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A regulamentação do ICMS e a Guerra Fiscal. Divergência de interpretação no contencioso do ICMS nos Estados.

Guerra Fiscal – Precedentes Judiciais e Administrativos – Principais Temas

• 1) Glosa Unilateral de Créditos – Restrições nas legislaçõesestaduais na apropriação de créditos oriundos de benefíciosfiscais em desacordo com a LC 24/75

• A) Precedentes Administrativos – Unânimes no sentido dereconhecer a legalidade das restrições ao crédito:(i) “EMENTA: ICMS. CREDITO INDEVIDO. BENEFÍCIO FISCAL IRREGULAR. TRANSFERÊNCIA DE

MERCADORIAS. RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO. PROVIDO.

Note-se que a presente exigência fiscal restringe-se apenas a anular créditos tomados

indevidamente, pois não houve - em contrapartida - o respectivo débito, não houve a

cobrança do imposto por parte da unidade federativa de origem pelos valores

apropriados.(...) Por fim, cumpre ressaltar que este Tribunal de Impostos e Taxas, por sua

Câmara Superior, já se orientou por considerar indevido o crédito decorrente de incentivo

fiscal concedido ao arrepio do CONFAZe pela legitimidade da glosa fiscal para casos do

tipo, sendo remansosa a sua jurisprudência neste sentido.” (TIT /SP– CÂMARA SUPERIOR –

Julgado em 13/12/2012)

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(ii) “EMENTA - CRÉDITO DE ICMS – APROVEITAMENTO INDEVIDO. Constatado recolhimento

a menor de ICMS em face da apropriação de parcela do imposto não cobrado e não pago

ao Estado de origem, destacado em notas fiscais de transferência recebidas do

estabelecimento sediado em outra Unidade da Federação, Município de Itatiaia/RJ, da

mesma empresa, para comercialização, beneficiados com incentivos fiscais em seu Estado

de origem, sem amparo em convênios celebrados no âmbito do CONFAZ.” (CC/MG –

Acórdão 20.364/14, julgado em 18 de fevereiro de 2014)

(iii) “ICMS – CRÉDITO INDEVIDO - MANTIDO EXIGÊNCIA DO IMPOSTO REFERENTE CRÉDITO

INDEVIDO, EXCLUINDOA MULTA APLICADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE

Entendo, contudo, que deva ser excluída a multa, pela infração supostamente cometida,

em face da aparência de conformidade do documento fiscal que deu origem ao referido

crédito, qual sequer mencionava o benefício inconstitucional.

O Estado, posteriormente, parece ter-se apercebido de que deveria informar os

contribuintes sobre esses benefícios inconstitucionais, antes de penalizá-los, já que os

mesmos têm a aparência de legalidade, muitas vezes aprovados por leis estaduais.

entradas. “(CC/RJ – Conselho Pleno - Acórdão nº 6047, julgado em 26/01/2011)


B) Precedentes Judiciais – STF

(i) “As normas constitucionais, que impõem disciplina nacional ao ICMS, são preceitos

contra os quais não se pode opor a autonomia do Estado, na medida em que são explícitas

limitações.

O propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida

retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.” (ADIN nº 2.377-MC, Relator

Ministro Sepulveda Pertence, julgado em 22/02/2001);

(ii) “O decreto n. 989/03, do Estado de Mato Grosso, considera como não tendo sido

cobrado o ICMS nas hipóteses em que a mercadoria for adquirida nos Estados do Espírito

Santo, de Goiás, de Pernambuco e no Distrito Federal.

O contribuinte é titular de direito ao crédito do imposto pago na operação precedente. O

crédito há de ser calculado à alíquota de 7% se a ela efetivamente corresponder o

percentual de tributo incidente sobre essa operação. Ocorre que no caso a incidência se dá

pela alíquota de 12%(...)” (ADIN nº 3.312-3, Relator Ministro Eros Grau, julgado em

16/11/2006)

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(iii) “Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da mercadoria

não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12%

na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito

presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da

tributação.

Note-se que o crédito outorgado pelo Estado de Goiás reduziu o montante que a empresa

teria a pagar, mas não implicou o afastamento da incidência do tributo, tampouco o

destaque, na nota, da alíquota própria das operações interestaduais.” (AgRg na Ação

Cautelar nº 2.611, Relator Ministra Ellen Gracie, julgado em 21/06/2010);


(iv) MOMENTO ATUAL – REPERCUSSÃO GERAL nº 490 - RE nº 628.075/RS – Relator Ministro

Joaquim Barbosa:

“EMENTA – CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE.

ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO

EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO.

(...) entre Novembro de 2010 e Janeiro de 2011, onze ações diretas de inconstitucionalidade

sobre a concessão ilegal de benefícios fiscais foram protocoladas...

(...) a questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem

reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao

Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação...”

(...) Neste sentido, anoto que é imprescindível determinar se as retaliações unilaterais têm

amparo na Constituição, considerados dois valores fundamentais: a autonomia dos entes

federais periféricos para dar efetividade à sua vontade política, de um lado, e a harmonia

federativa do outro.”

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2) GUERRA DOS PORTOS – SUJEITO ATIVO DO ICMS NA

IMPORTAÇÃO – Local do recolhimento e benefícios fiscais

A)Precedentes Administrativos – Divergência de conceitos

(i) “ICMS - FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO POR GUIA ESPECIAL

OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM - MÉRITO

A relação jurídica entre o importador por conta e ordem e o adquirente das

mercadorias é de mera prestação de serviço. O Supremo Tribunal Federal já decidiu

no sentido de que o destinatário jurídico das mercadorias é o adquirente. O imposto

devido na importação não foi recolhido ao Estado de São Paulo. RECURSO

CONHECIDO E DESPROVIDO”(TIT/SP, Câmara Superior, acórdão nº 888885-2010,

julgado em 12/03/2012)




(ii) IMPORTAÇÃO - IMPORTAÇÃO INDIRETA - FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS.

“Ao tratar da matéria, a Lei Complementar n° 87/96 definiu como contribuinte do imposto o

estabelecimento ao qual se destinar fisicamente a mercadoria importada, e não,

necessariamente, aquele que efetuar, juridicamente, a importação.

Ou seja, o critério da destinação física não diz respeito ao local onde se dá a nacionalização da

mercadoria, mas aquele em que situado o domicílio ou o estabelecimento de quem

efetivamente promova a sua integração ao ciclo econômico nacional.

Assim, para caracterizar-se como destinatário jurídico do bem ou mercadoria objeto da

importação não basta meramente figurar como importador nos documentos aduaneiros

relativos à operação, é preciso satisfazer, efetivamente, tais condições ou requisitos.”

(CC/MG – Acórdão nº 21.194, julgado em 22/10/2013)

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(iii) “ICMS – CRÉDITO INDEVIDO – EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO – IMPORTAÇÃO DE

MERCADORIAS

“O SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COMPETENTE PARA EXIGIR O

ICMS INCIDENTE EM OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM É O ESTADO DE

DOMICÍLIO OU O ESTABELECIMENTO DO IMPORTADOR (DESTINATÁRIO FINAL)”

“Sempre que o destinatário final das mercadorias importadas estiver localizado no

Estado do Rio de Janeiro, este Estado será o sujeito ativo da relação jurídico-tributária, ou seja,

terá a competência para a exigência do tributo, independentemente do local onde as mesmas

sejam desembaraçadas ou onde estiver localizado o estabelecimento de empresa que

funcione como mera intermediária da operação de importação.”

(CC/RJ – Acórdão nº 6612, julgado em 18/07/2012)




B) PRECEDENTES JUDICIAIS – STF

(i) “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. SUJEITO ATIVO. ESTADO

EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O

DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO.

“ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do

destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu por meio

de ente federativo diverso.

A distinção entre os destinatários jurídico, físico e aparente da operação é relevante como

medida de salvaguarda do pacto federativo, especialmente em razão do quadro de guerra

fiscal.

Reputo que tanto o desembaraço aduaneiro quanto a ausência de circulação física da

mercadoria no território do estado são irrelevantes para o desate da questão.”

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“O que se indaga é quem foi o importador, pessoa efetivamente responsável pelo negócio

jurídico que subsidiou a operação que trouxe os produtos ao território nacional.”

(RE nº 405.457/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em 4/12/2009)

(ii) “TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO

IMPORTADOR. PRECEDENTES. “IMPORTAÇÃO INDIRETA”.

“A jurisprudência do STF é firme no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária

do ICMS é o Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário

jurídico da mercadoria.”





“ Da análise da documentação anexada aos autos restou evidenciado a ilegalidade da

operação de compra de produtos importados realizado pela apelante, posto que a mercadoria

tinha destinatário previamente identificado, de modo que a empresa importadora serviu

apenas como intermediária no negócio jurídico.”

