em seus atos e manifestações no exercício de sua profissão, mas a tal

inviolabilidade não o autoriza a cometer crimes, contravenções ou violar normas

de ética profissional. Trata-se de uma garantia para que possa bem exercer a

função de auxiliar da Justiça e não para que possa agir sem limites e em

desconformidade com a lei.

Essa inviolabilidade se traduz, em parte, nos direitos do

Advogado, como estabelecido no artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da Ordem

dos Advogados do Brasil155, ou seja, a do seu escritório ou local de trabalho, de

seus arquivos e dados, de sua correspondência e comunicações, inclusive

telefônica e afins. Ainda, a de comunicar-se pessoal e reservadamente, com ou

sem procuração, com seus clientes presos, detidos ou recolhidos em

estabelecimentos civis ou militares. Enfim, ter preservada sua atuação em todos e

quaisquer ambientes, no exercício de sua função social (artigo 7º, inciso VI, do

EA).

155 Doravante simplesmente chamado EA.

61

3.2 O ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB

O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do

Brasil foi instituído pela Lei 8.906, de 4 de julho de 1994156, e estabelece regras

que regulamentam tanto o exercício da Advocacia através do Advogado, como

sua entidade corporativa, a Ordem dos Advogados do Brasil. Embora não seja o

único meio de disciplinamento, configura-se a base para as demais regras e é

dividido em quatro títulos.157

O primeiro deles se refere à Advocacia propriamente dita.

Após elencar as atividades privativas da Advocacia (artigo 1º), regulamenta a

norma constitucional da indispensabilidade à administração da Justiça (artigo 2º).

Estabelece, ainda, no seu o artigo 3º, que o exercício da Advocacia e a

denominação de Advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados

do Brasil.158 Isto quer dizer que não basta a obtenção do grau de Bacharel em

Direito para o exercício da profissão, sendo também necessário a aprovação em

Exame de Ordem e o preenchimento dos requisitos dispostos no artigo 8º do

EA.159 Além disso, referido título contém extenso rol de Direitos e Deveres do

profissional, além de dispor sobre as respectivas infrações e sanções

disciplinares.

Já o segundo título trata da OAB, no qual "encontram-se as

regras e diretrizes de estruturação organizacional da corporação oficial que

congrega os Advogados, e disciplina o seu exercício profissional".160 Como ente

federativo161 dotado de personalidade jurídica, a OAB é a entidade de classe da

156 Antes vigorava a Lei nº 4.215, de 27 de abril de 1963. 157 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 72. César Luiz Pasold ressalta, ainda, o Código de Ética e Disciplina da OAB, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, baixado através de Resolução do Conselho Federal da OAB, as Resoluções da diretoria do Conselho Federal da OAB e os Provimentos baixados pelo Conselho Federal da OAB. 158 Doravante simplesmente chamado OAB. 159 Pode, então, conceituar o Advogado como sendo "aquele profissional, devidamente habilitado, que pode emitir parecer jurídico ou representar alguém ou uma instituição em juízo". MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 92. 160 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 92. 161 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 92. César Luiz Pasold ressalta que o reconhecimento da forma federativa

62

qual todos os Advogados estão subordinados, não mantendo com Órgãos da

Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

No terceiro título estão as disposições sobre os processos

aos quais submetem-se os Advogados que cometem infrações disciplinares.

Regulamentam-se os prazos, as formas de intimação, o rito processual, também

os recursos, seu cabimento e efeitos. Atenta-se, aqui, que o fato de o Advogado

infrator responder perante seu órgão de classe, não retira a possibilidade de que

o mesmo seja, paralelamente, responsabilizado as leis civis e/ou penais. É o que

prevê expressamente o artigo 71, embora somente para as hipóteses de crime ou

contravenção. Com efeito, o direito disciplinar, no caso, tem natureza

administrativa e não de direito penal.162

Por fim, tem-se, no título quarto, as Disposições Gerais e

Transitórias. Deste título, cabe ressaltar a determinação estabelecida no artigo 84.

Isto porque após dois anos da promulgação do Estatuto, somente através de

aprovação no Exame de Ordem é que pode haver inscrição junto a OAB, não

cabendo mais qualquer exceção.

3.3 O CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB

O Conselho Federal da OAB, usando da atribuição conferida

pelo artigo 54, inciso V, do EA, aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina da

OAB163 em 13 de fevereiro de 1995, cuja publicação se deu em 1º de março de

1995. Referida tarefa foi norteada "por princípios que formam a consciência

profissional do advogado e representa imperativos de sua conduta".164 Conduta

"significa que a sua divisão jurídico-territorial em Seccionais tem como conseqüência a autonomia típica de entes componentes de qualquer sistema federativo corretamente posto em prática." 162 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 204. 163 Doravante simplesmente chamado CE. 164 Preâmbulo do Código de Ética redigido por José Roberto Batochio, presidente do Conselho Federal da OAB na época de sua elaboração.

63

esta que implica em "agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a

correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe".165

O Código de Ética não é uma Lei, considerada esta, na

estrita acepção jurídica, como "o preceito ou a norma de conduta resultante da

ação legislativa, que a torna geral, obrigatória e exigível".166 Contudo, por força do

artigo 33, do EA, que determina que o "advogado obriga-se a cumprir

rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina", adquire

força de Lei, subordinando de forma obrigatória todos os Advogados.

É um Código de comportamento profissional, dada a

relevância social da profissão, vinculante ao cidadão que persegue a satisfação

de seus direitos. Como diz Robison Baroni167:

"A cidadania clama de certos advogados que optaram ficarem à margem de seus compromissos de caráter ético, seja por opção, seja por interesses escusos, pois a advocacia é, incontestavelmente, a única profissão que reconhece e se penitencia de suas falhas publicando as punições impostas aos seus filiados, ao contrário do que faz a maciça maioria que procura omitir ou acobertar as próprias mazelas, essas, sim, num autêntico corporativismo profissional".

No fundo e na forma, o Código se trata de uma garantia

individual aos que demandam por Justiça e assegura pretensão punitiva aos que

desrespeitam o dever de prestar serviço competente, leal e eficaz. Foi estruturado

em Títulos, sendo o primeiro deles, Da Ética do Advogado, subdividido em 7

Capítulos, quais sejam: Das Regras Deontológicas Fundamentais; Das Relações

com o Cliente; Do Sigilo Profissional; Da Publicidade; Dos Honorários

Profissionais; Do Dever de urbanidade e Das Disposições Gerais. Já o Título II,

Do Processo Disciplinar, é dividido em 3 Capítulos: Da Competência do Tribunal

de Ética e Disciplina; Dos Procedimentos e Das Disposições Gerais e

Transitórias.

165 Preâmbulo do Código de Ética redigido por José Roberto Batochio, presidente do Conselho Federal da OAB na época de sua elaboração. 166 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 60. 167 BARONI, Robison. Ética na advocacia. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 205.

64

3.4 DEVERES DO ADVOGADO

Dentro das normas que regem o exercício da Advocacia, é

possível extrair vários deveres aos quais o Advogado está obrigado a observar.

Como bem ressalta Cesar Luiz Pasold168, "o Advogado, ao ter sido alçado

constitucionalmente à condição de indispensável à administração da Justiça, teve

– sem dúvida – a sua condição profissional extremamente valorizada, mas,

paralelamente, viu as suas responsabilidades enormemente aumentadas".

Contudo, tais deveres, não são colocados de forma sistemática no Estatuto da

Advocacia nem no Código de Ética, cabendo tal tarefa à doutrina.

Para João Paulo Nery dos Passos Martins169, "pode-se

identificar quatro deveres básicos a serem seguidos pelo advogado: os deveres

de diligência, prudência, conselho e informação". O dever de diligência consistiria,

citando Flávio Alves Martins170, "o dever de utilizar-se o advogado dos

mecanismos adequados, bem como de realizar todas as providências necessárias

ao sucesso da lide por ele patrocinada". Já o dever de prudência, citando

novamente Flávio Alves Martins171, implicaria "no dever genérico de seguir as

instruções que lhe foram transmitidas por seu constituinte, não as podendo jamais

descumprir por motivo pessoal, vindo a causar prejuízo ao mesmo". Com relação

ao dever de conselho, entende que "o advogado tem a função de aconselhar seu

cliente, seja concomitante ao desempenho do mandato, seja na forma de consulta

ou parecer".172 Por fim explica, ainda nas palavras de Flávio Alves Martins173, que

168 PASOLD, Cesar Luiz. O Advogado e a Advocacia. 3. ed. rev. atual. amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 69. 169 MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1909. v. II. 170 MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1909. v. II. 171 MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1911. v. II. 172 MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1912. v. II. 173 MARTINS, João Paulo Nery dos Passos. O Advogado e sua Responsabilidade Civil. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1914. v. II.

65

pelo dever de informação "o advogado deve manter um canal de informações

constantemente aberto com seu constituinte, esclarecendo-lhe, em linguagem

compreensível, sobre o andamento do processo, suas chances, riscos e

viabilidade de cada medida a ser por ele tomada".

Muito embora os deveres explicitados pelo Autor sejam de

grande relevância, há de se reconhecer que a divisão é demasiadamente restrita,

pois não abrange todos os deveres impostos ao Advogado.

