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MÁRCIA MARIA CORRÊA MUNARI

A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA PÚBLICA, AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E A SEGURANÇA JURÍDICA

PONTIFÍCIA DA UNIVERSIDADE CATÓLICA /SÃO PAULO 2008



Dissertação apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito Constitucional à Faculdade de Direito da Pontifícia da Universidade Católica. Orientadora: Profa Dra Maria Garcia

SÃO PAULO - 2008

Catalogação na Fonte do Departamento Nacional do Livro

40

MUNARI, Márcia Maria Corrêa

A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA PÚBLICA, AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E A SEGURANÇA JURÍDICA / Márcia Maria Corrêa Munari. São Paulo: Pontifícia da Universidade Católica, São Paulo, 2008. 111 p.

1. Direito constitucional 2. Pensão Previdenciária 3. Emendas

Constitucionais 4. Segurança jurídica.

CDD



Dissertação apresentada como exigência parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito Constitucional à Faculdade de Direito da Pontifícia da Universidade Católica.

São Paulo, de de 2008.

Banca Examinadora

Nome, Titulação, Instituição: _____________________________



DEDICATÓRIA

À minha mãe, Gracinha, pelo exemplo de

força, determinação, lealdade e, sobretudo,

pelo amor incondicional.

Aos meus filhos, Pedro Luiz e Mariana, por

iluminarem a minha vida, por me ensinarem a

entender o significado do amor incondicional.

Ao meu companheiro, Paulo, por saber tão

bem fazer o contraponto necessário à vida, e

por me levar, incessantemente, a um mundo

só de nós dois.

Aos contribuintes e pensionistas do IPESP,

personagens do meu labor.

AGRADECIMENTOS

A Deus, com humildade, pelo dom da

vida.

À minha orientadora, Professora

Doutora Maria Garcia, exemplo ímpar

de dedicação, traduzido na diuturna e

incansável tarefa de promover

aprimoramento pessoal e estímulo ao

conhecimento.

Aos meus colegas de mestrado,

estrelas da Terra, que com suas luzes

enriqueceram-me nessa jornada.

“Uma grande nação se constrói não apenas pela prosperidade material, senão também pela soma, na sucessão das gerações, do que de positivo cada uma oferece ao acervo espiritual comum. Por isto mesmo, em matéria como a que nos ocupa, não é possível encarar os fatos e buscar as soluções, em termos do medíocre dia-a-dia das medidas de emergência, mas sim com a visão do futuro, que se mede por dezenas de anos, e recolhendo o que de fecundo se elaborou no passado. Um patrimônio jurídico da excelência do construído, na lei e na jurisprudência em fase áurea da vida republicana, para a proteção eficaz dos direitos subjetivos, merece desenvolvido e aprimorado, nunca mutilado ao sabor de conveniências ocasionais.1”

1 FAGUNDES, M. Seabra. RDA, Rio de Janeiro, n. 105, p. 13, 1971.

RESUMO

O objeto deste estudo compreende uma investigação, sob a ótica do

Direito Constitucional, no regime próprio do funcionalismo público visto pelo

prisma da pensão previdenciária por ele deixada.

De início, fornecerá um panorama histórico evolutivo do

Constitucionalismo, bem como do benefício post-mortem nas Constituições

brasileiras.

Em seguida, aprofundar-se-á na análise da Carta Maior de 1988,

com destaque à disposição constitucional, no tocante ao pagamento da

integralidade da pensão por morte e decisões judiciais acerca do tema.

Abrangerá, posteriormente, as reformas previdenciárias que

culminaram com as inovações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 20/98

e 41/03, com aporte no problema das contribuições vertidas para o sistema e nas

situações impostas pelo teto remuneratório.

Por fim, delineará uma breve abordagem da imbricação do princípio

da segurança jurídica, na esfera da pensão previdenciária pública.

Palavras–chave: Pensão Previdenciária Pública, Constituição, Emendas

Constitucionais n.º 20/98 e 41/03, Segurança Jurídica.

ABSTRACT The work establishes an analysis on behalf of the Constitution Law

about the public welfare pension benefit.

First, it develops the historical evaluation of the Constitutionalism and

the death pension in the Brazilians’ Constitutions.

Then, it gives emphasis to the Constitution of 1988 and the right of

the integrality of the death pension left by the civil servant, regarding

jurisprudence.

It deals, afterwards, with the public welfare reforms that turned into

the Amendments 20/98 and 41/03, with approach towards the tribute problem and

the situations inflicted by the summit wage.

At the end, it outlines the relation lead by the principle of Juridical

Security and the public death pension. Key words: Public welfare pension benefit, Constitution, Amendments 20/98 and

41/03, Principle of Juridical Security.

SUMÁRIO

Introdução 13

Capitulo 1

CONSTITUCIONALISMO E O BENEFÍCIO POST-MORTEM NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

15

1.1. Constitucionalismo 17

1.2. Precedentes históricos da Previdência Mundial 20

1.3. A Constituição de 1824 23






Capítulo 2

O BENEFÍCIO POST-MORTEM PÚBLICO E CONSTITUIÇÃO

DE 1988

47

2.1. Direito social fundamental 49

2.2. Princípios constitucionais da Seguridade Social 53

2.2.1 Conceito de Seguridade Social 55

2.2.2 Princípios da Seguridade Social 57

2.2.2.1. Universalidade da cobertura e atendimento 57

2.2.2.2. Uniformidade e equivalência dos benefícios 58

2.2.2.3. Seletividade e distributividade 59

2.2.2.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios 60

2.2.2.5. Eqüidade na participação e custeio 61

2.2.2.6. Diversidade da base de financiamento 62

2.2.2.7. Caráter democrático e descentralizado 63

Capítulo 3

VOCAÇÃO INTERPRETAÇÃO E DO § 5º DO ARTIGO 40 DA

C.F

64

3.1. A vocação do § 5º do artigo 40 da CF 65

3.2. A interpretação do § 5º do artigo 40 da CF 68

3.2.1. Distinção entre Cargos, empregos e Funções Públicos 71

Capítulo 4

O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º20/98 74

4.1 A legislação embrionária 75

4.2.Nova redação ao beneficio da pensão por morte 78

4.3 Abordagem contributiva 79

4.4 O problema contributivo 82

Capítulo 5

O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 41/03 86

5.1. A imposição contributiva 87

5.2. O teto remuneratório constitucional 91

5.2.1 Espécies Remuneratórias 93

5.3. Reflexos do teto remuneratório 96

5.3.1 O alargamento da eficácia do art. 17 do ADCT da C.F 98

5.3.2 Pensionista sem acumulação estipendiária 100

5.3.3. Pensionista com acumulação estipendiária 101

5.3.4. Pensionista com acumulação estipendiária em subtetos diferentes

101

5.4. O artigo 40, §7º sob a égide da EC 41/03 104

Capítulo 6

A SEGURANÇA JURÍDICA E A PENSÃO PREVIDENCIÁRIA

PÚBLICA

107

6.1.Segurança Jurídica como valor 110

6.2. Segurança Jurídica como princípio 113

6.3.Proibição de Retrocesso 120

6.4.Proteção internacional 123

CONCLUSÕES 127

BIBLIOGRAFIA 134

ANEXOS

13

INTRODUÇÃO

Era o ano de 1990, e Pedro, meu filho, cursava o terceiro ano do

ensino básico. Na aula de português, a professora entregou aos alunos um

texto avulso que tinha por tema as férias para que realizassem exercício de

compreensão do conteúdo. O primeiro passo consistia na avaliação de novo

vocabulário. Dentre as palavras apresentadas aos alunos, à indagação da

professora, quanto ao termo pensão, Pedro, sem hesitar respondeu: É o que se

paga depois que alguém morre, pra família do morto. A surpresa não foi só dos

colegas, mas também da educadora. Queria ela explicar, singelamente, que

pensão é quase um hotel, eis que o texto tratava de férias, porém, em razão da

resposta inusitada, teve de transmitir aos seus pupilos que referido vocábulo

possuía mais de um sentido, como muitas outras palavras da língua

portuguesa.

A idéia transmitida por aquele menino, com seus então nove

anos, é a mola propulsora deste estudo, direcionada para o aspecto

previdenciário público, com enfoque nas disposições contidas na Carta Maior,

bem como nas reformas havidas, mormente com o advento das Emendas

Constitucionais n.º 20/98 e 41/03.

A abordagem do termo pensão previdenciária pública perpassa,

necessariamente, por uma análise, primeiramente sob o ângulo histórico da

Seguridade Social, com aporte na evolução do conceito, bem como a dimensão

14

que a pensão destinada aos beneficiários de funcionários públicos adquiriu

desde as primeiras concessões.

O estudo se desdobra a partir do histórico marco da Constituição

Brasileira de 1988, na práxis constitucional, nas relações que surgiram fruto da

interpretação de suas disposições pelo Supremo Tribunal Federal, bem como

nas reformas introduzidas pelas Emendas antes citadas, que tiveram o condão

de modificar, substancialmente, a pensão por morte conferida pelo regime

previdenciário público.

Nesse diapasão, a importância do tema revela-se, na medida em

que as alterações conferidas pelo Poder Reformador, como restará

demonstrado, retiraram do funcionário público e de sua família, bem como do

cidadão, pela via transversa, a segurança jurídica, sentimento esse que lhes foi

conferido à época da promulgação da Constituição de 1988, na feitura de um

Estado do Bem-Estar Social.

15

CAPÍTULO 1

CONSTITUCIONALISMO E O BENEFÍCIO POST-MORTEM NAS

CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

“A inteligência, como o exemplifica a

história humana, tem duas formas

principais: previsão e técnica”1.

O homem e a caverna. A caverna que o protege das intempéries,

que abriga a família, que aquece. A noção de perigo, do amanhã, do

desconhecido levou o homem através dos tempos a utilizar sua inteligência a

favor de sua sobrevivência.

A família, nos primórdios das civilizações, assumia papel vital de

proteção social. Era ela que se encarregava dos enfermos, dos idosos, de dar

suporte aos menores que perdiam suas mães no parto. Como organização

social primitiva, a família cresceu, o clã, a tribo e as aldeias formaram as

primeiras comunidades. Assim, o crescimento populacional e a comunhão de

interesses, primeiramente traduzida na segurança, alimentação, divisão de

tarefas, bem como a cultura agrícola, conclamam o homem, ser gregário, a

estabelecer cidades. Desde a Antiguidade registra-se uma preocupação do

homem voltada à ajuda mútua.

1 RUSSELL, Bertrand. Ética e política na sociedade humana. Rio de Janeiro: Zahar, 1977. p.167.

16

A caridade, virtude cristã fundamental nas sociedades ocidentais,

por seu turno, urdia a proteção social aos incapacitados e indigentes e fornecia

aos Estados então absolutistas, atrelados à Igreja, uma cômoda medida

assistencialista.

Os agrupamentos profissionais, fora do círculo familiar e religioso,

foram os primeiros a impulsionar a solidariedade e, via de conseqüência, a

criarem mecanismos de ajuda recíproca com finalidades mutualistas.

O termo proteção, etimologicamente, advém do vocábulo latino

protectio, de protegere, no sentido de cobrir, amparar, abrigar2. Nessa senda, a

evolução, pelo viés sócio-econômico, é que desencadeou as mudanças

ocorridas, a partir do mutualismo engendrado pelos trabalhadores.

A análise dessa evolução, das conquistas de proteção ao

trabalhador, especialmente do servidor público e de sua família, na hipótese de

decesso, encontra-se intimamente relacionada ao papel do Estado,

primeiramente na dimensão liberal e, posteriormente, na vertente social. Faz-se

necessário, portanto, abordar, a partir deste ponto, a importância da Carta

Fundamental na positivação dessa proteção, o itinerário histórico da questão

social com os olhos voltados para o Constitucionalismo.

2 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.654.

17

1.1. O Constitucionalismo

O Constitucionalismo é histórico. A cultura de determinada época,

o ideário sinalizado por doutrinadores, tratadistas de Estados mais evoluídos,

os anseios que moveram os legisladores constituintes encontram-se vazados

nos diversos dispositivos das Cartas Fundamentais.

O termo Constitucionalismo consagra o direito constitucional geral

do Estado moderno. Relevante é fornecer breve consideração acerca do

movimento que culminou com a cunha de tal expressão.

A Inglaterra nunca teve uma constituição escrita: o caráter

consuetudinário do direito público inglês beneficia a sua estabilidade. Importa

notar, contudo, que o direito constitucional inglês teve:

[...] o grande mérito de haver reconhecido solenemente e

garantido efetivamente (com a Magna Charta Libertatum, de

1215; a Petição de Direito de 1628; o Habeas Corpus, de

1679; o Bill of Rights, de 1689) as liberdades públicas,

transformando assim em liberdade jurídica aquelas que antes

e em outras ordenações nada mais eram do que simples

liberdades de fato3.

Assim, como se pode observar, a importância do direito inglês

afigura-se de suma relevância ao estudo do direito constitucional.

3 ROMANO, Santi. Princípios de Direito Constitucional. Trad. Por Maria Helena Diniz. São Paulo: RT, 1977. p.47.

18

Os Estados Unidos, após terem declarado sua independência e

deixado, portanto, de serem colônias inglesas, elaboraram sua Constituição

própria, aprovada na Convenção de Filadélfia, em 17 de setembro de 1787,

que, embora sintética, com a noção inédita de federalismo, forma de Estado

baseado na união de coletividades políticas autônomas, guardava afinidade

com os preceitos contidos nos documentos ingleses já mencionados. Após a

publicação da Constituição americana na Suíça ocorreu a divulgação do texto

constitucional na Europa.

Na França, após eclodir a revolução em 1789, é votada e

adotada, pela Assembléia Constituinte francesa, em 26 de agosto, a

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Referido documento serviu

de base às inúmeras Constituições que surgiram posteriormente na Europa.

Importa identificar a influência exercida pelo direito inglês nos

movimentos que deflagraram o Constitucionalismo. Com efeito, à época da

elaboração da Constituição americana, as idéias contidas tanto na obra de

Montesquieu como na de Rousseau já eram conhecidas. Os dois filósofos

políticos defendiam uma concepção de liberdade moderna, com propostas

voltadas à democracia representativa. Ambos os pensadores serviram de base

à elaboração do texto fundamental americano. Posteriormente, com a

divulgação na Europa da Carta Americana ocorreu uma verdadeira

reimportação de idéias. Eis que os princípios contidos no direito inglês, bem

como as lições dos franceses, haviam atravessado o oceano, para servirem de

embasamento ao constitucionalismo americano que, por sua vez, conferiu no

continente europeu, mormente o francês, substância doutrinária.

19

A ocorrência dos fenômenos de importação, reimportação e

transmigração de um direito para além de seu país originário tiveram o condão

de conferir uma pseudo-universalização de alguns princípios ao moderno

direito público. Nesse sentido, como reflexo de uma onda que bate e volta,

encontram-se nas Constituições dos séculos XVIII e XIX: a separação dos

poderes, a soberania, os direitos individuais, o princípio da igualdade.

LOEWENSTEIN4 enumera o conteúdo mínimo de uma

Constituição, a saber: a separação dos poderes com o fito de eliminar a

concentração ou supressão destes, e que o poder recaia sobre um único

detentor; um mecanismo planejado de colaboração, entre as diversas tarefas

estatais detentoras do poder; um mecanismo, igualmente planejado, para evitar

e resolver impasses que resultem no uso da força, em desrespeito ao

constitucionalismo democrático; um método visando à adaptação pacífica da

ordem fundamental às possíveis mutações sociais; e, finalmente, a Carta

Maior, que deve conter um reconhecimento expresso de certas esferas de

autodeterminação individual, os direitos individuais e liberdades fundamentais,

além de sua proteção contra a interferência de um ou de todos os detentores

do poder.

Durante o século XX, as Constituições conservaram a mesma

importância da época em que surgiram. Todavia, nos textos constitucionais,

como a Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, encontram-se

não só os temas vitais do século XIX, como também os direitos sociais e os

4 LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. Barcelona: Ariel. p.153.

20

vastos interesses corporativos, que neles se enraizaram, como que

cristalizando uma nova concepção de Estado e poder.

1.2. Precedentes históricos da Previdência Mundial

Fruto da solidariedade humana, com raízes no cristianismo, surge

na Inglaterra, em 1601, o que se denominou Elizabethan Poor Releif Act5,

legislação nacional para a Inglaterra. Em síntese, previa o comando legal uma

contribuição com fins sociais, com a criação de inspetores assistenciais, e

determinava que a paróquia, como unidade básica de administração, deveria

envidar esforços para que os desempregados fossem alocados em novos

postos de trabalho6.

Em 1883, o chanceler Otto Von Bismarck, na Alemanha, antiga

Prússia, motivado pela manutenção da economia alemã e com o intuito de

apaziguar os ânimos dos trabalhadores, adota um programa de seguro social.

Surge assim, a idéia de previdência para trabalhadores em geral, sem que

5 Lei de Amparo aos Pobres. “Essa ‘oficialização da caridade’- como foi dito, certa vez- tem importância excepcional: colocou o Estado na posição de órgão prestador de assistência àqueles que - por idade, saúde e deficiência congênita ou adquirida- não tenham meios de garantir sua própria subsistência. Dessa forma podemos concluir dizendo: naquele momento distante, no princípio do século XVII, começou, na verdade, a história da Previdência Social”. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Previdência Social. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 6. 6 Disponível em: <htpp://www2.rgu.ac.uk /publicpolicy/introduction/uk.htm>. Acesso em: 23 jul. 2007. Ainda em 1897, é criado na Inglaterra o “Workman’s Compensation Act”, seguro obrigatório contra acidente no trabalho, em 1908, “Old Age Pensions” legislação que concedia pensão aos maiores de 70(setenta) anos e, em 1911, “National Insurance Act”comando legal nos mesmos moldes estabelecidos pela legislação alemã, tríplice custeio.

21

fosse dirigida somente para uma classe, avançada para a época, sendo certo

que o sistema alemão previa benefícios de aposentadoria com contraprestação

contributiva obrigatória dos empregados, empregadores e do Estado. Referida

legislação é vista, entre os doutrinadores, como o marco inicial da previdência,

em que se vislumbra o direito público subjetivo, eis que o segurado encontrava-

se protegido pelo aparato estatal no infortúnio.

Ainda em 1884 e 1889, foram criadas legislações que cuidavam,

respectivamente, do acidente do trabalho e do seguro de invalidez, propiciando

ao povo alemão um sistema inclusivo de segurança de renda baseado em

princípios de seguro social7.

Em 1891, o Papa Leão XIII estabelece, na Encíclica De Rerum

Novarum, normas de conduta para os operários, patrões e para o Estado. A

preocupação da Igreja Católica é atrelada, então, a partir da mencionada

Encíclica, à questão social8.

Em 1919, após a Primeira Guerra Mundial fruto da Conferência

pela Paz, é criada a Organização Internacional do Trabalho, com o escopo de

promover um regramento uniforme, de caráter programático, fincado no

equilíbrio entre a eficiência econômica e a paz social. Abrange não só as 7 Disponível em: <http://www.ssa.gov/history/ottob.html>. Acesso em: 23 jul. 2007. Interessante notar que os Estados Unidos da América, bem como o Brasil, adotaram a idade de 65 anos para a aposentadoria por idade. Entretanto, inicialmente a legislação alemã previa 70 anos, idade essa que, só em 1916, foi diminuída para 65 anos. 8 Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em 23 jul. 2007. “34. É necessário ainda prover de modo especial a que em nenhum tempo falte trabalho ao operário; e que haja um fundo de reserva destinado a fazer face, não somente aos acidentes súbitos e fortuitos inseparáveis do trabalho industrial, mas ainda à doença, à velhice e aos reveses da fortuna”. De bom alvitre lembrar que outras encíclicas, posteriores a essa, também tiveram o condão de fomentar a proteção social: Quadragesimo Anno (1931), Divini Redemptoris (1937), Mater et Magistra (1961), Pacem in Terris (1963), Guaudium et Spes (1965) e Laborem Excercens (1981).

22

questões trabalhistas, bem como as delas decorrentes, isto é, a seguridade

social.

Em 8 de junho de 1934, o então presidente Franklin D. Roosevelt

envia mensagem9 ao Congresso Americano, com a intenção de prover um

programa de Previdência Social. Assim, após um ano de intenso debate e

estudos atuariais, em 1935, os Estados Unidos da América passam a ter a sua

primeira legislação previdenciária, o Social Security Act.

Em 1942, no auge da Segunda Grande Guerra, na Inglaterra,

Lord William Henry Beveridge apresenta ao Parlamento um relatório com o fito

de acabar com o que ele denominava os cinco gigantes: miséria, doenças,

ignorância, esqualidez e desemprego10.

Em 1948, as Nações Unidas proclamam a Declaração Universal

dos Direitos Humanos. Funda-se nas nações assinantes da referida

Declaração a vereda da proteção social a ser seguida11.

9 "Security was attained in the earlier days through the interdependence of members of families upon each other and of the families within a small community upon each other. The complexities of great communities and of organized industry make less real these simple means of security. Therefore, we are compelled to employ the active interest of the Nation as a whole through government in order to encourage a greater security for each individual who composes it. This seeking for a greater measure of welfare and happiness does not indicate a change in values. It is rather a return to values lost in the course of our economic development and expansion”. Disponível em: <http://www.ssa.gov/history/briefhistory3.html>. Acesso em: 23 jul. 2007. 10 O princípio do plano Beveridge era fomentar nos trabalhadores um senso de dignidade e amor próprio. Previa o que se denominou a proteção do berço ao túmulo (from the cradle to the grave), a universalização da previdência e sistema contributivo compulsório mediante tríplice custeio. CÂMERA, Miriam Costa Rebollo. William Beveridge e a Seguridade Social Britânica. In: Revista de Previdência Social, São Paulo, ano 16, n. 142, p.755-73, set. 1992. 11 “Art.22: Todo homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos limites econômicos, sociais e culturais indispensáveis à dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.

Art.25 [...]

23

Após esses matizes do panorama mundial, que proporcionam um

ângulo do desdobramento da seguridade social passa-se ao tema seguinte: a

evolução da proteção social, com a vertente voltada aos funcionários públicos

nas Constituições brasileiras, até o advento da Carta do Brasil de 1988.

1.3. A Constituição de 1824

O artigo 16 da “Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão”, datada de 1789, estabelece que “não tem constituição a sociedade

onde não é assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação

de poderes”12. Referido documento serviu de base às inúmeras Constituições

que surgiram na Europa.

A Constituição Imperial, conquanto tenha no poder constituinte

originário a voz do Imperador, também foi fruto desse ideal. Após a ruptura

política com a administração do reino de Portugal, no Brasil, sobreveio a

proclamação da independência, sendo certo que, em decorrência das tensões

havidas, D. Pedro convoca a Assembléia Geral Constituinte. O projeto

§1ºToda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família, saúde, e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda de meios de subsistência em circunstancias fora de seu controle.

§2º A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais.Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social”. 12 Disponível em <http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Doc_Histo/texto/Direitos_homem_cidad.html> Acesso em: 20 mar. 2007.

24

elaborado pela Comissão Constituinte, em seu Capítulo II, “Da Família Imperial

e sua Dotação”, previa, em seu artigo 146, dotação anual ao Imperador e “[...] à

sua augusta esposa. Esta dotação não poderá alterar-se durante aquêle

reinado, nem mesmo o da Imperatriz no tempo de sua viuvez, existindo no

Brasil”13. (grafia da época).

A pensão prevista no projeto foi retirada do texto da Constituição

Política do Império do Brasil, outorgada pelo Imperador em 25 de março de

1824. A então Assembléia Constituinte, que fora convocada em junho de 1822,

após trabalhos sucessivos, é dissolvida e, para substituí-la, D. Pedro convoca o

Conselho de Estado que, sobre as bases apresentadas por Sua Majestade

Imperial14, elabora novo projeto.

Contudo, o Título VII, “Das disposições gerais e garantias dos

direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros”15, em seu artigo 179, inciso 31

taxativamente estabelecia que:

Art. 179. A inviolabilidde dos direitos civis e políticos dos

cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a

segurança individual e a propriedade, é garantida pela

Constituição do Império, pela maneira seguinte:

31. A Constituição também garante os socorros públicos16.

Inegável é que o axioma de proteção social contido na norma

constitucional sobreveio da renovação trazida pelos ventos que sopravam da

13 BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1948. p.13. 14 Ibidem, p.20. 15 “A Constituição trazia uma declaração de direitos e garantias que, nos seus fundamentos, permaneceu nas constituições posteriores”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.7. 16 BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1948. p. 47 e 49.

25

Europa. A aristocracia brasileira estudava no Velho Continente e dele sorvia as

idéias propaladas. Entretanto, o liberalismo que se avizinhava no Brasil, sob a

égide do regime monárquico, protegia o clero e a nobreza17, possuía cunho

econômico18 e, em grau menor, político. A idéia de nação, defendida por

SIEYÈS19, como “um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e

representados pela mesma legislatura”, não havia frutificado eficazmente na

banda sul do equador.

A idéia contida na expressão “socorros públicos” traduz a

necessidade do Estado de assumir, ao lado de iniciativas de cunho particular e

religioso20, a responsabilidade pelos cidadãos, diretamente relacionadas às

guerras, calamidades, epidemias21.

