a legítima defesa no direito brasileiro

7/25/2019 A Legtima Defesa No Direito Brasileiro

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I INTRODUO

Controversa e evocada diversasvezes nos tribunais, a legtimadefesa, como prescrita nos arts.23 a 25 do Cdigo Penal o tema

estudado neste presente trabalho,que tem o escopo conceitu-la aose deter nas questes maiscontroversas que a envolvem,observando as muitas teoriassobre o tema, comparando-as

inclusive com a prtica penal, por meio de jurisprudncias eentendimentos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.

II DO CRIME1 Conceito

Define-se o crime sobre o aspecto formal ou substancial, segundoNORONHA.

O primeiro, baseia-se na conduta humana infratora da legislao penal. Noentanto, preciso complement-la com a definio que concerne aocontexto ontolgico do delito como, por exemplo, a razo pela qual a

conduta transgressora da lei, ou o que motivou o legislador a puni-la.Essa , entretanto, uma viso apenas limitada do aspecto substancial, aoconsiderar o delito natural nos termos individuais. Pois justamente abusca por normas que conduzam consecuo da harmonia e equilbriosociais, intrnsecas finalidade do Estado, que iro satisfazer asnecessidades para a coexistncia social.

O conceito substancial de crime ara o ilustre doutrinador dado nos

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, ,seguintes termos: crime a conduta humana que lesa ou expe a perigoum bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bemurdico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela.[1]

O conceito dogmtico do delito ao tpica antijurdica e culpvel [2]. Odelito no existe sem uma ao ou omisso, a qual se deve ajustar figura

descrita na lei (a tipicidade, portanto), opor-se ao direito e ser atribuvel aosujeito a ttulo de culpa latu sensu, ou seja, dolo ou culpa. [3]

1.1 Da Ao

Sem a ao o delito no existe. A ao positiva sempre sempreconstituda pelo movimento do corpo, seja por meio dos membroslocomotores ou por meio de msculos. J a ao negativa, ou a omisso, tambm uma conduta, muito embora ela no se manifeste por meio de

um movimento corpreo. Ao contrrio, a absteno dessemovimento.[4]

1.2 Da tipicidade

Para que possa ser considerada a existncia de um delito, necessrio quea conduta (ao positiva ou negativa) seja tpica, ou seja, que tal condutaesteja inserida na lei penal: Ao mesmo tempo em que o legislador,definindo o delito, cria o tipo, exige o interesse individual em todo o regimede liberdade, que a ao humana se lhe ajuste. o que se denominatipicidade. [5]

No entanto, a conduta, apesar de tpica, pode no ser criminosa ouantijurdica, fazendo da tipicidade indcio ou ratio cognoscendi daantijuridicidade

1.3 Da antijuridicidade


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con u a an ur ca ou c a quan o con r r a ao re o, ou se a,quando for um fato definido na lei penal e no estiver protegido por causasustificativas, tambm definidas pela prpria lei, como se d com artigo 23do Cdigo Penal.

A antijuricidade pode ser considerada em seu aspecto formal ou material,sendo que o primeiro o caso supramencionado: a oposio a uma norma

legal. O aspecto material, por sua vez, projeta-se fora do direito positivo,pois se constitui da contrariedade do fato s condies vitais decoexistncia social ou de vida comunitria, as quais, protegidas pelanorma, se transforma em bens jurdicos[6]

Segundo MIRABETE, na antijuridicidade material leva-se em conta, porexemplo, o ordenamento jurdico, do qual se deduz um pensamento dolegislador em que se revela ser justificado o fim da ao [7]Seriam,segundo o autor, os casos de interveno cirrgica, o castigo infligido pelomestre a seus alunos, a leso a um bem menos importante emsalvaguarda de outro de menos valia, etc.

III DA EXCLUSO DA ANTIJURIDICIDADE

Direito brasileiro prev as causas que excluem a antijuridicidade do fatotpico. So os chamados tipos permissivos, e excluem a antijuridicidadepor permitirem a prtica de um fato tpico.

Segundo o entendimento adotado, a excluso da antijuridicidade noimplica o desaparecimento da tipicidade, mas sim torna a conduta tpicaustificada. [8]

MIRABETE acrescenta que, de acordo com a teoria dos elementosnegativos do tipo, as causas de justificao no tornam a conduta tpicaustificvel, mas eliminam a tipicidade. Isso porque, de acordo com estateoria, o tipo constitui apenas a parte positiva do tipo total de injusto, a


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que se deve juntar a parte negativa representada pela concorrncia dospressupostos de uma causa de justificao. Ou seja, somente ser tpico ofato que tambm for antijurdico e, presentes os requisitos de umadiscriminante, no h que se falar em conduta tpica.

