A NOVA SISTEMÁTICA DA PRISÃO E DAS OUTRAS MEDIDAS

CAUTELARES NO BRASIL – ASPECTOS RELEVANTES DA LEI

12.403/2011

Sistema anterior: BIPOLAR ou DUAL Liberdade x Prisão

A reforma introduziu um novo sistema: PROGRESSÃO AFLITIVA (Franco Cordero): Liberdade (regra) Medidas Cautelares (exceção) Prisão Preventiva (última ratio).

1º) Regra Constitucional da não culpabilidade:

Art. 5º. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

2º) Regra Constitucional da Fundamentação: Art. 5º. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente milita definidos em lei;

Conceito de Liberdade (Caso Chaparro Álvares): “La libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. Em otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, com arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.”

Conceito da Legalidade Estrita (Caso Gangaram Panday): “Nadie puede verse privado de la libertad personal sino por causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).”

Proibição do Excesso / Proporcionalidade / Razoabilidade Máxima efetividade dos direitos fundamentais Ponderação de normas em eventual tensão – Direit. Fund.

Vítimas Necessidade (art. 282, I) – aplicação da lei penal / investigação ou

a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (medida de defesa social)

Adequação (Art. 282, II) – gravidade dos fatos e a concreta situação do(s) agente(s) – ADERÊNCIA AO CASO CONCRETO

Proporcionalidade em sentido estrito – v.g.: desde a Lei 9.714/98 é possível a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos para crimes punidos com até quatro anos de privação de liberdade = nenhuma cautelar pode ser mais gravosa do que o resultado final do processo que ela pretende tutelar

A subsidiariedade temperada da prisão preventiva (Fundamentar que não bastam as cautelares alternativas)

As medidas cautelares podem ser:

SUBSTITUTIVAS – quando há prisão

ALTERNATIVAS – quando não há prisão

AUTÔNOMAS – são as que não guardam vínculo com a prisão, uma vez que são aplicadas para casos em que a prisão não pode ser sequer admitida.

I- COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II- PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS LUGARES quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III- PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA determinada, quando, por circunstância relacionada ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV- PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V- RECOLHIMENTO DOMICILIAR no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI- SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII- INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO ACUSADO nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII- FIANÇA, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX- MONITORAÇÃO ELETRÔNICA { Ativa e Passiva;

X – PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DO PAÍS com a entrega, em 24h, do passaporte (CPP, art. 320).

XI – LIBERDADE PROVISÓRIA { Vinculada e Não-Vinculada (CPP, 321 e 350)

A previsão das cautelares é taxativa? É possível analogia?

É possível sua aplicação para os crimes de racismo e hediondos, os quais, não cabe a fiança?

É possível a detração?

Existem medidas que não têm natureza cautelar?

A decretação de ofício viola o princípio acusatório?

Existem outras medidas cautelares previstas em leis especiais?

É cabível o HC contra a decisão que impõe a medida cautelar?

Há uma sequência apriorística na ordem das cautelares?

É possível a cautelar de suspensão do exercício da função pública para Deputados, Senadores, Governadores, Magistrados?

O querelado pode requerer medida cautelar contra o querelante?

Art. 282 § 3o  - Ressalvados os casos de urgência ou de

perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 

É possível o mesmo procedimento quando o Juiz for agir de ofício?

Três Posições sobre a Prisão: 1ª) É preciso que estejam presentes, para além dos

pressupostos, os requisitos fáticos da prisão preventiva e que o crime não tenha pena, em abstrato, superior a quatro anos (requisito normativo)

2ª) É preciso que, para além dos pressupostos,estejam presentes os requisitos fáticos da prisão preventiva.

3ª) Basta que estejam presentes os pressupostos da prisão preventiva.

Prisão em Flagrante – (CPP, art. 302), é a executada contra quem está cometendo a infração penal, acaba de cometê-la ou é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser autor da infração e, finalmente, contra quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Prisão Temporária – (Lei n.º 7.960/89), tem por escopo, unicamente, a investigação policial e não contempla a possibilidade de sua decretação quando já em curso a ação penal.