Já para Carlos Fernando Correa de Castro174, os deveres do

Advogado se subdividem em deveres éticos em espécie e deveres negativos. Os

éticos em espécie consistem em: I - Preservar, em sua conduta, a honra, a

nobreza e dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e

indispensabilidade; II - Atuar com destemor, independência, honestidade, decoro,

veracidade, lealdade, dignidade e boa fé; III - Velar por sua reputação pessoal e

profissional; IV - Empenhar-se, permanentemente, sem eu aperfeiçoamento

pessoal e profissional; V – Contribuir para o aprimoramento das instituições, do

direito e das leis; VI – Estimular a conciliação entre litigantes, prevenindo, sempre

que possível, a instauração de litígios e VII – Aconselhar o cliente a não ingressar

em aventura judicial. Como deveres negativos aponta: I - utilizar influência

indevida, em seu benefício ou de seu cliente; II - Patrocinar interesses ligados a

outras atividades estranhas a advocacia em que também atue; III - Vincular o seu

nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso; IV – Emprestar

concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da

pessoa humana; V – Entender-se diretamente com a parte adversa que tenha

patrono constituído, sem o assentimento deste e VI – Pugnar pela solução dos

problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e

difusos no âmbito da comunidade.

174 CASTRO, Carlos Fernando Correa. Infrações Éticas. in Revista do Instituto dos Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 120-133. n. 32.

66

De forma diversa, Alexandre Tavares Cortez175 propõe a

divisão em deveres pessoais, deveres para com os Tribunais, deveres para com

os colegas e deveres para com os clientes. Esta divisão será adotada como ponto

de referência para o presente estudo, ainda que acrescida de outras inserções,

opiniões e comentários, por se afigurar mais completa e objetiva que as demais.

3.4.1 Deveres pessoais

Os deveres de caráter pessoal consistem na lealdade,

probidade, moderação na obtenção de ganhos, delicadeza no trato e dignidade de

conduta.

A lealdade está prevista no artigo 2º, § único, inciso II, do

CE, e no artigo 14, inciso II, do CPC. Refere-se ao "modo de atuar, fundado na

boa-fé e em defender os interesses da parte sem ardis ou chicanas, buscando,

acima de tudo, a verdade; evitando fazer defesa e acusações sem fundamento,

ou para confundir os magistrados e adversários com citações truncadas ou

inexatas".176

A sinceridade ou lealdade exige "não só a verdade do que

se diz como também o dever de não omitir".177 Como diz Celso Agrícola Barbi178,

agir com lealdade é "obedecer as regras do jogo, no qual deve vencer aquele que

realmente tem razão". Ou, como Hélio Tornaghi179, para quem, leal "é aquele que

no trato ou até no litígio com outrem observa as regras da "lei" moral, faz jogo

limpo, sem ardis, sem enganos, sem fraude, sem astúcia".

A probidade, que consiste na "honestidade de proceder ou a

maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que são atribuídos ou cometidos

175 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1765.v. II. 176 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1765.v. II.. 177 MIRANDA, Pontes de. Comentários do Código de Processo Civil. São Paulo: Forense. p. 372. tomo I. 178 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed.São Paulo: Forense. p. 172. v. I. 179 TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 145. v. I.

67

à pessoa"180, exige do profissional "a independência pessoal e funcional,

integridade moral e honesto desinteresse".181

Realmente a lealdade, a probidade e a boa-fé, juntamente

com a honestidade e a veracidade, são qualidades que devem sempre ser

preservadas pelo Advogado. Contudo, "não se pode exigir da parte, em processo

contraditório, que faça afirmações que poderiam beneficiar a parte contrária e

atuar em detrimento do declarante".182 O que se espera, em verdade, é o

compromisso "de não falsear, deturpar ou "inventar" os fatos da causa, as

citações jurisprudenciais e doutrinárias; não ocultar os fatos da causa; não mentir;

não buscar a influência espúria de terceiros, para alterar o resultado da causa ou

para assegurar-se de seu resultado favorável; não instruir a testemunha para

depor com falsidade".183

No reverso destes deveres reside a má-fé, cuja punição

pode advir de forma disciplinar por infração ao Estatuto do Advogado e do Código

de Ética da OAB e/ou por condenação em litigância de má-fé, nos termos do que

dispõe o artigo 17 e no artigo 18, do Código de Processo Civil Brasileiro.

Cabe também ao Advogado ser moderado na obtenção de

ganhos, conforme prevê o artigo 36 e seguintes do CE. No exercício da

Advocacia, o Advogado é remunerado pelos honorários que, segundo o artigo 22,

do EA, podem ser convencionais, de sucumbência ou por arbitramento judicial.184

De qualquer forma, a estipulação do valor dos honorários é flexível e tem caráter

subjetivo pois deve levar em consideração vários fatores, dentre os quais, o vulto

180 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3 ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 454. v. III e IV. 181 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1765.v. II. 182 NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 284. 183 FERRAZ, Sérgio e MACHADO, Alberto de Paula. Ética na Advocacia: estudos diversos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 18. 184 Os convencionais são aqueles definidos entre advogado e cliente, e estabelecidos no contrato de honorários; os de sucumbência são os que decorrem do êxito que seu trabalho propiciou ao cliente na demanda judicial e os por arbitramento judicial aqueles que são arbitrados judicialmente quando não houverem sido convencionados por escrito com o cliente. Conforme: RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: – comentários e jurisprudência selecionada. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. 695 p.

68

e a complexidade da causa, o lugar da prestação do serviço, a condição

econômica do cliente e a competência e o renome do profissional.185

Todavia, tal flexibilidade não implica na permissão de

cobrança de honorários em valores excessivos, pois o exercício da advocacia não

é uma atividade mercantil em que o principal objetivo é a obtenção de lucro. O

Advogado exerce função onde a consecução da Justiça186 deve estar acima da

percepção de honorários. Por outro lado, a cobrança também não pode ser

insignificante pois "apesar do seu trabalho ser dignificante não é apenas uma

honraria, mas uma profissão que lhe deva assegurar sobrevivência".187 Em suma,

a cobrança da remuneração "não pode ser vil, nem exagerada, mas que dê, pelo

trabalho e valor, dignidade à profissão".188

O tema sobre honorários advocatícios suscita, ainda, a

questão relativa a obrigação do Advogado de prestar assistência judiciária ao

necessitado quando nomeado pelo Juiz, visto que a todos é assegurado o direito

de acesso à Justiça. Tanto isso é certo, que constitui infração disciplinar do

Advogado "recusar-se a prestar, quando nomeado em virtude da impossibilidade

da Defensoria Pública" (artigo 34, inciso VIII, do EA). Em contrapartida, há, sem

dúvida, o direito do Advogado de receber remuneração condigna pelo seu

trabalho. Esses dois aspectos aparentemente se excluem, mas, na verdade,

pertencem a duas realidades distintas: a assistência judiciária gratuita no dever do

Advogado e a percepção de honorários na obrigação do Estado de organizar a

Defensoria Pública e de pagar pela assistência prestada.

Outro dever que se impõe ao Advogado é a delicadeza no

trato para com as pessoas que mantiver relação profissional. Aqui se enquadram,

entre outros, o cliente, os outros Advogados, os Magistrados, os Promotores de

185 A Tabela de Honorários de Advogado que está em apêndice ao Estatuto da Advocacia, exatamente pela subjetividade da estipulação de honorários, não é vinculativa, servindo apenas como referencial. 186 Aqui o termo Justiça entendido como a "conformidade da conduta a um sistema de normas morais e jurídicas". MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 56. 187 CAMPÊLO, José Cid. Regras Deontológicas Fundamentais. in Revista do Instituto dos Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 74. n. 32. 188 CAMPÊLO, José Cid. Regras Deontológicas Fundamentais. in Revista do Instituto dos Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 74. n. 32.

69

Justiça, as testemunhas e os Auxiliares de Justiça. Consiste basicamente em agir

com cordialidade e urbanidade, sendo esta última, nas palavras de José Cid

Campêlo189, "a demonstração de boas maneiras, respeito aos cidadãos,

afabilidade, civilidade, cortesia". É não se colocar em posição de superioridade e

tratar as pessoas de forma arrogante e desrespeitosa.

O comportamento e a postura do Advogado deve fazer jus à

dignidade da profissão que exerce. Deve ser a imagem e semelhança da nobreza

do munus publicum que a lei e a Sociedade lhe conferiu.

Relevante também o dever de estar sempre estudando,

conforme o 1º Mandamento do Advogado: "ESTUDA - O direito está em constante

transformação. Se não o acompanhas, serás cada dia menos advogado".190 A

legislação está sempre em constante modificação, exigindo que o bom Advogado

tenha a preocupação de estar sempre atualizado e informado das suas

mudanças.191 Contudo, tal preocupação não é o bastante. Precisa, além do mais,

estar atento à dinâmica jurisprudencial, que se constitui em importante intérprete

da efetiva aplicação das normas, e procurar constantemente apoio doutrinário

para aprimorar seu conhecimento técnico e alicerçar o seu trabalho.

