UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA VISÃO LEGAL E

DOUTRINÁRIA

ALINE GRANZOTTO

Itajaí (SC), junho de 2009.

i

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UMA VISÃO LEGAL E

DOUTRINÁRIA

ALINE GRANZOTTO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Maria Fernanda Gugelmin Girardi

Itajaí (SC), junho de 2009

ii

AGRADECIMENTO

Agradeço, primeiramente, a Deus.

Posteriormente, agradeço aos meus pais, por todo o apoio e todos os esforços sem medida

para que eu pudesse estar aqui hoje.

Agradeço também a minha bisavó que tanto me ajudou no decorrer destes anos em que me

dediquei ao curso.

Agradeço ainda ao meu namorado, por tanto ter me auxiliado em todos os momentos que precisei.

Às minhas amigas de faculdade, companheiras da minha vida, por terem partilhado comigo todos os

problemas e também as alegrias.

E não poderia deixar de agradecer à minha querida Orientadora Profª Maria Fernanda

Gugelmin Girardi, pela sua dedicação, atenção e paciência.

iii

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho aos meus pais, à minha bisavó e às minhas cachorras, Sulinha (in

memorian) e Lara, parceiras fiéis que estavam sempre ao meu redor, me fazendo companhia ao

longo de toda esta jornada.

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), junho de 2009

Aline Granzotto Graduanda

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Aline Granzotto, sob o título A

GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO:

UMA VISÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA, foi submetida em 18 de junho de 2009 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Maria Fernanda

Gugelmin Girardi e Adriana Sandrini e aprovada com a nota [_______].

Itajaí (SC), junho de 2009

Msc. Maria Fernanda Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi

ROL DE CATEGORIAS

Casamento:

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do

homem e da mulher, de conformidade com a lei.1

Direito de Família:

Direito de o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua

validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da

sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e

filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e

curatela.2

Divórcio Judicial:

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo

matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a

convolar novas núpcias.3

Família:

No sentido atual, a família tem um sentido estrito, constituindo-se pelos pais e

filhos, apresentando certa unidade de relações jurídicas, com idêntico nome e o

mesmo domicílio e residência, preponderando identidade de interesses materiais

e morais, sem expressar, evidentemente, uma pessoa jurídica. No sentido amplo,

amiúde empregado, diz respeito aos membros unidos pelo laço sanguíneo,

1 VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Altlas, 2006, p. 27. 2 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3. 3 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.295.

vii

constituída pelos pais e filhos, nestes incluídos os ilegítimos ou naturais e os

adotados.4

Guarda:

Guarda é o ato ou efeito de gurdar e resguardar o filho enquanto menor, de

manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando

impúbere ou se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações

ocorrentes. A guarda é inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos os

genitores enquanto conviventes.5

Guarda Compartilhada:

A expressão guarda compartilhada ou guarda conjunta refere-se à possibilidade

de os filhos de pais separados serem assistidos por ambos os genitores. A guarda

conjunta permite que os pais tenham efetiva e equivalente autoridade legal para

tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e frequentemente,

têm uma paridade maior no cuidado com os menores do que na hipótese de

guarda única.6

Poder Familiar:

Conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens

dos filhos não emancipados tendo em vista a proteção destes.7

Separação Judicial:

A separação põe termo aos deveres de coabitação e de fidelidade e ao regime

matrimonial dos bens (CC 1.576). Assim, a condição de separado só dispõe de

um efeito: impede novo casamento.8

4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 11. 5 SILVA. Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. ps. 43-44. 6 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 115. 7 SILVA. Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p.26. 8 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 259.

viii

Tipos de Guarda:

Os principais tipos de guarda são: a guarda única ou exclusiva, guarda alternada,

guarda dividida, guarda nidação e guarda compartilhada.9

União Estável:

Consiste numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que

não estão ligadas entre si por casamento civil.10

9 SILVA. Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 61. 10 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.335.

ix

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................xi

INTRODUÇÃO......................................................................................1

CAPÍTULO 1

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

1.1 DO CASAMENTO:

1.1.1 Conceituação e finalidades..........................................................................4

1.1.2 Principais efeitos jurídicos..........................................................................6

1.1.3 Da separação judicial e extrajudicial........................................................14

1.1.4 Do divórcio judicial e extrajudicial............................................................16

1.2 DA UNIÃO ESTÁVEL:

1.2.1 Conceituação, pressupostos caracterizadores e principais efeitos jurídicos................................................................................................................18