Prisão Preventiva – (CPP, arts. 312 e 313), tem por destinação a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal

I) Prisão Preventiva Autônoma – é aquela decretada em qualquer fase da investigação ou do processo (art. 311, art. 312, art. 313, CPP), independentemente de anterior imposição de medida cautelar ou de prisão em flagrante. O Juiz não pode decretar ex officio a prisão durante o inquérito

II) Prisão Preventiva Substitutiva: – a) a decorrente da conversão da prisão em flagrante (art.

310, II, CPP). – b) a decorrente de descumprimento das medidas

cautelares impostas (Parágrafo Único do art. 312 do CPP).

Pressupostos (fumus boni juris): Prova da materialidade (art. 312) Indício suficiente de autoria (art. 312) Quando não for suficiente outra medida cautelar diversa da prisão (art. 282, § 6º)

Requisitos Fáticos ou Fundamentos (periculum libertatis): Garantia da ordem pública (art. 312) Garantia da ordem econômica (art. 312) Conveniência da instrução criminal (art. 312) Asseguração da aplicação da lei penal (art. 312)

Requisitos Normativos ou Hipóteses de Admissibilidade: Crime doloso punido com pena acima de 4 anos (art. 313); ou Reincidência por crime doloso (art. 313); ou Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,

criança,adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 313); ou

Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa (art. 313); ou, finalmente No descumprimento das obrigações impostas nas medidas cautelares, se não for o

caso de imposição ou cumulação com outra(s) medida(s) (art. 282, § 4º).

1. CAUTELARIDADE x MEDIDA DE DEFESA SOCIAL

2. Ordem Pública deve ser entendida como medida de defesa social ou DEFESA DA CONVIVÊNCIA (resta EXPRESSO no novo sistema no art. 282, I)

3. A ordem pública é tranquilidade para uma convivência pacífica, centrada no direito à paz e a segurança (dever do Estado e RESPONSABILIDADE de todos). Quando resta provado que a convivência está ameaçada, não só é possível a preventiva, mas NECESSÁRIA, para evitar que o agente solto continue a delinquir.

4. O STF entende hoje, como sempre entendeu, que a necessidade de se prevenir a reprodução de novos crimes é motivação bastante para se prender o acusado ou indiciado em sede de prisão preventiva pautada na garantia da ordem pública.

5. O STJ, embora sem unanimidade, vem entendendo que “A PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA NÃO SE RESTRINGE ÀS MEDIDAS PREVENTIVAS DA IRRUPÇAO DE CONFLITOS E TULMULTOS, MAS ABRANGE TAMBÉM A PROMOÇÃO DAQUELAS PROVIDÊNCIAS DE RESGUARDO À INTEGRIDADE DAS INSTITUIÇÕES, À SUA CREDIBILIDADE SOCIAL E O AUMENTO DA CONFIANÇA DA POPULAÇÃO NOS MECANIMOS OFICIAIS DE REPRESSÃO ÀS DIVERSAS FORMAS DE DELINQUÊNCIA” (STJ, RHC 26.308/DF, 5ª Turma, Rel. Napoleão Maia Filho, DJ 19.10.2008).