O artigo 23 do Cdigo Penal dispe que no h crime quando o agente

pratica o fato em estado de necessidade, em legtima defesa, em estritocumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito.

Porm, alm da parte geral do referido ordenamento, existem algumasnormas permissivas elencadas na Parte Especial, como por exemplo, apossibilidade de o mdico praticar aborto se no h outro meio de salvar agestante ou, ainda, se a gravidez resulta de estupro (artigo 128 do CdigoPenal); a ofensa irrogada em juzo na discusso da causa, pela parte ouseu procurador; a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou

cientfica e o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, emapreciao ou informao que preste no cumprimento do dever de ofcio(artigo 142).[9]

Se estiverem presentes no fato os elementos objetivos constantes danorma permissiva, deixa de ter carter antijurdico, no se indagandosobre o contedo subjetivo que levou o agente a pratic-lo. Porm, almde elementos objetivos, devem estar presentes tambm os subjetivos.Assim, no estar em legtima defesa o sujeito que atira em seu inimigo,

que est, por baixo de seu sobretudo, com uma arma escondida, sem queele soubesse desse fato. Embora estejam presentes os requisitos dalegtima defesa, o elemento subjetivo no est, uma vez que o sujeito teriaque ter conhecimento do fato que lhe concederia o direito de se defender.[10]

NUCCI tambm apia a teoria subjetiva, sugerindo, inclusive que melhor


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er a ag o o eg s a or se vesse e o cons ar, expressamen e, na epenal, como fez o Cdigo Penal italiano, a conscincia da necessidade devaler-se da excludente.[11]

NORONHA, por sua vez, adota a teoria objetiva no que se refere sexcludentes de ilicitude. Objetiva porque se reduz apreciao do fato,qualquer que seja o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua

convico. Ainda que o sujeito pense que est praticando um crime, se asituao de fato for legtima defesa, esta no desaparecer. Ou seja, o queest na mente do agente no mudar o que se encontra na realidade doacontecido. [12]

Consequentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano,etc. quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende.[13]

1 Causas supralegais de excluso da antijuridicidadeO Direito do Estado, por ser esttico, no esgota por meio da lei todas aspossibilidades que justificariam a conduta tpica humana.

Nas palavras de MIRABETE:

Como a razo de ser do direito o equilbrio da vida social e aantijuridicidade nada mais do que a leso de determinado interesse vitalaferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se

que no se deve apreciar o antijurdico apenas diante do Direito legislado,mas tambm dessas normas de cultura. [1] Mirabete, Julio Fabbrini.Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006.l p. 170.

E, sobre o tema, cita os seguintes exemplos: a correo de menores nosujeitos autoridade legal de quem os castiga; o tratamento mdico (queseria o exerccio legal da medicina) dos pais aos filhos; os castigos no


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,professor, entre outros.

NUCCI cita um exemplo de causa extrapenal de excluso daantijuridicidade, prevista no Cdigo Civil, em seu artigo 1.210, pargrafoprimeiro: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ourestituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de

defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou a restituio da posse. O Cdigo Penal prev a hiptesede utilizao da legtima defesa apenas em caso de agresso atual ouiminente, mas nunca, ao contrrio deste dispositivo do Cdigo Civil, emsituao em que a agresso j cessou.

O mesmo autor cita, ainda, o consentimento do ofendido como excludentesupralegal, consistente no desinteresse da vtima em fazer valer aproteo legal ao bem jurdico que lhe pertence.

Para aplicao das causas supralegais de excluso da antijuridicidade,solues que mais justas para o caso concreto devem ser buscadas, desdeque razoveis e em conformidade com a lei penal.

IV DA LEGTIMA DEFESA

1 Conceito e fundamento

A legtima defesa a segunda causa de excluso da antijuridicidade

prevista pelo artigo 23 do Cdigo Penal, e est regulada no artigo 25 domesmo ordenamento: Entende-se em legtima defesa quem, usandomoderadamente os meios necessrios, repele injusta agresso, atual ouiminente, a direito seu ou de outrem.

Segundo NUCCI, a defesa necessria empreendida contra agressoinjusta, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro, usando,ara tanto moderadamente os meios necessrios.


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, , .