1.2.2 Formas de dissolução................................................................................22

1.2.3 Da proteção da pessoa dos filhos no término do casamento ou da união estável........................................................................................................23

CAPÍTULO 2

PODER FAMILIAR E GUARDA NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO

2.1 PODER FAMILIAR: CONCEITUAÇÃO E CARACTERÍSTICAS....................26

2.2 DEVERES DOS DETENTORES DO PODER FAMILIAR...............................27

2.3 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO, PERDA DO PODER FAMILIAR.........................34

2.4 GUARDA CIVIL E GUARDA ESTATUTÁRIA: DIFERENCIAÇÕES..............38

2.5 DEVERES DO GENITOR GUARDIÃO............................................................41

x

2.6 DEVERES DO GENITOR NÃO DETENTOR DA GUARDA DOS FILHOS ...42

2.7 TIPOS DE GUARDA........................................................................................44

CAPÍTULO 3

A GUARDA COMPARTILHADA NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

3.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE SUA ORIGEM E CONCEITUAÇÃO................47

3.2 GUARDA COMPARTILHADA NO VIGENTE DIREITO ESTRANGEIRO: VISÃO SINTÉTICA................................................................................................51

3.3 PRESSUPOSTOS DA APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO PÁTRIO............................................................................................55

3.4 BENEFÍCIOS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA AOS GENITORES E AOS FILHOS................................................................................56

3.5 DESVANTAGENS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA.......59

CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................65

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS............................................67

xi

RESUMO

O objeto de estudo deste trabalho monográfico é a guarda compartilhada no atual

ordenamento jurídico brasileiro. Seu objetivo geral é analisar, com base na

legislação e doutrina brasileira, o instituto da guarda compartilhada. São objetivos

específicos: verificar, legal e doutrinariamente, os institutos do casamento e da

união estável, enfatizando, sob o ponto de vista jurídico, o término dos mesmos;

obter dados atuais sobre o instituto do poder familiar no Direito Brasileiro, com

destaque para o instituto da guarda dos filhos menores em caso de término do

casamento ou da união estável; verificar o instituto da guarda compartilhada com

base na vigente legislação e doutrina brasileira. Com relação à Metodologia

empregada, nas fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado

o Método Indutivo. Ao final, observou-se que o instituto da Guarda Compartilhada,

recentemente positivado no nosso ordenamento jurídico, tem o condão de permitir

que após o término da vida conjugal, ambos os pais continuem mantendo contato

com os filhos. Este tipo de guarda parece ser mais condizente com o direito do

filho de, amplamente, conviver com os dois pais após a separação dos mesmos.

Por outro lado, a doutrina também apontou algumas desvantagens na sua

aplicabilidade.

1

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto verificar a

importância da guarda compartilhada no atual direito brasileiro.

Seus objetivos são: a) institucional: é produzir uma

monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: analisar, com base na legislação e doutrina

brasileira, o instituto da guarda compartilhada ; c) específicos: verificar, legal e

doutrinariamente, os institutos do casamento e da união estável, enfatizando, sob

o ponto de vista jurídico, o término dos mesmos; obter dados atuais sobre o

instituto do poder familiar no Direito Brasileiro, com destaque para o instituto da

guarda dos filhos menores em caso de término do casamento ou da união

estável; verificar o instituto da guarda compartilhada com base na vigente

legislação e doutrina brasileira.

A opção pelo tema deu-se pela intenção da acadêmica em se

aprofundar nos conhecimentos sobre o poder familiar, o instituto da guarda,

especificamente, no tocante à guarda compartilhada, o que reflete a preferência

pelo direito de família. Ademais, a guarda compartilhada está em crescimento, e

há diversidade de opiniões, sendo que o presente trabalho revela os dois lados

desta questão.

Quanto à Metodologia11 empregada, registra-se que nas fases

de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método Indutivo12,

acionadas as Técnicas do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15

e da Pesquisa Bibliográfica.

11 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de

investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica-idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 87 (destaque no original).

12 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica-idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104.

13 “REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62.

