A Nova Lei de Falências

(João Vicente de Aragão da Costa)

A Nova Lei de Falências(João Vicente de Aragão da Costa)

1. O que é falência?

2. Empresa

3. A lei atual

4. A nova lei

5. Alterações no CTN

6. Críticas

7. Conclusão

1. O que é falência?

• Falência (do latim “fallere” e do grego “sphallein”):

falha, defeito, carência, engano ou omissão

1. O que é falência?

• No final do Séc. XIX havia dois sistemas sedimentados:

- Sistema Franco-Italiano - devedor comercial

- Sistema Anglo-Saxônico - qualquer devedor

• Portugal e Brasil* adotaram o Sistema Franco-Italiano.

* Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas; Alvará de 13.11.1756 (marco no direito falimentar brasileiro, pois criava definitivamente um processo de falência nitidamente mercantil, em juízo próprio (comercial), exclusivamente para comerciantes, mercadores e homens de negócio).

1. O que é falência?

• No Brasil Independente / República:

- Código Comercial (Lei 556 de 1850)

- Regulamentos 737 (processual) e 738 (falimentar)

- Código Comercial francês

- Decreto nº 917/1890

- Lei n.º 859/1902

- Lei n.º 2.024/1908

- Lei n.º 5.746/1929

- Decreto-Lei n.º 7.661/1945 (Lei de Falências)

• Leis mais ‘liberais’ seguidas de leis mais ‘rígidas’

2. Empresa

• Empresa: C + T (conceito inerente ao capitalismo)

• A “vida” da empresa:

2. Empresa

• Crescimento = investimentos ($$ próprio ou

emprestado)

• Quem empresta? => Bancos

• Como? Constituindo garantias reais

• O problema: a quebra do devedor

• Bancos precisam ter certeza de receber de volta os

valores emprestados + juros pactuados, pois têm

obrigações com seus depositantes

• Sem essa certeza, cobram um adicional a título de ‘risco

de crédito’ (spread)

2. Empresa

• Solução atual: aumentar o spread (diferença entre taxa

de captação e taxa final ao tomador).

• Composição do spread:

Lucro do Banco18%

IR / CSLL11%

Inadimplência35%

Despesas Adm.22%

Impostos Indiretos (CPMF)

14%

2. Empresa

• Solução proposta em Out/99 pelo BACEN:

– “priorização de créditos garantidos - quando da

falência de empresas, as instituições financeiras tem

apresentado dificuldade no recebimento de créditos

com garantia real. As garantias reais são uma forma

universal de reduzir o risco de crédito nas operações de

crédito, favorecendo o tomador com juros

substancialmente mais baixos. (...) Por isso, deve-se

propor medidas alterando a lei de falências, para

dar maior proteção aos créditos garantidos nas

liquidações judiciais.”

3. A lei atual

• Dividida em três tipos de processos:

(1) de concordata

(2) falimentar

(3) criminal

3. A lei atual

• (1) Concordata: ‘Contrato’ entre devedor e credores

+ 3o. não contratante (o Estado-juiz) que visa a

reabilitação do devedor em estado temporário de

insolvência

• Finalidade real: fazer o devedor ganhar tempo para

negociar dívidas ou preparar sua empresa para a

falência (‘limpeza’)

3. A lei atual

• (2) Falência: forma jurídica de solucionar a situação

jurídica do comerciante que não cumpre, no vencimento,

com obrigações líquidas e certas

• Finalidade: liquidação do patrimônio do devedor

insolvente

• Processo desenvolvido em 3 fases:

(i) Fase preliminar

(ii) Fase de sindicância

(iii) Fase de liquidação

3. A lei atual

– Fase preliminar - do requerimento à sentença de

quebra

– Fase de sindicância - atos de administração dos

bens da massa pelo síndico (auxiliar do juízo), atos

de arrecadação, verificação de livros e dos atos

dos responsáveis legais (gestão), convocação de

credores, exame de créditos, elaboração do Quadro

Geral de Credores etc.

– Fase de liquidação - atos de realização do ativo e

rateio. Modalidade de realização: leilão (art. 117)

3. A lei atual

• (3) Crime falimentar: Todo e qualquer ato praticado

antes, durante e até mesmo após a falência, com o

objetivo de prejudicar credores em benefício próprio

– Exemplos: Escriturar Livros Contábeis e Fiscais

em atraso, não ter esses livros, não encerrar o

balanço no prazo legal, falsificar, destruir ou

inutilizar material utilizado para escrituração

3. A lei atual

• Prós:

– construção doutrinária e jurisprudencial rica

• Contras:

– um dos piores do mundo

– Na prática é uma vingança do credor: quebra o

devedor mas fica sem receber

– Não há meio de recuperação do crédito (pelo

credor) ou do negócio (pelo devedor)

4. A nova lei

• Noções gerais

– Direito falimentar x direito de recuperação

– princípio da manutenção da atividade produtiva x

finalidade liquidativa.