Como último dos deveres pessoais está o dever de

dignidade de conduta. Por dignidade, "em regra, se entende a qualidade moral,

que, possuída por uma pessoa, serve de base ao próprio respeito em que é

tida".192 Em sentido jurídico, que será aqui adotado, "também se entende como

distinção ou honraria conferida a uma pessoa, consistente em cargo ou título de

alta graduação".193

O dever de agir com dignidade se traduz também no dever

de moderação na publicidade. Ao Advogado é vedada a divulgação para a

189 CAMPÊLO, José Cid. Regras Deontológicas Fundamentais. in Revista do Instituto dos Advogados do Paraná. Curitiba: Instituto dos Advogados do Paraná, 2002. p. 77. 190 COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 7. 191 Legislação, stricto sensu, é o "conjunto de normas incidentes sobre determinadas área". MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 59. 192 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3. ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 72. vol I e II. 193 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 3 .ed. São Paulo: Forense, 1993. p. 72. vol. I e II.

70

captação de clientela. Paulo Luiz Neto Lôbo194 atenta para o fato de que "o

advogado não pode oferecer seus serviços ao cliente potencial como se fosse

uma mercadoria. Por isso, a publicidade deve ser realizada de modo genérico e

com moderação, sem promessa de resultados a causas determinadas".

A parcimônia em publicidade é um distintivo da Advocacia e

que corresponde à nobreza de sua finalidade. O anúncio dos serviços

profissionais deve ser feito com discrição, com a única finalidade de informar,

nada mais, e, ainda assim, de modo singular, sem alusão a outra atividade, nos

termos do artigo 28, do CE.

O Código de Ética dedica todo um capítulo (artigos 28 à 34)

à publicidade, inclusive quanto à participação na mídia. O Conselho Federal da

OAB, inclusive, baixou o Provimento nº 94/2000, que trata especificamente da

publicidade, propaganda e informação da Advocacia.195 Além de estabelecer os

estritos e restritos limites da publicidade e propaganda, o Provimento é taxativo a

não admitir como veículos de publicidade o rádio e a televisão, painéis de

propaganda, anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em

vias públicas. Proíbe também cartas circulares e panfletos distribuídos ao público,

como oferta de serviços mediante intermediários. A participação em rádio e

televisão fica restrita a entrevistas e exposições jurídicas de interesse geral,

devendo nesses casos abster-se de analisar casos concretos, de responder

consultas com habitualidade (propagandas permanentes), etc, evitando a

promoção pessoal. Até a placa que anuncia a sua profissão deve caracterizar-se

pela moderação, não devendo conter fotografia, ilustração, cor, figura, desenho,

logotipos e marcas, e, ainda assim, na sede profissional ou na residência (artigo

31 e 32, do CE).

3.4.2 Deveres para com os Tribunais

Para com os Tribunais, cabe ao Advogado ter "atitude digna

e respeitosa; o respeito à verdade e à lei; o respeito aos prazos legais e judiciais;

194 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 128. 195 Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 128. 195 Diário da Justiça da União de 12/09/2000, p. 374, Seção I.

71

e a pontualidade em qualquer caso".196 O termo Tribunais deve ser compreendido

no sentido de abranger não só os Tribunais superiores, mas também os órgãos

de primeiro grau e as pessoas que nela atuam.

Ressalta-se, ainda, que, nos termos do artigo 6º, do EA, não

há hierarquia e nem subordinação entre Advogados, Juízes e Promotores de

Justiça. Além do mais, não se pode ignorar que:

"cada figurante tem um papel a desempenhar: um postula, outro fiscaliza a aplicação da lei e o outro julga. As funções são distintas mas não se estabelece entre elas uma relação de hierarquia e subordinação. Em sendo assim, mais forte se torna a direção ética que o preceito encerra no sentido do relacionamento profissional independente, harmônico, reciprocamente respeitoso e digno. O prestígio ou o desprestígio da justiça afeta a todos os três figurantes".197

O que se impõe, enfim, é um tratamento de mútua

cordialidade e respeito ao exercício da profissão que cada um exerce.

E nessa posição igualitária, o Advogado, segundo prescreve

o Código de Ética (artigo 2º, parágrafo único, inciso II), "deve atuar com destemor,

independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade e dignidade e boa-fé",

sem jamais se curvar à prepotência de quem quer que seja.198 Por sinal,

prescreve o artigo 31, parágrafo 2º, desse mesmo Código, que o Advogado não

deve ter "nenhum receio de desagradar autoridade, magistrado ou qualquer

autoridade, nem de incorrer em impopularidade", no exercício da profissão.

196 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1765.v. II. 197 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1994. p. 41. 198 Não são raros os casos de prepotência de Juízes, Promotores, Delegados de Polícia e outras autoridades públicas contra Advogados, o que tem levado ao desagravo público em prol do exercício da advocacia.

72

Como diz Eduardo Couture199, no 3º Mandamento do

Advogado, "a advocacia é uma fatigante e árdua atividade posta a serviço da

justiça".

No que se refere à pontualidade, "além de um dever, deve

ser considerada como uma virtude do advogado, que ao não demonstrá-la em

seus compromissos para com o cliente, suscita insegurança e irritação,

juntamente com a má fama".200 Inclusive, porque quem serve ou está a serviço é

o Advogado e não o cliente. A disciplina externa indica uma disciplina interna,

fator de confiança, base de toda a relação entre o cliente e o Advogado.

3.4.3 Deveres para com os colegas

Com relação aos colegas de profissão, impõe-se a

"cordialidade; disciplina ética; respeito; e colaboração".201 Coloca-se o dever de

respeitar o exercício profissional dos outros Advogados, lembrando que "deve

enfrentá-los no âmbito da técnica jurídica, com atuação competente, com

argumentos pertinentes, nunca em caráter pessoal, o que seria desconsiderar o

próprio múnus que ele e o colega que represente o pólo contrário

desempenham".202

Reza o 5º Mandamento que o Advogado que deve ser leal

para com o adversário, ainda que o mesmo seja desleal para com ele.203 A

reflexão é do próprio Eduardo Juan Couture204 ao afirmar que "se, às astúcias da

parte contrária e às suas deslealdades, respondêssemos com outras

199 COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 7. 200 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1767.v. II.. 201 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1767.v. II. 202 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 246. 203 COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 7. 204 COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 48.

73

deslealdades e astúcias, a demanda já não seria a luta de um homem honrado

contra outro manhoso, mas uma luta entre dois desonestos".

Lembra-se, além do mais, do 9º Mandamento: "ESQUECE –

A advocacia é uma luta de paixões. Se a cada batalha fores carregando tua alma

de rancor, chegará o dia em que a vida será impossível para ti. Terminado o

combate, esquece logo tanto a vitória quanto a derrota".205

Sabido é que a relação entre Advogado e cliente se

constitui, repousa e permanece na confiança. Perdida esta, não há nada que

impeça o cliente de dispensar o Advogado e procurar outro profissional. Nessa

situação, a relação de consideração e respeito entre colegas, embora se

apresente sensível e delicada, deve persistir. Num primeiro momento, é preciso

acatar a decisão do cliente que se desliga. Num segundo, buscar sempre que

possível o substabelecimento do mandato, como prova inequívoca do

conhecimento da decisão revogatória, sob pena, inclusive, de incidir em infração

ética nos termos do artigo 11 do CE. Esse trato, além do mais, permite a troca de

opiniões e idéias entre os patronos, ao qual não se deve furtar o Advogado

dispensado, porque seu dever de lealdade para com o cliente persiste em relação

ao trabalho que até então executara. Tudo isso, enfim, despido de animosidade

ou de qualquer outra represália.

Em relação aos Advogados recém ingressos nos quadros da

Ordem dos Advogados do Brasil, o Advogado mais experiente, ciente e provado

das enorme dificuldades do início da profissão, deve ter uma atitude de revelar a

elevada função da advocacia, de estímulo à persistência e confiança no futuro.

Não se deve esquecer de que são colegas iniciantes, como se (o foi?) foi, e que a

solidariedade dos mais adultos na profissão é altamente reconfortante.

Outro dever que o Advogado deve observar é o respeito pela

produção técnica dos outros profissionais, no sentido de que "não pode o

advogado desrespeitar o colega, quer plagiando-lhe o trabalho - copiando suas

peças -, quer criando ingerências indevidas em seu trabalho, quer cerceando-lhe

205 COUTURE, Eduardo Juan. Os Mandamentos do Advogado. Tradução de Ovídio A. Baptista da Silva e Carlos Otávio Athayde. Porto Alegre: Fabris, 1979. p. 8.

74

a liberdade profissional e a isenção técnica, ou mesmo pretendendo impor-lhe

uma forma de atuação".206

O que importa é que todos os Advogados procurem exercer

dignamente sua profissão e respeitem seus adversários, em homenagem a

finalidade maior da atividade que é a Justiça e o fortalecimento da própria

Instituição a que pertencem.