E continua:

Valendo-se da legtima defesa, o indivduo consegue repelir as agressesa direito seu ou de outrem, substituindo a atuao da sociedade ou doEstado, que no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo,atravs dos seus agentes. A ordem jurdica precisa ser mantida, cabendoao particular assegur-la de modo eficiente e dinmico. Nucci, Guilhermede Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 222

Vrias teorias explicam os fundamentos da legtima defesa. Existem asteorias subjetivas, que a consideram como causa excludente daculpabilidade e fundam-se na perturbao de nimo da pessoa agredida ounos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato de

quem se defende.As teorias objetivas, apoiadas por MIRABETE, por sua vez, consideram alegtima defesa como causa excludente da antijuridicidade, efundamentam-se na existncia de um direito primrio do homem de sedefender, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu aoEstado.

2. Requisitos da legtima defesa

So os requisitos da legtima defesa: a) a reao a uma agresso atual ouiminente e injusta; b) a defesa de um direito prprio ou alheio; c) amoderao no emprego dos meios necessrios repulsa; e d) o elementosubjetivo.

2.1 Agresso atual ou iminente e injusta

Agresso, segundo MIRABETE, um ato humano que lesa ou pe em


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per go um re o e que,

embora, em geral, implique em violncia, nem sempre esta estarpresente na agresso, pois poder consistir em um ataque sub-receptcio(no furto, por exemplo), e at em uma omisso ilcita (o carcereiro queno cumpre o alvar de soltura, o mdico que arbitrariamente no concedealta ao paciente, a pessoa que no sai da residncia aps sua expulso

pelo morador, etc.) reconhecida a legtima defesa daquele que resiste,ainda que com violncia causadora de leso corporal, a uma priso ilegal.Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo:Atlas, 2006.l p. 178.

Importante ressaltar que no necessariamente a agresso precisa ser umaconduta tpica, como o caso do furto de uso, o dano culposo, a prticade ato obsceno em local no exposto ao pblico, etc. [14].

Embora a legtima defesa s possa ser invocada quando a agresso partede uma ao humana, no havendo legtima defesa contra ato danatureza, por exemplo, possvel invoc-la quando a agresso partir deuma multido em tumulto, ainda que, individualmente, nem todos osindivduos objetivassem tal agresso. [15]

A agresso deve ser atual ou iminente. Atual a agresso que estdesencadeando-se, iniciando-se ou que ainda est desenrolando-seporque no se concluiu.[16]

Pode tratar-se de agresso iminente, que est para ocorrer, que nopermita demora repulsa.

Importante ressaltar que, em se tratando de legtima defesa, a fuga no exigvel, pois a lei no pode impor ao indivduo que ele seja covarde[17].

No entanto, no h que se falar em legtima defesa contra uma agresso


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, . , ,no suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossmil.[18]

A agresso. Como j visto, h que ser atual ou iminente, porm, no seexclui tal justificativa contra atos preparatrios, sempre que estesdenunciarem a iminncia de agresso. [19]

2.2 Agresso contra direito prprio ou alheio

Somente se pode invocar a legtima defesa quem estiver defendendo bemou interesse juridicamente protegido. Por exemplo: no h que se falar emlegtima defesa contra agresso a bem sem proteo jurdica, como ocaso dos entorpecentes.

O terceiro a que se refere a lei, pode ser algum que a pessoa nemmesmo conhece: essa uma das hipteses em que o direito admite e

incentiva a solidariedade. O terceiro pode, ainda, ser pessoa fsica ouurdica, inclusive porque esta no pode agir sozinha.[20]

NUCCI destaca, ainda, as especiais situaes do feto e do cadver, queno so titulares de direitos, pois no so considerados pessoa, ou seja,no possuem personalidade. So, no entanto, interesses da sociedade e,quando so protegidos por algum, d-se cumprimento ao artigo 25 doCdigo Penal, tratando-se de hiptese admitida e plausvel.

Para NUCCI a configurao da hiptese de legtima defesa de terceiro nonecessariamente depende do consentimento do agredido, desde que setrate de bem indisponvel, como a vida. No caso de se tratar de bemdisponvel, como o patrimnio, o doutrinador acredita ser importante oconsentimento da vtima, caso seja possvel. [21]

Quanto delicada questo de legtima defesa contra a honra, no caso deadultrio NUCCI osiciona-se da se uinte forma: ossvel aceitar a


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excludente de ilicitude, desde que seja uma reao moderada, como aexpulso do ofensor, destruindo algum bem dele ou mesmo do amante.Seria uma demonstrao do inconformismo, mas com o controle que seespera do ser humano preparado a viver em sociedade.