17 “Enquanto o nobre e o eclesiástico são pela situação, defensores dos privilégios de que desfrutam”. SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. Qu’est-ce que le Tiers Ètat? Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p.18. 18 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997. p.67. 19 SIEYÈS, Emmanuel Joseph, idem, p.4. 20 “Santas Casas de Misericórdia. A primeira, Santa Casa de Misericórdia foi fundada por Brás Cubas, em Santos, em 1543 e criava um fundo de pensão para amparar os empregados daquela instituição”. SOUZA, J.P. 80 anos da Previdência Social: A história da previdência social no Brasil - um levantamento bibliográfico documental e iconográfico. Brasília: MPAS, 2002. p.160. 21 “Desde que a sociedade é fundada, a idéia de proteção é como que sinônimo da de governo em favor dos associados, quer no interior do Estado, em suas fronteiras, ou mesmo fora delas; essa proteção acompanha o cidadão, e o anima em toda parte. Dentro do Estado o poder público tem o dever de proteger sua vida, sua segurança social, e a de seus bens e direitos. Nas fronteiras deve ele manter o respeito devido ao território nacional, à paz e à inviolabilidade dos direitos de seus súditos, em relação a agressões dos povos vizinhos. [...] O governo, em circunstâncias ordinárias, não tem a obrigação de sustentar ou manter os particulares, nem ele teria recursos para cumprir essa tarefa; eles devem viver de sua indústria e previdência. Em casos, porém, excepcionais, ou de calamidades públicas, de peste, inundação, secas, falta de colheitas, grandes incêndios, ou outros males semelhantes, é dever da sociedade socorrer os seus membros, ir em seu auxílio, dar-lhes a sua proteção; não só o dever social, como a humanidade, e o próprio interesse da segurança pública, o exige imperiosamente. Em casos especiais os socorros públicos vão amparar os nacionais, mesmo no país estrangeiro, como prescreve o nosso regimento consular. Além dos socorros diretos, um governo ilustrado ministra outros muito valiosos mediatamente, pela proteção com que anima e auxilia os hospitais de caridade, os asilos de expostos e de mendigos, e muitos outros estabelecimentos pios. Seu zelo pelo estabelecimento de caixas econômicas, de bancos de socorro em favor das classes pobres, de montepios, e outras instituições de previdência é uma outra proteção

26

Não é despiciendo enfocar que pensões eram concedidas

mediante Resoluções autorizadas ou aprovadas pelo Conselho de Estado e

submetidas à sanção Imperial. Na sua maioria, possuíam caráter de prestação

anual à viúva e filhas22. Eram concedidas em razão do óbito de alguém que

havia prestado serviço relevante ao Império. Não havia uma normatização

acerca de sua concessão, podendo-se sustentar que as pensões então

concedidas eram fruto do arbítrio do Imperador, com nítido caráter

protecionista. Prestava-se assistência à família daquela pessoa que, à época

de seu falecimento, era detentora de função ou cargo público, sem que

houvesse a contraprestação contributiva.

Infere-se, portanto, que não se exigiam prestações positivas por

parte do Estado Imperial, eis que não existiam instrumentos jurídicos com vista

à concreção de tal direito. Nesse sentido, sustenta Wagner BALLERA que o

benefício “não vinha acompanhado do requisito fundamental: a exigibilidade”23.

valiosa outorgada aos cidadãos que têm poucos recursos, e que assim obtêm novas vantagens e benefícios de sua sociedade, que se moralizam, e conseguem meios de melhor educar e amparar suas famílias”. BUENO, José Antônio Pimenta. Direito Público e Análise da Constituição do Império. Brasília: Senado Federal, 1978. p.430-1. 22 “Atas do Conselho de Estado. Segundo Conselho de Estado, 1823-1834.Seção 127ª. Resoluções da Assembléia Geral Legislativa. Aos 5 do mês de agôsto de 1834, no Paço da Cidade, e Presença de dois Senhores Membros da Regência estando reunidos os Conselheiros de Estado Marqueses de Inhambupe, de Baependi, de Caravelas, de Paranaguá, de Maricá, de São João da Palma, de Barbacena, e Conde de Lajes, apresentou o Excelentíssimo Ministro da Justiça as seguintes Resoluções da Assembléia Geral Legislativa. [...] 3ª Aprovando a pensão de 400$000 concedida a D. Ana Triste Araripe, viúva de Tristão Gonçalves de Alencar, e as sua filhas; bem como outra igual quantia a D. Maria do Carmo Filgueiras, viúva de José Pessoa Filgueiras, e suas filhas. 4ªAprovando a pensão anual de 200$000 concedida a D. Eufrásia Joaquina de Figueiredo, viúva de José Bonifácio Ribas. O conselho de estado foi unanimemente de opinião, que todas estas Resoluções mereciam a Imperial Sanção. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/pdf/ACE//ATAS2-Segundo_Conselho_de_Estado_1822-1834.pdf>. Acesso em: 20 mar. 2007. 23 BALLERA, Wagner. A seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p.18.

27

Três legislações infraconstitucionais, durante o período imperial,

merecem especial destaque, pois não concediam o benefício post-mortem à

determinada pessoa, em razão do óbito de outra, mas sim à família (mormente

à viúva) de um grupo de cidadãos que detinham um vínculo laboral com o

Estado. Pode-se afirmar que estes comandos traduzem, pela primeira vez, no

Brasil, o primado da valorização do trabalho.

Em 1835, é criado o Montepio24 da Economia dos Servidores do

Estado - MONGERAL. Este montepio é tido como o embrião do sistema

previdenciário público, dado que posteriormente abrangeu outras categorias de

funcionários. Em decorrência da situação sócio-econômica do País, que

possuía um quadro econômico voltado à exportação de produtos primários,

basicamente agrícolas, com uma sociedade urbana incipiente.

A concessão de um manto previdenciário aos funcionários

públicos decorre da importância dessa categoria na formação do Estado, “livre

e independente que não admite com qualquer outro laço algum de união ou

24 Vocábulo em desuso na atualidade. “Instituição em que, mediante uma cota, e satisfeitas outras condições, cada membro adquire o direito de, por morte, deixar pensão pagável a alguém de sua escolha.” FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975. p.943.

“Segundo o próprio sentido das palavras que formam o vocábulo, quer ele exprimir a acumulação de alguma coisa para fins de auxílio ou assistência. Assim, montepio designa a instituição formada com o objetivo de dar às pessoas, que nela ingressam, mediante uma contribuição mensal ou como for estabelecido, assistência em caso de moléstia ou uma pensão à família, em caso de morte. Extensivamente, é a denominação atribuída ao benefício, pecúlio ou pensão, que constitui objeto de montepio.” DE PLÁCIDO E SILVA, Dicionário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 540.

As sociedades de montepio são fruto da tradição securitária herdada de Portugal. Assim, em 1793, o então Príncipe Regente Pedro de Alcântara, por decreto, cria o Montepio dos Oficiais da Marinha da Corte, que concedia pensão à viúva e filhos dependentes e, em 1º de outubro de 1821, também por decreto, concede-se aposentadoria aos professores e mestres régios, de primeiras Letras: gramática latina e grega, retórica e filosofia, com 30 anos de serviço.

28

federação, que se oponha à sua independência”25. Infere-se, portanto, que

desde o Império, os funcionários públicos possuíam tratamento previdenciário

diferenciado, sustentado ainda na fase republicana, e que só foi objeto de

modificação por força da Emenda Constitucional n.º 20/98.

Ainda, após mais de quarenta anos de vigência da Carta Imperial,

em razão das perdas ocorridas durante a Guerra do Paraguai26, sobreveio o

Decreto n.º 1354, de 19 de setembro de 1866. Referido comando legal

outorgava pensão às famílias não só dos militares, mas também àquelas que

tinham o chefe de família na figura dos voluntários da Pátria27.

Por fim, e não menos importante, foi a edição da Lei n.º 3.397, de

24 de novembro de 188828, que estabelece pensão às famílias do pessoal das

estradas de ferro do Estado. Ainda, sob a égide do Império, em 26 de março de

1889, o Decreto n.º 9.212 cria o montepio obrigatório para os empregados dos

25 Artigo 1º Constituição Política do Império do Brasil. BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1948. p.35. 26 Também denominada Guerra da Tríplice Aliança. 27 “Artigo único. As pensões concedidas pelo Governo às famílias dos militares e dos officiaes e praças da Guarda Nacional e Voluntários da Pátria, que morreram na guerra contra o Paraguay, serão isentas de todo e quaisquer ônus pecuniários, estabelecido pela legislação vigente, a título de direitos e emolumentos”. Disponível em: <http://<www.camara.gov.br/Internet/InfDoc/conteudo/colecoes/legislacao/leis1888_v1/leis1888-v1_6pdf.p.12> Acesso em: 25 mar.2007. 28 “Fixa a Despeza Geral do Império para o exercício de 1889 e dá outras providencias. [...] §6º É o governo autorisado [sic]: 1ºPara crear uma caixa de socorros para o pessoal do cada uma das estradas de ferro do Estado sobre as seguintes bases [...] II -Esta caixa se comporá de dous fundos, um destinado a socorrer o pessoal durante as suas enfermidades e outro para socorrer a invalidez, estabelecendo pensão para o pessoal inutilisado para o serviço, e bem assim para as famílias dos empregados do quadro, que fallecerem”. Ibidem.

No dispositivo transcrito, verifica-se que o legislador utilizou o vocábulo pensão de forma abrangente, sem diferenciar o beneficio hodiernamente tido como aposentadoria por invalidez. Ainda, nota-se outra imprecisão na utilização da terminologia “pessoal de cada uma as estradas de ferro do Estado”, eis que à época já existia a figura do funcionário público. Infere-se, portanto, que em razão dos acidentes, fruto da ausência de normas protetoras à integridade física do trabalhador, que ocorriam na feitura das estradas de ferro, o dispositivo em comento tinha por fito abarcar todo aquele que fosse assalariado, quer funcionário ou não.

29

correios, e o Decreto n.º 10.229, de 20 de julho de 1889, dispõe acerca de um

Fundo de Pensões do Pessoal das Oficinas da Imprensa Régia29.


Pelo Decreto n.º 130, de 15 de novembro de 1889, o Brasil passou

de Monarquia31 à República Federativa32 do Brasil. O laço do federalismo é

determinado no artigo 2º; o governo provisório instalado33 nomeia uma

comissão para elaborar o projeto de Constituição, que foi publicado pelo

Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890. Essa última legislação previa a

29 Disponível em: <http://www.mpas.gov.br/pg_secundarias/previdencia_social_12_04-A.asp/>. Acesso em: 25 mar. 2007. 30 Decreto n.º 1 - de 15 de novembro de 1889. artigo 1º. BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1948. p.57. 31 “A contraposição entre Monarquia e República remonta aos romanos, que, depois da exclusão dos reis, substituíram o regnum - o governo de um só- pelo governo de um corpo coletivo. È interessante observar que, etimologicamente, monarquia significa poder de um só e que, nesta linha, os termos correspondentes, que nos vêm da tradição grega desde Heródoto e que estão incorporados em nossa língua, são de aristocracia- o poder dos melhores, que são poucos- e democracia- o poder do povo, que são muitos. O que há em comum nestes três termos, como também em tirania, oligarquia, que são as suas formas negativas, é “arché”, princípio, ou seja, o que se discute é o princípio do governo por parte de um, de poucos ou de muitos”. LAFER, Celso. O significado de República. In: Estudos Históricos, vol. 2. n.º 4. Rio de Janeiro: 1989. p. 214-3. 32 Aponta Dalmo Dallari as características fundamentais do Estado Federal, nas seguintes posições: “A união faz nascer um novo Estado e,concomitantemente, aqueles que aderiram à federação perdem a condição de Estados. A base jurídica do Estado Federal é uma constituição, não um tratado.Na federação não existe direito de secessão. Só o Estado Federal tem soberania. No Estado Federal as atribuições da União e as da unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de distribuição de competências. A cada esfera de competências se atribui renda própria.O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas. Os cidadãos do Estado que aderem à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior”. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 1973. p. 225-6. 33 Artigo 4º. BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1948. p.57.

30

convocação do Congresso Nacional para julgar a Constituição, em seu artigo

2º. Assim, em 24 de fevereiro de 1891, foi promulgada a Constituição da

República dos Estados Unidos do Brasil, “pelos representantes do povo

brasileiro”34, com nítida inspiração na Carta Americana.

A Seção II, “Declaração de Direitos”, em seu artigo 75, inovou, ao

trazer à luz matéria previdenciária diretamente voltada aos funcionários

públicos, existente nas legislações infraconstitucionais da época Imperial.

Art. 75. A aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários

públicos em caso de invalidez no serviço da Nação35.

Não obstante meritória a inclusão previdenciária em nível

constitucional, à época, descortina-se, com o dispositivo transcrito, a

preocupação do constituinte em albergar não os trabalhadores do setor

privado, mão de obra não especializada, mas aqueles que, de certa forma,

“azeitavam” a máquina estatal.

Essa proteção pode ser vista como um pendor ao fenômeno da

oligarquia, vigente no Brasil desde o Império36. Por sua vez, a expressão “a

serviço da nação” denota uma deferência à categoria dos militares que

instalaram a República no País.

34 Preâmbulo da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil – de 24 de fevereiro de 1981. Ibidem, p.104. 35 Ibidem, p.115. 36 “O oligarca, porém, é um coronel como outro qualquer - ou um representante dele - que se mantém pela liderança, pelo autoritarismo e pelos favores que concede a seus aliados. Sem isto e as obrigações que se impõem, dificilmente se manteria no poder. Os favores concedidos não procedem somente dos seus bens pessoais, mas aproveita-se das rendas e poder do Estado para uma política individual”. CARONE, Edgard. A República Velha. 4. ed. Rio de Janeiro: Difel, 1978. p.269-70.

31

Conquanto somente o funcionário público tenha obtido tutela

constitucional, em condição especial, conforme observado, vários segmentos

da sociedade organizaram-se nas antigas formas de Montepio e

proporcionaram, por legislação infraconstitucional, proteção a seus partícipes37.

Não obstante tenha existido legislação previdenciária que conferia

direitos a determinadas categorias de trabalhadores, grande parte da doutrina38

e até mesmo o Ministério da Previdência Social identifica o Decreto Legislativo

nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, que foi apresentado pelo deputado paulista

Eloy Chaves, como o marco inaugural da proteção social no Brasil. Referido

diploma legal criou a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários,

forma conciliatória de amparo de categoria que à época já se encontrava

organizada, clamando por direitos.

Por oportuno, merece destaque a legislação sob alguns aspectos.

Os dispositivos referentes à concessão de pensão por morte serviram de norte

37 “O Decreto n.º 221, de 26 de fevereiro de 1890, institui a aposentadoria para os empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil. O benefício concedido foi depois estendido a todos os ferroviários com o Decreto n.º 565, de 12 de julho daquele ano. Ainda em 1890 o Decreto n.º 964-A, de 31 de outubro, cria o Montepio Obrigatório dos Empregados do Ministério da Fazenda. Em 1892, a Lei n.º 212, de 29 de novembro, institui a aposentadoria por invalidez e a pensão por morte dos operários do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro. No início do século XX, em 1904, é criada a Caixa de Montepio dos Funcionários do Banco do Brasil. Em 1911 o Decreto n.º 9.284, de 30 de dezembro, cria a Caixa de Pensões dos Operários da Casa da Moeda. Em 1912, o Decreto n.º 9.517, de 17 de abril, cria a Caixa de Pensões e Empréstimos para o pessoal das Capatazias da Alfândega do Rio de Janeiro. Em 1919, a Lei n. 3.724, de 15 de janeiro, obriga o empregador a indenizar o empregado de certas atividades, em caso de acidente do trabalho”. Disponível em: <http://www.mpas.gov.br/pg_secundarias/previdencia_social_12_04-A.asp>. Acesso em : 25 mar. 2007. 38 HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 26. ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho, 5. ed. São Paulo: IOB, 2002. .p.23 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. DERZI, Heloisa Hernandez. Os benefícios da pensão por morte no Regime Geral da Previdência. São Paulo: LEX, 2004. p.102. MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito da Seguridade Social. 7. ed. São Paulo: Atlas. p. 18.

32

às legislações posteriores; contudo, por eles foram abrandados na medida em

que frutificaram no País legislações com amplo aspecto protecionista, sem a

preocupação com o custeio. Entretanto, cumpre considerar que os comandos

fixados na Lei Eloy Chaves se coadunam, hodiernamente, com dispositivos

contidos na Lei n.º 9.717/98, diploma legal que serviu de lastro à reforma

previdenciária introduzida pela Emenda Constitucional n.º 20/98, que será

objeto de digressão posterior.

O artigo 1º englobava dois institutos, pensão e aposentadoria39; o

artigo 3º estabelecia as contribuições com participação tripartite (empresa,

empregados e Estado)40; o artigo 6º impunha a observância finalística para o

custeio41; o artigo 9º conferia pensão aos herdeiros42; o artigo 26, entretanto,

enumerava os beneficiários que poderiam receber a pensão e estabelecia

carência para a concessão do benefício aos empregados que se encontrassem

39 “Art.1º Fica creada em cada uma das emprezas de estradas de ferro existentes no paiz uma caixa de aposentadorias e pensões para os respectivos empregados”. (grafia da época). 40 “Art.3º Formarão os fundos de caixa a que se refere o art.1º: a) uma contribuição mensal dos empregados, correspondente a 3% dos respectivos vencimentos; b) uma contribuição annual da empreza, correspondente a 1% de sua renda bruta; c) a somma que produzir um augmento de 1 ½ % sobre as tarifas da estrada de ferro; d) as importancias das jóias pagas pelos empregados na data da creação da caixa e pelos admittidos posteriormente, equivalentes a um mez de vencimentos e pagas em 24 prestações mensaes; e) as importancias pagas pelos empregados correspondentes á differença no primeiro mez de vencimentos, quando promovidos ou augmentados de vencimentos, pagas tambem em 24 prestações mensaes; f) o importe das somas pagas a maior e não reclamadas pelo público dentro do prazo de um anno; g) as multas que attinjam o publico ou o pessoal; h) as verbas sob rubrica de venda de papel velho e varreduras; i) os donativos e legados feitos á Caixa; j) os juros dos fundos accumulados”. Disponível em: <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1923/4682.htm>. Acesso em: 18 mar. 2007. 41 “Art.6º Os fundos e as rendas que se obtenham por meio desta lei serão de exclusiva propriedade da caixa e se destinarão aos fins nella determinados. Em nenhum caso e sob pretexto algum, poderão esses fundos ser empregados em outros fins, sendo nullos os actos que isso determinarem, sem prejuízo das responsabilidades em que incorram os administradores da caixa”. Ibidem. 42 “Art.9º Os empregados ferroviários, a que se refere o art. 2º desta lei, que tenham contribuído para os fundos da Caixa com os descontos referidos no art. 3º letra “a” terão direito: [...] a pensão para seus herdeiros em caso de morte”. (grafia original). Ibidem.

33

na ativa43; o artigo 28 estabelecia percentual de concessão de pensão, com

base em cálculo atuarial de contribuição44; o artigo 29 conferia um pecúlio aos

herdeiros fruto das contribuições havidas - modalidade previdenciária

abandonada45; o artigo 30 vedava acumulação de benefício46; o artigo 33

estabelecia as hipóteses de extinção da pensão, condicionando o recebimento

ao conceito, embora vago, de conduta moral47.

As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) sopraram

ventos no cone sul. Ansiava-se por mudanças que conferissem às pessoas

direitos sociais mais amplos, visto que a industrialização já se mostrara

necessária, não obstante a base agrícola do País, fundada na cultura cafeeira.

Em 1926, reforma-se a Constituição sem que, contudo, os pontos reformados

43 “Art.26. No caso de fallecimento do empregado aposentado ou do activo que contar mais de 10 annos de serviços effectivos nas respectivas empresas, poderão a viúva ou viúvo invalido, os filhos e os paes e irmãs enquanto solteiras, na ordem de successão legal, requerer pensão à Caixa creada por esta lei”. Ibidem. 44 “Art. 28. A importancia da pensão de que trata o art. 26 será equivalente a 50% da aposentadoria percebida ou a que tinha direito o pensionista, e de 25% quando o empregado falecido tiver mais de 10 e menos de 30 annos de serviço effectivo. Paragrapho único. Nos casos de morte por acidente, a proporção será de 50%, qualquer que seja o número de annos de serviço do empregado fallecido”. Ibidem. 45 “Art. 29.Por fallecimento de qualquer empregado ou operario, qualquer que tenha sido o número de annos, em trabalho prestado, seus herdeiros terão direito de receber da Caixa, immediatamente, um peculio em dinheiro de valor correspondente à somma das contribuições com que o fallecido houver entrado para a Caixa, não podendo esse peculio exceder o limite de 1.000$000”. Ibidem. 46 “Art. 30. Não se accumularão duas ou mais pensões ou aposentadorias. Ao interessado cabe optar pela que mais lhe convenha, e, feita a opção, ficará excluído o direito às outras”. Ibidem. 47 “Art.33. Extingue-se o direito à pensão: 1. para a viúva ou viúvo, ou paes quando contrahirem novas núpcias; 2. para os filhos desde que completem 18 annos; 3. para as filhas ou irmãs solteiras, desde que contrahirem matrimônio; 4. em caso de vida deshonesta ou vagabundagem do pensionista. Paragrapho único. Não tem direito à pensão a viúva que se achar divorciada ao tempo do fallecimento”. (g.n.) <http://www81.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1923/4682.htm>. Acesso em: 18 mar. 2007.

34

tenham contribuído para apaziguar o ânimo de descontentamento então

vigente48.

A partir do evento do Decreto Legislativo n.º 4.682/23,

estabeleceram-se diversas Caixas de Aposentadorias e Pensões, que se

agrupavam por empresas, passando paulatinamente a se reunirem por

categorias profissionais49.

Ressalta-se a criação, por Decreto n.º 19.433, de 26 de novembro

de 1930, do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, que possuía dentre

suas atribuições, orientar e supervisionar a Previdência Social, inclusive como

órgão de recursos das decisões das Caixas de Aposentadorias e Pensões50.

48 “A reforma constitucional de 1926 – única efetivada nos quarenta anos da Primeira República – pretendeu realizar ampla e profunda modificação institucional, mas ficou reduzida a cinco pontos principais: a) ampliou os caos de intervenções nos negócios peculiares dos Estados; b) cercou atribuições ao Congresso Nacional; c) instituiu o veto parcial; d) restringiu a competência da Justiça Federal; e) limitou a garantia do Habeas Corpus aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção”. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.187. v. II. 49 Em 20 de dezembro de 1926, Lei 5.109, aos portuários e marítimos; em 30 de junho de 1928, Lei 5.485, ao pessoal das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos; em 17 de dezembro de 1930, Decreto 19.497, aos empregados em força, luz e bonde e em 1 de outubro de 1931, decreto 20.465, aos empregados dos serviços públicos concedidos ou explorados pelo Poder Público. 50 Disponível em: <http://<www.mpas.gov.br/pg_secundarias/previdencia_social_12_04-A.asp/> Acesso em: 25 mar. 2007.

35


Não obstante a restrita vigência (1934-1937) insta ponderar

alguns pontos relevantes desse Texto Constitucional, sob o aspecto

previdenciário.

O Titulo III “Da Declaração de Direitos”, em seu capítulo II, “Dos

Direitos e das Garantias Individuais”, confere, no artigo 113, a idéia de amparo

ao declarar mais especificamente que:

[a] Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros

residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes

[...] à subsistência [...] nos seguintes termos:

34) A todos cabe o direito de prover à própria subsistência e à

de sua família, mediante trabalho honesto. O poder público

deve amparar, na forma da lei, os que estejam em indigência51.

Inegável é que a terminologia empregada traduz a preocupação

com o social, com a família do trabalhador52. A recessão então enfrentada,

fruto da crise econômica de 1929, deixou marcas profundas não só na

população norte-americana: desemprego em massa e fome, como também

atingira a classe trabalhadora brasileira53.

51 BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1948. p.192. 52 Nos Estados Unidos, em 1935, pelas mãos do Presidente Roosevelt, é criado o Social Security Act -Primeira legislação de seguridade social no país. 53 “Contudo, Oliveira Vianna, conselheiro de Vargas entre 1932 e 1940 referia-se à previdência social como um sistema de filantropia organizada, coordenada, sistematizada, juridicamente regulada, cientificamente administrada, racionalmente dirigida pelo Estado”. OLIVEIRA VIANNA. Direito do Trabalho e democracia social. Rio de Janeiro: José Olympio, 1951. p.50,

36

A inovação meritória da Carta residia no Titulo IV, “Da Ordem

Econômica e Social”54, ao ditar expressamente direitos previdenciários, bem

como a fonte de custeio dos benefícios.

Art. 121. A Lei promoverá o amparo da produção e

estabelecerá as condições de trabalho, na cidade e nos

campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os

interêsses econômicos do país.

§1ºA legislação do trabalho observará os seguintes preceitos,

além de outros que colimem melhorar as condições do

trabalhador:

[...]

h) assistência medica e sanitária ao trabalhador e à gestante,

assegurado a esta descanso antes e depois do parto, sem

prejuízo do salário e do emprego, e a instituição de

previdência, mediante contribuição da União, do empregado e

do empregador, a favor da velhice, da invalidez, da

maternidade e nos casos de acidentes do trabalho ou de

morte55.