3.4.4 Deveres para com os clientes

No que se refere aos clientes, têm o dever de "dedicação, a

relação direta com o cliente, e o espírito de conciliação".207

A dedicação consiste em usar de todos os seus esforços

para a solução do litígio, independentemente de ser uma causa de grande ou

pequeno vulto ou dos recursos financeiros do cliente. Pode-se incluir aqui o dever

de sinceridade, no sentido de informar sobre as possibilidades, os riscos e as

conseqüências da propositura de uma ação judicial e o de prestar contas, que

"significa demonstrar ao cliente quando, onde e como foram utilizadas as quantias

confiadas pelo mesmo ao advogado, bem como devolver-lhe eventual saldo".208

Neste ponto, o do trato com o dinheiro que foi confiado ao

Advogado ou por este recebido em nome do cliente, o EA é extremamente

rigoroso. Não é só infração a recusa injustificada de prestar contas ao cliente das

quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele, como o é o recebimento

de valores da parte contrária ou de terceiros, relacionados com o objeto do

mandato, sem expressa autorização do constituinte (artigo 34, inciso XXI e inciso

XIX, EA). Inclusive, é vedado ao Advogado compensar ou descontar os

honorários contratados de valores que devam ser entregues ao cliente, salvo se

houver prévia autorização ou previsão contratual (artigo 35, parágrafo 2º, do CE).

206 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 248. 207 CORTEZ, Alexandre Tavares. Responsabilidade Civil do Advogado. in Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advogados: Cidadania, Ética e Estado. Brasília: Conselho Federal, 2003. p. 1768.v. II.. 208 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 379.

75

Primeiro presta contas do que recebeu, depois se legitima a receber ou exigir os

honorários, do que se revela a prevalência do interesse do cliente sobre o do

Advogado.

Igualmente importante manter contato de forma direta e

pessoal com o cliente, sem usar intermediários, pois somente assim será criado

um vínculo de respeito e confiança. Veja-se que a relação de confiança não

implica na privação da liberdade profissional e na isenção técnica e, muito menos,

em permitir que o cliente determine quais as medidas cabíveis no caso concreto.

Gladston Mamede209 trata da questão ao afirmar que:

"Preservação da isenção técnica não é desrespeito ao cliente nem a sua vontade, principalmente quando se trate de direitos disponíveis e o constituinte manifeste sua opinião em relação ao direito em si, e não sobre sua defesa. Essencialmente, o advogado não deve pretender que sua liberdade profissional chegue aos limites de desconsiderar a opinião e o desejo do cliente, que é titular do direito ou interesse em discussão. Porém, pelo lado oposto, não deve o advogado simplesmente seguir cegamente as orientações do cliente, esquecendo-se ou renunciando sua liberdade profissional à qual corresponde uma responsabilidade específica, administrativa, penal e cível".

O dever de estimular para a conciliação das partes está

expressamente previsto no artigo 2º, inciso VI, do EA. Não age com lealdade o

profissional que estimula a desavença entre as partes e coloca empecilhos para a

solução do conflito. É preciso que o Advogado, sempre que possível, oriente seu

cliente no sentido de fazer um acordo e de somente ingressar com ação judicial

nos casos em que este se torne inviável. Obtida a conciliação, compõem-se as

desavenças, não se congestiona o Poder Judiciário, evita-se o desgaste

emocional, o desperdício de tempo e dinheiro e contribui-se para a pacificação

social. Todavia, o dever conciliatório possui limites. O próprio EA, em seu artigo

34, inciso VIII, veda o contato direto com a parte adversa sem autorização do

cliente ou da ciência do Advogado contrário. Isso já não foi dito antes?

209 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil: Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94), ao Regulamento Geral da Advocacia e ao Código de Ética e Disciplina da OAB. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 249.

76

O procedimento conciliatório extrajudicial promovido pelo

Advogado, como dever ético legado à sua profissão, não pode resultar da

persuasão ou influência que eventualmente tenha sobre o cliente a tal ponto que

sobreponha sua vontade. A adesão ao acordo, pela interferência conciliatória do

Advogado, deve resultar da plena liberdade do cliente e, em especial, de

esclarecido discernimento do alcance da pretensão e da transigência que está a

fazer. Em contrário, a influência do Advogado será indevida e constituirá infração

ao disposto no artigo 2º, inciso VIII, alínea "a", do CE.

Cabe ainda a manutenção do sigilo profissional, no sentido

de guardar segredo de tudo o que se tenha conhecimento sobre o cliente e que

este não tenha autorizado a revelar, até mesmo depois de extinto o mandato.

Abrange "não apenas o que lhe for confiado pelo cliente, mas tudo que lhe

chegue ao conhecimento em conseqüência do exercício profissional. Também

não importa a forma como lhe chegue a informação, seja diretamente pelo cliente,

de viva voz, seja através de documentos, ou por terceiros".210 Tal obrigação é

inerente do exercício da Advocacia, uma vez que ao Advogado são confiados

intimidades e segredos que não podem ou não devem ser expostos. Como já dito,

é o princípio da confiança que rege a relação com o cliente e, uma vez quebrada,

torna desaconselhável ou inviável a continuação do exercício do mandato.

A quebra do sigilo, por sua vez, é excepcionalmente

permitida nos termos do artigo 25, CE, quando pende grave ameaça ao direito à

vida, à honra, ou quando o Advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em

defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da

causa. Gisela Gondin Ramos211 destaca que a violação do dever de sigilo

profissional é permitida quando houver justa causa, entendendo que esta "é

encontrada sempre que, no caso particular, o interesse social se destaca acima

do interesse privado. E esta regra se justifica exatamente pela natureza pública

da função desempenhada pelo advogado, que antes de tudo tem o compromisso

inarredável para com o interesse social". Afirma, ainda, que "a avaliação, pois, da

210 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 368. 211 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 371.

77

justa causa, para fins de justificar a violação do sigilo profissional, implica na

análise subjetiva de inúmeras possibilidades, todas elas lastreadas pelos

princípios morais vigentes, o que exige do intérprete redobrada cautela".212

Sigilo profissional que deve ser mantido mesmo em

depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício. O CE, inclusive,

em seu artigo 26, impõe ao Advogado o dever de sigilo, ainda que autorizado ou

solicitado pelo constituinte, sobre fato relacionado com pessoa de que seja ou

tenha sido Advogado. Muito lhe é confiado pelo cliente para que tenha

conhecimento pleno dos fatos e possa, assim, eleger a melhor estratégia de

defesa, ou ataque; mas, por outro lado, muito lhe será cobrado. A quebra do sigilo

profissional sem justa causa constitui infração disciplinar consoante dispõe o

artigo 34, inciso VII, do EA.

Diante dessas inúmeras normas que se impõe ao exercício

da Advocacia e à própria conduta do Advogado, está-se diante de uma atividade

que se distingue de outras liberais ou econômicas. A satisfação que se busca,

não reside somente no interesse do cliente, mas no da Justiça, entendida como a

"aplicação do princípio de igualdade na distribuição de direitos e deveres".213 Há,

nesse afã, um interesse público que envolve e sobrepuja o interesse particular do

Advogado e de seu cliente, indo além de uma relação estritamente material e

econômica como as que estão submetidas ao COPRODECON.

Sempre necessária uma ligação com o capítulo seguinte.

212 RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 371. 213 MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000. p. 56.

78

CAPÍTULO 4

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO DIANTE DO COPRODECON

Entre o título e o subtítulo deve haver algum texto

introduzindo a matéria.

4.1 CONTRATO DE MANDATO

A relação entre Advogado e cliente se dá através do contrato

de mandato, que possui características especiais que o distingue dos demais

contratos.

4.1.1 Conceito

O Código Civil Brasileiro trata do contrato de mandato nos

artigos 653 à 692.

No que se refere ao contrato, genericamente considerado,

Silvio Rodrigues214, ao mencionar que os negócios jurídicos podem ser unilaterais

ou bilaterais, afirma que o mesmo é o negócio jurídico bilateral. Assim, "o contrato

representa uma espécie do gênero negócio jurídico".

Já Darcy Bessone215, sustenta que "o contrato é o acordo de

duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação

jurídica de natureza patrimonial". Ressaltando que a causa é um dos requisitos

essenciais do contrato, justifica a inserção do elemento patrimonial porque

somente nestes casos haveria uma contraprestação prometida ou recebida.

214 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 9. v. 3. 215 BESSONE, Darcy. Do Contrato: Teoria Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 21.

79

Acrescentando outros elementos, Maria Helena Diniz216

conceitua o contrato como "o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade

com a ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses

entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas

de natureza patrimonial".

Com relação ao contrato de mandato, o CC/2002, em seu

artigo 653, estabelece que se opera "quando alguém recebe de outrem poderes

para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses".

Muito embora referida norma bem especifique tal

modalidade de contrato, necessário se faz estabelecer algumas distinções para

melhor compreensão de seu conteúdo e extensão. Segundo Sílvio de Salvo

Venosa217,

"O mandato, propriamente dito, é o contrato que se aperfeiçoa com o encontro de vontades. A procuração outorgada é o instrumento que materializa o contrato. A representação é a investidura concedida pelo mandante ao mandatário, em virtude da existência do contrato e, na maioria das vezes, do instrumento do mandato".