Para NORONHA no existe legtima defesa aplicada para esse caso.

Entende o Ilustre Doutrinador que desonrada a prevaricadora. Noestgio atual da civilizao, o marido no tem ojus vitae ac necissobre amulher e seu amante[22]

2.3 Moderao no emprego dos meios necessrios

Meios necessrios so definidos por NUCCI da seguinte forma: so oseficazes e suficientes para repelir a agresso ao direito, causando o menordano possvel ao atacante. [23]

Deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataquesofrido, que dever ser apreciada no caso concreto, no se tratando,portanto, de um conceito rgido. Se o meio fundar-se, por exemplo, noemprego de arma de fogo, a moderao basear-se- no nmero de tirosnecessrios para deter a agresso.

Conforme sustenta NUCCI: A escolha do meio defensivo e o seu usoimportaro na eleio daquilo que constitua a menor carga ofensivapossvel, pois a legtima defesa foi criada para legalizar a defesa de um

direito e no para a punio do agressor.[24]

2.4 Jurisprudncias acerca dos temas abordados

LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Briga de trnsito - Vtima, quearmada com um "tchaco", avanou em direo ao ru - Disparosefetuados com inteno de repelir agresso iminente e injusta - Usomoderado dos meios necessrios repulsa - Absolvio decretada -


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Recurso provido. ( Apelao Criminal n. 154.982-3 - Itu - 3 CmaraCriminal de Frias - Relator: Irineu Pedrotti - 10.07.95 - V.U.)

LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Disparos efetuados por vigia deempresa - Agresso iminente e injusta - Vtima, que aps agredir desurpresa parceiro da segurana, avanou empunhando pedao de pau -

Absolvio sumria decretada - Recurso no provido. (Recurso em SentidoEstrito n. 173.366-3 - Diadema - 1 Cmara Criminal - Relator: MarcialHollanda - 19.06.95 - V.U.)

LEGITIMA DEFESA - Prpria - Caracterizao - Hiptese de leso corporalgrave - Duas facadas na vtima - Resposta injusta agresso -Testemunhos que corroboraram a verso do acusado - Uso, ademais, demeios moderados e necessrios - Preenchimento dos requisitos daexcludente verificado - Absolvio decretada - Recurso provido. (Relator:

Denser de S - Apelao Criminal n. 126.585-3 - Jandira/Barureri -23.12.93)

LEGTIMA DEFESA - Excludente de ilicitude que no pode ser reconhecidade plano se existem dvidas quanto a utilizao moderada, pelo agente,dos meios necessrios a repelir injusta agresso - Absolvio sumria -Inadmissibilidade - Pronncia - Homicdio qualificado - (TJPR) - RT841/621

LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Homicdio - Agente que reagiu injusta e atual agresso perpetrada pela vtima - Meios empregados queforam proporcionais s circunstncias existentes ao caso concreto (TJPE) -RT 842/616

LEGTIMA DEFESA - Ocorrncia - Agente que, para defender a integridadefsica de sua filha e a dele prprio, utiliza-se dos meios necessrios parafazer cessar a injusta agresso - Inteligncia do art. 23, II, do CP (TJPR) -


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RT 835/649

HOMICDIO - Pronncia - Inadmissibilidade - Prova dos autos queevidenciam a excludente de legtima defesa - Uso de meios moderadospara deter agresso atual injusta - Absolvio sumria - Recurso providopara esse fim. (Recurso em Sentido Estrito n. 212.539-3 - Porto Ferreira -

3 Cmara Criminal Extraordinria - Relator: Fanganiello Maierovitch -01.09.97 - V.U. * 744/561/4)

V OUTRAS QUESTES ACERCA DO TEMA

1 Legtima defesa recproca

Segundo NUCCI a possibilidade de legtima defesa contra legtima defesa,ou contra outra excludente de ilicitude no possvel, pois a agresso nopode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas.

NORONHA completa tal entendimento afirmando que, embora no existalegtima defesa recproca, na prtica, tratando-se de leses recprocas, eno podendo o juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os doispor legtima defesa. Ocorre que tal prtica no destri a impossibilidade delegtima defesa recproca, tratando-se de mero recurso para no secondenar um dos dois protagonistas que inocente. [25]

NUCCI, entretanto, admite a possibilidade de haver legtima defesa realcontra legtima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Issoporque a legtima defesa real reao contra agresso verdadeiramenteinjusta e a chamada legtima defesa putativa uma reao a uma agressoimaginria. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade;no segundo, afasta-se a culpabilidade.