2

A presente monografia se encontra dividida em três capítulos.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da dissolução do casamento e da

união estável, começando com o conceito de casamento e suas finalidades, trata

também dos efeitos jurídicos desta instituição. Posteriormente, reporta acerca da

separação judicial e extrajudicial, bem como o divórcio judicial e extrajudicial,

comenta ainda sobre a união estável, seus pressupostos, conceitos e principais

efeitos jurídicos, frisa igualmente à respeito das formas de dissolução da união

estável como também a proteção da pessoa dos filhos no término desta união ou

no rompimento do casamento.

O Capítulo 2 trata do instituto do poder familiar e da guarda no

vigente direito brasileiro. Primeiramente, expõe o poder familiar, sua conceituação

e características, os deveres dos detentores do poder familiar, os quais estão

elencados no artigo 1.634 do Código Civil. Descreve ainda como se dá a extinção,

a suspensão e a perda do poder familiar. Em seguida, aprecia a guarda civil e

estatutária e suas diferenciações, os deveres do genitor guardião, bem como os

deveres do não detentor da guarda dos filhos e reporta ainda, de forma

simplificada, os principais tipos de guarda no nosso ordenamento jurídico que são

a guarda única ou exclusiva, guarda compartilhada, guarda alternada e guarda

nidação.

O Capítulo 3, por sua vez, discorre acerca da guarda

compartilhada no atual direito de família brasileiro; inicia expondo um breve

histórico sobre sua origem e expressa seu conceito, e em seguida, aborda a

guarda compartilhada no direito estrangeiro, com destaque aos principais países

que estão aderindo à guarda compartilhada, discorre, da mesma forma, sobre os

pressupostos da aplicabilidade da guarda compartilhada, enfatizando os

requisitos que os pais devem apresentar para esta modalidade de guarda. Este

14 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In:

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31.

15 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.

3

capítulo ainda trata dos benefícios da guarda compartilhada aos pais e aos filhos

e se finda com as desvantagens da aplicação da guarda conjunta.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses: a) Existe diferença entre a dissolução do casamento e a dissolução da

união estável no atual Direito Brasileiro; b) Havendo separação judicial, divórcio

ou dissolução da união estável é correto afirmar que o genitor que não detiver a

guarda do filho menor, não perderá o poder familiar sobre o mesmo; c) Havendo

o fim do casamento ou da união estável entre os genitores, caso seja aplicada a

Guarda Compartilhada, tanto o Poder Familiar, como a Guarda dos filhos,

permanecerá igualitariamente distribuído entre os pais.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses

trabalhadas.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais à

compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,

contendo seus respectivos conceitos operacionais.

4

Capítulo 1

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

1.1. DO CASAMENTO:

1.1.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADES

Inicialmente, cumpre destacar que o casamento está previsto

no artigo 1.511 do Código Civil16 que dispõe:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

O casamento pode ser definido como o enlace jurídico entre

um homem e uma mulher, tendo como principal objetivo o intuito de constituir uma

família, ajudando-se mutuamente no plano material bem como emocional.17

Na mesma linha de pensamento, entende RIZZARDO18:

O casamento vem a ser um contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para constituir uma família e viver em plena comunhão de vida. Na celebração do ato, prometem elas mútua fidelidade, assistência recíproca, e a criação e educação dos filhos.

No mesmo sentido, preconiza VENOSA19:

O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.

16 BRASIL. Código Civil. art. 1.511. 7. ed. Saravia, p. 265. 17 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 39 18 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 17. 19 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 40

5

Outrossim, no tocante às finalidades do casamento,

CAHALI20, afirma:

É ainda através do matrimônio que duas pessoas de sexo diferente adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente pela comunhão de vida, moral, espiritual, afetiva e material, o que não coincide necessariamente com os efeitos que resultam das relações pessoais entre companheiros.

Os costumes evoluíram com o tempo, e a finalidade do

casamento, hoje, refere-se diretamente aos consortes, uma vez que o matrimônio

é considerado uma junção entre duas pessoas, com a pretensão de beneficiar-se

um ao outro.21

Ainda acerca das finalidades do casamento, assevera

GONÇALVES22:

Sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência.

Já, no entendimento de VENOSA23:

Quanto às múltiplas finalidades do matrimônio, situam-se mais no plano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido tradicionalmente pelo Direito Canônico, o casamento tem por finalidade a procriação e educação da prole, bem como a mútua assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e de interesses.