O elemento essencial do mandato é a idéia de

representação, que indica o poder de agir em nome de outrem. Como

conseqüência da representação, a responsabilidade pelos atos praticados pelo

representante será, se o mesmo agiu conforme os poderes que lhe foram

outorgados, do representado. O mesmo não se dará em caso de excesso ou

desvio dos poderes. Diante desta situação, ou o representado ratifica os atos

praticados e assume integralmente a responsabilidade, ou não ratifica, recaindo a

responsabilidade sobre o representante que não honrou com o pactuado. O

representante ficará também pessoalmente responsável pelos atos que praticar

216 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 24. v. 3. 217 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 266.

80

em seu nome, mesmo que o negócio seja de interesse do representado. Tais

situações estão reguladas nos artigos 662, 663 e 665, do CC/2002.

Ainda no que se refere à responsabilidade, aplica-se ao

contrato de mandato a regra estatuída no artigo 149, do CC/2002. Referido

dispositivo legal preceitua que se o representante convencional agir com dolo, o

representado será responsável solidário com ele por perdas e danos,

independentemente do proveito que obteve.

Todavia, mandato e representação nem sempre estão

presentes concomitantemente. Silvio Rodrigues destaca dois casos em que há

representação sem mandato. É a hipótese do representante legal e do judicial.

Para o Autor, o "representante legal atua em nome do representado e

eventualmente o vincula ao negócio, por assim determinar a lei".218 Como

exemplo, cita a posição do pai, do tutor ou do curador em face do filho, do

tutelado ou do curatelado, respectivamente. Já o representante judicial, "pratica

ato jurídico por delegação que emana do juiz e não do representado".219 É o caso

do inventariante, do falido ou do depositário judicial.

Há também situações em que a representação é vedada,

devendo o ato ser praticado diretamente pela pessoa interessada. Como

exemplo, tem-se a realização do testamento, uma vez que "ninguém pode

outorgar mandato a outrem para que teste em seu nome, como também não pode

nomear procurador para em seu nome exercer cargo público, ou em seu lugar

prestar serviço militar".220

No contrato de mandato, quem recebe os poderes de

representação é denominado de mandatário ou procurador; a que outorga tais

poderes é o mandante.

218 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva,. 2002. p. 285. v. 3. 219 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 285. v. 3. 220 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 9. v. 3.

81

4.1.2 Natureza jurídica

O contrato de mandato possui características jurídicas que o

distingue dos demais contratos, como ser gratuito, unilateral, consensual e intuitu

personae.

O artigo 657, do CC/2002, diz: "O mandato presume-se

gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto

corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão

lucrativa". Do dispositivo legal depreende-se que a princípio o contrato é gratuito.

É o caso de "gratuidade singular porque o contrato não atribui vantagem

patrimonial ao credor, nem a obrigação do devedor impõe, se cumprida,

diminuição em seu patrimônio".221 Também conforme o disposto no artigo 658

CC/2002, somente será oneroso quando não estipulado de modo diverso ou

quando a gratuidade for incompatível com o objeto do contrato, como é o caso do

mandato outorgado ao Advogado no exercício de sua profissão.

Em regra geral, o contrato de mandato é unilateral, pois

implica obrigações somente para o mandatário. Todavia, é possível que no

decorrer da execução do contrato surjam obrigações para o mandante, nos

termos dos artigos 675 à 681 do CC/2002. Silvio Rodrigues, ao comentar as

hipóteses de reparação de perdas sofridas pelo mandatário na execução do

mandato ou então de reembolso das despesas feitas, afirma que "neste caso se

diz que o contrato é bilateral imperfeito, por poder dar margem,

excepcionalmente, à prestação também de parte do mandante".222 É possível,

ainda, que a obrigação seja bilateral desde o nascimento da relação contratual.

Neste caso, por haver obrigações recíprocas entre o mandatário e o mandante,

diz-se que o contrato será bilateral perfeito.

O caráter consensual (ou não solene) se revela pela

desnecessidade de forma especial, bastando a declaração de vontade das partes

para a sua formação. Pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. A forma

221 GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 389. 222 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 287. v. 3.

82

escrita, ainda, pode ser por instrumento público ou particular. A outorga do

mandato por instrumento público será obrigatória quando o ato a ser praticado

exigir forma pública, como no caso de outorga de poderes para assinar escritura

pública de compra e venda de imóvel. A propósito, o artigo 657 do CC/2002 e os

artigos 167 à 171 da Lei 6.015/1973.

Enfim, o caráter de ser intuitu personae porque, como ensina

Washington de Barros Monteiro, no contrato de mandato "predomina

soberanamente a mútua confiança dos contratantes".223 Com efeito, os poderes

de representação são conferidos para uma pessoa certa e determinada, que não

pode ser substituída sem o consentimento do mandante, sob pena de

responsabilidade pessoal conforme o estatuído no artigo 667 e § 1º do CC/2002.

É por esta razão que se diz intuitu personae, de cuja característica decorre a

possibilidade de revogação em caso de quebra da confiança e de extinção pela

morte de um dos contratantes, nos termos do artigo 682 do CC/2002.

4.1.3 Contrato de Mandato Judicial

O CC/2002 não regula inteiramente o contrato de mandato

judicial. Apenas subordina-o às normas da legislação processual e, de forma

supletiva, às estabelecidas no CC/2002, nos termos do que dispõe seu artigo 692.

No Código de Processo Civil Brasileiro, as normas relativas aos Procuradores

estão estabelecidas nos artigos 36 à 40, e dizem respeito, basicamente, à

formalização do instrumento de outorga de poderes nos processos.

Segundo Silvio Rodrigues224, "o mandato judicial é aquele

conferido para patrocínio, em juízo, de interesses do mandante". Para Sílvio de

Salvo Venosa225, o mandato judicial é o "mandato destinado à atuação do

advogado em juízo". Washington de Barros Monteiro226 afirma que "mandato

judicial é o conferido a pessoa, legalmente habilitada mediante inscrição na 223 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 247. v. 5. 224 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 303. v. 3. 225 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Contratos em Espécie. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003, p. 281. 226 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. 28. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 278. v. 5.

83

Ordem dos Advogados, para a prestação do serviço de procurar em juízo, em

nome do constituinte".

Assim, verifica-se que o mandato judicial é o contrato típico

do Advogado no exercício de sua profissão, ainda mais que a postulação em juízo

é atividade privativa da Advocacia, conforme o artigo 1º do EA.227 Ainda mais,

pode-se afirmar que "o mandatário judicial não só representa o constituinte, como

presta serviços profissionais, no patrocínio de seus interesses".228 O contrato de

mandato judicial contém, enfim, a idéia de representação do mandante e a de

prestação de serviços profissionais do mandatário.

4.2 O DOLO E A CULPA DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Estabelecidos os deveres do Advogado no exercício da

Advocacia, relevante se faz abordar a questão do dolo e da culpa como

elementos necessários para a caracterização da sua Responsabilidade Civil.

4.2.1 Noções gerais

O estudo da culpa, no Direito Civil Brasileiro, abrange tanto o

dolo como a culpa.229 E por mais que recebam o mesmo tratamento no campo da

Responsabilidade Civil, salvo exceções230, são figuras que não se confundem.

Distingue-as, Silvio Rodrigues231, no sentido de que "se o

dano foi causado voluntariamente, há dolo. Este se caracteriza pela ação ou

omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar,

deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado

danoso". Em contrapartida, afirma que "no ato culposo o intuito de causar prejuízo

227 Salvo exceções, conforme apontado no Capítulo 3. 228 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 28. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 303-304. v. 3. 229 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 23. v. 4. 230 Como exceção, pode-se citar o artigo 392 do CC/2002. (MHD. 40) 231 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147. v. 4.

84

não existe. Mas o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou

imprudente da pessoa que o causou".232

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho233

esclarecem que "a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever

de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social.

Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de

negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em

sentido estrito".

Especificamente com relação à culpa, Sílvio de Salvo

Venosa234 aponta que "contém uma conduta voluntária, mas com resultado

involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou

atenção", que se expressam através da imprudência, imperícia e negligência.

Com relação ao comportamento voluntário na culpa, tem-se

que a voluntariedade não está relacionada com a consciência do resultado

danoso, que seria elemento caracterizador do dolo.235 Ao contrário, "a

voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. É a consciência

do procedimento, que se alia à previsibilidade. Quando o agente procede

voluntariamente, e sua conduta voluntária implica em ofensa ao direito alheio,

advém o que se classifica como procedimento culposo".236

A culpa, por sua vez, pode se apresentar na forma de

imprudência, negligência ou imperícia. Para diferenciá-las, a precisa lição de

Carlos Roberto Gonçalves237:

232 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147. v. 4. 233 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 138. v. III. 234 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 25. v. 4. 235 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 77. 236 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 77. 237 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 11.

85

"A conduta imprudente consistem???? em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a prática de um ato, ou omissão de providência que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional".

Em outras palavras, mas no mesmo sentido, "a imperícia é

falta de habilidade ou inaptidão para praticar certo ato; a negligência é a

inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade,

solicitude e discernimento; e a imprudência é precipitação ou o ato de proceder

sem cautela".238

Em suma, a imperícia se caracteriza por falta de habilidade

técnica, característica do profissional; a negligência por um comportamento

omissivo; e a imprudência por um comportamento positivo. Redundante: ou o

parágrafo anterior ou este. Claro que preferível este para não terminar o tópico

com citação. Mantido o anterior este é redundante.