Destaca, ainda, a possibilidade de absolvio de ambos os contendores,caso aleguem ter agido em legtima defesa, por no se apurar, durante a

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colheita da prova, de quem partiu a primeira agresso, consideradainjusta. A absolvio, nesse caso, seria com base na insuficincia deprovas, e no no reconhecimento da legtima defesa recproca.

2 Legtima defesa contra agresso de inimputveis

Para Nucci tal hiptese cabvel, pois a lei exige apenas a existncia de

agresso injusta. Os inimputveis podem agir voluntria e ilicitamente,embora no sejam culpveis.

Para agir contra agresso de inimputvel, exige-se, no entanto, cautelaredobrada, porque nesse caso a pessoa que ataca no tem conscincia dailicitude de seu ato.[26]

3 Legtima defesa putativa

Segundo o entendimento de NORONHA, pode ocorrer legtima defesa

putativa contra a real ou objetiva e exemplifica: se A, julgandoustificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revlverneste que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira tambm contra A.Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstncias o levaram aerro de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva. As situaesporm so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa deexcluso da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se socorre deexcludente de antijuridicidade [27]

Abaixo esto algumas hipteses de ocorrncia da legtima defesa putativa,ulgadas pelo Tribunal de Justia deste Estado

LEGTIMA DEFESA - Putativa - Ocorrncia - Hiptese em que, noite,policiais dirigiram-se porta da residncia do ru, chamando-no, sem seidentificarem - Recorrido que disparou vrias vezes para o alto -Excludente reconhecida - Recurso no provido. (Relator: Egydio de

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Carvalho - Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 - Campinas -30.05.94)

LEGTIMA DEFESA - Putativa - Caracterizao - Efetuado um nicodisparo, com inteno de repelir agresso injusta e iminente - Semelhanaentre as vestes da vtima e do agressor - Local de pouca visibilidade -Absolvio mantida - Recurso no provido. (Recurso em Sentido Estrito n.154.804-3 - Aparecida - Relator: JARBAS MAZZONI - CCRIM 1 - V.U.-10.04.95)

LEGTIMA DEFESA - Putativa - Reconhecimento - Ru que aps haverdesentendido com a vtima viu que esta se aproximou armada, eacreditando que o fosse agredir, sacou de sua arma e realizou disparos -Absolvio mantida. (Relator: Alberto Marino - Recurso em Sentido Estriton. 133.225-3 - Jaboticabal - 02.05.94)

4 A legtima defesa e a tentativa

Para NORONHA, se a legtima defesa exclui a ilicitude do crimeconsumado, exclui tambm a do tentado. O Tribunal de Justia desteEstado tambm admite essa possibilidade, conforme anlisesurisprudenciais, algumas das quais, a ttulo de ilustrao, esto abaixotranscritas.

HOMICDIO - Tentativa - Absolvio sumria - Legtima defesa -

Admissibilidade ante a prova segura da excludente - Recurso no provido.(Relator: Dante Busana - Recurso em Sentido Estrito n. 161.787-3 -Guaruj - 23.06.94)

HOMICDIO - Absolvio Sumria - Legtima defesa - Ocorrncia - Usomoderado do meio de que dispunha para repelir injusta agresso -Comprovao da justificativa - Inexistncia de tentativa de homicdio quedeva ser ul ada elo Tribunal do Jri - Recurso no rovido. Relator:


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Barreto Fonseca - Recurso Criminal 94.983-3 - Indaiatuba - 26.04.91)

HOMICDIO - Tentativa - Absolvio sumria - Legtima defesa -Ocorrncia - Admissibilidade ante a prova segura da excludente -Absolvio decretada. (Relator: Cunha Bueno - Recurso Criminal115.968-3 - Ubatuba - 09.12.92)

5 Legtima defesa sucessiva

Trata-se de hiptese possvel, em que algum se defende do excesso delegtima defesa. [28]

6 Legtima defesa contra provocao

Segundo NUCCI, tal possibilidade inadmissvel, pois a provocao(insulto, ofensa ou desafio) no o suficiente para gerar o requisito legal,que a agresso. No entanto o autor faz uma ressalva: quando a

provocao for insistente, torna-se agresso, justificando, assim, areao, que deve, contudo, respeitar o requisito da moderao.


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