Outra inovação trazida na Carta patenteava-se no Título VII, “Dos

Funcionários Públicos”, que, em seu artigo 170, estabelecia o balizamento da

legislação infraconstitucional da categoria, com preceitos claros no tocante à

apud MALOY, James M. Política de previdência social no Brasil. Rio de Janeiro: Graal, 1986. p.73. 54 “Pela primeira vez na história constitucional brasileira, considerações sobre a ordem econômica e social estiveram presentes. [...] A Constituição de 16 de julho de 1934 funda juridicamente no País uma forma de Estado social que a Alemanha estabelecera com Bismarck há mais de um século, aperfeiçoara com Preuss(Weimar) e finalmente iria proclamar com solenidade textual em dois artigos da Lei Fundamental de Bom, de 1949, cunhando a célebre fórmula do chamado Estado Social de Direito, matéria de tanta controvérsia nas regiões da doutrina, da jurisprudência e da aplicação da hermenêutica”. BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 8. ed. Brasília: OAB, 2006. p. 331. 55 BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1948. p.193-4.

37

aposentação56. Ainda, o artigo 172 dispunha sobre a regra de não

acumulatividade; por seu turno, seus parágrafos previam exceção e faziam

menção expressa às pensões:

Art. 172. É vedada a acumulação de cargos públicos

remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.

§1º. Excetuam-se os cargos do magistério e técnico-científicos,

que poderão ser exercidos cumulativamente, ainda que por

funcionário administrativo, desde que haja compatibilidade dos

horários de serviço.

§2º. As pensões de montepio e as vantagens de inatividade só

poderão ser acumuladas, se reunidas, não excederem o

máximo fixado por lei, ou se resultarem de cargos legalmente

acumuláveis57.

Denota o regramento supra estabelecido que o primado do

trabalho do funcionário público previa uma contraprestação previdenciária, quer

por inatividade, quer por morte. Assim, uma funcionária pública já aposentada

poderia receber a pensão, em caso de óbito de seu marido, também

funcionário público. Outra hipótese: um professor de curso secundário noturno

poderia acumular proventos de inatividade por invalidez, com proventos de

magistratura sob o mesmo fundamento, e ainda perceber pensão em

decorrência do óbito de sua esposa. O Estado, assim, amparava a família na

falta de um dos pilares – situação que hodiernamente não mais se prevê por

força da Emenda Constitucional n.º 41/03, como adiante será demonstrado.

Assinala-se que à época vigia o Código substantivo de 1916, que conferia ao

homem a figura da cabeça do casal, do provedor. 56 “3.º [...] serão aposentados compulsòriamente os funcionários que atingirem 68 anos de idade. Ibidem, p.199. 57 Ibidem, p.200.

38

Em que pese a duração efêmera dessa Carta Constitucional,

inegável é o avanço da legislação previdenciária no período em que vigeu.


Popularmente denominada Constituição Polaca58, advinda do

Estado Novo, conferia ao Presidente da República, chefe do Poder Executivo,

o poder de mando da nação de forma ditatorial.

Apesar da linha antidemocrática, com nítidas inspirações nos

regimes totalitários vigentes no Velho Continente, a Constituição de 10 de

novembro de 1937 decretada por Vargas mantinha, sob certo aspecto, a raiz

social da anterior.

O artigo 137 estabelecia os preceitos que deveriam nortear a

legislação trabalhista, em geral, e fazia menção expressa, na letra ‘m’, à

instituição de seguros, in verbis:

Artigo 137. A legislação do trabalho observará, alem de outros,

os seguintes preceitos:

[...]

m) a instituição de seguros de velhice, de vida e para os casos

de acidente do trabalho59 60;

58 “[...] por assimilar muitos elementos da vaga autoritária que assolava a Europa na época”. BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil. 8. ed. Brasília: OAB, 2006. p. 337.

39

Por outra face, o artigo 156 delegava a competência ao Poder

Legislativo para organizar o Estatuto dos Funcionários Públicos. Assim, em 23

de fevereiro de 1938, pelo Decreto-Lei n.º 288, foi criado o IPASE - Instituto de

Previdência e Assistência dos Servidores do Estado, que dispunha sobre o

regime dos servidores públicos da União.

As regras gerais antes estabelecidas de aposentação foram

mantidas, porém suprimiu-se do Texto menção à pensão. A regra de não

acumulação, estabelecida no artigo 159, assim se encontrava prevista:

Art. 159. É vedada a acumulação de cargos públicos

remunerados da União, dos Estados e dos Municípios61.

Relegou-se, portanto, o benefício previdenciário post-mortem –

pensão, antes denominado montepio - ao legislador infraconstitucional.

59 BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1948. p.228. 60 Importa enfocar a natureza contratual do seguro: a obrigação de pagar a outro, ou a quem este designar, um prêmio por prazo limitado ou por toda a vida do segurado. O Código Civil de 1916 conceituava o seguro de vida em seu artigo 1.471: “O seguro de vida tem por objeto garantir, mediante pagamento o prêmio atual que se ajustar, o pagamento de certa soma a determinada ou determinadas pessoas, por morte do segurado, podendo estipular-se igualmente o pagamento dessa soma ao próprio segurado, ou a terceiro, se aquele sobreviver ao prazo de seu contrato”. In: NEGRÃO, Thetônio. Código Civil Comentado. 15. ed.. São Paulo: Saraiva, 1996. 61 BRASIL. Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1948. p.230.

40


Termina a Segunda Guerra Mundial e o Brasil possui como tantos

outros países a ânsia de abarcar em uma nova ordem constitucional sob a

égide de preceitos que repelem as barbáries ocorridas.

A idéia de seguridade social já se encontra instalada. Na

Inglaterra Lord William Henry Beveridge, entre 1942 a 1944, cria o projeto que

visava à proteção do berço ao túmulo.

A Constituição de 1946 traz a inovação de conter a expressão

previdência social. O Título V “Da ordem econômica e social” estabelecia em

seu artigo 157 os preceitos norteadores no campo do trabalho e da previdência

social a serem seguidos pela legislação infraconstitucional. Consagra o inciso

XVI a forma de custeio da previdência ao estabelecer:

XVI - previdência, mediante contribuição da União, do

empregador e do empregado, em favor da maternidade e

contra as conseqüências da doença, da velhice, da invalidez e

da morte62.

Por seu turno o Título VII “Dos Funcionários Públicos”

diferenciava pouco da Carta anterior. Previa o aumento de dois anos para a

aposentadoria compulsória, 70 anos, idade essa mantida até os dias de hoje;

estabelecia o cômputo de tempo recíproco (União, Estado e Município) para

fins de aposentadoria; dispunha sobre o que mais tarde se chamou de lei de

62Ibidem, p.347.

41

paridade, isto é, revisão da aposentadoria sempre que se modificarem os

vencimentos daqueles em atividade.

No tocante à pensão por morte, entretanto, manteve o silêncio

anterior.

Em 1953, por força do Decreto n.º 34.585, de 12 de novembro

(regulamento geral das Caixas), verifica-se a fusão de todas as Caixas de

Aposentadorias e Pensões de Ferroviários e serviços públicos, originando a

CAPFESP- Caixa de Aposentadorias e Pensões dos Ferroviários e

Empregados dos Serviços Públicos. Logo em seguida, em 1954 o Decreto n.º

35.448 uniformizou o sistema de previdência social com o regulamento geral

para todos os Institutos de Aposentadorias e Pensões, excluindo os servidores

da União, Estados, Municípios e Territórios, já sujeitos a regimes próprios de

previdência.

Na vigência da Carta de 1946, inúmeros Institutos de

Aposentadoria e Pensão foram criados.

Somente em 1960, com o advento da Lei n.º 3.807, denominada

Lei Orgânica da Previdência Social63, padronizou-se o sistema previdenciário

brasileiro. Referida legislação, entretanto, no inciso I de seu artigo 3º, excluía

textualmente do regime geral “os servidores civis e militares da União, dos

63 “A LOPS lastreou-se na: a) unificação dos benefícios e serviços previdenciários, eliminando legislativamente as diferenças históricas de tratamento entre os trabalhadores; b) igualdade no sistema de custeio com a unificação das alíquotas de contribuição incidentes sobre a remuneração do trabalhador (entre 6% e 8%); c) ampliação dos riscos e contingência sociais cobertas. Neste [sic] período, o Brasil foi considerado como o país que mais proteção previdenciária concedia, pois tínhamos, na época 17 benefícios de caráter obrigatório”. HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 29-30.

42

Estados, Municípios e dos Territórios bem como os das respectivas autarquias,

que estivessem sujeitos a regimes próprios de previdência”64.

Cumpre enfocar que a Constituição de 1946, após anos de

vigência, em 1961, em virtude da crise política que o Brasil atravessava, passa

a ser emendada.

Valioso é o advento da Emenda Constitucional n.º 1165, em 1965,

que, pela primeira vez, estabelece a necessidade de fonte de custeio - visão

atuarial louvável em qualquer sistema previdenciário que se pretenda viabilizar.

Importa ressaltar a advertência de Wagner BALERA:

“o instrumental do Plano de Custeio é indispensável, desde o

início, para que sistemas de proteção social do tipo

previdenciário sejam implantados”, uma vez que ele “existe

para atender a duas precípuas finalidades: a planificação

econômica do regime e a busca do equilíbrio técnico-

financeiro”66.

O referido preceito, já na década de sessenta, é objeto de

valorização, visto que alçado ao Texto Constitucional, sendo oportuno lembrar

que referida disposição encontra-se em todas as Cartas posteriores.

64 Disponível em: <http://<www.mpas.gov.br/pg_secundarias/previdencia_social_12_04-A.asp/> Acesso em: 25 mar. 2007.

65 “Emenda Constitucional n.º 11/65. Artigo único – Ao art. 157 da Constituição é acrescentando um parágrafo, com a redação seguinte, passando o atual parágrafo único a parágrafo primeiro:§2º - Nenhuma prestação de serviço de caráter assistencial ou benefício compreendido na previdência social poderá ser criada, majorada ou estendida sem a correspondente fonte de custeio total”. BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. Brasília: Senado Federal/Subsecretaria de Edições Técnicas, 1982. p.226. 66 BALERA, Wagner. Regime Próprio de Previdência de São Paulo. In: ARRUDA, José Manuel de. Estudos de Direito Constitucional em homenagem à professora Maria Garcia. São Paulo: Thompson, 2007. p.533.

43


O golpe militar de 1964 trouxe uma avalanche de legislações67.

Em 15 de março de 1967, entra em vigor a nova Constituição, imposta pelo

regime de exceção, então vigente, promulgada em 24 de janeiro daquele ano.

Na lição de Celso BASTOS:

[a] Constituição de 1967 foi uma tentativa de agasalhar

princípios de uma Constituição democrática, conferindo um rol

de direitos individuais, liberdade de iniciativa, mas onde a todo

instante se sente a mão do Estado autoritário que a editou68.

No campo previdenciário, contudo, em que pese a ditadura, há

uma ampliação. Adjetiva-se a previdência, e amplia-se o rol de amparo ao

trabalhador, nos preceitos orientadores da legislação infraconstitucional,

previstos no artigo 158 da Carta:

XVI – previdência social, mediante contribuição da União, do

empregador e do empregado, para seguro-desemprego,

proteção da maternidade e nos casos de doença, velhice,

invalidez e morte69;

67 “Entre 1965 e 1966 o Presidente Castello Branco baixou nada menos que três atos institucionais, 36 complementares, 312 decretos-leis e 3.746 atos punitivos”. BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil. 8. ed. Brasília: OAB, 2006. p.435. 68 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos. 2002. p. 213. 69 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 4. ed. Brasília: Senado Federal/Subsecretaria de Edições Técnicas, 1982. p.225.

44

Ainda, o artigo supracitado inclui a visão atuarial tal e qual inserta

na Emenda Constitucional n.º 11/65, prevista no parágrafo primeiro, sendo

certo que o parágrafo segundo crava o quinhão contributivo da União.

§2º - A parte da União no custeio dos encargos a que se refere

o n.º XVI deste artigo será atendida mediante dotação

orçamentária, ou com o produto de contribuições de

previdência arrecadadas, com caráter geral, na forma da lei70.

No tocante aos funcionários públicos o regramento permanece

inalterado, sem a inclusão de menção à pensão. Há, contudo, inovação no

tocante à aposentadoria71, posto que restou inserto o cômputo de tempo menor

- 30 anos - de tempo de serviço para que a mulher venha a se aposentar com

proventos integrais.

A Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969,

derrubou os anseios democráticos da então população brasileira. O intento dos

detentores do poder residia na manutenção e aprimoramento do status quo

resultante do golpe militar. Assim, houve uma verdadeira varredura na Carta de

1967, com o nítido propósito de nela se aniquilar toda e qualquer expressão

que servisse de garantia individual e que, de alguma forma, tirasse da sombra

a estabilidade do autoritarismo já instalado. Relativamente ao direito

previdenciário divisa-se a preocupação com a manutenção do regramento

então vigente, porém sem a outorga efetiva de direitos.

70 Ibidem, p.227. 71 Artigo 100, §1º, e artigo 101, inciso I, letra “a”.

45

Identifica-se, em 1º de setembro de 197772, a criação do Sistema

Nacional de Previdência e Assistência Social - SINPAS, cuja finalidade

precípua consistia na integralização e na reorganização da previdência então

vigente, agrupando dessa forma sete órgãos73 que possuíam finalidades

específicas, inclusive o pagamento de pensão aos funcionários públicos

federais.

Desde o golpe autoritário de 1964, havia insatisfação quanto ao

regime imposto. A marcha pela democratização do País, todavia, era, se não

silenciosa, proferida em voz baixa, conseqüência dos arbítrios determinados

pelo Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968.

A primeira voz da Nação na contramão da ditadura é deflagrada

mais de perto pela leitura de Goffredo da Silva Telles Júnior da Carta aos

Brasileiros, em 8 de agosto de 1977. Novo impulso pelo fim do regime ditatorial

no País ecoou do resultado da eleição dos governadores em 1982, ocasião em 72 Lei n.º 6.439.regulamentada pelo Decreto n.º 83.081/79, que em seu art. 12 dispunha: Estão excluídos da previdência social urbana: I- o servidor estatutário da União, Território, Distrito Federal e suas autarquias, de que trata a Seção III deste título; II- o servidor militar da União, Território ou Distrito Federal; III- o servidor civil ou militar de Estado, Município ou autarquia estadual sujeito a regime próprio de previdência social. 73 “a) IAPAS – Instituto de Administração Financeira de Previdência e Assistência social – competência para fiscalizar e arrecadar as contribuições financeiras; b) INPS – Instituto Nacional de Previdência Social - cuidava dos benefícios previdenciários, cuja função será conceder e manter os benefícios dos beneficiários a seu cargo e também do FUNRURAL e os do IPASE; c) INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - -cuidará das prestações médicas; d) DATAPREV – empresa de processamento de dados; e) LBA – Fundação Legião Brasileira de Assistência, braço assistencial do sistema. Tinha por missão prestar assistência social às pessoas consideradas carentes, independentemente de vinculação ao sistema previdenciário; f) CEME – Central de Medicamentos com a função de promover e organizar o fornecimento gratuito ou por preços accessíveis de medicamentos a quem não tinha condições de adquiri-los, além de participar também do incentivo à pesquisa científica e tecnológica ligada à produção de medicamentos de baixo custo; g) FUNABEM - Fundação Nacional de Assistência e Bem-estar do Menor com a função de executar a política nacional do menor. É relevante acrescer que o SIMPAS foi extinto em 1990, na vigência do governo Collor, com o Programa de reforma Administrativa que unificou o Ministério do Trabalho e Previdência Social - MTPS. Nele restaram vinculados a DATAPREV e o INSS (Instituto Nacional de Seguro Social) - Autarquia federal criada pelo Decreto n.º 99.350, de 27.06.1990, com base na Lei nº 8.029 de 12.04.1990”. HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 33-4.

46

que o então Movimento Democrático Brasileiro, partido que agasalhava todas

as correntes contrárias ao regime então estabelecido, elege a maioria dos

entes federados.

O Movimento que se denominou “Diretas-Já” (Dante de Oliveira)

abarcou segmentos expressivos da população brasileira, tomou as ruas em

grandes comícios que se iniciaram em 25 de janeiro de 198474. A aspiração

que residia na eleição direta do Presidente da República, contudo, não logrou

êxito.

A alternativa viável foi a candidatura do então governador de

Minas Gerais, Tancredo da Silva Neves, para concorrer no Colégio Eleitoral,

sob a via indireta. Conquanto tenha sido eleito, o advento de seu óbito ceifou-o

de assumir a Presidência. No interregno entre a eleição e a data de posse,

compromissos públicos foram assumidos, com vistas à instalação de uma

Assembléia Nacional Constituinte.

A redemocratização culmina com a Constituição de 1988, que,

nas palavras do então deputado Ulisses Guimarães, passou a denominar-se

Carta Cidadã. De início, sulcou, em seu Título I, “Dos Princípios

Fundamentais”, artigo 1º, dentre outros incisos, os seguintes fundamentos: “III-

a dignidade da pessoa humana; IV- os valores sociais do trabalho e da livre

iniciativa”.

74 BICKMAN, Carlos. 300 mil nas ruas pelas diretas. In: DINES, Alberto et al. Vinte textos que fizeram história. São Paulo: Folha de São Paulo, 1992.

47

CAPÍTULO 2

O BENEFÍCIO POST-MORTEM PÚBLICO E A CONSTITUIÇÃO

DE 1988

“Não existe paz duradoura sem justiça social

e não existe justiça social sem seguridade

social” 75.

A abordagem do tema benefício previdenciário post-mortem do

servidor público na Carta, fruto da cisão antidemocrática, perpassa,

necessariamente, por uma vereda que enseja uma prévia análise dos

dispositivos constitucionais conexos ao tema.

A preliminar alusão ao arcabouço normativo, porque os preceitos

contidos na Carta Maior não são estanques e se imbricam com outros, possui o

condão de conferir uma visão sistêmica que melhor se identifica com a

unicidade da Constituição76.

75 Associação Internacional de Seguridade Social. 76 Nesse sentido: "O princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, e, sobretudo entre os princípios jurídicopolíticos constítucíonalmente estruturantes. Como ponto de orientação ‘guia de discussão’ e ‘factor hermeneutico de decisão’ o princípio da unidade obriga o interprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão [...] existentes entre as normas constitucionais a concretizar. [...] Daí que o interprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios". CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1989. p. 162.

48

Conquanto, na Bíblia, o trabalho seja considerado parte da

maldição divina decorrente do pecado original77, João Paulo II, na primeira de

suas Encíclicas sociais, eleva-o à grandeza ímpar inerente ao fundamento da

sociedade78.

Assinala BALERA que “a proteção social também evolui na

medida em que o trabalho projetava na história a sua importância

fundamental”79. Assim, o primado do trabalho, em que se assenta a ordem

social80 (artigo 193), constitui-se em um dos fundamentos da República

Federativa do Brasil, que se cunhou como valor social81, incrustado que está no

inciso IV do artigo 1º da Constituição.

77 Gênese, III, 19 “Tu comerás o teu pão no suor do teu rosto, até que te tornes na terra, de que fôste formado. Porque tu és pó, e em pó te hás de tornar”. BÍBLIA sagrada. Rio de Janeiro: Barsa, Catholic Press, 1967. p.3. 78 “O trabalho humano é uma chave, provavelmente a chave essencial de toda a questão social”. 79 BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. São Paulo: LTr, 2002. p. 127. 80 “Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar social ”. 81 “Os valores sociais do trabalho estão precisamente na sua função de criar riquezas, de prover a sociedade de bens e serviços e, enquanto atividade social, fornecer à pessoa humana bases de sua autonomia e condições de vida digna. Os valores do trabalho, portanto, só se materializam com o direito à livre escolha do trabalho pelo trabalhador, direito a condições eqüitativas (igualdade de tratamento nas reações de trabalho), direito a uma remuneração que assegure ao trabalhador e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana do trabalhador e seus familiares.” SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.39.

49

2.1. Direito social fundamental

A Declaração Universal dos Direitos Humanos82, proclamada

pelas Nações Unidas em 1948, enseja, em seu artigo XXII, de forma explícita,

que:

Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem

direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional

e pela cooperação internacional, de acordo com a organização

e recursos de cada Estado, da satisfação dos direitos

econômicos, sociais e culturais, indispensáveis à sua dignidade

ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

A previdência social, consoante artigo o 6º 83, encontra-se vazada

na categoria de direitos fundamentais da pessoa humana. A previdência social

82 Segundo BOBBIO, “as declarações nascem como teorias filosóficas. Sua primeira fase deve ser buscada na obra dos filósofos. (...) a idéia de que o homem enquanto tal tem direitos, por natureza, que ninguém (nem mesmo o Estado) lhe pode subtrair, e que ele mesmo não pode alienar (mesmo que, em caso de necessidade, ele os aliene, a transferência não é válida), essa idéia foi elaborada pelo jusnaturalismo moderno. (...) O segundo momento da história da Declaração dos Direitos do Homem consiste, portanto, na passagem da teoria à prática, do direito somente pensado para o direito realizado. Nessa passagem, a afirmação dos direitos do homem ganha em concreticidade, mas perde em universalidade. Os direitos são doravante protegidos (ou seja, são autênticos direitos positivos), mas valem somente no âmbito do Estado que os reconhece. Embora se mantenha, nas fórmulas solenes, a distinção entre direitos do homem e direitos do cidadão, não são mais direitos do homem e sim apenas do cidadão, ou, pelo menos, são direitos do homem somente enquanto são direitos do cidadão deste ou daquele Estado particular. Com a Declaração de 1948, tem início uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. No final desse processo, os direitos do cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do homem. Ou, pelo menos, serão os direitos do cidadão daquela cidade que não tem fronteiras, porque compreende toda a humanidade; ou, em outras palavras, serão os direitos do homem enquanto direitos do cidadão do mundo. (...) A Declaração Universal contém em germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais”. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, 14ª tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 28 a 30. 83 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,

50

“atua como instrumento de redistribuição da riqueza nacional utilizado e

cumprido pelo legislador ao fixar os riscos e a dimensão da necessidade social

básica84”.

CANOTILHO informa que:

[...] a positivação de direitos fundamentais significa a

incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos

considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta

uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a

dimensão de “Fundamental Rights” colocados no lugar cimeiro

das fontes de direito: as normas constitucionais85.

É de se realçar, outrossim, a posição vindicada por Celso LAFER,

sob a perspectiva dos direitos fundamentais, com enfoque ao bem comum e à

dignidade humana, posição essa que, de certa forma, reafirma o caráter

pluralista da sociedade, almejado no preâmbulo da Carta Maior.

[...] É por essa razão que os assim chamados direitos de

segunda geração, previstos pelo “welfare state”, são direitos de

crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos –

como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como

sujeito passivo o Estado porque, na interação entre

governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a

responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no

entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira

geração, o homem na sua individualidade. Daí a

complementaridade, na perspectiva “ex parte populi”, entre os

direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos

buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos

na forma desta Constituição”. Constituição da Republica Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2004. p. 35. 84 HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p.91. 85 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina. 2003. p. 377.

51

primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno

uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito,

denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser

encarados como direitos que tornam reais direitos formais:

procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de

trabalho num sentido amplo86.

Elucidativas são as conclusões de Maria GARCIA87 acerca da

noção de fundamentabilidade. A autora utilizou-se das lições de Ferdinand

LASSALLE88, sendo certo que neste prumo uma lei fundamental exige:

1º - Que a lei fundamental seja uma lei básica, mais do que as

outras comuns, como indica seu próprio nome “fundamental”.

2º - Que constitua – pois de outra forma não poderíamos

chamá-la de fundamental – o verdadeiro fundamento das

outras leis, isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser

merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as

outras leis comuns originárias da mesma. A lei fundamental,

para sê-lo, deverá, pois, atuar e irradiar-se através das leis

comuns do país.

3º - Mas as coisas que têm fundamento não o são por um

capricho; existem porque necessariamente devem existir. O

fundamento a que respondem não permite serem de outro

modo. [...] Elas se regem pela necessidade. [...] A idéia de

fundamento traz, implicitamente, a noção de uma necessidade

ativa, de uma força eficaz e determinante que atua, sobretudo,

que nela se baseia, fazendo-se assim e não de outro modo89.

86 LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1988. p.127 e 130-1. 87 GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 39, abr./jun. 2002.p. 121/122 88 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2000.p. 9/10.. Para quem uma Constituição distingue-se de uma lei, em razão daquela ser uma lei fundamental, e esta, uma lei qualquer. 89 Ibidem, p. 9-10.

52

Maria GARCIA, nessa linha de pensamento, qualifica tais direitos

fundamentais como:

1.º os direitos básicos, mais do que os demais, alicerces, base

antropológica dos direitos fundamentais;

2.º fundamentos de outros direitos: os direitos fundamentais

deverão “informar e engendrar” os demais direitos

constitucionalmente assegurados, além de outros

materialmente constitucionais; e

3.º esses direitos fundamentais existem porque

necessariamente devem existir, “o que são e como são, sem

poderem ser de outro modo”, regendo-se por uma

“necessidade ativa”, “uma força eficaz e determinante que atua

sobre tudo, que nela se baseia”, ou fundamenta – “fazendo-a

assim e não de outro modo”90.