4.2.2 Dolo e Culpa

As obrigações decorrentes do contrato de mandato são de

meio e não de resultado, pois não se pode exigir que o Advogado seja vencedor

na causa.239 240 O Advogado, diz Sílvio de Salvo Venosa, "está obrigado a usar de

sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga

pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao

processo".241 Com efeito, Gladston Mamede242 complementa no sentido de que

238 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 40. v. 3. 239 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245. v. 3. 240 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 382-383. 241 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 175. v. 4. 242 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 256.

86

"por melhor que um advogado atue, por mais que seja perfeito, a vitória na

demanda atende a elementos que lhe são estranhos, não podendo ser

responsabilizado por eventual derrota, se para ela não contribuiu eficazmente,

sendo tal resultado desfavorável fruto da própria dinâmica do processo".

Em entendimento contrário, Paulo Luiz Netto Lôbo243 afirma

que a distinção entre obrigação de meio e obrigação de resultado estaria

superada, ao argumento de que:

"A dicotomia, obrigação de meios ou obrigação de resultado, não se sustenta. Afinal, é da natureza de qualquer obrigação negocial a finalidade, o fim a que se destina, que nada mais é que o resultado pretendido. Quem procura um advogado não quer a excelência dos meios por ele empregados, quer o resultado, no grau mais elevado de probabilidade. Quanto mais renomado o advogado, mais provável é o resultado pretendido, no senso comum do cliente. Todavia, não se pode confundir o resultado provável com o resultado necessariamente favorável. Assim, além da diligência normal com que se houve na prestação de seu serviço, cabe ao advogado provar que se empenhou na obtenção do resultado provável, objeto do contrato que celebrou com o cliente".

De qualquer forma, havendo ou não a distinção entre

obrigação de meio e obrigação de resultado, o fato é que o Advogado não é

garantidor de um resultado determinado e favorável ao seu cliente. A sua

obrigação reside, conforme determina o artigo 667, do CC/2002, em "aplicar toda

sua diligência habitual na execução do mandato" e na observância dos deveres

impostos pelo Estatuto da Advocacia e da OAB e pelo Código de Ética e

Disciplina da OAB.

E, no descumprimento do seu dever de diligência, o

Advogado poderá agir com dolo ou culpa, sendo que a análise da gravidade de

seu comportamento (doloso ou culposo em maior ou menor grau) servirá, apenas,

243 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=663. Acesso em: 27 set. 2004.

87

para a fixação da indenização, conforme o disposto no artigo 944, parágrafo

único, do CC/2002.

De outro lado, o comportamento doloso ou culposo do

Advogado no exercício de sua profissão pode se dar de variadas formas, e em

diferentes situações.244

A perda do prazo é uma das ocorrências em que a culpa é

evidenciada de forma mais clara. Difícil seria não identificar a culpa no

comportamento do Advogado que deixa de observar os prazos legais. Não se

pode duvidar que a perda de prazo "constitui erro grave. Por constar

expressamente da lei, não se tolera que o advogado o ignore. Na dúvida entre

prazo maior ou menor, deve a medida judicial ser tomada dentro do menor, para

não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente".245 É o caso, por

exemplo, de quando há dúvida fundada sobre o recurso cabível da decisão que

se pretende recorrer. Para haver a aplicação do Princípio da Fungibilidade dos

Recursos, é preciso, salvo entendimento contrário, que o recurso interposto esteja

dentro do prazo previsto para o recurso cabível ao caso.246

Todavia, neste caso, a questão não se resume numa mera

perda de prazo, eis que o Advogado não é obrigado a recorrer em qualquer

situação. Mesmo porque, lhe é vedada a interposição de recurso manifestamente

protelatório, nos termos do artigo 17, VII, do Código de Processo Civil

Brasileiro.247 E sendo assim, somente agirá com culpa o Advogado que não

recorrer quando haja probabilidade de reforma da sentença ou decisão que

deveria ter recorrido. Neste sentido, Gladston Mamede248 esclarece que "de fato,

não age de forma ilícita, por dolo ou culpa, o advogado que se recusa a interpor

recurso ou manejar qualquer outro instrumento processual quando não o

244 Adiante será utilizada somente a expressão culpa no sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. 245 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 383. 246 NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 712. 247 Doravante simplesmente denominado CPC. 248 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 258.

88

considere legal ou eticamente adequado. Não há um dever legal de recorrer, o

que seria asseverar a existência de uma presunção de que as decisões de 1ª

instância são incorretas, o que é absurdo".

Outra questão referente à interposição de recurso, é quando

o Advogado entende que não deve recorrer e o cliente insiste na posição

contrária. Há, então, um conflito entre a obrigação de obediência ao cliente e a

isenção técnica do Advogado, que não pode ser obrigado a fazer aquilo que não

concorda. A solução apontada é que, neste caso, o Advogado renuncie o

mandato que lhe foi outorgado.249 250

A quebra do sigilo profissional sem justa causa251, constitui

hipótese de comportamento culposo por parte do Advogado que poderá acarretar

graves prejuízos ao seu cliente.252 Inclusive, para que o sigilo profissional seja

resguardado, pode o Advogado se valer das garantias previstas no artigo 405,

parágrafo 2º, inciso III; artigo 406, inciso II, do CPC e artigo 7º, inciso XIX, do EA,

recusando-se a depor como testemunha.

Outra situação em que pode ficar caracterizada a culpa do

Advogado, é quando o mesmo se apropria, parcial ou integralmente, de valores

que pertencem ao cliente, incidindo na infração disposta no artigo 34, inciso XX,

do EA. Ora, a remuneração do Advogado se dá através es honorários

advocatícios, não lhe sendo permitida a apropriação de valores que não lhe

pertencem.253 Como a culpa foi tratada no trabalho no sentido estrito, não seria o

caso de tratar este caso como dolo???

Além destas situações, há inúmeras outras que podem

caracterizar a culpa do Advogado no exercício profissional, como por exemplo a

"falta de ação judicial; recurso ou ação rescisória; não-formulação de pedido;

omissão na produção de provas; extravio dos autos, ausência de contra-razões 249 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 384. 250 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 259. 251 As hipóteses de justa causa estão dispostas no artigo 25, do CE. 252 Além de constituir sanção disciplinar estatuída do artigo 34, VII, do EA 253 O que, inclusive, pode caracterizar o crime de apropriação indébita prevista no artigo 168 do Código Penal Brasileiro

89

ou sustentação oral; falta de defesa".254 Da mesma forma, o "desconhecimento de

norma jurídica de aplicação freqüente cabível no caso ou interpretação absurda

ou errônea de um texto legal"255; a realização de acordo ou recebimento de

valores da parte adversa sem o consentimento do cliente (artigo 34, inciso VIII e

inciso XIX, do EA); causar conscientemente a anulação ou nulidade do processo

(artigo 34, inciso X, do EA); abandonar a causa em motivo justo (artigo 34, inciso

XI, do EA), dentre tantos outros comportamentos que violem o seu dever de bem

atuar na defesa dos interesses do seu cliente. Aqui também há mistura de dolo e

culpa.

Necessário gizar, contudo, que não é qualquer erro cometido

pelo Advogado que evidenciará a atuação culposa e, com ela, a pretensão

indenizatória. Como diz Sílvio de Salvo Venosa256, "o erro do advogado que dá

margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio,

tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias". Assim,

somente quando o erro for "inescusável, patente, demonstrativo apenas de

ignorância profunda é que terá justificativa o pedido de perdas e danos".257

4.3 DANO INDENIZÁVEL

Configurada a culpa do Advogado na atividade advocatícia,

é preciso verificar se o comportamento culposo causou algum dano ao seu

cliente, pois caso contrário, não há que se falar em indenização.

Gladston Mamede258 entende que, além de se verificar a

culpa do Advogado, "é preciso, ainda, estar certo que da atitude (do ato ou da

omissão) do causídico decorreu, efetivamente, o dano alegado; se não fosse 254 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 245. v. III. 255 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245. v. 3 256 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 176. v. 4. 257 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 384. 258 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 258.

90

distinto o resultado, se não ocorresse o erro apontado, não há falar em

responsabilização".

De fato, como já dito no Capítulo 1, o dano, juntamente com

a ação ou omissão e o nexo de causalidade, são pressupostos da

Responsabilidade Civil. Se um dos três não se fizer presente, não há que se falar

em Responsabilidade Civil e, conseqüentemente, em indenização. A indenização,

por sua vez, significa ressarcir a vítima de todo o prejuízo sofrido em virtude do

evento danoso, seja no aspecto material, seja no aspecto moral.

4.3.1 Dano Material

O dano material consiste no prejuízo patrimonial sofrido pela

vítima, por isso também denominado de dano patrimonial. É aquele que

"repercute no patrimônio do lesado".259 Ensina Carlos Roberto Gonçalves260 que

patrimônio, por sua vez, é compreendido como "o conjunto das relações jurídicas

de uma pessoa apreciáveis em dinheiro".