A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa. Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação da custódia, a forma e execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional. A simples repercussão do fato, porém, sem outras conseqüências, não se constitui em motivo suficiente para a decretação da custódia, mas está ela justificada se o acusado é dotado de periculosidade, na perseverança da prática delituosa, ou quando denuncia na prática do crime perversão, malvadez, cupidez e insensibilidade moral. Na palavra de Luiz Vicente Cernicchiaro, "a ordem pública resta ofendida quando a conduta provoca acentuado impacto na sociedade, dado ofender significativamente os valores reclamados, traduzindo vilania do comportamento." (STJ - RHC 3.169-5, DJU 15/05/95). A serem comprovados os indícios apontados, os fatos atribuídos ao paciente contradizem de forma gritante as pautas de comportamento que a sociedade tem o direito de esperar de seus magistrados. José Renato Nalini, estudioso da Deontologia Jurídica, em seu livro Ética Geral e Profissional (Ed. RT) assim se expressa: "Todas as profissões reclamam proceder ético. (...) Na atividade profissional jurídica, porém, essa importância avulta". E, mais adiante após discorrer sobre a ética do advogado, refere: "Já os juízes, promotores e demais integrantes de carreiras jurídicas públicas são impostos às partes. Estas não podem escolhê-los. Haveria ainda lugar para o princípio da confiança? A resposta é positiva. A confiança, aqui, não recai sobre a pessoa individual do juiz, senão sobre a pessoa coletiva da magistratura. Os juízes devem ser considerados pelas partes pessoas confiáveis, merecedoras de respeito e crédito, pois integram um estamento diferenciado na estrutura estatal. Espera-se, de cada juiz seja fiel à normativa de regência de sua conduta, sobretudo em relação aos preceitos éticos subordinantes de seu comportamento. Por isso é que as falhas cometidas pelos juízes despertam interesse peculiar e são divulgadas com certa ênfase pela mídia. Tais infrações não atingem exclusivamente o infrator. Contaminam toda a magistratura e a veiculação do ato isolado se faz como se ele fora conduta rotineira de todos os integrantes da carreira." (148/160)Não constitui demasia, segundo entendo, levar-se em consideração as condições pessoais do réu e a jurisprudência não tem desprezado esse tipo de avaliação, inclusive para decretar a prisão processual. Veja-se a propósito, a decisão proferida no HC 7.620- Rel. Min. Fernando Gonçalves, in DJU de 14/9/98, p. 138): "Não há falar em falta de fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva se o magistrado que a proferiu (...) demonstra à saciedade, a conveniência e oportunidade da medida constritiva, máxime quando se trata de crime grave (art. 158 do CP), cometido por policial federal, a quem a sociedade confia sua segurança."

Espécie de Prisão Substitutiva da prisão preventiva

Não se confunde com a cautelar do RECOLHIMENTO DOMICILAR

Aplica-se quando (art. 318): O acusado ou indiciado for maior de 80 anos; Estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; For imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos; For gestante a partir do 7º mês de gravidez, ou quando esta revelar-se de alto

risco. O ÔNUS DA PROVA CABE AO PRESO.

Questionamentos: É Possível sua aplicação como medida cautelar autônoma (317), sem que

estejam presentes as situações descritas no art. 318? O rol do 318 é taxativo? É possível sua aplicação para quando não houver estabelecimento adequado

ou vagas para os presos provisórios? As hipóteses do artigo 318 são imperativas?

Só se aplica nos casos de prisão provisória

Consiste, exclusivamente, no recolhimento em local distinto da prisão comum

Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento

A impossibilidade da prisão especial em quartéis: CPP, art. 295:   § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste

exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. (Lei 10.258/2001)

§ 2o Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Lei 10.258/2001)

Art. 300: Parágrafo único.  O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos

procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.” (NR dada pela Lei 12.403/2011)

Inovação da Lei 12.403/2011 – revogação da prisão de natureza administrativa (revogação expressa do art. 319 )

A nova legislação, no entanto, nada mencionou sobre a prisão para extradição, a qual fica condicionada as hipóteses do artigo 312 e 313 do CPP.

A reforma não chegou a prever o prazo para a duração da prisão preventiva e das demais cautelares

O prazo de 81 dias até o final da instrução criminal

A Lei nº 11.719/08, a alteração dos procedimentos e dos prazos (86 dias no processo ordinário, 90 no Tribunal do Júri)

Contagem GLOBAL a partir da prisão

A manutenção da Súmula 52 do STJ: "encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de

constrangimento ilegal por excesso de prazo"

Flexibilização da duração em situações excepcionais Superação de excesso de prazo:▪ a complexidade da investigação e o risco potencial

decorrente da soltura dos agentes reclamam a adoção de critérios de maior flexibilidade na interpretação da lei (STJ – HC nº 23.304/AC,Rel. Min. Gilson Dipp). ▪ Na mesma linha já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF –

HC nº 89.525-5/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Após apreciada pelo Juízo, a prisão em flagrante não mantém mais sua natureza cautelar.