Nesse sentido, esclarece a dicção de Ingo Wolfang SALERT:

O certo é que os direitos fundamentais sociais a prestações

diversamente dos direitos de defesa, objetivam assegurar,

mediante a compensação das desigualdades sociais, o

exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que

pressupõem um comportamento ativo do Estado, já que a

igualdade material não se oferece por si mesma, devendo ser

implementada91.

Verifica-se a conceituação de direitos sociais, na lição de José

Afonso da SILVA:

[...] como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são

prestações positivas proporcionadas pelo Estado direita ou

90 GARCIA, Maria. Mas, quais são os direitos fundamentais? In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 39, p. 121-2, abr./jun. 2002. 91 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 232.

53

indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que

possibilitem melhores condições de vida aos mais fracos,

direitos que tendem a realizar a igualização de situações

sociais desiguais92.

Releva acrescer que os direitos sociais não abarcam simples

normas positivadas na Carta Maior apenas sob o aspecto formal. Assim, o

Estado Social com legislação protetiva necessita de efetividade, não obstante

as evoluções históricas ocorridas na sociedade, para que não figure como

mera promessa.

2.2. Princípios constitucionais da Seguridade Social

O brocardo princeps solvitur lege93 não se coaduna com a

concepção moderna de Estado de Direito. A sociedade contemporânea, que se

quer democrática, conclama cidadãos e Estado a conjugarem o axioma Patere

quam ipse fecist legem94. De proêmio, mister deixar assentado que os

princípios positivados na Carta de 1988, relativos à seguridade social, têm por

escopo conferir o bem – estar e a paz social.

Antes de percorrer os diversos princípios que basilam a

seguridade na Carta Maior, não é despiciendo observar que; 92 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 286. 93 O príncipe está acima da lei. 94 O autor de um princípio deve suportar as conseqüências dele. DICIONÁRIO Prático Ilustrado. Porto: Lello & Irmão, 1960. p. 1360.

54

[...] a ordem jurídica não é sistema de normas jurídicas

ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,

mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou

níveis de normas jurídicas. A sua unidade é um produto da

conexão de dependência que resulta do fato de a validade de

uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se

apoiar sobre essa outra norma, até buscar finalmente uma

norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental -

hipotética nestes termos - é, portanto, o fundamento de

validade último que constitui a unidade desta interconexão

criadora95.

O tema princípios e regras, em Direito Constitucional, continua

sendo objeto de diversos matizes, quer no âmbito puramente doutrinário, quer

na árdua tarefa daqueles que possuem assento na mais Alta Corte do País.

Aos operadores do Direito, no exercício da função administrativa, no judiciário,

importa não se distanciarem do dever de sempre eleger a interpretação que

melhor harmonize as regras e os princípios jurídicos, antes de proclamar a

ocorrência de qualquer contradição ou antagonismo normativo.

Proveitoso é de se destacar, previamente, o conceito de

seguridade social, sua importância na linguagem do Direito Previdenciário, para

posterior verificação, à luz da conceituação, já firmada, dos princípios que o

norteiam e que se encontram positivados na Constituição.

95 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. Ed. Coimbra: Armênio Amado, 1974. p. 309-10.

55

2.2.1. Conceito de Seguridade Social

O vocábulo seguridade, que etimologicamente advém do termo

latino securus (tranqüilo, sem receio) imprime a noção de sossego, paz de

espírito, segurança. Consensualmente, aceitam os doutrinadores96 que referido

termo surgiu com a legislação norte-americana denominada Social Security

Act.

Wagner BALERA97 ao conceituar seguridade, ensina que esta “é

o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos individuais e

coletivos concernentes à saúde, à previdência e à assistência social.” Por seu

turno, Celso Barros LEITE afirma que:

[...] melhor, talvez, do que procurar conceituar a seguridade

social, com as dificuldades que será preciso vencer para isso, é

compreender que ela constitui a maneira, na realidade das

maneiras, de proporcionar a cada um de nós a garantia de

poder viver em paz no tocante a determinadas necessidades

inerentes à própria condição humana98.

Com inspirações nitidamente na filosofia judaico-cristã, a

seguridade social afigura-se um ideal a ser amealhado por toda a sociedade.

A seguridade social encontra-se positivada no artigo 194 da

Constituição que assim estabelece:

96 Conforme BALERA, Wagner; HORVATH JR., Miguel; BARROS LEITE, Celso; MARTINEZ, Wladimir Noves. 97 BALERA, Wagner. A Seguridade na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p.34. 98 LEITE, Celso Barroso. Curso de Direito Previdenciário, Homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. Coordenador Wagner Balera. 3. ed. São Paulo: LTr, 1996. p.17.

56

Art. 194. A Seguridade Social compreende um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da

sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à

saúde, à previdência e à assistência social99.

Por seu turno, o parágrafo único do artigo 194 e seus incisos100

enumeram, taxativamente, os princípios que devem nortear a conduta da

Seguridade Social. Importa reparar que a doutrina101, no que se refere aos

incisos que serão objeto de exame, posiciona-se no sentido de entender que

houve uma impropriedade terminológica na alocação da palavra objetivo no

lugar de princípio.

99 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1999. p.109. 100 “Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a Seguridade Social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV – irredutibilidade do valor dos benefícios; V – eqüidade na forma de participação no custeio; VI – diversidade da base de financiamento; VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregados, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”. Ibidem, p.109. 101 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.760.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1328.

JUCOVSKY, Valéria Lúcia Rocha de Souza. Benefícios previdenciários manutenção do real valor: critérios constitucionais. In: Revista do Tribunal Regional da 3ª Região, São Paulo, n. 30, p.10, abr./jun. 1997.

HORVATH JR., Miguel. Direito Previdenciário. 6. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p.72.

ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p.33.

57

2.2.2. Princípios da Seguridade Social

Os princípios da Seguridade Social são vetores que abarcam não

só os trabalhadores vinculados ao Regime Geral, mas também aqueles que se

encontram filiados a sistema próprio de previdência social, da União, do

Estado, Distrito Federal ou Município.

Vale lembrar que os comentários acerca de cada um dos

princípios encontram-se voltados à hipótese do benefício post-mortem e não

abrangem, portanto, outros aspectos da seguridade.

58

2.2.2.1. Universalidade da cobertura e atendimento102

“Universalidade, do latim, universalitas, de universalis,

gramaticalmente, a totalidade, ou toda composição, conjunção, ou reunião de

várias coisas, congregadas, reunidas, justapostas, coletivadas, para que

cumpram certos objetivos”103, contém a idéia de amplidão, abrangência.

No âmbito do funcionalismo público, todos os detentores de

cargos efetivos são contribuintes para o regime próprio e encontram-se nele

protegidos. Reside neste princípio a idéia de subsistência de quem necessite.

Época houve104, contudo, em que servidores latu sensu, tais como

comissionados105, extranumerários, faziam parte do universo protegido pelo

regime próprio; situação essa que gerava grande dificuldade em se aquilatar

quem estava sob qual manto, vez que os dependentes de tais servidores

poderiam, em caso de óbito, perceberem pensão.

Nesse sentido, a universalidade fornece concreção de proteção

para os sujeitos, dimensão isonômica das diversas categorias. Não é

despiciendo verificar que a universalidade abrange, destarte, uma vertente

objetiva (riscos) e subjetiva, como dantes alocado, sendo certo que ambas se

encontram vinculadas ao princípio da legalidade, no tocante à concessão de

prestações e às fontes de custeio.

102 Inciso I, do artigo 194, da Constituição. 103. DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.843. 104 Até o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98. 105 Pessoas investidas em cargo público, independente de aprovação prévia, em concurso público, que ocupam cargo de direção, chefia ou assessoramento, de livre nomeação e exoneração.

59

2.2.2.2 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços

às populações urbanas e rurais106

O vocábulo uniformidade prevê intrinsecamente a ausência de

privilégios. Por seu turno, equivalência remete à idéia de igual valor. A

população rural açoitada por problemas sociais, econômicos e financeiros,

conquista, na Carta de 1988, direito que até então lhe era posto de lado e que

acaba por gerar um fator de minimização de êxodo.

Relativamente aos funcionários públicos, quer atuem na área

urbana, quer na rural, contribuirão para o sistema como um todo, e dele

poderão auferir prestações de cunho igual.

106 Inciso II, do artigo 194, da Constituição.

60

2.2.2.3. Seletividade e distributividade na prestação dos

benefícios e serviços107

A “seletividade” está intimamente ligada ao caráter programático

contido no artigo 3º, inciso III, da Constituição – “erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.”

Wagner BALERA elucida que deve o legislador ordinário eleger –

sem forma discricionária – “prestações que carreguem consigo manifesto

potencial distributivo, para que tais bens permitam a concretização da justiça

social108.

No âmbito da pensão mensal, constata-se a preocupação do

legislador ordinário de uma banda em decrescer a categoria de dependentes,

como exemplo, a exclusão de filhas solteiras que, mesmo após a Constituição

de 1998, ainda detinham o direito ao benefício em detrimento dos filhos do

sexo masculino, bem como, seletivamente, a inclusão ainda recente, da

proteção previdenciária aos companheiros homoafetivos. A distributividade,

inserida que está na ordem social, portanto, é voltada à distribuição de renda e

bem-estar social.

107 Inciso III, do artigo 194, da Constituição. 108 BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. 2. ed. São Paulo: LTr., 2002. p.144.

61

2.2.2.4. Irredutibilidade do valor dos benefícios109

Benefício é prestação pecuniária exigível pelos dependentes, no

caso de pensão, ou pelo segurado, na hipótese de aposentação. Toda

prestação pecuniária envolve, portanto, um valor expresso em moeda nacional.

Irredutibilidade, pela própria natureza do vocábulo, em sua literalidade, implica

em não diminuição.

Interessa enfocar que, à época da promulgação da Constituição

de 1988, vivia o País na tormenta inflacionária que assolou a economia

brasileira. A louvável preocupação do Constituinte residiu no sentido de

preservar o valor real dos benefícios, como explicitado, no parágrafo 4º, do

artigo 201, da Constituição.

Digno de nota é o fato de que a irredutibilidade não possui

contornos absolutos. Demonstrar-se-á, oportunamente, que, com o advento da

Emenda Constitucional n.º 41/03, fruto do Poder Reformador, o referido inciso

foi maculado, perdeu força, em virtude do que ficou denominado “teto

constitucional”, ensejando inúmeras ações judiciais, com as mais diversas

interpretações.

109 Inciso IV, do artigo 194, da Constituição.

62

2.2.2.5. Eqüidade na forma de participação no custeio110

Na lição sempre viva de Carlos MAXIMILIANO “a natureza própria

da eqüidade consiste em corrigir a lei, na medida em que esta se mostra

insuficiente, em razão de seu caráter geral111. A eqüidade, nesse sentido,

remete forçosamente à idéia de concreção. Assim o custeio, as contribuições

previdenciárias, deve ser suportado por todos, na real medida de seus

vencimentos/proventos.

A esse inciso remete-se, forçosamente, o disposto no §5º do

artigo 195, que estabelece a imperiosa fonte de custeio112. Não é despiciendo

atentar para o caráter compulsório das contribuições. Entretanto, vale lembrar

que, mesmo após 1988, perduraram situações de isenção contributiva113.

Somente com o início da reforma previdenciária, fruto da Emenda

Constitucional n.º 20/98 e posteriores legislações infraconstitucionais que a ela

se adequaram, é que se constata a força do indigitado princípio.

110 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1999. Inciso V do artigo 194. p. 109. 111 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 212-4. 112 “§5º Nenhum benefício ou serviço da Seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio total”. 113 No sistema previdenciário paulista, a então Lei Complementar n.º 180/78 que vigeu até 2007, no Título XV “Das Disposições Transitórias” mantinha a qualidade de isenta, nos termos prescritos no artigo 57: “Fica dispensada da inscrição de que trata o artigo 134 a funcionária ou servidora cujo marido seja contribuinte obrigatório, desde que, em decorrência da legislação anterior, tenha optado por essa situação”.

63

2.2.2.6. Diversidade da base de financiamento114

Como já demonstrado, a base de financiamento, desde 1934,

fundava-se na contribuição tríplice: trabalhadores, empregadores e União. Na

hipótese versada, neste estudo, com o enfoque voltado à pensão mensal dos

funcionários públicos, cumpre destacar que a contribuição envolvia um

percentual tanto dos ativos, quanto dos inativos, e igual monta da União, no

caso de seu regime próprio e dos entes federados, em seus sistemas. Não

obstante, esclarece-se que os funcionários públicos não contribuíam

diretamente para as suas aposentadorias, mas indiretamente, pela própria

contribuição para pensão.

Tal situação contributiva perdurou até o advento da Emenda

Constitucional n.º 41/2003, que dentre outras medidas, alterou essa base de

contribuições fundada na premissa da solidariedade, para que o regime próprio

se sustentasse.

Por fim, não menos importante é assinalar que a sociedade e, in

casu, os funcionários públicos titulares de cargo efetivo não financiam a

seguridade, mas a sustentam pela veia contributiva115.

114 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1999. Inciso VI, do artigo 194. p. 193. 115 BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Conheça a Constituição: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. 1998. v. 8. p.44.

64

2.2.2.7. Caráter democrático e descentralizado da administração116

O caráter democrático implica em gestão participativa. Nesse

sentido, entende-se que a participação, nos órgãos colegiados, deve se realizar

com representantes dos trabalhadores na ativa, titulares de cargo, aposentados

e representantes do Governo. E por que não pensionistas?

A descentralização na administração visa à atuação dos poderes

públicos, sem distanciamento, mais perto dos beneficiários, com o fito de poder

atendê-los com presteza, fator de suma importância no tocante à pensão

mensal, eis que benefício de caráter alimentar.

A título de exemplificação, embora a Constituição Bandeirante,

datada de 5 de outubro de 1989, tenha previsto, em seu artigo 288, a

participação de servidores públicos117, somente em 1995118 promoveu-se a

eleição de um único representante dos funcionários para ter assento na 5ª

vaga do Conselho Consultivo daquela Casa Previdenciária, Instituto de

Previdência do Estado de São Paulo - IPESP. Referido conselheiro era eleito,

exclusivamente, entre os funcionários da autarquia, sem que houvesse

participação da ampla gama de funcionários efetivos, contribuintes, na escolha

de seu representante.

116 “Com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1999. Inciso VII do artigo 194. p. 193. 117 “Art. 288. É assegurada a participação de servidores públicos no colegiado e diretorias dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais, de assistência médica e previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação, na forma da lei”. 118 SÃO PAULO (Estado) Decreto/Deliberação de 18 de maio de 1995. Fixa um único representante para ter assento na 5a vaga do Conselho Consultivo do IPESP. Diário Oficial de São Paulo, São Paulo,18 mai. 1995. Seção 1, p. x.

65

CAPÍTULO 3

VOCAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DO § 5º DO ARTIGO 40 DA

CONSTITUIÇÃO

“O direito é essencialmente voluntarista,

necessita da vontade do intérprete”119.

O § 5º do artigo 40 da Carta Maior veio a firmar:

§5º O benefício da pensão por morte corresponderá à

totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido,

até o limite estabelecido em lei, observado o dispositivo no

parágrafo anterior.

A redação original do artigo 40 disciplinava o instituto de

aposentadorias: compulsória (inciso II) ou voluntária (inciso III); com proventos

integrais (letras ‘a’ e ‘b’) ou proporcionais (letras ‘c’ e ‘d’); o cômputo recíproco

de tempo de serviço (§ 3º); a paridade na revisão dos proventos (§ 4º)120.

119 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p.47. 120 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.359.

66

3.1. A vocação do § 5º do artigo 40 da Constituição

À época da feitura da Lei Maior, muita divergência havia, na

doutrina e na jurisprudência, acerca do quantum que deveria ser objeto de

pagamento da pensão aos dependentes de contribuintes. As aposentadorias

eram custeadas pelo Estado121, e as pensões mensais eram pagas aos

dependentes, em razão de contribuição122 específica para tal mister.

A difícil composição lastreava-se na conduta do Executivo, que

não outorgava os aumentos necessários aos então denominados funcionários

públicos, sustentando essa postura, em decorrência das dificuldades históricas

do País, em matéria de ordem financeira; leia-se, inflação. Preferia, então,

optar pela concessão de abonos, ou outros expedientes, que não integravam o

patrimônio da classe123.

121 Leia-se regime orçamentário. 122 Na União, o percentual que, inicialmente, em 1938, era de 4% sobre a remuneração do servidor, passou a 6% por força do artigo 1º, §1º do Decreto-Lei 1.910/81. Em São Paulo, desde 1967, o percentual contributivo era na razão de 6%, consoante artigo 1º da Lei 8.679/65 que alterou a redação do artigo 7º, §1º da Lei 4832/58. 123 Aliás, tal prática continua a ser utilizada pelo Executivo que, hodiernamente, concede gratificações não incorporadas às diversas classes do funcionalismo. A título de exemplificação, segue trecho da sentença proferida nos autos, sob o n.º de ordem 1352/2006, em trâmite perante a 8ª Vara da Fazenda Pública: “G.T.E. Gratificação por Trabalho Educacional., instituída pela legislação paulista, Lei Complementar n.º 874/2000. A chamada gratificação traz em seu artigo 3º, regra segundo a qual aquele “plus”’ não se incorpora aos vencimentos e salários para nenhum efeito. Todavia, há de se entender a natureza jurídica daquela suposta gratificação. Sabe-se que os nomes são simples rótulos que sobrepomos às coisas. O nome não é expressão da coisa mesma, como poderia supor o realismo platônico. Mesmo Platão, em diversas passagens do Crátilo (Prólogo, Cap. V da 1ª Parte e Cap. III da 2ª Parte), deixa entrever que nomes são simples convenções.

Ao mesmo tempo, o legislador constitucional buscou um tratamento de eqüidade entre os vencimentos dos aposentados e os vencimentos dos servidores em atividade: “Observado o disposto no art. 37, inciso XI, os proventos da aposentadoria e as pensões serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores

67

Como conseqüência desse quadro, houve pressão de diversos

segmentos do funcionalismo público, no sentido de subtrair do Executivo a

prerrogativa de manipular os vencimentos, proventos e pensões, da forma até

então conduzida. Verifica-se, da leitura do dispositivo transcrito, que aqueles

queixosos, que clamavam pela mudança124, obtiveram êxito em seu intento.

Amealharam não só a correspondência entre os vencimentos e proventos, em

caso de revisão remuneratória, como também alcançaram o reajustamento da

pensão nos mesmos patamares estabelecidos para a aposentadoria.

O limite estabelecido em lei não foi objeto de manifestação

ordinária posterior à Constituição Federal. As legislações dos entes federados,

tal como, em São Paulo, a Lei Complementar n.º 180/78, permaneceram, no

tocante ao percentual da composição da pensão, inertes125.

em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive, quando decorrentes da transformação ou reclassificação para a concessão da pensão, na forma da lei”.Como anota Celso Ribeiro BASTOS, “O constituinte procurou estender aos inativos não somente os acréscimos advindos de medida geral, de cunho nitidamente correcional do poder aquisitivo da moeda: procurou ir mais além. Entendeu conferir também aos inativos aqueles acréscimos decorrentes de reclassificação ou de reestruturação: reavaliações feitas sobre a estrutura de cargos e carreiras, quando o governo entende reapreciar o seu valor e moldá-los mais de acordo comum ao interesse coletivo. Diz o publicista que, muitas vezes, esses acréscimos são o resultado de uma longa luta travada pelos servidores. Entretanto, alguns se aposentam sem colher o fruto do reconhecimento dos seus direitos.” BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 215-6. v.3., Tomo III. Disponível em:<http://www.tj.sp.gov.br>. Aceso em: 20 dez. 2007. 124 A pensão mensal, vitalícia ou temporária, concedida aos dependentes dos funcionários federais era fixada na razão de 50% do salário-base, por força do disposto no artigo 4º da Lei n.º 3.373/58. Havia, contudo, pensão especial que correspondia à totalidade, na hipótese de óbito decorrente de acidente de serviço. 125 “Artigo 144 - A pensão mensal dos beneficiários será de 75% (setenta e cinco por cento) da retribuição- base vigente na data do falecimento do contribuinte, sobre a qual estiver sendo calculada a contribuição nos termos do artigo 137”. Por seu turno, o artigo 137 dispunha: “Artigo 137 - As contribuições dos funcionários, servidores e demais contribuintes previstos no artigo 133, devidas à razão de 6% (seis por cento) e calculadas sobre a retribuição-base percebida mensalmente, serão consignadas nas respectivas folhas de pagamento, não se considerando as deduções efetuadas. §1º - A retribuição-base será constituída de vencimentos, remuneração, salários, gratificações ‘pro labore’, gratificação relativa a regime especial de trabalho e outras vantagens pecuniárias, excetuadas as parcelas relativas a salário – família, salário – esposa, diárias de viagens, ajuda de custo, auxilio - funeral, representação e

68

Destarte, pensionistas ingressaram com ações pleiteando a

majoração do benefício percebido, com esteio no pré-mencionado parágrafo 5º

do artigo 40 da Carta Constitucional. As autarquias previdenciárias, tal qual o

IPESP, em sua defesa, invocavam sempre que o fundo de previdência,

especialmente criado e destinado à garantia do regime nos moldes vigentes,

não dispunha de recursos extras para a cobertura de eventuais encargos não

disciplinados na lei original. Ainda, elucidavam que não podiam desobedecer

ao disposto no artigo 195, § 5º, da Constituição, que trata da fonte de custeio,

in verbis:

§5º. Nenhum beneficio ou serviço da seguridade social poderá

ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte

de custeio total126.

Majorar benefícios sem, anteriormente, disciplinar o fundo

gerador, é, sem dúvida, querer levar o sistema à falência, bradavam as

autarquias, em seus recursos. Ainda, elucidavam que a interpretação do artigo

do Texto Maior, em que se baseavam os pleitos judiciais, diferia da real

intenção dos Constituintes.

Por fim, sustentavam que o pagamento da pensão previdenciária,

na razão de 100% (cem por cento) dos vencimentos ou proventos, era um

verdadeiro aumento, eis que fornecia um plus à família, fora de parâmetros

atuariais, como que convidava o contribuinte ao decesso. Valia mais morto do

que vivo, vez que a título de exemplo, o diferencial de 25% (vinte e cinco por qualquer natureza e equivalentes. § 2º - A retribuição-base do inativo será constituída dos proventos totais percebidos, excluídas as parcelas relativas a salário - família e salário – esposa”. (g.n.) . SÃO PAULO (ESTADO). Coletânea de Leis e Decretos do IPESP. São Paulo: Imprensa Oficial, 1988. p. 147-9. 126 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.763.

69

cento), em São Paulo, equivalia ao percentual relativo às despesas pessoais

do contribuinte.

3.2. A interpretação do § 5º do artigo 40 da Constituição

Inicialmente, necessário ponderar que a interpretação dada pelo

Judiciário ao comando legal, no início da propositura das demandas, não foi

pacífica. Havia divergência127.

Os pleitos judiciais, em grau de recurso, finalmente, chegaram ao

Supremo Tribunal Federal. Posicionaram-se os Ministros daquela Corte, com

esteio na doutrina, de que:

[...] não há norma constitucional alguma destituída de eficácia.

Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma

inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da

Constituição a que aderem e a nova ordenação instaurada128.

127 Decidiu a E. 2ª Câmara do Tribunal de São Paulo em acórdão do Eminente Desembargador Cezar Peluso, em 1993: “É legal o teto da pensão por morte, calculada com base na totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, ainda que tal limite conste de lei anterior ao artigo 40, §5º da atual Constituição da República, porque esta recepciona aquela”. (JTJ-Lex - 150/224). Nesse mesmo acórdão, houve um voto divergente que já se posicionava pela eficácia plena do referido dispositivo. 128 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 6ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002. p.81. Apresenta o autor uma visão tripartite das normas constitucionais no tocante ao grau de seus efeitos jurídicos. Assim, podem ser normas constitucionais de eficácia plena, normas constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. Outrossim, sustenta que a análise da classificação proposta não é tarefa simples, mas que se molda à realidade constitucional presente. Com efeito, e o Supremo Tribunal Federal adota essa classificação que foi apresentada em 1967, na vigência da Constituição do período autoritário brasileiro e que sofreu atualização ao Texto Magno ora vigente.

70

Manifestaram-se no sentido de que o indigitado dispositivo

constitucional possuía eficácia plena129.

Na lição de José Afonso da SILVA, a norma constitucional é de

eficácia plena “quando completa no que determina, não lhe é supérfluo o

auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intenta, e realizar tudo o que

exprime”130.

A realidade que se pode haurir da jurisprudência, firmada nos

combativos Recursos Extraordinários interpostos, sem sucesso: a primeira pá

de cal foi jogada no então solo do regime previdenciário público, na medida em

que o quantum do plus pago aos pensionistas teria de ser absorvido por

medidas contributivas. Estas, por sua vez, fugiam à lógica do razoável uma vez

que não se poderia conceder aquilo que não se tem. Que cálculo atuarial

poderia suportar tal concessão?