– Empresa como agente econômico

– Relação social de custo/benefício => manutenção

da empresa => benefícios para toda a sociedade

4. A nova lei

• No mundo

França: – Code de Commerce, Livre VI (Das dificuldades das

empresas):• prevenção e regulação amigável das dificuldades

da empresa• recuperação judicial (redressement)• liquidação judicial (substituiu a falência [faillite])

EUA:– Federal Bankruptcy Code (Title 11 do US Code):

• Chapter 7 - Liquidation• Chapter 11 - Reorganization• Chapter 12 - reabilitação de agricultor• Chapter 13 - reabilitação de pessoa física

4. A nova lei

• Procedimentos da Nova Lei de Falências (NLF):

– recuperação extrajudicial: negociação amigável com credores sem intervenção direta do judiciário (este apenas homologa o plano)

– recuperação judicial: parecida com a recuperação extrajudicial, mas com maior intervenção do Estado-juiz

– falência - cessão da empresa (art. 153): permite que a empresa continue exercendo sua atividade - não mais pelo devedor mas pelo comprador. Pode ser global ou parcial

– falência - liquidação da empresa: Não há continuação da atividade

4. A nova lei

Antes (art. 102):1. Crédito tributário2. Crédito previdenciário3. Créditos

trabalhistas /acidente de trabalho

4. Créditos com direito real de garantia

5. Créditos com privilégio especial

6. Créditos com privilégio geral

7. Créditos quirografários

8. Encargos gerais e especiais

Depois (art. 11):1. Créditos trabalhistas /

acidente de trabalho2. Créditos fiscais /

Créditos com direito real de garantia

3. Créditos com privilégio especial

4. Créditos com privilégio geral

5. Créditos quirografários

6. Créditos subordinados

7. Despesas extraconcursais

•Mudança na classificação dos créditos:

4. A nova leiRecuperação Judicial x Concordata

• Concordata: – prazos e condições fixados em lei;– Não há negociação;– Apenas credores quirografários (dificulta previsão de

fluxo);– Não há possibilidade de alteração posterior.

• Recuperação: – prazos e condições estabelecidos por credores / devedor no

plano de recuperação (flexibilidade);– Há negociação;– Todos credores;– Há possibilidade de alteração posterior.

4. A nova lei

• Não há mais restrição para empresa com título

protestado;

• Não há obrigação de ativo líquido superior a 50% do

passivo quirografário, mas apenas necessidade do

devedor demonstrar viabilidade jurídica da atividade

econômica

• A recuperação não é o processo q perdura até o

pagamento final, mas sim o prazo em que negociam

credores e devedor. Depois disso se tem a novação das

dívidas* ou a falência. (*inicialmente sendo tutelado seu

pagamento)

4. A nova lei

• A Recuperação:

• Após homologação do plano, havendo descumprimento, é possível:

– (i) pedir a falência do devedor

– (ii) executar especificamente o título não-pago

4. A nova lei

Falência

• Mantida na nova lei

• Mais célere

• Instituição de ‘valor mínimo’ (40 SM)

• Permite-se novas modalidades de venda do ativo

(em blocos, através de cessão, etc.)

• Para fins de liquidação, manteve-se a modalidade

de venda anteriormente prevista: leilão

4. A nova lei

• Recai sobre:

– devedor impontual, em caso de dívida superior a

40 SM;

– executado que não paga, não deposita, não nomeia

bens à penhora;

– empresário que age com fraude a credores.

4. A nova lei

• Disposições Transitórias

– Até a promulgação das leis regulamentadoras, terá a lei atual aplicação subsidiária e complementar à NLF.

– Transmutabilidade dos processos atuais à nova lei: O devedor poderá escolher entre aplicar no caso concreto a nova lei e a antiga, desde que preenchidos certos requisitos.

– vale tanto para a concordata preventiva quanto para a suspensiva.