Para Maria Helena Diniz261, dano patrimonial "vem a ser a

lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima,

consistente na perda ou deterioração total ou parcial, dos bens materiais que lhe

pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo

responsável". Consiste, em síntese, segundo Yussef Said Cahali262, o "verdadeiro

e próprio prejuízo econômico".

Assim, o caráter patrimonial ou econômico está diretamente

ligado ao dano material, que compreende, nos termos do artigo 402, do CC/2002,

o dano emergente, que abrange o que o lesado efetivamente perdeu, e o lucro

cessante, abrangendo o que razoavelmente deixou de lucrar.

259 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 627. 260 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 627. 261 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 62. v. 3 262 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 19.

91

No âmbito da Responsabilidade Civil do Advogado, o dano

material compreende, da mesma forma, os prejuízos patrimoniais que o cliente

sofrer em decorrência do comportamento culposo do Advogado.

4.3.2 Dano Moral

O Dano Moral, por sua vez, implica no "sofrimento psíquico

ou moral, as dores, as angústias e as frustrações infligidas ao ofendido".263 O

fundamento para a reparação do dano moral está em que

"o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como "qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária", e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições etc.". 264

Complementando, Carlos Roberto Gonçalves265 acrescenta

que não é qualquer dor ou aflição que são passíveis de serem indenizadas, mas

somente as que "forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual

a vítima teria interesse reconhecido juridicamente". Como exemplo, cita o caso da

pessoa que assiste alguém ser atropelado. Por mais quem presenciou o acidente

sentir grande dor e angústia, não terá qualquer direito à indenização por dano

moral se não tiver qualquer vínculo de parentesco com a vítima.266

Com relação ao Advogado, Yussef Said Cahali267 coloca

que, diante de sua imunidade profissional, "a jurisprudência tem se mostrado

cautelosa quanto a reconhecer a pretensa responsabilidade civil dos advogados

263 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 19. 264 PEREIRA, Caio Mário da Silva.Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 61. 265 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 548. 266 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 548. 267 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 323.

92

em razão de ofensa à honra através de processo judicial". Defende, porém, que

haverá Responsabilidade Civil quando, não obstante sua imunidade profissional,

"extrapola os limites dos autos, formulando comentários públicos que molestam a

honorabilidade dos figurantes no processo".268 Incumbe ao Advogado atuar com

destemor e independência, é certo, mas, também, com honestidade, decoro,

veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé (artigo 2º, parágrafo único, inciso II, do

CE).

Todavia, há outras situações em que o Dano Moral é

identificado de forma mais evidente. É o caso do Advogado que, sem justo

motivo, viola sigilo profissional e torna público algum fato relativo à vida pessoal

de seu cliente, causando-lhe prejuízo à sua integridade moral. Gladston

Mamede269 também se posiciona no sentido de que a violação de informações

que o Advogado teve acesso em virtude da Advocacia pode ensejar indenização

por danos materiais e/ ou morais.

4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO FRENTE AOS SEUS

CLIENTES E A APLICABILIDADE DO COPRODECON NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO

Concluído que a Responsabilidade Civil do Advogado é

subjetiva, inclusive no COPRODECON, passa-se à análise da aplicabilidade, ou

não, das demais normas do COPRODECON nas relações profissionais entre o

Advogado e seus clientes, principalmente no que tange à questão da inversão do

ônus da prova.

A indagação é altamente controvertida, sem solução pacífica

tanto na doutrina, como na jurisprudência, sendo possível encontrar sólidos

argumentos e fundamentos para uma ou outra solução.

268 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 335. 269 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 261.

93

Carlos Roberto Gonçalves270, Sílvio de Salvo Venosa271 e

Maria Helena Diniz272, ao tecerem considerações específicas sobre a

Responsabilidade Civil do Advogado, somente abordam o aspecto de ser ela

subjetiva, sem entrar na questão na incidência ou não do COPRODECON.

Pablo Stloze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho273 também

não enfrentam diretamente a celeuma. Afirmam tão somente que o importante é

perceber que o Advogado, "embora exercendo uma atividade com potencial risco

de dano, a responsabilidade civil será sempre subjetiva (CDC, art. 14, § 4º, e Lei

n. 8.906/94 – Estatuto da Advocacia – art. 32), distribuindo-se o ônus da prova do

elemento culpa em função da natureza da obrigação avençada e geradora do

dano, em benefício do consumidor do serviço". Com tal afirmação, tem-se que os

Autores entendem ser o Advogado um fornecedor de serviços, cuja relação com o

cliente é suscetível de aplicação das normas do COPRODECON.

De forma mais objetiva, Zelmo Denari274 afirma que, muito

embora haja previsão da Responsabilidade Civil Subjetiva para os profissionais

liberais, o COPRODECON, no artigo 14, parágrafo 4º, "não chegou a abolir a

aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional

provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou

negligência no desempenho de sua atividade". Em seguida, mesmo

reconhecendo que os contratos celebrados com os profissionais liberais podem

ser contratos de adesão ou contratos negociados e que somente os primeiros

retratam verdadeiras relações de consumo, enquanto que os segundos "estão

muito próximos dos contratos estritamente privados, onde prevalece a regra do

pacta sunt servanda, que supõe a igualdade dos poderes contratuais das

270 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 385. 271 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 3. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2003. p. 178. v. 4. 272 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 17. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 247. v. 3 273 GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 253. v. III. 274 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 160.

94

partes"275, sustenta que "a redação do parágrafo revela, claramente, que tanto os

contratos de adesão e condições gerais quanto os contratos negociados sujeitam-

se à disciplina normativa prevista no Estatuto do Consumidor".276


Bruno Miragem277, somente fazem referência à Responsabilidade Civil Subjetiva

do Advogado apresentando uma decisão do Tribunal de Alçada Cível de São

Paulo que decidiu que a prestação de serviço advocatício é uma relação de

consumo e está regida pelo COPRODECON.

Também sem apresentar maiores fundamentos, Cláudio

Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes278, tratando da responsabilidade dos

profissionais liberais, que o consideram como fornecedores, ressaltam que "a

exigência de que seja verificada a culpa do fornecedor de serviço, neste caso,

não possui o condão de alterar o entendimento óbvio no sentido de que o

consumidor continua a ser beneficiário de todas as demais normas protetivas".

Paulo Luiz Neto Lôbo279, ao abordar a questão da nulidade

da cláusula de irresponsabilidade nos contratos de prestação de serviços

firmados por Advogados, nos termos do artigo 51, do COPRODECON,

reconhece-os como fornecedores e, conseqüentemente, partes da relação de

consumo, com todas as consequências disso decorrentes.

O que se depreende, então, dentre os que sustentam a

aplicação das regras do COPRODECON nas relações entre Advogado e cliente, é

que o fazem com base na previsão da Responsabilidade Civil do Advogado no

COPRODECON. Com efeito, se o Código faz referência ao profissional liberal, aí

incluído o Advogado, está o mesmo vinculado às suas normas, indistintamente.

275 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 160. 276 DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5. ed. rev. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 161. 277 MARQUES, Cláudia Lima e outros. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74: aspectos materiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 268. 278 BONATTO, Cláudio e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos e contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 127. 279 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Brasília: Brasília Jurídica co-edição Conselho Federal da OAB, 1994. p. 121.

95

Com entendimento contrário, Gladston Mamede280 sustenta

que a prestação de serviços advocatícios não se constitui em uma relação de

consumo propriamente dita, pelo que não se aplica a ela a regra do

COPRODECON relativa à inversão do ônus da prova. Com propriedade, bem

fundamenta sua posição, cujos argumentos, embora um pouco extensos,

merecem o devido destaque. Assim,

"Sobre a prova no processo em que se busca a responsabilização do advogado, multiplicam-se as pretensões de submeter o profissional à sistemática do Código de Defesa do Consumidor, incluindo a inversão do ônus da prova, a fim de facilitar a defesa do cliente, aplicando-se o artigo 6º, VIII. O cliente provaria apenas o fato – isto é, o contrato estabelecido com o advogado -, cabendo a este demonstrar que não houve ato ilícito, doloso ou culposo, no fato de não se ter vencido a demanda. Essa solução merece cuidado redobrado. Antes de mais nada, pelo fato de que, na hipótese de prestação de serviços advocatícios, não se está diante de uma relação de consumo propriamente dita (considerada em sentido estrito). Explico-me: não há dúvida de que o CDC inclui na definição de fornecedor (artigo 3º) toda a pessoa física que desenvolva atividades de prestação de serviços; porém, os serviços advocatícios não se inserem no mercado de consumo: não se consome o serviço de um advogado; ao contrário, como visto logo no início dessa obra, confia-se a ele o patrocínio de uma causa, sendo que sua participação, nos termos do artigo 2º do EAOAB, ainda que um ministério privado, caracteriza "serviço público e função social"; aliás, realça o § 2º desse artigo 2º, sua atuação constitui um múnus público. Mais: seu trabalho – e a obrigação que assume – não é de obtenção de um resultado, que não pode garantir, mas da execução adequada de seu mister, agindo num setor no qual, todos nós sabemos, são plurais as posições, opiniões, decisões, sobretudo: da forma de fazer (o processo) ao que deve ser feito (a norma agendi e, em cada caso, a facultas agendi). Indispensável, portanto, o cuidado na aplicação de normas que dizem respeito à economia em massa, onde para os fatos pouco importam as pessoas; a advocacia insere-se em outro patamar das relações interpessoais."