129 “[...] a pensão por morte deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos, não necessita qualquer complementação da legislação infra-constitucional. É bastante por isso. Não se destina ao órgão legislativo, a fim de incumbi-lo de dar normas que confiram corpo e substância ao seus princípios diretivos. É completa no que obriga e, pois, de eficácia plena”. EMENTA: PENSÃO. VALOR CORRESPONDENTE À TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. ARTIGO 40, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 211-8, proclamou que o art. 40, § 5º, da Constituição Federal encerra uma garantia auto-aplicável, que independe de lei regulamentadora para ser viabilizado, seja por tratar-se de norma de eficácia contida, como entenderam alguns votos, seja em razão de a lei nele referida não poder ser outra senão aquela que fixa o limite de remuneração dos servidores em geral, na forma do art. 37, XI, da Carta, como entenderam outros. Recurso extraordinário conhecido. (g.n.). RE 217136 / SP - SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO. Julgamento: 18/11/1997 - Órgão Julgador: Primeira Turma. Publicação: DJ 20-02-1998 PP-00029 EMENT VOL-01899-07 PP-01441. Votação: Unânime. Resultado: Conhecido e provido. 130 Prossegue de forma sintética, “são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não designem órgãos ou autoridades especiais a que incumbam especificamente sua execução; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explicitas na definição dos interesses nela regulados.” Ibidem, p. 99-101.

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Releva lembrar que a redação originária do artigo 39 da

Constituição conferia à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios, a prerrogativa de instituírem “regime jurídico único e planos de

carreira para os servidores da Administração pública direta, das autarquias e

das fundações públicas”.

Em 1990, por força da Lei n.º 8.112, foi instituído o Regime

Jurídico Único dos Servidores da União, das autarquias e fundações públicas

federais131, que albergou toda a gama daqueles que possuíam cargo, emprego

ou função públicas federais sob um só manto132.

Em decorrência da situação posta, a despeito de que já havia

norma constitucional acerca da fonte de custeio, sobreveio do Poder

Reformador a Emenda Constitucional n.º 3/93, que acrescentou ao artigo 40 o

artigo 6º e dispôs:

§6º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos

federais serão custeadas com recursos provenientes da União

e das contribuições dos servidores, na forma da lei. (g.n.)

131 "A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos.” Acontece que, à época dos fatos — 1987 a 1992 —, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17-2-1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27/8/1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos". (RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-3-06). No mesmo sentido: RE 466.546, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 14-2-06, DJ de 17-3-06. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2007. 132 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.137.

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3.2.1. Distinção entre Cargos, Empregos e Funções Públicos

Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO aponta a expressão

“agentes públicos” para designar “os sujeitos que servem ao Poder Público

como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quanto o façam

apenas ocasional ou episodicamente”133. Nessa categoria encontram-se os

agentes políticos, servidores públicos, militares134 e particulares em

colaboração com o Poder Público.

Os agentes políticos “são os titulares dos cargos estruturais à

organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço

constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder”135.

Os “servidores públicos”, por sua vez, são “todas as pessoas

físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração

indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração dos cofres

públicos”136. Encaixam-se nessa espécie: a) Os servidores estatutários,

aqueles de são titulares de cargos públicos137, de índole não contratual138, b)

133 Ibidem, p.133. 134 “Até o advento da Emenda Constitucional nª 18/98, eles eram tratados como “servidores militares”. A partir dessa Emenda, excluiu-se, em relação a eles, a denominação servidores, o que significa ter de incluir, na classificação apresentada, mais uma categoria de agente público, ou seja, a dos militares.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006.p.476. 135 “Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, Ministros e Secretários das diversas pastas, Senadores, Deputados e Vereadores.” BANDEIRA DE MELLO, ibidem, p.135. 136 DI PIETRO, ibidem, p.478. 137 “Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas

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os empregados públicos, que são contratados sob o regime da legislação

trabalhista, muito embora se submetam às normas constitucionais atinentes à

Administração Pública.

Muitos servidores foram contratados pelo regime anterior à

Constituição, que admitia o regime de emprego. Assim, o ocupante de emprego

público possui um vinculo contratual, sob o regime da Consolidação das Leis

do Trabalho - C.L.T. Ainda, nesse contingente, encontram-se os temporários,

nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição, contratados, por tempo

determinado, para atender à necessidade específica de excepcional interesse

público, e exercem função. Convém relatar que a Emenda Constitucional n.º

19/98 conferiu ao artigo 37, inciso V, a seguinte redação:

[...] as funções de confiança serão exercidas exclusivamente

por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em

comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos

casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,

destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e

assessoramento139.

Os militares possuem regime estatutário e albergam as pessoas

físicas que prestam serviços às Forças Armadas140, às Polícias Militares e

Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios.

jurídicas de direito público e criadas por lei.” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, ibidem, p.139. 138 Na vigência da Constituição de 1967, a denominação funcionário público era utilizada para designar o atual servidor estatutário. Algumas normas ordinárias ainda mantêm essa expressão. Em São Paulo, a Lei 10.261/68, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 942/2003, instituiu o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, ainda em vigor. 139Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1>. Acesso em: 9 mar. 2008. 140 Marinha, Exército e Aeronáutica. Vide artigo 142, caput e § 3º, da Constituição.

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Importante deixar consignado que aos militares só se aplicam os dispositivos

constitucionais referentes aos servidores públicos quando houver determinação

legal expressa141.

Na categoria de “particulares em colaboração com o Poder

Público” encaixam-se as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem

vínculo, exercem função pública, com ou sem remuneração142.

Recorda-se que a Constituição Paulista de 1935 já definia

funcionário público da seguinte forma:

Considera-se funcionário público todo aquele que exerce, em

caráter efetivo, e mediante nomeação de autoridade

competente, cargo público criado por lei143.

141 Aplicam-se aos Militares os incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV do artigo 7º, e os incisos XI, XIII, XIV e XV do artigo 37 da Constituição. 142 A título de exemplificação: concessionários e permissionários de serviços públicos, bem como os delegados de função ou ofício público, os que exercem serviços notariais e de registro, os tradutores públicos, os leiloeiros, os jurados, membros de mesa apuradora de votos. 143 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 419.

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CAPÍTULO 4

O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 20/98

Fruto dos ventos da globalização da economia mundial e de

acordos firmados com o Banco Mundial, a Emenda Constitucional n.º 19, de 4

de junho de 1998, inaugurou a assim chamada reforma administrativa. O fito

precípuo do Poder Reformador residia no controle das despesas e finanças

públicas, que acabou por impor um modelo gerencial em detrimento do modelo

burocrático. Nesta seara, sempre com vista à pensão previdenciária, cumpre

transcrever trecho contido, na página 26, da Mensagem n.º 886, de 1995, que

dispôs:

Em relação ao servidor público, não se intenciona penalizá-lo

ou suprimir direitos, mas atualizar dispositivos legais, remover

excessos e, sobretudo, propiciar condições à introdução de

novas formas de gestão que valorizem a sua

profissionalização. Nesse sentido, ressaltam-se os seguintes

resultados esperados: recuperar o respeito e a imagem do

servidor perante a sociedade; estimular o seu desenvolvimento

profissional; melhorar as condições de trabalho. (g.n.)

Conquanto medidas louváveis, sobretudo, as que estão

consubstanciadas nos artigos 37, inciso V, e 39, §§ 1º e 2º144, da Carta Maior,

144 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação da EC n. 19/98) [...] V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,

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fruto da Emenda Constitucional n.º 19/1998, ainda que não implantadas de

forma total e efetiva, importante asseverar que, sob o manto da eficiência

administrativa145, o Poder Reformador veio a regulamentar matéria que, como

restará demonstrado, acabou, de forma pungente, por subtrair,

substancialmente, valores estipendiários dos servidores público e, na via

transversa, de seu dependente.

4.1. A legislação embrionária

Sob a égide da propalada reforma administrativa, o Poder

Executivo encaminhou ao Congresso a Medida Provisória 1.723/98. Em 27 de

novembro de 1998, foi sancionada a Lei Federal 9717146. De bom alvitre

condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação da EC nº 19/98) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação da EC nº 19/98) § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (EC nº 19/98) II - os requisitos para a investidura; (EC nº 19/98) III - as peculiaridades dos cargos § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. (Redação da EC nº 19/98) Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1>. Acesso em: 08 fev. 2008. 145 É bem de ver que a eficiência erigida a princípio constitucional já era objeto de aceitação pela jurisprudência, antes do advento da EC n.º 20/98. Confere-se, em trecho da Ementa contida no RMS 7.30/RS-(97/0061180-7), publicado no DJ. 27.20.1997, rel. Min. José Delgado: “cabe ao Estado o poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre atualização e eficiência, [...]”. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2007. 146 Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências.

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enfocar que o artigo 24, inciso XII, da Constituição estabelece competência

concorrente para legislar sobre matéria previdenciária147, desde que limitado à

norma de caráter geral, em obediência ao prescrito no §1º do artigo em

comento.

Referida legislação federal, em apertada síntese, impôs aos Entes

Federados premissas para a adoção de novo regramento previdenciário, bem

como estabeleceu sanções148 nas hipóteses de descumprimento.

Deixa-se registrado, sem pretensão de esgotar o tema que, em

que pese ter o Supremo Tribunal Federal sinalizado no sentido da

constitucionalidade dos preceitos contidos na norma149, é perceptível que o

artigo 9º150 da Lei Federal adentrou em seara alheia, porque fere, destarte, a

autonomia dos Entes Federados151.

147 “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...] XII - previdência social, proteção e defesa da saúde”. 148 “Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Lei pelos Estados, Distrito Federal e Municípios e pelos respectivos fundos, implicará, a partir de 1º de julho de 1999: I - suspensão de das transferências voluntárias de recursos pela União; II - impedimento para celebrar acordos, contratos, convênios ou ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções em geral de órgãos ou entidades da Administração direita e indireta da União; III - suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições financeiras federais”. (g.n.). 149 Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.024-2/DF. Disponível em:<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2007. 150 “Art. 9º. Compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social: I - a orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos fundos a que se refere o art. 6º, para o fiel cumprimento dos dispositivos desta Lei; II - o estabelecimento e a publicação dos parâmetros e das diretrizes gerais previstos nesta Lei”. (g.n.). 151 “A tanto equivale a previsão de que compete ao Ministério da Previdência e Assistência Social orientar, supervisionar e acompanhar as práticas relativas à previdência social dos servidores públicos das unidades da Federação. Mais do que isso, mediante o preceito do artigo 7º, dispôs-se sobre sanções diante do descumprimento das normas - que se pretende enquadradas como gerais. Deparo, assim, com quadro normativo federal que, à primeira vista, denota o extravasamento dos limites constitucionais, da autonomia própria, em se tratando de uma Federação. Uma coisa é o estabelecimento de normas gerais a ser observada pelos Estados membros. Algo diverso é, a pretexto da edição dessas normas, a ingerência na

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Outro ponto relevante reside no fato de que a indigitada Norma

retirou dos então Institutos de Previdências a possibilidade de firmarem

financiamento imobiliário a seus contribuintes152, eis que, em seu artigo 1º,

inciso III, estabelece que os recursos advindos das contribuições só podem ser

utilizados para o pagamento de benefícios previdenciários. Tal prescrição

acabou por restringir, substancialmente, a finalidade dos Institutos, que, desde

antanho, tinham na moradia do titular de cargo efetivo uma de suas funções.

Acresce-se, contudo, ter sido endêmico o mau manejo de

recursos previdenciários para fins diversos, não raramente políticos153, o que

ocasionou o desvirtuamento do patrimônio previdenciário público, quer federal,

quer estadual.

Em que pese ser louvável a restrição, na medida em que coíbe

gastos com o dinheiro dos contribuintes, a própria lei admite o pagamento de

taxa de administração154, verdadeira brecha para dispêndios outros. Sensato

administração dos estados, quer sob o ângulo direito, quer sob o indireto, por meio de autarquias”. AÇO 830/PR. Rel Min. Marco Aurélio, julgamento 21.04.2006, DJ 04/05/2006 PP-00021. Disponível em:<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 dez. 2007. 152 Interessante sinalizar que, desde 1926, por força do “Decreto Federal n.º 5.128, de 31 de dezembro, que reorganizou o montepio dos funcionários civil da União, criou, atribuindo-lhe expressamente qualidade de pessoa jurídica, com sede na Capital Federal, O Instituto de Previdência dos Funcionários Públicos da União. Esse Instituto, de acordo com o disposto no art. 2º do citado decreto, teria por fim ‘constituir e assegurar pecúlios ou pensão em benefício da família de todo contribuinte falecido’, devendo ainda proporcionar aos seus contribuintes empréstimos e aquisição de casas para moradia (arts. 3º e 24º)”. MEIRELLES TEIXEIRA. A Imunidade fiscal das Autarquias Administrativas. (Parecer) In: Revista Judiciária, Curitiba, vol. 8, p. 294 et seq. 153 Sobre o tema conferir PINHEIRO, Vinícius. Conjuntura Nacional. In: MPAS, Brasília, v.X, p. 17, jan/fev/mar 1999. 154 “Art. 1º. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: [...] III - As contribuições e os recursos vinculados ao Fundo Previdenciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e as contribuições do pessoal civil e militar, ativo, inativo, e dos pensionistas, somente poderão ser utilizadas para pagamento de benefícios previdenciários dos respectivos regimes, ressalvadas as despesas administrativas no artigo 6º,

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seria que a administração não fosse suportada pelos contribuintes - posto não

ser privada - e sim diretamente pela União, respectivos Estados, Distrito

Federal e Municípios, pois que tal conduta implicaria em um olhar mais arguto,

voltado à economicidade e eficiência do sistema.

4.2. Nova redação ao benefício da pensão por morte

A partir de 15 de dezembro de 1998, começou a viger novo

ordenamento previdenciário com a promulgação da Emenda Constitucional nº

20. A citada Emenda houve por bem constitucionalizar dispositivos previstos na

Lei Federal n.º 9.717/98 e, dentre tantas disposições, introduziu ao artigo 40 da

Lei Fundamental, o § 7º, que assim encontra-se redigido:

§ 7. Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por

morte, que será igual ao valor dos proventos do servido

falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor

em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto

no § 3º. (g.n.)

Mais uma vez, os órgãos previdenciários estaduais, na tentativa

de repelirem o teor antagônico do fundamento das decisões monocráticas, bem

como, o contido na mesma trilha, firmado nos v. Acórdãos proferidos nos

Tribunais invocaram que, a partir do novo regramento constitucional, havia a

perda da aludida eficácia plena. Argumentavam com vistas à determinação do

precitado artigo da Emenda Constitucional, com todas as letras, a necessidade

inciso VIII, dessa Lei, observando os limites de gastos estabelecidos em parâmetros gerais; (redação dada Medida Provisória n.º2.187-13, de 2001)”. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao> Acesso em: 24 jul. 2007.

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da existência de LEI para que o benefício da pensão mensal fosse igual ao

valor dos vencimentos ou proventos do contribuinte falecido. Continuavam em

sua linha de raciocínio. Esta dicção imposta pela Emenda Constitucional nº 20,

como não existia, parecia criar uma brecha para que o Judiciário mudasse o

posicionamento anterior.

Não obstante as ponderações alegadas nos recursos, o Supremo

Tribunal Federal manteve o entendimento. A situação apresentada ocorreu não

só no Estado de São Paulo, mas também nos demais Estados da federação,

porque todos possuíam legislações previdenciárias que, se não idênticas, muito

semelhantes. Oportuno, todavia desde já registrar que em 2003, com o advento

da Emenda Constitucional n.º 41, impôs-se novo regramento previdenciário,

sob a inspiração da, em voga, sustentabilidade da instituição de seguridade

social, que acabou por determinar, dentre outras medidas, a toda uma classe

social, um novo ônus contributivo, que será objeto de apreciação posterior..

4.3. Abordagem contributiva

O caput do artigo 40155 da Constituição foi alterado

substancialmente e passou a viger com a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos156 da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas

155 Na redação original simplesmente enunciava “O servidor será aposentado”. 156 Por força do Poder Reformador foi alterado o caput do artigo e incluída no vocábulo servidor a expressão titulares de cargo efetivo. “A vinculação exclusiva do servidor titular de cargo efetivo ao regime próprio de previdência social é fator determinante na obtenção do almejado equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio, pois no passado era comum o servidor de natureza temporária aproveitar a nomeação para um cargo público, para requerer seu benefício

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suas autarquias e fundações, é assegurado regime de

previdência de caráter contributivo, observados critérios que

preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste

artigo. (g.n.)

Impende assentar que “regime contributivo é aquele que se

fundamenta em contribuições para o seu custeio; contrapõe-se ao regime

retributivo, segundo o qual o seu custeio vem dos tributos gerais sobre a

população”157.

O equilíbrio, financeiro e atuarial158 deveria ter sido o norte a ser

perseguido, com mãos férreas, por todos os sistemas de seguridade social.

Parece óbvio, que não se pode conceder o que não se possui. A própria fonte

previdenciário com provento integral no regime próprio do ente público que o nomeou, já que, com a contagem recíproca de tempo de contribuição, ele poderia aproveitar esse tempo no INSS para aposentar no regime próprio independente do salário de contribuição recolhido para o RGPS. Cabe ainda ressaltar que não existia carência para a concessão de beneficio previdenciário para o regime próprio. Isto causou um aumento considerável no número de aposentadorias concedidas pelos regimes próprios e, consequentemente, um aumento na necessidade de financiamento desta despesa pelo ente público”. SILVA, Delúbio Gomes Pereira da. Regime de Previdência Social dos Servidores Públicos no Brasil: Perspectivas. São Paulo: LTr, 2003. p. 80. A Assertiva fornecida no tocante à aposentadoria aplica-se, igualmente, com respeito à pensão por morte, eis que até o advento da E.C. n.º 20/98, aos dependentes dos titulares de cargo em comissão, na hipótese de decesso pagava-se o benefício post-mortem. 157 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.364. 158 “A base matemática necessária havia sido estabelecida por Pascal e Fermat, na França, idealizadores do cálculo da probabilidade e Devitt, na Holanda, além de Graunt e Halley, na Inglaterra, que estudaram o problema levando em conta as leis da probabilidade e a longevidade humana, deduzida esta dos registros de nascimentos e óbitos.

Havendo Devitt recomendado uma elevação substancial no preço de venda dos referidos títulos públicos, o que não agradou ao governo da Holanda, este suprimiu seu relatório durante dois séculos. Por outro lado, o relatório completo de Halley, matemático e astrônomo, descobridor do cometa que leva seu nome, publicado em 1693, recebeu ampla publicidade e tornou-se a pedra angular da nova ciência, posteriormente chamada de ‘Matemática Atuarial’.

A partir de então, a Matemática Atuarial se desenvolveu principalmente à medida que matemáticos, economistas e filósofos se interessaram pelo assunto. Entre 1700 e 1900, tivemos a construção de várias tábuas de mortalidade, como também o desenvolvimento das comutações, ferramenta fundamental utilizada no cálculo atuarial. Foi ainda nesse período que as empresas seguradoras passaram a oferecer programas de seguro de vida e que também aconteceu o 1º Congresso Internacional de Atuária (Bruxelas 1895)”. Apostila de curso ministrado pela Comissão Técnica Permanente de Estatística e Atuária da Associação Brasileira de Entidades Fechadas de Previdência Privada. São Paulo, 1998.

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de custeio, já estabelecida em legislação anterior à Carta do Brasil, pressupõe

a idéia de que, sem dados atuariais precisos, não se afere o quantum de

contribuição, bem como o montante a ser pago, quer ao segurado ou a seu

dependente, no caso de pensão post-mortem.

No Brasil, a ciência atuarial, que visa o planejamento, controle,

arrecadação e administração de fundos e receitas contributivas, que compõe a

reserva matemática, foi, sucessivamente, desprezada. O Poder Reformador fez

inserir tal expressão que clama, há muito tempo, por efetividade159.

A previsão atuarial, de suma importância, exsurge, destarte, desta

feita, para que os dados obtidos na averiguação das contribuições possam

fazer frente aos benefícios a serem concedidos, levando-se em conta forma

prudente, segura e eficiente de aplicação de recursos, com vistas ao equilíbrio

financeiro, e em estrita obediência ao preceito contido no artigo 43, §1º, da Lei

de Responsabilidade Fiscal160.

Sem embargo das previsões ditadas pelo Poder Reformador, na

tentativa de solucionar o problema, a contribuição previdenciária sofreu um

sensível abalo como a seguir será demonstrado.

159 Nesse sentido, conferir o teor do v. Acórdão proferido da Apelação Cível nº 322.903-5/8-00 – C. Nona Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des. YOSHIAKI ICHIHARA. Disponível em:<http://.www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007. 160 “As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o §3º do art. 164 da Constituição”. E no §1º: “as disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculados a fundos específicos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição ficarão depositadas em conta separada das disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira”. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao>. Acesso em: 24 jul. 2007.

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4.4. O problema contributivo

Com o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, foi acrescido

ao artigo 40, §12, que reza:

§12-Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos

servidores públicos titulares de cargo efetivo, observará, no

que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral

de previdência social. (g.n.)

Sob a ótica do regime geral dispõe o artigo 194, inciso II,

expressamente:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma indireta, nos termos da lei, mediante

recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais:

I- [...]

II- do trabalhador e dos demais segurados da previdência

social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e

pensão concedidas pelo regime geral de previdência social.

(g.n.)

Da leitura conjugada dos dispositivos constitucionais transcritos,

abalizados em doutrina acerca do tema161, os servidores titulares de cargo de

161 “Há que se lembrar, também, que no regime geral de previdência é expressamente vedada a incidência de contribuição sobre aposentadoria e pensão ’concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201’, podendo dar a impressão de que quis excluir de seu alcance o regime previdenciário do servidor público, na realidade, esse entendimento é inaceitável: em primeiro lugar, porque o artigo 195 está inserido em capitulo que cuida exclusivamente do regime geral de previdência social, nenhuma referência fazendo mesmo ao regime do servidor, em segundo lugar, porque a norma é coerente, como visto, como próprio

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provimento efetivo, que se encontravam aposentados, bem como aqueles que

vieram a se tornarem inativos, após 1998, tomaram rumo ao judiciário.

Ingressaram com ações de repetição de indébito162, com o fito de obterem a

inexigibilidade da contribuição previdenciária, ativada em seus proventos, e o

pagamento dos valores descontados àquele título.

Por mais combativos que tenham sido os argumentos tecidos,

após tergiversação inicial163, não tiveram o condão de lograr êxito, na maioria

das Câmaras de Direito Público dos Tribunais de Justiça164. A conclusão

retirada da interpretação lógica e sistemática dos dispositivos em exame foi a

de que a nova ordem constitucional declarava inconstitucional a legislação

federal, estadual ou municipal que impunha o desconto da contribuição

previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e/ou pensões.

conceito de previdência social; em terceiro lugar, porque o §12 do artigo 40, introduzido pela Emenda n.º 20, estabelece que: ‘§ 12 (...)’ O sentido da norma é evidente: já existia todo um ordenamento constitucional disciplinando a previdência social dos trabalhadores, na qual não estava inserido o servidor público, ressalva feita aos celetistas. Esse ordenamento constitucional repousa em princípios próprios da seguridade social, tal como expressos no artigo 194 e seguintes. A Emenda Constitucional n.º 20 permite a inclusão dos servidores públicos efetivos em regime previdenciário, estabelecendo algumas normas específicas e compatíveis com seu regime jurídico estatutário e com o fato de repetir normas e princípios já constantes do capítulo da seguridade social, limitou-se a mandar observar, no que couber (vale dizer, no que não contrariar as normas expressas do artigo 40), os requisitos e critérios fixados para o regime geral da previdência, a mesma repugnância e pelos mesmos mandamentos há de existir em relação aos inativos e pensionistas do novo regime previdenciário previsto no artigo 40”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In: Parecer sobre a Reforma Previdenciária em São Paulo, publicação do Comitê das Entidades Representativas dos Agentes Públicos, São Paulo, 1999. 162 A contribuição para a seguridade social tem natureza tributária. 163 Apelação Cível n.º 318.115.5/7-00. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.

Apelação Cível n.º 405.849.5/5-00. <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007. 164 Apelação Cível n.º 70021086210. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.

Apelação Cível n.º 2004.017442-0. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.

Apelação Cível n.º 395.972-5/0-00. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.

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A jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal que

emergiu após a edição da Emenda Constitucional n.º 20/98 coroou tal

interpretação165.

Aponta-se, por esclarecedor, que, diferentemente de outros

Estados, ainda vigia em São Paulo legislação previdenciária166, editada dez

anos antes da Carta Maior, que impunha contribuição, aos ativos e inativos,

somente para a pensão mensal que os contribuintes deixavam a seus

beneficiários. Não obstante a clareza dessa afirmação embasada no então

vigente artigo 133 da legislação antes referida, sustentaram as Cortes que:

Ainda que se afirme que as situações controvertidas, decididas

cautelarmente nas ADIns, estejam no âmbito de outros

Estados, em que editadas leis do regime previdenciário público,

a razão de decidir será a mesma quer em face de eventual

inconstitucionalidade na lei posterior ou, como aqui, em que

não houve recepção de norma posterior167.