Ela se revela: Importante para diminuição, ou mesmo o afastamento

dos efeitos deletérios da infração; Importante como forma de coleta imediata de provas

para o esclarecimento dos fatos (“tempo que passa é prova que foge”)

Importante no que se refere à qualidade e à idoneidade da prova colhida no ato ou imediatamente após o crime;

1ª. Relaxamento da prisão ilegal (art. 310)

2ª. Conversão da Prisão em flagrante em preventiva (art. 310)

3ª. Concessão de liberdade provisória com fiança (art. 310)

4ª. Concessão de liberdade provisória sem fiança (art. 310)

5ª. Concessão de liberdade provisória vinculada, para as hipóteses do art. 23, I, II e III do Código Penal (Parágrafo Único do art. 310)

Para a conversão do flagrante em PRISÃO PREVENTIVA é preciso a presença dos requisitos fáticos e normativos (312 e 313)? – ver artigo 310, II.

Qual o prazo para o juiz analisar o flagrante: 24 horas (por analogia com o prazo da nota de culpa) 48 horas (por analogia com o art.335) 5 dias (prazo para despachos previsto na parte geral)

A ampliação e racionalização da Fiança: A INCOERÊNCIA Constitucional da não admissão A possibilidade do arbitramento pela autoridade

policial (pena máxima 4 anos – art. 313, I) Afora os especificados na CF e no art. 323, qualquer

crime é afiançável, inclusive o homicídio. Critérios:

Proporcionalidade – balizamento quanto a situação econômica do réu

Adequação – verificação da medida para o caso concreto

Finalidades (art. 319,VIII): Assegurar o comparecimento do réu a atos do processo

(Finalidade Principal) ; Evitar a obstrução do seu andamento – neste caso há medidas

cautelares mais eficientes, sem embargos da própria utilização da prisão preventiva

Em caso de resistência injustificada à ordem judicial – aqui a fiança pode servir, muito bem, como sucedânea de outras cautelares diversas da prisão (art. 282, § 4º)

Excepcionalmente é que se pode utilizar o valor da fiança para indenização do dano, para prestação pecuniária e para multa, quando o réu for condenado.  Para os casos de indenização o processo penal oferece as medidas assecuratórias, como o sequestro (art. 125) e a hipoteca legal (art. 134).

Para as infrações que não excederem 4 anos – de 1 a 100 salários mínimos (art. 325)

Para as infrações que excederem 4 anos – de 10 a 200 salários mínimos (art. 325)

A fiança poderá ser dispensada no forma do art. 350

A fiança poderá ser reduzida até o máximo de 2/3 A fiança poderá ser aumentada em até mil vezes

(valor máximo: R$: 109.000.000,00)

Se não é possível a prisão preventiva para os crimes com pena, em abstrato, até 4 anos, como deve ser compreendida a concessão da fiança pelos Delegados (art. 322)?

O Delegado pode dispensar o valor da fiança? (Ver art. 325, § 1º c/c o art. 350).

O Juiz pode aumentar o valor da fiança fixada pelo Delegado?

O Juiz pode, modificando a decisão do Delegado, determinar a devolução do valor pago da fiança?

Com o escopo de Registro dos Mandados de Prisão (CPP, art. 289-A) para fins de acesso das autoridades executoras

Mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada pelo mandado devidamente registrado, ainda que exerça suas funções fora do território de jurisdição do juiz responsável pela sua expedição

Mesmo que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial também poderá executar caso em que, após certificar-se da autenticidade do mandado a ele repassado, deverá comunicar o ato ao juiz, que determinará o registro do mandado (art. 289-A, §2º)

Acusado preso fora da Jurisdição do Juiz: Caberá ao juiz processante providenciar a

remoção do preso no prazo máximo de trinta dias, contados da efetivação da prisão, para que ele fique à sua disposição (art. 289, §3º), com o que parece revogada a parte final do art. 290, que impunha o dever de remoção à autoridade policial.

Prazo: 30 dias (art. 289, § 3º)

Restou revogado expressamente o art. 393 que autorizava o lançamento do nome do condenado em primeiro grau no rol dos culpados.

Crítica