5. Alterações no CTN

• Alterações no CTN (PLP 72/2003), para adequá-lo à

nova leg islação falimentar

• Venda de ativos desvinculadamente do Fisco: quem

compra, não herda as respectivas dívidas fiscais. Não

há mais sucessão tributária (falta ainda

regulamentação)

• Pela legislação atual, o Fisco tem que receber sua

parte logo após a venda dos ativos

5. Alterações no CTN

• Algumas alterações importantes:

– art. 155-A, § 3º, 4º - afirma que lei específica disporá

sobre o parcelamento do crédito tributário do devedor

em recuperação judicial

– art. 186, §1º - crédito com garantia real equiparado ao

crédito fiscal na proporção de 1/1: redução do privilégio

do créd. Trib. (visa aumentar o crédito e reduzir o

spread)

– art. 188 - créditos tributários que se vencerem no curso

da falência devem ser extraconcursais

6. Críticas

Pontos controversos:

• art. 7º §8º da NLF - não há interrupção de processos

fiscais !!! Estes podem implicar na penhora de

renda ou de ativos produtivos da empresa,

atrapalhando o plano de recuperação da empresa,

baseado numa previsão de fluxo de caixa

• Como justamente as dívidas fiscais costumam ser as

maiores das empresas, toda a idéia da recuperação

pode se perder com essa “exceção”..

6. Críticas

Pontos controversos (cont.):• Na maioria dos países da OMC, os créditos com garantias

reais são os primeiros, na ordem de preferência e, em muitos outros, eles só perdem para os créditos da massa. Em alguns, só perdem para o fisco. No Brasil, mesmo com a nova lei, os créditos com garantias reais perdem para os trabalhistas e estão equiparados com os fiscais

• A prioridade do Fisco não serve para nada, pois ele sequer participa do processo (arts. 186/187 do CTN)

• Com a nova lei (CTN) os riscos de crédito devem ter redução, mas não a ponto de atingir o padrão internacional

6. CríticasPontos controversos (cont):• A deliberação em assembléia tem excesso de formalidades.

Pode levar a acordo extrajudicial sem homologação• A lei inviabiliza disposição por acordo particular sem

assembléia. 99% das empresas não tem como fazê-la• Sócios, controladores etc. têm que informar relação de bens

particulares (art. 51, VIII)! Além de tratar a empresa já como falida, como fica o caso do controlador pessoa jurídica?

• Outro excesso de formalidade: o devedor é obrigado a informar suas contas bancárias etc. (art. 51, IX). Na prática pode acelerar a falência, pois os credores terão acesso às contas do devedor podendo penhorá-las facilmente

6. Críticas

Desafios concretos:

• As empresas brasileiras de pequeno porte (livro diário/razão)

e as micro (livro caixa simplificado), não têm como fazer um

plano de recuperação empresarial diverso da forma contábil

(retroativa)

• A justiça brasileira também tem cultura contábil “retroativa”: é analisado apenas o patrimônio líquido da empresa

• Nos EUA, o plano de credores visa o futuro e leva em conta

a capacidade futura de crescimento (ou seja: a capacidade de

pagamento mediante a projeção do fluxo de caixa)

6. Críticas

Desafios concretos (cont.):

• Outro problema é a própria disposição do Judiciário e

do empresariado para as mudanças da lei

• A moldura legal não é tudo:

– exemplo do México que fez uma reforma

falimentar baseada no Chapter 11 norte americano

e está tendo problemas face à estrutura ibérica de

seu Direito e seu Judiciário

6. Críticas

Desafios para o Poder Judiciário:

• A aplicação no dia-a-dia do Judiciário:

– A experiência do juiz se limitará à sua atuação com a concordata para auferir a recuperação. Isso não é suficiente para julgar especialmente a recuperação extrajudicial por se tratar de instituto completamente diverso da concordata

• Muitos estados, como SP, não têm varas especializadas (VFC / VE) para processamento de ações de falência / recuperação

• Há necessidade de especialização de juizes / advogados

6. Críticas

Desafios para o Poder Judiciário (cont.):

• O juiz, na recuperação, tem participação reduzida, se

comparada á falência / concordata:

– na ordem: analisa os requisitos formais, aceita

(homologa) o plano ou o rejeita.

• Os prazos postos (180 + 90 dias) dificilmente hão de

ser cumpridos pela Justiça

6. Críticas

Exceções perigosas da NLF:

• art. 52, II contém paradoxo, pois impede que a empresa em recuperação judicial participe de licitações públicas (trata-se, alias, da única exceção), o que inviabiliza especialmente a recuperação de empresas que vivem de contratações públicas.

• art. 8º e art. 118, VIII estão fora da recuperação os créditos com cláusula de compensação (vencimento antecipado do total da dívida): tal dispositivo é contrário ao próprio princípio da recuperação, até porque os contratos bancários hoje com empresas, têm quase sempre cláusula de compensação.

7. Conclusão

• Como ocorreu com o Novo Código Civil (Lei

10.406/2002), apenas a prática dirá se a Nova Lei de

Falências é boa ou ruim.