165 Informativo STF n.º 188. Posicionamento do Pleno, por ocasião do julgamento da ADIN n.º 2.176-RJ, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (decisão 11.5.2000): ”A CF/88 na redação dada pela EC 20/98, não autoriza a cobrança de contribuição previdenciária sobre servidores aposentados e pensionistas. Com esse entendimento, o Tribunal referendou decisão proferida pelo Min Sepúlveda Pertence, relator, que deferiu medida liminar em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Republica para suspender, até decisão final da ação, dispositivos da Lei 3.309/99 do Estado do Rio de Janeiro, que determinavam o pagamento de contribuição previdenciária sobre proventos e pensões dos membros e servidores do Poder Judiciário estadual (expressões inativos e/ou proventos, contidas no art. 10 e art. 11 e seu parágrafo único). Precedentes citados: ADInMC 2.138-RJ (julgada em 16-3-2000, v. informativo 181); ADInMS 2.087-AM (julgada em 3-11-99, v. Informativo 169; ADInMC 2.010-DF (julgada em 30-9-99, v. Informativo 164). Ainda, em sentido convergente: STF-Pleno – Suspensão da Segurança n.º 1.731/SC - rel. Min. Carlos Velloso; STF – Pleno - Adin n.º 2.196-6/RJ - Medida liminar - rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 18.8.2000. p.89. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 27 jul. 2007. 166 Lei Complementar n.º 180/78. 167 Apelação Cível n.º 327.402-5/8, rel. Des. CAETANO LAGASTRA. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007.

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No tocante à contribuição previdenciária paulista, manteve a Mais

Alta Corte do País a jurisprudência firmada para os outros entes Federados,

não subsistindo a atitude irresignável da Autarquia168.

O problema contributivo procurou demonstrar ser imaginável a

situação de total penúria em que se encontravam as reservas matemáticas, por

força das devoluções impostas, após a Emenda Constitucional n.º 20/98.

Assim, deveriam cobrir os gastos com a concessão de pensões

previdenciárias, reservas essas já escassas em razão do verdadeiro aumento

com o pagamento da totalidade dos proventos/vencimentos do ex-servidor aos

seus beneficiários, desde 1988, em decorrência da decisão do Supremo

Tribunal Federal.

Após dez anos, portanto, lançou-se outra “pá de cal” no sistema,

eis que se devolveu ao aposentado montante contributivo, que deveria ser o

alimento das pensões, que continuaram a ser concedidas. Inegável é que se o

sistema previdenciário público encontrava-se na UTI, passou a receber a

extrema unção169.

168 Agravo de Instrumento n.º 424.950-7. rel. Min. MOREIRA ALVES (julgamento 13.12.2002). Recurso Extraordinário n.º 373.095. rel. Min. CELSO DE MELLO (publicado no DJ n.º 204, de 22.10.2003. Ata n.º 157). Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 jul. 2007. 169 SÃO PAULO (Estado). Apelação Cível nº 322.903-5/8-00 – C. Nona Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel. Des. YOSHIAKI ICHIHARA.

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CAPÍTULO 5

O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 41/03170

Mais uma vez, o Poder Reformador, no afã de solucionar a grave

crise que atravessava o sistema previdenciário público, referentemente à

pensão previdenciária, modificou a regra contributiva: introduziu o que

popularmente restou conhecido como “redutor salarial” e modificou o quantum

a ser percebido pelos dependentes do servidor falecido, dentre outras medidas.

Bradaram juristas de todos os rincões do País, assim que o novo

regramento passou a viger. Assustaram-se pensionistas, servidores na ativa e

aqueles aposentados, uma vez que o ordenamento subtraiu diversas garantias

até então pacíficas. Pode-se afirmar, sem exagero que, como um tufão, a

Emenda Constitucional n.º 41/03 varreu alicerces estruturais fincados em solo

denso. Ao cidadão restou o apelo ao Judiciário, e a resposta veio, por vezes,

surpreendente, aos anseios postos.

Nesse sentido, abordar-se-á o aspecto contributivo e a pensão

previdenciária, sem entrar no espectro da aposentadoria, propriamente dita, eis

que foge ao escopo do presente estudo.

170 Modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201, da Constituição Federal, revoga o inciso IX do § 3º do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e dá outras providências.

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5.1. A imposição contributiva

A nova redação ao artigo 40, da Constituição, passou a viger com

a seguinte redação:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União,


suas autarquias e fundações, é assegurado regime de

previdência de caráter contributivo e solidário, mediante

contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e

inativos e dos pensionistas, observados critérios que

preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste

artigo. (g.n.)

O caráter contributivo do regime de previdência já havia sido

objeto de manifestação, na reforma introduzida pela Emenda Constitucional n.º

20/98. Ampliou-se com a adjetivação de solidário. Necessário identificar a

conceituação do vocábulo solidariedade. ABBAGNANO171 aponta solidariedade

como “termo de origem jurídica”. DE PLÁCIDO E SILVA elucida: “Em princípio

a solidariedade não se presume: deve ser sempre expressa ou promanar da

vontade inequívoca e explícita das partes, ou decorrer de imposição legal 172.

Aos que defendem a contribuição, restou a ilação de que, caso

não houvesse esse aporte de contribuições de todas as frentes envolvidas no

171 ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.918. 172 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.771.

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sistema, não se teria como equacionar o vultuoso desequilíbrio financeiro hoje

existente173.

Com efeito, o indigitado artigo 40 textualmente declara que a

contribuição será do ente público, dos servidores ativos e inativos e dos

pensionistas. Assim, por conta do caráter solidário, /reuniu em um único feixe,

múltiplos e distintos sujeitos.

A solidariedade imposta, fruto do alegado desequilíbrio, no escólio

de José Afonso da SILVA,

[...] não guarda conexão lógica com as finalidades que dão

fundamento de legitimidade à sua exação. No caso, tem-se

uma contribuição sem causa, um tributo sem causa, incidente

sobre certa categoria de pessoas, que lhe dá caracterização de

tributo de captação. [...] Em conclusão, de duas uma: a

contribuição dos inativos é uma forma de tributo sem causa,

um tipo de captação, ou se caracteriza como tributação da

renda (proventos de qualquer natureza). No primeiro caso tem-

se uma apropriação de recursos de uma categoria de pessoas

que não se enquadra em qualquer forma legitima de tributação

constitucionalmente prevista. Em tal situação, a exação padece

de inconstitucionalidade porque retira parte do patrimônio de

um grupo de pessoas, sem causa. No segundo caso a

inconstitucionalidade é ainda mais brutal, porque faz incidir

uma espécie de tributação da renda apenas sobre uma

categoria de pessoas, em um bis in idem ilegítimo, que

caracteriza tratamento desigual em relação a quem não

pertence à mesma categoria174.

173 Exposição de Motivos que acompanhou a PEC 40. 174 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 364-7.

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Mais precisamente com respeito à pensão, fazer verter obrigação

contributiva aos pensionistas, que são dependentes, beneficiários de

contribuintes, foge, no mínimo, ao bom senso do homem comum, à lógica do

razoável. Ensina Hugo de Brito MACHADO:

O núcleo da contribuição de seguridade social alberga como

elemento essencial a condição inerente ao seguro, e este, em

face de sua natureza mesma, envolve sempre a possibilidade

de aferir um prêmio. No caso da seguridade social, esse

prêmio é o benefício.175

Sérgio Pinto MARTINS, com certo escárnio, afirma:

[...] é a mesma coisa que pagar um bem em prestações, quitar

a última parcela e continuar a pagar o bem ou então

estabelecer contribuição para financiar a aposentadoria de

outra encarnação176.

A toda essa nova gama de contribuintes, estribada no escol de

doutrinadores constitucionalistas, inconformados que estavam com a exação

que acabara por diminuir o montante percebido a título de proventos e ou

pensão, a opção eleita foi o judiciário.

O Pretório Excelso177, não por unanimidade178, assentou ser

constitucional a cobrança de contribuição sobre inativos e pensionistas, com a

seguinte ementa:

175MACHADO, Hugo de Brito. Contribuição Social dos Aposentados - Lei 9.783/99 - Inconstitucionalidades. In: Revista Dialética de Direito Tributário, Brasília, n. 45, p. 89, 176 MARTINS, Sérgio Pinto. A Emenda Constitucional n.º 41/03 e a Reforma Previdenciária para o Servidor Público. In: Revista do Advogado. Homenagem ao Professor Anníbal Fernandes, São Paulo, n. 80, p. 74, nov. 2004. 177 Cf. ADINs 3105 e 3128, ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público e Associação Nacional dos Procuradores da República, em que o STF julgou constitucional o artigo 5º da Emenda Constitucional 41/03, que fixou em R$2.400,00 o limite

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Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor

público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões.

Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força

de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias

individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência

patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de

imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa.

Instrumento de atuação do Estado na área da previdência

social. Obediência aos princípios da solidariedade e do

equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos

constitucionais de universalidade, equidade na forma de

participação no custeio e diversidade da base de

financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art.

4º, caput, da EC n. 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos

arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201,

caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da

Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que

instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de

aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União,


suas autarquias e fundações. (ADI 3.105 e ADI 3.128, Rel. p/ o

ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-8-04, DJ de 18-2-05).

Releva enfocar que o voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso na

ADI 3105-8-DF acabou por se tornar o voto condutor da maioria dos Ministros

da Suprema Corte, ao declarar a constitucionalidade das contribuições

previdenciárias dos inativos e dos pensionistas, introduzidas na nova redação

do artigo 40, da Carta Maior, pela Emenda Constitucional n.º 41.

Resta ainda deixar consignado ser cediço que a Carta Maior não

cria tributo. Com efeito, Roque Antonio CARRAZZA elucida que:

para a imunidade prevista no artigo 195, inciso II, da Constituição, tornando assim sem eficácia o parágrafo único do artigo 4º da referida Emenda. 178 Vencidos os Ministros: Ellen Grace, Carlos Ayres de Brio, Marco Aurélio e Celso de Mello.

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A Magna Carta traçou a regra matriz da incidência (o arquétipo

genérico). [...] enquanto a competência tributária não é

exercitada, a pessoa política não pode sujeitar o contribuinte à

tributação. Isto só há de ocorrer quando, e já em vigor e eficaz

a lei veiculadora da norma jurídica tributária, se verifica, no

mundo físico, o fato nela hipoteticamente descrito. Tal

exigência deriva de nosso Estado de Direito, pelo qual o

exercício da competência tributária -como, de resto, de

qualquer competência- está condicionado ao estrito

cumprimento dos preceitos constitucionais (v.g. legalidade,

anterioridade, segurança jurídica, etc..)179.

No rumo do que anteriormente se delineou, a regra contributiva

imposta pela Emenda não possui eficácia plena. Necessita, pois, de

regramento infraconstitucional180.

5.2. O teto remuneratório constitucional

“A injustiça feita a um só homem é uma

ameaça feita a todos”181.

Desde 1988, a ordem constitucional tentou limitar a retribuição no

serviço público. A finalidade era evitar o enriquecimento – por vezes legal, mas

ilegítimo – de poucos servidores e de seus dependentes. Após mais de 15

anos, logrou-se êxito, com o advento da Emenda Constitucional n.º 41/03. Com

179 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 483. 180 Em São Paulo, vide Lei 954/03. 181 MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis II. São Paulo: Abril, 1973. [Os Pensadores, XXI]

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uma vertente monetarista, o inciso XI do artigo 37 da Constituição passou a ter

a seguinte redação:

Art. 37

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,

funções e empregos públicos da administração direta,

autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais

agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie

remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas

as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não

poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros

do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos

Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito

Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder

Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no

âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos

Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa

inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio

mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal

Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos

membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos

Defensores Públicos. (g.n.)

Antes de adentrar nos reflexos da referida Emenda na pensão

previdenciária, é de bom alvitre conceituar as espécies remuneratórias

vencimento, remuneração propriamente dita, subsídio, proventos e pensão. De

início, assenta-se que relegado somente à Carta Constitucional anterior182, o

182 “Na Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 1/69, o termo subsídio era previsto nos artigos 33 e 44, inciso VII, para Deputados, Senadores e Presidente da República. Segundo o artigo 33, ‘o subsídio, divido em parte fixa e parte variável, e a ajuda de custo de Deputados e Senadores serão iguais e estabelecidos no fim de cada legislatura para a subseqüente’ ”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.492. Conclui-se, pois, que subsídios eram os estipêndios parlamentares.

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termo subsídio ingressou na Carta Maior em decorrência da Emenda

Constitucional n.º 19/98183.

5.2.1. Espécies Remuneratórias

Vencimento, consoante original lição de Hely Lopes MEIRELLES,

resulta:

Em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao

funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao

padrão fixado em lei; vencimento em sentido amplo, é o padrão

com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor, a título

de adicional ou gratificação. Quando o legislador pretende

restringir o conceito o padrão do funcionário emprega o

vocábulo no singular. VENCIMENTO; quando quer abranger

também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no

plural – vencimentos. Os vencimentos – padrão e vantagens –

só por lei podem ser fixados, aumentados ou reduzidos,

segundo as conveniências e possibilidades da Administração.

Vencimentos e vantagens irretiráveis do servidor só são os que

já foram adquiridos pelo desempenho efetivo da função (“pro

labore facto”), ou pelo transcurso do tempo de serviço (“ex

facto temporis”) nunca, porém, os que dependem de um

trabalho a ser feito (“pro labore faciendo”) , ou de um serviço a

ser prestado em determinadas condições (“ex facto officii”), ou

em razão da anormalidade do serviço (“propte laborem”) ou,

finalmente, em razão de condições individuais do servidor. A

percepção de vencimento pelo exercício do cargo é a regra da

Administração brasileira, que desconhece cargo sem

retribuição pecuniária. Pode haver função gratuita, como são 183 Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal e dá outras providências.

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as honoríficas e as de suplência, mas cargo gratuito é

inadmissível na nossa organização administrativa. Diante deste

princípio, resulta que todo aquele que for investido num cargo e

o exercer como titular ou substituto tem direito ao vencimento

respectivo184.

Remuneração, segundo José Afonso da SILVA afirma:

Sempre significou, no serviço público, uma retribuição

composta de uma parte fixa (geralmente no valor de dois terços

do padrão do cargo, emprego ou função) e outra variável, em

função da produtividade (quotas-partes de multas) ou outra

circunstância. É tipo de retribuição aplicada a certos servidores

do Fisco (os fiscais) que, além de vencimentos (padrão mais

adicionais etc.), tinham ou têm também o direito de receber

quotas-partes de multas por eles aplicadas. Hoje se emprega o

termo remuneração quando se quer abranger todos os valores,

em pecúnia ou não, que o servidor percebe mensalmente em

retribuição de seu trabalho. Envolve, portanto, vencimentos, no

plural, e mais quotas e ou vantagens variáveis em função da

produtividade ou outro critério. Assim, a palavra remuneração é

empregada em sentido genérico para abranger todo tipo de

retribuição do servidor público, com o que também envolve o

seu sentido mais específico lembrado acima185.

Ao tratar de subsídio, com arrimo na preleção de DI PIETRO,

pondera-se que:

É evidente que ele vem, mais uma vez, substituir para algumas

categorias de agentes públicos, a palavra remuneração ou

vencimento, para designar a importância paga, em parcela

única, pelo Estado a determinadas categorias de agentes

184 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1966. p.392-4. 185 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 685.

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públicos186, como retribuição pelo serviço prestado. Em

conseqüência, não tem a natureza de ajuda, socorro, auxilio,

mas possui caráter retribuitório e alimentar187.

Ainda, quanto aos subsídios constata-se que estes deverão ser

fixados por lei, observada a iniciativa em cada caso. Todavia, importa

estabelecer que o artigo 8º da Emenda Constitucional n.º 41/03188 conferiu

auto-aplicabilidade ao estabelecimento da vigência do teto. Releva acrescer

que, em virtude de decisão administrativa do Supremo Tribunal Federal189, foi

permitida a acumulação aos magistrados, excluindo-se a incidência do teto de

remuneração ou provento do exercício de magistério, nos termos do art. 95,

parágrafo único, inciso I da Constituição Federal.

Assentadas essas premissas, com espeque na doutrina, razoável

é não deixar de lado a diferenciação entre proventos e pensão, vez que

mencionados no artigo em comento.

186 São obrigatoriamente remunerados por subsídios todos os agentes públicos mencionados no artigo 39, § 4º da C.F. (o detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais); os membros do Ministério Público, consoante art. 128, §5º I,c, da CF., com a redação da Emenda nº 19; os integrantes da Advocacia Geral da União, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Públicos, nos termos do art. 135 da CF., com a redação da Emenda n.º 19); os Ministros do Tribunal de Contas da União, consoante art. 73, §3º da CF.; os servidores públicos policiais, art. 144, §9º da CF., na redação da Emenda nº19. Ainda, dispõe o §8º do artigo 39 da CF., que os servidores organizados em carreira poderão ter remuneração fixada em subsídio. 187 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.495. 188 “Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos”. 189 Processo n.º 319269. Disponível em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 08 mar. 2007.

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Proventos são remunerações mensais aferidas pelos

aposentados, enquanto que pensão é benefício previdenciário em pecúnia de

caráter contínuo e constitui-se em direito subjetivo do dependente do

contribuinte falecido.

Pondera-se que, hodiernamente, não mais se admite a figura do

beneficiário da pensão e sim daquele que dela necessita e por essa razão

assume a figura de dependente. Corrobora a presente ilação o Enunciado n.º

13 do Conselho de Recursos da Previdência Social:

A dependência econômica pode ser parcial, devendo, no

entanto, representar um auxílio substancial, permanente e

necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de

subsistência do dependente.

Percebe-se, portanto, facilmente, que, da leitura do inciso XI do

artigo 37 da Constituição, com a redação dada pela indigitada Emenda, o

Poder Reformador entornou todas as espécies remuneratórias, inclusive a

pensão post-mortem - que não está adstrita ao servidor e sim ao seu

dependente-, em um único caldeirão, como que num melting pot de gregos e

troianos.

5.3. Reflexos do teto remuneratório na pensão previdenciária

Três caminhos exemplificativos, neste item do presente estudo,

serão objeto de exame: todos frutos de beneficio post-mortem concedido em

virtude do óbito de magistrado. O primeiro refere-se ao reflexo do redutor

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remuneratório, na pensão previdenciária de dependente, in casu, pensionista,

sem acumulação estipendiária; o segundo, com a incidência desta; e, um

terceiro, com a incidência em subtetos diversos.

Em cumprimento ao princípio da legalidade, que deve ser

observado na conduta do Administrador Público, as pensões previdenciárias

que eram pagas na razão da totalidade dos vencimentos e ou proventos do

servidor falecido passaram, portanto, a sofrer o redutor imposto pela Emenda

Constitucional.

Mister deixar consignado que a conduta do Administrador Público

quanto à auto-aplicabilidade do redutor foi conferida por força do artigo 9º da

Emenda Constitucional n.º 41/03, que dispõe:

Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e

subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos

públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos

membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato

eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões

ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou

não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra

natureza 190.

190 Por seu turno, o artigo 17, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de 1988, referido no art. 9º da EC n.º 41/03, possui a seguinte redação: “Artigo 17-Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”.

98

98

5.3.1 O alargamento da eficácia do artigo 17 do ADCT da

Constituição

O Poder Reformador optou por absorver o conteúdo do caput do

artigo 17 do ADCT e assim projetá-lo para as situações estipendiárias previstas

na Emenda Constitucional n.º 41/03.

Relevantes são as palavras de Meirelles TEIXEIRA acerca de

disposições transitórias:

O papel dessas disposições, como seu nome indica, é

temporário, e assim devem considerar-se, sempre que esse

entendimento seja logicamente possível. Não se deve admitir

que as “disposições transitórias” revoguem ou contradigam a

parte permanente da Constituição. Já sabemos que as

“disposições transitórias” constituem elemento de mera

aplicação das Constituições, que alguns autores, por isso

mesmo, as denominam “elemento formal”, ou “adjetivo”, em

contraposição com o elemento material, substantivo, que seria

a parte permanente da Constituição. Adote-se ou não essa

terminologia, o certo é que as “disposições transitórias” visam a

precipuamente ajustar certos assuntos ou situações à nova

ordem constitucional, facilitando, portanto, a passagem de uma

a outra situação, sem choques ou colisões. Fazendo parte da

Constituição, tais dispositivos gozam, pela sua natureza

constitucional, da mesma autoridade que os demais, em face

dos poderes e autoridades do Estado e dos cidadãos em geral.

Mas, por outro lado, dada a sua missão temporária, de

ajustamento de situações, não é possível admitir que, num

caso de conflito com dispositivos do corpo da Constituição,

possam derrogar a estes191.

191 TEIXEIRA, J. Horácio Meirelles. Apostilas de Direito Constitucional, t. III/l42, Cooperativa D. Gastão, PUC/SP. 1962 apud Rui Stocco. A Aposentadoria Compulsória dos Magistrados aos

99

99

Voz praticamente uníssona entre os doutrinadores192 ecoou

assoalhada nos limites explícitos ou implícitos para reformar a Carta Maior,

ainda mais lastreada em disposição transitória, que é regra, como cediço,

atinente a situação pretérita à consolidação de nova ordem constitucional, sem

efeitos prospectivos, eis que:

[...] cuidam de situações merecedoras de uma prescrição

específica, porém precária, e apenas como etapa sócio-política

a ser superada sem traumas políticos ou jurídicos, por assim

entender melhor o poder constituinte originário193.

Ainda cumpre consignar, que os Entes Federados, em sua esfera

de competência, baixaram decretos para fixar a aplicação do limite. Em São

Paulo, a título de exemplificação, foi publicado, em 7 de janeiro de 2004, o

70 anos de idade – inconstitucionalidade do art. 93, VI da CF. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, vol. 705, p.68, jul. 1994. 192 Pareceres da lavra dos seguintes Professores: JOSÉ AFONSO DA SILVA (consulta da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP e da Associação dos Magistrados Brasileiros -AMB, anexados às ADINS n.ºs 3104 e 3105); JUAREZ FREITAS (consulta efetuada pela Associação Brasileira de Tribunais de Contas) e CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (consulta realizada pelas entidades representativas de servidores do Estado de São Paulo). No mesmo sentido: BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito Adquirido contra as Emendas Constitucionais em Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, vol. 2. São Paulo: Malheiros, 1997. p.160. DANTAS, Ivo. Direito Adquirido, Emendas Constitucionais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Lúmen Juris, 1997. p.61. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional, 21 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.361. GARCIA, Maria. A Constituição e o Direito Adquirido. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano XII, n.º 46, p.107 et seq., jan./mar. 2004. _____. A Emenda Previdenciária e os Direitos Adquiridos. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 26, Ano 7, jan./mar. 1999. p.110. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p.265 et seq. 193 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes Rocha. Natureza e eficácia das Disposições Constitucionais Transitórias. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA, Willis Santiago. Direito Constitucional- Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros. p.393. Citado na decisão do Des. Luiz Tâmara proferida no Mandado de Segurança sob o n.º 111.444.0/0–SP. Impetrantes: SINDIPROESP E APAESP.

100

100

Decreto n.º 48.407194. Assim, o limite remuneratório na esfera dos Municípios,

dos Estados e do Distrito Federal instituiu-se no regime de subteto.195

5.3.2. Pensionista sem acumulação estipendiária

Imagine-se, pois, que “A”, pensionista, não trabalhava. Seu

marido vem a falecer e “A” percebe o beneficio previdenciário na razão da

integralidade, como se ele vivo fosse.

A partir da Emenda Constitucional n.º 41/03, “A”, que recebia

determinada soma, passa a sofrer redutor, pois que o valor de seu benefício

não pode ultrapassar o respectivo teto remuneratório. Exemplifica-se: se a

família vivia até então com um montante de pensão previdenciária196, passa a

receber porção menor. A mudança remuneratória pode não ser de grande

vulto, porém os compromissos familiares então assumidos terão de ser

repensados.

194 Dispõe sobre a aplicação do limite máximo fixado no art. 8º da Emenda Constitucional n.º 41/03, no âmbito da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Estado de São Paulo. 195 Montante remuneratório, aferido por agentes públicos, e inferior ao subsídio mensal pago ao Ministro do Supremo Tribunal Federal. Nos Municípios, tanto o Executivo como o Legislativo submetem-se ao subteto que equivale à remuneração paga ao Prefeito. Nos Estados e Distrito Federal, criaram-se três níveis de subtetos. No primeiro, o âmbito do Poder Executivo, o teto submete-se à remuneração do Governador. No segundo, a órbita do Poder Legislativo, prevalece o teto remuneratório dos Deputados Estaduais e Distritais. No terceiro, a esfera do Poder Judiciário, o teto prevalecente afigura-se no subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, que não podem ultrapassar o limite de 90,25% do subsídio recebido pelos Ministros da Mais Alta Corte do País. Ainda, os Membros do Ministério Público, Procuradores e Defensores Públicos também estão adstritos ao teto dos Desembargadores. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.666. 196 Na ordem de R$25.000,00 passa a receber R$22.500.00.

101

101

5.3.3. Pensionista com acumulação estipendiária

“B” é aposentada, tal qual seu marido - pertenciam na ativa, ao

mesmo quadro, atingiram o topo da mesma carreira. Constituíram unidade

familiar em relação de interdependência. “B” vem a falecer. “C” pleiteia a

pensão previdenciária, que lhe é deferida. Todavia, no demonstrativo de

pagamento do dependente, o valor a ser percebido, a partir da Emenda

Constitucional n.º 41/03, é igual a zero.