280 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 262.

96

Prossegue, mais, o Autor:

"Em boa medida, essa dinâmica é reconhecida pelo próprio Código de Defesa do Consumidor quando, no artigo 14, prevê que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa. Assim, cumpre ao cliente lesado não apenas demonstrar a ocorrência do fato e do dano gerado, mas também trazer os elementos que permitam ao judiciário aferir se houve dolo ou culpa, na atuação do advogado, causando prejuízos ao cliente. Aliás, por se tratar de verificação da adequação de procedimentos jurídicos (judiciários ou não), a simples prova dos fatos permitirá ao juiz formar seu convencimento, já que estará examinando comportamentos que bem conhece, com os quais lida diariamente".281

A análise da jurisprudência também revela que não há um

consenso em relação à incidência do COPRODECON nas relações profissionais

entre Advogados e clientes. A propósito, o próprio Superior Tribunal de Justiça,

em dois recentes julgados, chegou a conclusões frontalmente opostas.282

No primeiro julgamento, que se deu em 21 de agosto de

2003, os integrantes da Quarta Turma do STJ, acompanhando o voto do relator,

Ministro César Asfor Rocha, assim decidiram, por unanimidade:

"ADVOGADO – Prestação de serviços – Atividade que não é fornecida no mercado de consumo – Incidência da Lei 8.906/94 que é norma específica – Fatos que evidenciam natureza incompatível com a atividade consumerista.

Ementa Oficial: Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados – como, v.g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31, § 1o,

281 MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. amp. São Paulo: Atlas, 2003. p. 262. 282 A seguir denominado simplesmente STJ.

97

e 34, III e IV, da Lei 8.906/94) – evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo".283

Posteriormente, a Terceira Turma do STJ decidiu, em 20 de

abril de 2004 e por maioria, que não há conflito de normas entre o EA e o

COPRODECON e que "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos

serviços prestados por profissionais liberais, com as ressalvas nele contidas".284

No voto vencido, proferido pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, esposou-

se entendimento no sentido de não existir relação de consumo nos serviços

prestados do Advogados, com base, inclusive, na decisão retro referida da Quarta

Turma.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,

pela maioria dos integrantes de seu Órgão Especial do Conselho Pleno, em

resposta formulada pela Conselheira Relatora Gisela Gondin Ramos285 à consulta

0001/2004/OEP, proferiu o seguinte parecer:

"EMENTA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRA ADVOGADO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – SOCIEDADE DE ADVOGADOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO REGRAMENTO CONSUMERISTA ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS ESTABELECIDAS ENTRE ADVOGADO E SEUS CLIENTES.

- As normas gerais do Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei n. 8.078/90) não se aplicam a advogados, cuja responsabilidade civil vem regulada por lei especial (art. 32, Lei n. 8.906/94).

- A advocacia, por constituir-se em múnus publico, não é atividade que se insere no mercado de consumo. As características específicas da relação de patrocínio que se estabelece entre advogado e cliente, não permite que a mesma possa ser tratada como relação de consumo, ausentes, ademais, os elementos subjetivos e objetivos imprescindíveis a esta última.

283 Recurso Especial 532.377. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 27 set. 2004. 284 Recurso Especial 364.168. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 27 set. 2004. 285 RAMOS, Gisela Gondin. in Parecer do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Consulta 0001/2004/OEP. Brasília: Conselho Federal, 2004.

98

- O advogado não é fornecedor, porque no desempenho da profissão exerce uma função social que não se insere, simplesmente, na cadeia produtiva de bens e serviços.

- O cliente não é consumidor, porque lhe falta a condição de inferioridade que justificaria a incidência da norma consumista.

- A atividade profissional não é serviço, tal como defendido no CDC, porque não é oferecido à venda, ou disponibilizado no mercado.

- Descaracterizada a relação de consumo, inviável a pretensão de fazer incidir o Código Consumista sobre a prestação de serviços advocatícios.

- Sociedade de advogados. Vedação expressa para prática de atos de advocacia, privativas de advogados, pessoa física, regularmente inscrita. Finalidade exclusiva de disciplinar questões administrativas e financeiras de advogados reunidos para atuação conjunta. Responsabilidade objetiva, segundo o ordenamento jurídico vigente, não pode ser presumida. Inexistência de regra expressa nesse sentido em relação às sociedades. Impossibilidade, pois, de atribuir-lhes responsabilidade objetiva".

Como se pode observar, a questão é realmente complexa e

controvertida. De qualquer forma, parece que pesam mais os argumentos que

afastam a incidência do COPRODECON nas relações profissionais do Advogado.

Veja-se que o principal objetivo do COPRODECON reside

na busca do equilíbrio das relações entre fornecedor e consumidor, por ser este

último considerado como parte mais fraca na relação. Já no que se refere ao

Advogado e cliente, fica evidente que a hipossuficiência deste último é discutível,

não havendo muitas razões que indiquem a necessidade da aplicação do

Princípio da Igualdade previsto no COPRODECON. Isto porque o Estatuto da

Advocacia e da OAB, e também o Código de Ética e Disciplina da OAB, impõem,

à par dos inúmeros deveres ao Advogados, uma série de normas de proteção ao

cliente que com ele estabelece relação profissional. Assim, a pessoa que contrata

os serviços de um Advogado não está legalmente desamparada. Ao contrário, é

99

detentora de uma série de direitos que a colocam em posição até mesmo

privilegiada na relação. Aliás, a situação de vulnerabilidade

"não se verifica com aquele que contrata os serviços do advogado, uma vez que, este profissional, ao contrário daqueles que exploram atividades no mercado de consumo, estão, literalmente, amarrados a uma infinidade de regras que restringem e impõe limites inarredáveis à sua atuação, desde o oferecimento dos serviços, passando pela forma de contratar, até achegar ao desempenho do próprio ofício advocatício em si.

A par disto, o cliente é amplamente protegido pelo próprio Estatuto da Advocacia, seu Regulamento Geral, ainda mais especificamente, pelo Código de Ética e Disciplina da classe e, em última análise, pela própria Instituição (OAB), que lhe disponibiliza mecanismos próprios, com eficácia e eficiência atestadas por sua própria história, a eliminar, por completo, qualquer possibilidade de se vislumbrar, naquele que contrata o advogado, a inferioridade que justificaria a aplicação da norma consumerista".286

Poderia-se ou poder-se-ia??? questionar, ainda, de uma

posição de inferioridade intelectual ou de habilidade técnica do cliente em face o

Advogado, em virtude do desconhecimento das leis materiais e processuais.

Contudo, tal inferioridade não é aquela que o COPRODECON visa proteger.

Outro aspecto em que o exercício da Advocacia diverge

substancialmente das normas estabelecidas para a defesa e proteção do

consumidor é com relação à publicidade. Pela análise do conteúdo do

COPRODECON, percebe-se que o mesmo deu especial relevância à publicidade

para coibir abusos que possam influir de forma negativa nas relações de

consumo. Mas nada se compara às limitações impostas pelo Estatuto da

Advocacia e da OAB e pelo Código de Ética e Disciplina da OAB. São normas

restritivas que "retiram da advocacia, mesmo que se trate de uma atividade

remunerada, aquela característica de serviço posto à venda, ou disponibilizado no

286 RAMOS, Gisela Gondin. in Parecer do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Consulta 0001/2004/OEP. Brasília: Conselho Federal, 2004.

100

mercado, indispensável para que se possa inseri-la no conceito de relação de

consumo, inobstante a redação genérica trazida pelo Código do Consumidor".287

A prestação de serviços pelo Advogado não pode ser objeto

de oferecimento público, estando a divulgação sujeita a critérios extremamente

rígidos e distintos de qualquer outra profissão liberal. Ao se estabelecer, no artigo

5º do Código de Ética e Disciplina da OAB, que o "exercício da advocacia é

incompatível com qualquer procedimento de mercantilização", percebe-se a sua

incompatibilidade com o COPRODECON.

Acrescente-se, também, o fato do Advogado exercer um

múnus publico (artigo 133 da CF/1988), pelo que não pode ser considerado como

mero prestador de serviços nos termos estabelecidos pelo COPRODECON.

Não bastasse isso, igualmente certo é que diante do

manifesto conflito aparente de normas que incidem na relação jurídica em exame

(COPRODECON X EA), prevalece o disposto no Estatuto da Advocacia e da OAB

pois, além de ser norma de caráter especial, que regula especificamente o

exercício da Advocacia, entrou em vigor em data posterior ao COPRODECON, o

que leva a concluir que revogou, ainda que tacitamente, disposições anteriores

que com ela possam conflitar, nos termos do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de

Introdução do Código Civil.

287 RAMOS, Gisela Gondin. in Parecer do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Consulta 0001/2004/OEP. Brasília: Conselho Federal, 2004.

101

CONSIDERAÇÕES FINAIS

[Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum

Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto

Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum



Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum].

[Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum





Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum Texto Comum].


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ANEXOS

a responsabilidade civil do advogado ... - pesquisa … · rol de abreviaturas e siglas cc/1916...

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