“ Por outra volta, para se chegar a conclusão diversa quanto à caracterização de ‘importação

indireta’ faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Providência

vedada.”

(RE nº 555.654/MG, Relator Ministro Carlos Ayres Brito, julgado em 08/11/2011)

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(iii) MOMENTO ATUAL – REPERCUSSÃO GERAL nº 520 – ARE nº 665.134 – Relator Ministro

Joaquim Barbosa

“ ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. DESTINATÁRIO JURÍDICO. PROPRIEDADES.

“Em uma série de precedentes, esta Suprema Corte interpretou o art. 155, § 2º, IX, a da CF para

confirmar que o sujeito ativo do ICMS incidente sobre a importação de mercadorias é o estado

da Federação em que estiver localizado o destinatário final da operação.

Porém, as autoridades fiscais e os Tribunais têm interpretado cada qual a seu modo o que

significa destinatário final. Ora, rotulam-no como destinatário econômico, ora partem da

concepção de destinatário jurídico.





“Ademais, a entrada física da mercadoria no estabelecimento é outro dado cuja importância

ainda carece de análise mais aprofundada nesta Corte. Nesse caso ora em apreciação, o

recorrente afirma expressamente que a mercadoria ingressou fisicamente no estabelecimento

de SP. Esse ponto pode ou não ser relevante, conforme se considere constitucionalmente

válida a entrada ficta, utilizada pela legislação tributária.

Diante da diversidade de entendimentos conflitantes, suficientes para desestabilizar a

necessária segurança jurídica que deve orientar as relações entre Fisco e contribuintes,

considero que o tema merece ser discutido em profundidade por esta Corte.”

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3) ICMS – COMÉRCIO ELETRÔNICO – PROTOCOLO 21/2011 –

PRECEDENTES – STF:

(i) ”TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E

INTERMUNICIPAL. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO.

EXTENSÃO ÀS REMESSAS PARA CONSUMIDORES FINAIS. COMÉRCIO ELETRÔNICO. GUERRA

FISCAL. DENSA PROBABILIDADE DE VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL. LEI N9.582/2011 DO ESTADO

DA PARAÍBA. MEDIDA CAUTELAR REFERENDADA.”

“A CF define que o estado de origem será o sujeito ativo do ICMS nas operações interestaduais

aos consumidores finais que não forem contribuintes desse imposto, mas a legislação atacada

subverte essa ordem.”

“A tolerância à guerra fiscal tende a consolidar quadros de difícil reversão.”

(ADI nº 4.705-MC, Relator Ministro Joaquim Barbosa)


3) ICMS – COMÉRCIO ELETRÔNICO – PROTOCOLO 21/2011 –

PRECEDENTES – STF:

(ii) ”Por outro lado, a estrita observância dos imperativos constitucionais relativos ao ICMS se

impõe como instrumento de preservação da higidez do pacto federativo. O fato de tratar-se de

imposto estadual não confere aos Estados-Membros a prerrogativa de instituir, sponte sua,

novas regras para a cobrança do imposto.”

“ Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembléia Constituinte ou do

constituinte derivado, descabe ao CONFAZ ou a qualquer das unidades da Federação de forma

isolada estipular um novo modelo cobrança de ICMS.”

“ O afastamento dessa premissa gera um ambiente de anarquia normativa.”

(ADI nº 4.705-MC, Relator Ministro Luiz Fux, julgada em 19/02/2014)

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4) CONCLUSÕES FINAIS:

- MANIFESTA INSUFICIÊNCIA DOS MECANISMOS ATUAIS DE COMBATE À GUERRA

FISCAL. PRINCIPAL PREJUDICADA: SEGURANÇA JURÍDICA;

- NECESSIDADE DA ADOÇÃO DE REMÉDIOS MAIS EFICAZES E DE RÁPIDA

EFETIVIDADE. POSSIBILIDADE DE SANÇÕES?

- REFORMA TRIBUTÁRIA? ADOÇÃO DE LEGISLAÇÃO FEDERAL? SUPRESSÃO DA

AUTONOMIA DOS ESTADOS FEDERADOS?

- ADOÇÃO DE MEDIDAS QUE NÃO RESULTEM EM NOVAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

PARA OS CONTRIBUINTES (Exemplo: Resolução nº 13/2012)

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