A família que vivia com a comunhão de proventos passa a sofrer

drástica redução, porque o valor percebido por “C” já se encontra limitado ao

teto197. As contribuições vertidas para o regime não tiveram o condão de

conferir à família pensão. O que lhe foi deferido, às vésperas da Emenda

Constitucional n.º 41/03, foi obra de ficção, imaginário198.

5.3.4. Pensionista com acumulação estipendiária em subtetos

diferentes

“D” é aposentada tal qual seu marido. Entretanto, “D” pertence ao

subteto do Executivo Estadual, enquanto que os proventos de “F” tocam o

197 Exemplifica-se: a família que até então vivia com R$45.000,00, passa a receber R$22.500,00. 198 “Produto do cumprimento dos requisitos legais para a obtenção da prestação, a pensão não é um favor ou benemerência. Se não fosse concedida, representaria indevida apropriação pelo Estado dos prêmios vertidos sob a modalidade de contribuições sociais pelo segurado. Com efeito, assim como no seguro privado, há um vínculo necessário entre contribuição e prestação, que reproduz na esfera pública a relação prêmio/indenização. Tenho sustentado, por essa razão, que as contribuições sociais são tributos vinculados a uma atuação estatal. Pago a contribuição e o Poder Público fica a me dever a prestação se e quando acontecida a situação descrita pela lei como risco social. O móvel justificativo da cobrança da contribuição é, precisamente, o amparo social que se proporciona ao beneficiário em ocorrendo o fato gerador do benefício”. (g.n.). BALERA, Wagner. Direitos Humanos Sociais de Seguridade e o Companheiro Homossexual. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, n. 4, p.145-6, jul./dez. 2004.

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subteto do Judiciário daquele Estado. “F” falece e “D” habilita-se à percepção

da pensão previdenciária.

Por força do seu subteto, o benefício previdenciário que lhe foi

deferido, agora com a Emenda Constitucional n.º 41/03, equivale a lhe ser

negado199. É bem de ver que a família vivia com a somatória desses proventos.

Entretanto, a partir do óbito de “F”, “D” somente receberá os seus proventos.

O eixo central do que restou aqui demonstrado, na pensão

previdenciária do assim chamado teto remuneratório não foi um talho de facão,

e sim verdadeiro golpe de foice, daquele que afasta, em uma única e forte

estocada, o prato na mesa com alimento, pensão então percebida por

dependentes.

Inegável que a relação jurídica de cunho patrimonial, pensão por

morte, sofreu um abalo sem precedentes. O que se vislumbra é o sujeito ativo,

figura do viúvo ou viúva, portador de um direito público subjetivo ora “ceifado”,

ao exigir do sujeito passivo, Institutos Previdenciários, o amparo devido.

Releva acrescer que não se pretende mensurar aqui, qual o grau

de dependência, diante dos relatos aqui firmados, até porque esse quantum de

dependência envolve inúmeros fatores, que, por demasiados, seriam objeto de

trabalho próprio, voltado para esse fim. O que se pretendeu demonstrar foi a

situação ímpar que restou: os pensionistas tinham coisa julgada por força de

199 Exemplifica-se: “D” recebia R$12.500,00 e “F” recebia R$22.500,00.

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decisão judicial, na razão da integralidade; atônitos voltaram a bater as portas

do Judiciário200, para fazer valer suas situações jurídicas então consolidadas.

Interessante enfocar que, nas hipóteses analisadas, o maior corte

monetário ocorre no pagamento da pensão ao cônjuge sobrevivo que possui

vínculo com a Administração Pública. Não cogitou o Poder Reformador de

averiguar a dependência econômica ao estabelecer o direito ao recebimento da

pensão. Como corolário dessa afirmação, em decorrência do falecimento de

dois servidores (ou servidoras) que ocupem o mesmo cargo, a viúva (ou viúvo)

que trabalhe vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, não importa o

sucesso profissional e quanto amealha mensalmente, receberá soma maior

que aquela (ou aquele) vinculada à esfera pública. A presunção de mútua

dependência, estabelecida em decorrência do disposto no artigo 226, § 5º da

Constituição201, e a igualdade de condições aos benefícios previdenciários

perdem suas forças normativas.

200 Acerca do tema, Acórdão nos autos de Apelação Cível n.º 73.077-5/3-00, proferido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, com a seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA-PROCURADORA DO ESTADO APOSENTADA E PENSIONISTA DO EX-SERVIDOR FALECIDO-TETO REMUNERATÓRIO DEFINIDO NO DECRETO ESTADUAL N.º 48.107. D 6/01/2001. COM BASE NA EMENDA CONSTITUIÇÃO N.º 41/2003-PERCEBIMENTO DE VALORES ADQUIRIDOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA REFERIDA EMENDA-DIREITO ADQUIRIDO-ALÉM DO MAIS OS INSTITUTOS SÃO DE ORIGENS DIVERSAS, COM FATOS GERADORES DIFERENTES O QUE IMPEDE A SOMATÓRIA DE AMBOS PARA ALCANCE DO TETO REMUNERATÓRIO- SENTENÇA REFORMADA-SEGURANÇA CONCEDIDA. Disponível em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso: em 5 fev. 2008. 201 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §5º Os diretos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

104

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5.4. O artigo 40, §7º, sob a égide da Emenda Constitucional n.º

41/03

§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por

morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até

o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime

geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de

setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso

aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo

efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo

estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência

social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da

parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do

óbito.

Não contente com as medidas impostas, no tocante às

contribuições previdenciárias e ao redutor, já objeto de digressão, foi o Poder

Reformador mais além. Atrelou, em letras claras e precisas, o benefício

previdenciário deixado ao dependente do titular de cargo efetivo ao maior

montante outorgado pelo Regime Geral de Previdência Social, estatuído no

artigo 201 da Constituição.

A leitura do dispositivo em apreço, leva à inexorável conclusão

que a unificação dos regimes previdenciários, até a presente data, distintos -

geral e público - é fato crível, como o dia sucede a noite.

105

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Parte-se para o cálculo da pensão, do valor do limite fixado pelo

Regime Geral de Previdência Social202. Assim, tanto aquele que se encontra

em atividade ou inativo, se vier a falecer, deixará a seu dependente o beneficio

post-mortem dos vencimentos ou dos proventos, somente na razão de 70%

(setenta por cento), eis que a outra parcela será sempre fixa.

Receberá o dependente, outrossim, a integralidade, a título de

pensão previdenciária, unicamente se os vencimentos/proventos então

percebidos pelo instituidor forem até o limite fixado, que é atualizado

anualmente. De tal sorte que se privilegia o dependente de baixa renda, eis

que a família não sentirá os efeitos pecuniários advindos do decesso do

contribuinte.

A título de ilustração, esclarece-se que, em São Paulo, somente a

partir de 5 de julho de 2007, passou a viger a Lei n.º 1012, que estabeleceu o

novo regramento no sistema previdenciário paulista, na mesma base do §7º do

artigo 40 da Constituição.

Atente-se para o fato de que a data do óbito do titular de cargo

efetivo constitui-se na pedra angular para a verificação da legislação a que se

subsume o seu dependente203.

Diante dessa conclusão, máxima em matéria previdenciária,

vislumbra-se que todos os dependentes de ex-servidores efetivos, que tiveram

o falecimento anterior à Emenda Constitucional n.º 41/03, recebem o benefício

202 À época, importava em R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais). 203 STF, RE 218.467-MG. Rel Min. Ilmar Galvão, decisão: 14.9.1999. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 07 fev. 2007.

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post-mortem, na razão da integralidade, assegurada a paridade, isto é, as

pensões serão reajustadas na mesma proporção e na mesma data, sempre

que se modificar a remuneração daqueles em atividade.

Em outra vertente, por força da Emenda Constitucional n.º 41/03

praticamente operacionalizou-se uma volta ao patamar da prestação

previdenciária, fixada anteriormente à promulgação da Carta de 1988.

107

107

CAPÍTULO 6

A SEGURANÇA JURÍDICA E A PENSÃO PREVIDÊNCIA

PÚBLICA

Se as coisas são intangíveis... ora!

Não é motivo para não querê-las...

Que tristes os caminhos, se não fora

A distante presença das estrelas.

(Mário Quintana)204

O termo segurança imprime a idéia de chão firme, terra que se

sabe onde pisar, caminho pré-determinado a seguir. Assim:

[...] segurança qualquer que seja a sua aplicação, insere o

sentido de tornar a coisa livre de perigos, livre de incertezas,

assegurada de danos ou prejuízos, afastada de todo o mal205.

Segurança remete à estabilidade, previsibilidade, evoca a idéia

de perenidade e completude. Enfim, alude ao conceito de codificação,

estabelecimento de regras claras e precisas.

204 Mário Quintana. Disponível em:< <http://209.85.165.104/search?q=cache:881fWRgEvOoJ:www.forumfbo.org.br/media/fsmfalaeugenio.ppt+%22Se+as+coisas+s%C3%A3o+intang%C3%ADveis%22+%22M%C3%A1rio+Quintana%22&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br>. Acesso em: 10 fev. 2007. 205 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.739.

108

108

MONTESQUIEU a aloca como “a tranqüilidade de espírito que

provém da opinião que cada um possui de sua segurança”206. Segurança,

segundo a conceituação de HOUAISS207 é:

1. ação ou efeito de tornar seguro; estabilidade, firmeza,

seguração 2. ação ou efeito de assegurar e garantir alguma

coisa; garantia, fiança, caução 3. estado, qualidade ou

condição de uma pessoa ou coisa que está livre de perigos, de

incertezas, assegurada de danos e riscos eventuais, afastada

de todo mal 4. estado, condição ou caráter daquilo que é firme,

seguro, inabalável, ou daquele com quem se pode contar ou

quem se pode confiar inteiramente 5. situação em que não há

nada a temer; a tranqüilidade que dela resulta 6. conjunto de

processos, de dispositivos, de medidas de precaução que

asseguram o sucesso de um empreendimento, do

funcionamento preciso de um objeto, do cumprimento de algum

plano etc. 7. certeza, infalibilidade; convicção; evidência 8 força

ou firmeza nos movimentos; firmeza de ânimo, resolução,

afoiteza, autoconfiança 9 protesto, afirmação 10. [...] 11. [...] 12.

estado em que a satisfação de necessidades e desejos se

encontra garantida 13. [...] 14. JUR. o que assegura um

obrigação; garantia, caução 15. [...] s. pública JUR. dever do

Estado de criar condições para que o indivíduo possa viver em

comunidade, livre de ameaça, em liberdade e bem-estar.

O espaço social é cada dia mais complexo, dinâmico. O direito

evolui, verdade, na busca incessante de aperfeiçoamento. Transformações,

portanto, ocorrem. O modelo originário do Estado Liberal, fundado na

propriedade, que preconizava a intervenção mínima do Estado, na vida social,

não se sustentou; desde as Constituições de Weimar e do México, cunhou-se

a expressão Estado Social, bem-estar social, com o claro propósito de valorar 206 MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis II. São Paulo: Abril, 1973. p.157. [Os Pensadores, XXI] 207 HOUAISS, Antonio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p.2536.

109

109

o homem, inserido no trabalho por ele realizado, na comunidade, no bem-

comum. As barbáries ocorridas na Segunda Grande Guerra mudaram

novamente o enfoque do Constitucionalismo; a positivação pura e simples, a

letra fria da lei, deixou de ser o norte; “desponta a dignidade humana como

valor maior, a referência ética de absoluta primazia a inspirar o Direito”208.

Esse contínuo movimento, de um lado, a sociedade multifacetada e, do outro

lado, o direito a tentar normatizá-la, leva tempo e reflexão.

Sustenta Mauro NICOLAU JÚNIOR:

A segurança jurídica é o mínimo de previsibilidade necessária

que o estado de Direito deve oferecer a todo o cidadão, a

respeito de quais são as normas de convivência que ele deve

observar e com base nas quais pode travar relações jurídicas

válidas e eficazes209.

Ainda, argumenta Carlos Aurélio Mota de SOUZA:

Segurança é fato, é o direito como “factum” visível, que se vê.

A segurança objetiva das leis dá ao cidadão a certeza subjetiva

das ações justas, segundo o Direito. Segurança e Justiça,

portanto não se contrapõe [sic], mas enquanto esta é poder

moral, desarmado, sua garantia de efetivação no direito

repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica210.

Por oportuno, evidencia-se que a idéia de segurança, de direito

seguro, nem sempre repousa em águas tranqüilas. Sob a capa da segurança

de um direito posto, leis vigoraram e, em alguns países, ainda vigoram, com

208 PIOVESAN, Flávia; IKAWA, Daniela. Segurança Jurídica e Direitos Humanos: o Direito à Segurança de Direitos. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.81. 209 NICOLAU JÚNIOR, Mauro. Segurança Jurídica e a Certeza do Direito. Realidade ou Utopia num Estado Democrático de Direito? In: Revista ADV- Advocacia Dinâmica, São Paulo, faltam ano, volume, número, páginas inicial e final, 2005. p.25. 210 SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança Jurídica e Jurisprudência. São Paulo: Ltr, 1996. p. 25 et seq.

110

110

um distanciamento ímpar da idéia dos fundamentos contidos na Declaração

Universal dos Direitos Humanos, pautam-se ainda pelo poder irrestrito ou pela

acumulação de riqueza, fruto de competição irrefreável.

O artigo 6º da Constituição elenca, dentre outros, a segurança e

a previdência como direitos sociais. O exame do mote segurança jurídica terá,

portanto, os olhos voltados a esses direitos. Maria GARCIA aloca a

Previdência Social da seguinte forma:

[...] como o mais poderoso instrumento de paz social que

advém da segurança jurídica da própria existência do sistema:

o trabalhador, alavanca econômica e financeira da sociedade,

tem no sistema previdenciário a sua tranqüilidade211.

6.1 Segurança Jurídica como valor

O vocábulo segurança encontra-se já no Preâmbulo da

Constituição:

Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia

Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado

a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,

a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça

como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem

preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem

interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,

promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da

República Federativa do Brasil. (g.n.)

211 GARCIA, Maria. A Previdência social dos Servidores Públicos- Reformas e Manutenção do Regime. In: Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, ano XIX, n. 10, faltam as páginas, out. 2003. p.793.

111

111

Conquanto não seja norma constitucional, o Preâmbulo

demonstra o objetivo, bem como a finalidade, em linhas mestras, do

ordenamento que passará a viger. “Aliás o Preâmbulo das Constituições é

freqüentemente um esforço de prolongar no tempo o espírito do momento

constituinte”212. A segurança, como valor, é, portanto, norte a ser perseguido,

caminho do possível, com clara intenção pacifista, na medida em que, aos

cidadãos, garante previsibilidade.

Elucida José Afonso da SILVA213:

Nos termos da Constituição a segurança jurídica pode ser

entendida num sentido amplo e num sentido estrito. No

primeiro, ela assume o sentido geral de garantia, proteção,

estabilidade de situação ou pessoa em vários campos,

dependente do adjetivo que a qualifica. Em sentido estrito, a

segurança jurídica consiste em garantia de estabilidade e de

certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas

saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada

relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a

base legal sob a qual se estabeleceu.

Essa previsibilidade, na seara previdenciária, traduz-se como

que uma carta de fiança outorgada pelos contribuintes aos Institutos, para que

administrem os seus recursos e, no evento-mortis, concedam pensão aos

seus dependentes.

Releva deixar consignada a posição de Luis Roberto BARROSO,

no tocante à expressão segurança jurídica, que designa um conjunto

abrangente de idéias e conteúdos, que incluem:

212 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p.60. 213 SILVA, José Afonso.Constituição e segurança jurídica. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica. Belo Horizonte: Fórum. 2005. p.17.

112

112

1. A existência de instituições estatais dotadas de poder e

garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade;

2. A confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-

se pela boa-fé e pela razoabilidade;

3. A estabilidade das relações jurídicas, manifestada na

durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação

aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos

em face da lei nova;

4. A previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem

ser seguidos como os que devem ser suportados;

5. A igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções

isonômicas para situações idênticas ou próximas214.

Em contraponto aos que sustentam segurança jurídica como

valor, Cármen Lucia Antunes ROCHA aduz que:

A segurança não é, contudo, valor, é qualidade de um sistema

ou de sua aplicação. Valor é justiça, que é buscada pela

positivação e aplicação de qualquer sistema. O que é seguro

pode não ser justo, mas o inseguro faz-se injustiça ao ser

humano, tão carente de certeza é ele em sua vida. [...].

Segurança jurídica diz, pois com a solidez do sistema. É desta

qualidade havida no ordenamento que emana a sua

credibilidade e sua eficácia jurídica e social215.

Segurança não é imutabilidade.

A mutação da sociedade é fato inconteste. Heráclito cita a

natureza, o rio216 e o sol217, para demonstrar o dinamismo da vida. Embora

214BARROSO, Luís Roberto Em Algum Lugar do Passado: Segurança Jurídica, Direito Intertemporal e o Novo Código Civil. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica. Belo Horizonte: Fórum. 2005. p. 139-40. 215 ROCHA, Carmem Lúcia Antunes Rocha. O Princípio da Coisa Julgada e o Vício de Inconstitucionalidade. In: _____ (Coord.). Constituição e Segurança Jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p.168-9. 216 Não poderias entrar duas vezes no mesmo rio.

113

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parcela considerável da humanidade, hodiernamente, venha se preocupando,

de forma louvável, com os nocivos caminhos percorridos, e procure soluções

que mantenham, para aqueles que hão de vir, o rio e o sol um dia conhecidos,

fato é que as mudanças impostas, no final do século XX e no início deste,

fruto da globalização da economia, que impinge concorrência desenfreada, do

medo atrelado às ações terroristas, que imprime ao cidadão distância de seu

semelhante, denotam a primazia da insegurança sob diversos aspectos.

A seara previdenciária não foge a essa constatação. Dormia,

ontem, o servidor público com uma realidade tranqüila; acorda sem a

confiança necessária no sistema jurídico, em virtude das mudanças já

operacionalizadas, como demonstrado anteriormente. Levanta-se e cogita em

correr ao sistema privado para efetuar seguro, se a idade lhe permitir, com o

fito de garantir montante em pecúnia ao seu cônjuge, na hipótese de seu

evento-mortis.

6.2. Segurança Jurídica como Princípio

Sustentam doutrinadores que o princípio da segurança jurídica

apresenta-se como um macroprincípio que imanta outros da Carta Maior218:

217 O sol é novo a cada dia. 218 Na Alemanha, encontra-se constitucionalmente protegido. “Em França se instalou como reflexo do direito comunitário em expansão e, embora ainda não tenha sido contemplado de forma expressa em nível constitucional, vai se robustecendo ganhando espaço próprio em textos legais, no âmbito da doutrina e da jurisprudência”. Um de seus primordiais atributos reside em se consubstanciar em indicador de qualidade do direito, conduzindo Bertrand Mathieu a explicar: “A segurança jurídica exprime, pois, um certo número de exigências as quais deve atender o direito enquanto instrumento. Ela condiciona a realização da

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade

[...].

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção

à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,

na forma desta Constituição.

Não obstante, de forma genérica, o conceito de segurança

jurídica toma assento como princípio jurídico, nos artigos antes descritos: no

artigo 5º, sob o ângulo da proteção dos direitos civis e políticos; e, no artigo

6º, dos direitos sociais. Explicita, nesse tema, CANOTILHO:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e

conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso,

desde cedo se consideram os principios da segurança jurídica

e da proteção da confiança como elementos constitutivos do

Estado de direito.

[...] considera-se que a segurança jurídica está conexionada

com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia de

estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do

direito. O principio geral da segurança jurídica em sentido

amplo (abrangendo pois, a idéia de proteção de confiança)

pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo têm o direito

de poder confiar em que aos seus actos ou às decisões

públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou

relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e

validas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades

‘proeminência do direito’ ”. CAGGIANO, Mônica Herman. Coligações Partidárias: Verticulizar ou Não-Verticulizar. In: Revista da Faculdade de Direito USP, São Paulo, v. 100, p.206, 2005..

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115

com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos

e prescritos no ordenamento jurídico219.

Na lição de Paulo Barros de CARVALHO a segurança jurídica,

afigura-se como um sobreprincípio, como se pode ler a seguir:

A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio. Não

temos noticia de que algum ordenamento a contenha como

regra explicita. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como

o da legalidade, da anterioridade, da igualdade, da

irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros mais.

Isso, contudo, em termos de concepção estática, de análise

das normas enquanto tais, de avaliação de uma sistema

normativo sem considerarmos suas projeções sobre o meio

social. Se nos detivermos num direito positivo, historicamente

dado, e isolarmos o conjunto de suas normas (tanto as

somente válidas, como também as vigentes), indagando dos

teores de sua racionalidade; do nível de congruência e

harmonia que proposições apresentam; dos vínculos de

coordenação e subordinação que armam os vários patamares

da ordem posta; da rede de relações sintáticas e semânticas

que respondem pela tessitura do todo – então será possível

emitirmos um juízo de realidade que conclua pela existência do

primado da segurança, justamente porque neste ordenamento

empírico estão cravados aqueles valores que operam para

219 Pondera ainda que: “[...] A segurança jurídica postula o princípio da precisão ou determinabilidade dos actos normativos, ou seja, a conformação material e formal dos actos normativos em termos linguisticamente claros, compreensíveis e não contraditórios. Nesta perspectiva se fala de princípios jurídicos de normação jurídica concretizadores das exigências de determinabilidade, clareza e fiabilidade da ordem jurídica e, consequentemente, da segurança jurídica e do Estado de direito.

O princípio da determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto de vista intrínseco, a duas idéias fundamentais. A primeira é a da exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou contraditória pode não ser possível, através da interpretação, obter um sentido inequívoco capaz de alicerçar uma solução jurídica para o problema concreto. A segunda aponta para a exigência de densidade suficiente na regulação legal, pois um acto legislativo (ou uma acto normativo em geral) que não contém uma disciplina suficientemente concreta (=densa, determinada) não oferece uma medida jurídica capaz de (1) alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos; (2) constituir uma norma de actuação para a administração; (3) possibilitar, como norma de controlo, a fiscalização da legalidade e a defesa dos diretos e interesses dos cidadãos”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina. 2003.p.257/258.

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realizá-lo. Se a esse tipo de verificação circunscrevermos

nosso interesse pelo sistema, mesmo que não identifiquemos a

primazia daquela diretriz, não será fácil implantá-la. Bastaria

instituir os valores que lhe servem de suportes, os princípios

que, conjugados, formariam os fundamentos a partir dos quais

se levanta. Vista por esse ângulo, difícil será encontrarmos

uma ordem jurídico–normativa que não ostente o princípio da

segurança. E se o setor especulativo é o do direito tributário,

praticamente todos os países do mundo ocidental, ao

reconhecerem aqueles valores que se articulam

axiologicamente, proclamam, na sua implicitude, essa diretriz

suprema220.

O passado não é uma fechadura com cadeado de mil chaves em

que o futuro não pode entrar. Segurança, destarte, não implica em verdades

absolutas, em ausência de vigília, de reflexões e novas idéias. Segurança não

é clausura.

O Pretório Excelso221 já deixou assentado que o princípio da

segurança jurídica configura-se em pedra angular do Estado de Direito, sob a

forma de proteção à confiança.

Princípio é norte, ponto de partida, o início da jornada. Afirma

Ferrara que direito não é só o conteúdo imediato das disposições expressa; é

também o conteúdo virtual de disposições não expressas, mas ínsitas todavia

no sistema onde o juiz as vai descobrir222.

220 CARVALHO, Paulo de Barros. Tributo e Segurança Jurídica. In: LEITE, George Salomão (Org.). Dos Principios Constitucionais-Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros. 2003. p.360. 221 MC-n.º 2.900-RS, 2ª Turma, relator Min. Gilmar Mendes, 08.03.2003, Informativo n.º 231; MS n.º 24268/MG, relator Min. Gilmar Mendes, 15.03.2004, Informativo n.º 343 e MS n.º 22357/DF, relator Min. Gilmar Mendes, 24.05.2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 mar. 2007. 222 FERRARA, Francesco. Interpretação e Aplicação das Leis, 3ª edição. Coimbra: Armênio Amado, 1978. p.164.

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Bastante ilustrativa é a lição simples e objetiva de Oswaldo

Aranha Bandeira de Melo ao comentar: Voltemos os olhos para os princípios.

O arquiteto, ao construir um prédio, mais se deve preocupar com a solidez

dos alicerces que com as cores vistosas das paredes223. Sem os alicerces,

portanto, nada se constrói e, se eles não são firmes, sólidos, a ruína do que

foi construído é inevitável. Clareza maior impossível para dimensionar a

importância dos princípios na Constituição.

Para fazer uma breve digressão acerca da natureza dos

princípios constitucionais, parte-se da premissa de que norma é gênero de

que princípios e regras são espécies. Humberto Ávila, em trabalho de vulto,

elabora uma proposta conceitual das regras e dos princípios na seguinte

abordagem:

As regras são normas imediatamente descritivas,

primariamente retrospectivas e com precisão de decidibilidade

e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação de

correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá

suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente

sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição

normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas,

primariamente prospectivas e com pretensão de

complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se

demanda uma avaliação da correção entre o estado de coisas

a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havia

como necessária à sua promoção224

223 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A teoria das Constituições Rígidas, 2ª edição. São Paulo: José Bushatsky, 1980. 224 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, 4ª edição. São Paulo: Malheiros. 2005. p.70.

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Ainda nessa seara, valiosa é explanação de Celso Antônio

Bandeira de Mello ao expor sobre o tema:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia

sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo

de critério para sua exata compreensão e inteligência

exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema

normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido

harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a

intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário

que há por nome sistema jurídico positivo.

E adverte:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma

norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não

apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o

sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou

inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,

porque representa insurgência contra todo o sistema,

subversão de seus valores fundamentais, contumélia

irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura

mestra225.

Aspecto relevante quanto aos princípios constitucionais é o

apontado por Celso Ribeiro Bastos ao sintetizar que:

O reflexo mais imediato disto (isto é, espraiar-se por cima de

um sem-número de outras normas) é o caráter de sistema que

os princípios impõem à Constituição. Sem eles a Constituição

pareceria mais uma aglomerado de normas que só teriam em

comum o fato de estarem juntas no mesmo diploma jurídico, do

que com um todo sistemático e congruente. Desta forma, por

mais que certas normas constitucionais demonstrem estar em

225 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 8ª edição. São Paulo: Malheiros, 1996. p.545/546.

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contradição, esta aparente contradição deve ser minimizada

pela força catalisadora dos princípios226.

José Afonso da Silva, estribando-se em Canotilho aloca em duas

categorias os princípios constitucionais. Em primeiro lugar, aqueles por ele

chamados de princípios político-constitucionais e em segundo, os jurídico-

constitucionais. Dada a sua relevância os primeiros constituem-se daquelas

decisões políticas fundamentais concretizadas no sistema constitucional

positivo, constituem os arts. 1º a 4º do Título I da Constituição e possuem

conteúdo geral227. Por sua vez, a segunda categoria abarca desdobramentos

dos fundamentais, são informadores da ordem jurídica nacional.

Destaca-se, contudo, que em nome do princípio da segurança

jurídica228, com a vertente do direito adquirido, já se cometeram e perpetuam

iniqüidades. Nesse sentido, mesmo após a Carta de 1988, dois exemplos são

emblemáticos: a) a concessão e o contínuo pagamento de pensão

previdenciária às filhas solteiras que, em São Paulo, somente foi abolido após

1992; b) o contínuo pagamento de pensão previdenciária ao cônjuge

supérstite do instituidor da pensão, sem que aquele venha a declarar, após vir

a receber o benefício, se vive em união estável.

Necessário é estabelecer que, na ausência do cumprimento

efetivo do Poder Político voltado que deveria à prevenção de problemas

sociais, econômicos e educacionais, a importância da aplicação das

disposições constitucionais, primeiramente pelo juiz e depois revista ou

226 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 2002. p.241. 227 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 25ª edição. São Paulo: Malheiros. p.93. 228 Manifestada também consoante os seguintes postulados: irretroatividade das leis, ampla defesa e contraditório, respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada.

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mantida pelos Tribunais, assume papel crucial. Não obstante o ordenamento

jurídico tenha por escopo conferir segurança jurídica229 à sociedade, a norma

em si, mormente a constitucional que deveria ser entendida pelo homem

médio, por vezes não atinge seu desiderato, em razão de sua abstração e

generalidade. Ademais a insegurança jurídica, traduzida por inúmeros

fatores230, acaba por conferir ao Judiciário, em especial ao Supremo Tribunal

Federal, como guardião da Constituição, a atribuição de restaurar a

segurança perdida, vez que transmuda a incerteza em nova segurança, a

certeza do Direito, como um aperfeiçoamento da segurança inicial contida na

lei231.

6.3. Proibição de retrocesso

As Emendas já citadas passam a exigir, como que impõem ao

servidor público que reconsidere os parâmetros em que consolidou a sua

trajetória profissional. Os dois últimos Presidentes, Fernando Henrique

Cardoso e Luis Inácio Lula da Silva, conseguiram implantar reformas sob o

lema da salvação da Previdência, com clara desfaçatez à estabilidade, à base

de sobressaltos. O servidor público encontra-se à mercê dos humores

legislativos. A paz, a tranqüilidade, a certeza quanto ao futuro de seus 229 “A Lei permanece como fonte principal da Segurança Jurídica, por estar ínsita no próprio Direito legislado”. SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança Jurídica e Jurisprudência. São Paulo: Ltr, 1996. p.139. 230 “Excesso de leis; o cambio muito rápido das leis; a inflação monetária; uma cultura de litigiosidade ou gosto de litigar, até mesmo por emulação; baixo nível cultural do povo; sistemas econômicos opressivos, corrupção administrativa, falta de confiança nos funcionários da justiça, falta de ética nas empresas e profissões; descrença nos mecanismos judiciários e na própria justiça”. Idem, p.166. 231 Idem, p.172.

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familiares, na hipótese de seu decesso, foram, paulatinamente, sendo

retiradas.

Certo é que existe um consenso, tanto jurisprudencial como

doutrinário, quanto à proteção contra o retrocesso. Todavia essa medida que

se almeja tenha força efetiva, não possui caráter absoluto232.

Por seu turno, Ingo SARLET preleciona:

A proibição de retrocesso assume feições de verdadeiro

principio constitucional fundamental implícito, que pode ser

reconduzido tanto ao principio do Estado de Direito (no âmbito

da proteção da confiança e da estabilidade das relações

jurídicas inerentes à segurança jurídica), quanto ao principio do

Estado Social, na condição de garantia da manutenção dos

graus mínimos de segurança social alcançados, sendo de

resto, corolário da máxima eficácia e efetividade das normas de

direitos sociais e do direito à segurança jurídica, assim como

da própria dignidade da pessoa humana. [...] Em outras

palavras – valendo-nos do exemplo da alteração das regras

para aposentadorias e pensões - , quanto mais alguém estiver

contribuindo num determinado regime de aposentadoria, maior

deverá ser a sua segurança jurídica, já que mais merecedora

de proteção a sua confiança, o que, por sua vez, deverá ser

observado no âmbito das regras de transição a serrem

estabelecidas pelo legislador. Resulta inadmissível, neste

sentido, alterar as regras vigentes, ainda que mediante a

232 “O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações. Não é difícil prever que, no futuro, poderão emergir novas pretensões que no momento nem sequer podemos imaginar, como o direito à não portar armas contra a própria vontade, ou o direito de respeitar a vida também dos animais e não só dos homens. O que prova que não existem diretos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas. Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absolto a direitos historicamente relativos. De resto, não há por que ter medo do relativismo”. BOBBIO, Norbeto. A Era dos Direitos, 19ª Reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 1992. p.18/19..

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ressalva dos direitos adquiridos, da mesma forma para quem

estiver contribuindo – e, portanto, confiando – há dois, há vinte

anos ou mesmo há trinta anos, pois é evidente que diversa a

intensidade da confiança depositada pelo cidadão

individualmente considerado (no sentido subjetivo), bem como

diferente o dever de respeito a esta confiança233.

Inúmeras ações ajuizadas por pensionistas que sofreram

reduções, fruto do teto remuneratório por força do artigo 8º da Emenda

Constitucional n.º 41/03, obtiveram êxito nas mais diversas Cortes do País.

A postura conciliatória, em exame dos casos concretos, fincada

na segurança jurídica, bem como na ponderação dos princípios de

proporcionalidade234 e razoabilidade235, com escopo no artigo 60, §4º, inciso

233 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibição de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In: Constituição e Segurança Jurídica, coordenadora Cármen Lúcia Antunes Rocha. Belo Horizonte: 2005. p.126. 234 “A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É ai que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade. Diz Penalva, em oposição a Braibant, que a proporcionalidade é algo mais que um critério, regra ou elemento de juízo tecnicamente utilizável para firmar conseqüências jurídicas, porquanto ‘é princípio consubstancial ao Estado de Direito com plena e necessária operatividade, ao mesmo passo que a exigência de sua utilização se apresenta como uma das garantias básicas que se hão de observar em toda hipótese em que os direitos e as liberdades sejam lesados’. Tanto a jurisprudência constitucional em vários paises da Europa como os órgãos da Comunidade Européia, já não vacilam em fazer uso freqüente desse princípio. A doutrina, por sua vez, busca consolidá-lo como uma regra fundamental de apoio e proteção dos direitos fundamentais e da caracterização de um novo Estado de Direito, fazendo assim da proporcionalidade um princípio essencial da Constituição”. BONAVIDES, Paulo. O princípio constitucional da proporcionalidade e a proteção dos direitos fundamentais. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 1994, v. 34. p.278/279. 235 “Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiam a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada”. BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 1998. p.66.

É pois, a razoabilidade, diferente da proporcionalidade, que impede excessos na aplicação dos principios constitucionais, pois aquela permite que se conheça o espírito destes princípios e acerte-se a sua interpretação e, conseguintemente, a sua aplicação, vale dizer, permite que se conheça o princípio considerado em si mesmo, enquanto a proporcionalidade possibilita que se

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IV, da Constituição236, tem se voltado para assegurar aos pensionistas, o

direito de continuarem a receber o acréscimo até que esse montante seja

coberto pelo subsídio fixado para os Ministros do Supremo Tribunal

Federal237.

6.4. A proteção internacional

A pensão previdenciária, em outros países leva em conta

critérios até então não estabelecidos no Brasil. A título de exemplificação, no

Canadá238, a pensão é paga por 10(dez) anos e somente se o cônjuge

supérstite for o responsável pela criação de filhos menores de sete anos.

Reformas previdenciárias vêm ocorrendo em diversos cantos do globo

o conheça em sua relação com os demais princípios e regras que compõem o sistema constitucional”. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p.54. 236 “Art. 60. (omissis) §4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais”. 237 “O tribunal, por maioria, deferiu em parte o writ, para garantir aos impetrantes o direito de continuarem a receber a vantagem a que se refere o artigo 184, da Lei 1.711/52, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do STF”. MS. n.º 24875/DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, 11.6.2006. “A partir dessas reflexões, e sempre no intuito de alcançar a solução que melhor possa conciliar os princípios da boa-fé e da segurança jurídica com o limite remuneratório estabelecido na EC 41/03, é que acompanho o Relator Ministro Sepúlveda Pertence, (...) Relator Ministro Ricardo Lewandowski”. (g.n.). Informativo 426 do STF: Ainda, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3854-a/DF, j. em 28.02.2007, o STF reconheceu a existência de direito adquirido face o regime de subsídio, inclusive sem observância do teto remuneratório e da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada desta prerrogativa intangível (inciso XXXVI, art. 5º, da Constituição da República; sem olvido, por igual, da feição alimentar do benefício ora focalizado”. Voto n.º 19.327, Rel. Roberto Vallim Bellocchi, 6ª Câmara de Direito Público, AI. N.º 635.808-5/1-00. Disponível em <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 11 jan. 2008. 238 “O Canadá foi classificado pela ONU como o melhor país do mundo por anos consecutivos, no que tange ao cumprimento dos instrumentos internacionais de direitos humanos. (...) o Poder Judiciário canadense efetivamente considera como exigíveis perante os tribunais os direitos econômicos, sociais e culturais, além de dar a eles - como também a própria sociedade canadense como um todo - o valor que merecem”. REIS, Henrique Marcello; PASCON, Claudia Nunes. Parâmetros para uma vida digna e o Comitê sobre direitos econômicos, sociais e culturais. In: DIREITOS HUMANOS - Fundamentos, Proteção e Implementação, vol. II. Curitiba: Juruá, 2007. p.57.

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(Argentina em 1994; Espanha em 1995; Bolívia, Itália e México em 1997;

Suécia em 1998)239, levando-se em conta critérios atuariais amplos que

envolvem idade, renda, capacidade laborativa, prole, bem como tempo de

contribuição.

Exsurge, pois, indene de dúvida, que a tendência mundial

encontra-se voltada ao fato de que ao indivíduo cabe somar os esforços para

o enfrentamento da questão previdenciária e ao Estado, o fomento de regimes

de capitalização quer públicos, quer privados, assegurando unicamente o

mínimo necessário à vida digna.

Todavia, na atual era, apesar da ferocidade econômica, da

sociedade em contínua transformação, reconhece-se a importância dos

direitos sociais, sem importar a categoria profissional, seja ele público ou

privado, isto é, não se permite que o trabalhador esteja sem qualquer amparo

social para a sua família, sujeito aos estados excepcionais da vida e não

tendo qualquer contrapartida do sistema.

Evidencia-se, nessa singra, que o Brasil é signatário de tratados

internacionais de proteção dos direitos humanos, em especial, do “Pacto

Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”240 e do “Protocolo

Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, conhecido, outrossim, como

“Protocolo de San Salvador”241. Referidos diplomas internacionais enfatizam e

239 BORGES, Mauro Ribeiro. Previdência Funcional & Regimes Próprios de Previdência. Curitiba: Juruá, 2003. p.55. 240 Adotado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 19.12.1966. Ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992 e promulgado pelo Decreto Presidencial n.º 591, de 06 de julho de 1992. Determina, em seu artigo 9º: “Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa à previdência social, inclusive ao seguro social”. 241 Adotado pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em San Salvador, em 17.11.1998. Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 56, em 19.04.1995, e

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estabelecem normas com o fito de que os Estados priorizem os valores

sociais, sendo certo que a proteção previdenciária dos cidadãos encontra-se

agasalhada no conjunto normativo.

É, portanto, nesse sentido que a aplicação desses direitos,

dentre eles o direito fundamental à previdência social, resulta a cláusula de

proibição de retrocesso social em matéria de direitos sociais dos Estados–

partes242.

Sobre esse prisma importa não olvidar a tendência constitucional

contemporânea no sentido de proteção de direitos humanos, eis que

interagem o Direito Internacional e o Direito interno, movido pelas mesmas

necessidades de proteção, prevalecendo as normas que melhor protejam o

ser humano, tendo em vista que a primazia é da pessoa humana.243

O desafio colocado aos países emergentes, no qual o Brasil se

inclui com desigualdades sociais aviltantes, fruto da concentração de renda,

que como naus enfrentam tormentas econômicas impostas pela realidade

mundial, necessitam manter lastro sólido e esse lastro è a Constituição. Para

que o Poder Reformador opere mudanças, se inevitáveis e necessárias, no

arcabouço constitucional, estas deveriam residir somente na busca de banir a

promulgado pelo Decreto 3.321 em 30.12.1999. No “Protocolo de San Salvador”, restou em seu artigo 9º, do “Direito à Previdência Social”que:

“1. Toda a pessoa tem direito à previdência social que a proteja das conseqüências da velhice e da incapacitação que a impossibilite, física ou mentalmente, de obter os meios de vida digna e decorosa. No caso de morte do beneficiário, as prestações da previdência social beneficiarão seus dependentes.

2. Quando se tratar de pessoas em atividade, o direito à previdência social abrangerá pelo menos o atendimento médico e o subsídio ou pensão em casos de acidente do trabalho ou de doença profissional e, quando se tratar da mulher, licença remunerada para a gestante, antes e depois do parto”. (g.n.) 242 PIOVESAN, Flávia. Direito Previdenciário e Constituição, coordenadores Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha Correia. São Paulo: LTr, 2004. p.18. 243 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007. p.101.

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fossilização, que no âmbito previdenciário se traduz no individualismo

exacerbado, no apego ao privilégio sem a visão ética-jurídica tão necessária

para que as importantes transformações sociais ocorram, mas, sobretudo, na

perene vigilância para que as reformas gerem produto almejado, o bem-

comum, só assim serão paulatinamente absorvidas pelos cidadãos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Às vezes quero crer, mas não consigo.

É tudo uma total insensatez.

Aí pergunto a Deus, escute Amigo

Se foi pra desfazer, por que é que fez?

Mas não tem nada não...

Tenho o meu violão...244

1. O ser humano é eminentemente social. A Constituição, realizada

dentro de um determinado período histórico, reflete a ânsia de um

determinado povo, em viver em harmonia, na busca da paz e da ordem social,

a fim de que a vida em comunidade se torne palatável.

2. O direito, por seu turno, não acompanha, no mesmo passo, as

transformações ocorridas na sociedade; muda, é verdade, porém em ritmo

mais lento e gradual, resultante da segurança e amadurecimento, dado que

engloba uma reflexão. Nesse caminho, não é despiciendo lembrar a Teoria

Tridimensional, desenvolvida pelo preclaro jurista Miguel Reale, que, em uma

visão concisa, sustenta que o direito surge da conjugação de três fatores

básicos, a saber: fato, valor e norma. Desde que ocorrido determinado fato, a

sociedade lhe fornece uma valoração, e dessa valoração nasce a norma

jurídica. Logo, a norma jurídica é mais morosa que o fato social, podendo,

244 Vinicius de Morais. Disponível em: <http://petrolina.sites.uol.com.br/mpb/music-c.html>. Acesso em: 07 fev. 2007.

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inclusive, ocorrer situações em que o fato existe, a sociedade, por seu turno,

já lhe empreendeu determinada valoração, e a norma ainda não veio à luz.

3. As diversas Cartas Políticas Brasileiras, desde o tempo imperial,

primaram por alguma forma de proteção, de cunho previdenciário, ao cidadão

brasileiro. A idéia inaugural vislumbra-se na Carta Imperial, contida na

expressão socorros públicos, em que pese, à época, a inexistência de

instrumentos jurídicos com vistas à concreção, à exigibilidade de pensão

previdenciária.

4. A edificante Constituição da República, por sua vez, traz o

primeiro dispositivo expresso de proteção ao servidor público.Todavia,

somente se ocupa da aposentadoria, deixando à legislação infraconstitucional

a pensão por morte.

5. A segunda Carta republicana confere louvável dispositivo à

instituição de previdência mediante contrapartida contributiva e, com os olhos

voltados à pensão de montepio, previa amparo específico à família do

servidor público.

6. A primeira Carta autoritária, de 1937, suprimiu a pensão

previdenciária do manto constitucional e delegou a matéria ao Poder

Legislativo. Somente em 1946, a expressão previdência social é alçada à

esfera constitucional, mantida a postura contributiva antes mencionada. A

menção da correspondência entre benefício previdenciário e fonte de custeio

é encetada por via de Emenda Constitucional, em 1965.

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7. A segunda Carta, antidemocrática, mantém o regramento então

vigente, sem assegurar, contudo, a eficácia dos direitos e garantias

individuais.

8. A Carta Cidadã, por seu turno, analítica, debruça-se em diversos

comandos sobre os direitos sociais. Em sua fase inaugural, no tocante ao

benefício post-mortem, deixado pelo servidor público, confere integralidade

remuneratória que, por força do entendimento firmado pelo Pretório Excelso,

transmuda-se em verdadeiro acréscimo pecuniário dado aos dependentes de

todas as pensões previdenciárias anteriormente concedidas, tanto na esfera

federal, como na estadual e na municipal. Em contrapartida, alude ao

estabelecimento de fonte de custeio que careceu de eficácia, posto que não

irradiou seu efeito às contribuições dos servidores públicos. Manteve

percentual contributivo, em patamares estabelecidos na década de 60,

totalmente fora dos parâmetros atuariais que levassem em conta, no mínimo,

o aumento da longevidade, marco da evolução do conhecimento científico e

do avanço tecnológico do pós-guerra. Ainda, o regime jurídico único

implantado na esfera federal, bem como em alguns Entes federativos, teve o

condão de conferir pensão previdenciária aos familiares de servidores que

antes possuíam somente função ou emprego público e que, portanto, não

haviam contribuído para o indigitado regime. Delineou-se, dessa forma, o

primeiro grande déficit previdenciário na seara pública.

9. O Poder Reformador, já em 1993, acresce artigo vinculando as

pensões dos servidores públicos federais aos recursos contributivos, tanto da

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União como dos servidores, sem que, contudo, a eficácia de tal norma tenha

irradiado os efeitos almejados.

10. A Emenda Constitucional n.º 20/98, sob a égide da eficiência,

conquanto louvável, altera redação original e impõe caráter contributivo ao

regime de previdência com os olhos voltados ao equilíbrio financeiro e

atuarial. Ainda, acresce a observância aos requisitos e critérios fixados para o

Regime Geral de Previdência Social para os regimes previdenciários públicos,

na segunda tentativa de coibir o alto custo previdenciário. Tal disposição não

obteve o fim colimado na dimensão em que parcela do alimento das pensões,

ou seja, as contribuições dos servidores aposentados foram-lhes devolvidas,

por força da leitura conjugada das normas pertinentes à seguridade social,

que não prevêem insumo contributivo sobre aposentadoria. O alargamento do

déficit previdenciário público, após dez anos de vigência da Carta do Brasil,

tornou-se fato inconteste.

11. O desmesurado desequilíbrio financeiro relatado infunde no

Poder Reformador a tomada de posição de magnitude hercúlea, mais rígida,

que culmina com a Emenda Constitucional n.º 41/03. Colhe de um dos

objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a construção de

uma sociedade livre, justa e solidária, o substrato para estabelecer um

ampliado espectro contributivo com a inclusão de aposentados e pensionistas,

e que recebeu o beneplácito da mais alta Corte do País. Compele a União, o

Distrito Federal, os Estados e Municípios a efetuarem cortes estipendiários,

sob o prisma de redutor, em todas as espécies remuneratórias pagas, com a

inserção, até então, inédita, da pensão previdenciária na aludida supressão.

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12. A corrente doutrinária majoritária defende a necessidade de se

interpretar qualquer dispositivo constitucional de forma sistêmica, a fim de se

evitar incompatibilidade com os princípios que regem o ordenamento jurídico

instituído sob o comando da Carta Maior.

13. No tocante à acumulação de pensão ou vencimentos/proventos,

para evitar que o peso de tradição secular a que o sistema previdenciário

público encontra-se vinculado, no sentido de que o servidor investido em

cargo, quando de seu decesso, deixaria pensão ao cônjuge sobrevivente, era

mister que o primado do trabalho fosse o fundamento das reformas

introduzidas pelo Poder Reformador. Assim, imantaria todas as mudanças

ocorridas, em razão de que o valor social do trabalho decorre dos

fundamentos da República, em específico a dignidade da pessoa humana,

nos exatos termos do artigo 1º, inciso III, da Constituição.

14. Nos grotões de conflitos, debatem-se, em contendas sem fim,

Estado e particulares. Prioriza-se o aspecto do particular, in casu, cônjuge

sobrevivente, que aspira ser titular de um direito público subjetivo e que, sob o

viés da segurança jurídica, invoca o direito adquirido, o ato jurídico perfeito,

nos termos do artigo 5º, inciso XXVI, da Constituição. Descura-se de que seu

interesse não pode prevalecer sobre o interesse geral, que a redução das

desigualdades sociais, consoante previsão insculpida no artigo 3º, inciso III,

da Carta do Brasil, com vistas à melhor distribuição da riqueza, por método

lícito, constitui-se em objetivo fundamental, norma de caráter principiológico,

que possui intrinsecamente força e que deve ser perseguida.

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15. A geração do início deste século já aspergiu dose não pequena

do remédio amargo, fruto das emendas constitucionais voltadas às reformas

previdenciárias no setor público. Aos que militam nesse território emblemático

é a aptidão de tais normas constitucionais padecer em repouso tranqüilo no

ordenamento jurídico, vez que o novo caráter do sistema, sob o prisma de

capitalização, com reservas matemáticas incipientes, em que pese às novas

entradas contributivas e à restrição imposta quanto à categoria de

dependentes, não possuir a aptidão de conferir sustento a pensões

previdenciárias já concedidas e que perdurarão enquanto vivos forem os

pensionistas. Resta ao titular de cargo efetivo a certeza da imposição

contributiva, que no plano em que se encontram as normas previdenciárias

está desassociada à sua vontade de proteger o cônjuge supérstite.

16. O Brasil encontra-se premido pelo tempo. Muitas são as

Emendas Constitucionais, e há consenso que outras virão. Normas de

transição, claras e precisas são imperiosas na tentativa de mediarem

extremos e conferir a tão clamada segurança jurídica.

17. As dificuldades não são poucas para atingir os fundamentos da

República, com vistas à construção de uma sociedade solidária que reduza as

desigualdades sociais e regionais. Perpassa o caminho, certamente, pela

pensão previdenciária, instrumento de distribuição de renda. Para superá-las

necessária é a implementação de política que vise ao estudo - não à instrução

- voltado à emancipação e ao trabalho, e não à dependência. A distribuição de

renda deve abolir a conotação de privilégio permanente – muitas vezes

albergada sob o manto do direito adquirido.

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18. O caminho a percorrer, portanto, é longo e depende da tomada

de consciência por parte de todos os atores sociais - que se priorizem os

direitos sociais básicos, que se busque, incessantemente, um patamar

emancipatório, necessidade inadiável.

19. Vinicius de Moraes, advogado, diplomata, poeta de primeira

grandeza, homem que soube como poucos levar ao povo, com suas canções

populares, o lirismo de um belo soneto, elevou as rudimentares frases

cantadas, ensinou, nos versos de seu cancioneiro, o cidadão, fez dele

instrumento de florescimento de paz, de harmonia. Ele o fez, com seu violão e

sua Poesia, nós procuramos fazer com o Direito, na vertente constitucional-

previdenciária, com a crença inabalável no ser humano, na procura

incessante por uma sociedade cidadã.

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ANEXOS

a pensÃo previdenciÁria pÚblica, as emendas ... maria... · mÁrcia maria corrÊa munari a...

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