20 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 23 21 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 46 22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 30 23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 40

6

Como se vê, o casamento é a pura intenção de constituir uma

família, baseada no respeito, na união e no amor entre os cônjuges. Já as

finalidades do casamento, que são muitas em nosso ordenamento jurídico, vão

além do convívio marital, pois implicam em uma série de direitos e obrigações

recíprocas.

1.1.2 EFEITOS JURÍDICOS

Os principais efeitos jurídicos do matrimônio dividem-se em

três classes: sociais, pessoais e patrimoniais.

Na esfera social, DINIZ24 coaduna sustentando:

O casamento gera efeitos que atingem toda a sociedade, sendo o principal deles a constituição da família matrimonial (CF, art. 226, §§ 1º e 2º), pois o planejamento familiar é de livre decisão do casal (CC, art. 1565, § 2º, 2ª parte). (...) E a concepção presumida da filiação na constância do casamento é estabelecida em função do termo inicial da convivência conjugal e final da dissolução da sociedade conjugal (CC, arts. 1597 e 1598).

Devido à sua importância, o casamento gera conseqüências

que atingem a todos, sendo que o seu primeiro e principal efeito é a constituição

da família25.

DINIZ26, ainda salienta:

Além da criação da família, considerada como primeiro e principal efeito matrimonial, o casamento produz a emancipação do cônjuge menor de idade, tornando-o plenamente capaz, como se houvesse atingido a maioridade (CC, art. 5º, parágrafo único, II), e estabelece ainda o vínculo de afinidade entre cada consorte e os parentes do outro (CC, art. 1.595, § § 1º e 2º).

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25 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 163 26 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 129

7

Posteriormente, ainda acerca dos efeitos sociais, a referida

jurista27 acrescenta que:

Não se deve olvidar que as núpcias conferem aos cônjuges um status, o estado de casados, que é um fator de identificação na sociedade, por ser a sociedade conjugal o núcleo básico da família. Assim, com o “casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família” (CC, art. 1.565, caput).

No que se refere ao sobrenome, DIAS28 afirma que, de

acordo com o Código Civil, em seu artigo 1.565, §1º, qualquer um dos noivos

poderá acrescer ao seu, o sobrenome do outro. É a prevalência do princípio da

isonomia.

Todavia, GONÇALVES29 frisa:

O cônjuge, ao se casar, pode permanecer com o seu nome de solteiro; mas, se quiser adotar os apelidos do consorte, não poderá suprimir o seu próprio sobrenome. Essa interpretação se mostra a mais apropriada em face do princípio da estabilidade do nome, que só deve ser alterado em casos excepcionais, princípio esse que é de ordem pública.

Contudo, cabe realçar que os efeitos sociais refletem perante

toda a sociedade, sendo que o principal efeito é a constituição da família, seguido

pela emancipação, bem como o uso do sobrenome do cônjuge.

Tocante à esfera pessoal, seus efeitos encontram-se

disciplinados no artigo 1.566 e seus incisos do Código Civil30:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV –sustento, guarda e educação dos filhos;

27 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 129 28 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 116 29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 169 30 BRASIL. Código Civil. art. 1.566. 7. ed. Saraiva, p. 270

8

V – respeito e consideração mútuos;

No que tange ao dever de fidelidade recíproca, ensina

DINIZ31:

O dever moral e jurídico de fidelidade mútua decorre do caráter monogâmico do casamento e dos interesses superiores da sociedade, pois constitui um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial. Consiste o dever de fidelidade em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro.

O Estado possui interesse na preservação da família, pois

acredita que esta é a base da Sociedade. Por isso procura manter presunções de

paternidade, sendo que o filho nascido na constância do casamento presume-se

ser concebido pelo casal. Neste sentido, o Estado impôs normas para os

consortes, haja vista que os obrigando, de acordo com a norma jurídica, à

fidelidade recíproca, conserva-se a garantia da legitimidade da prole assegurando

assim a transferência dos bens aos “legítimos sucessores”.32

Entretanto, DIAS33 acrescenta:

Como a fidelidade não é um direito exeqüível, e a infidelidade não serve mais como fundamento para a separação, inútil a previsão legislativa desse dever. Ninguém é fiel porque assim determina a lei ou deixará de sê-lo por falta de determinação legal.

Para VENOSA34, “a fidelidade recíproca é corolário da família

monogâmica admitida por nossa sociedade. A norma tem caráter social,

estrutural, moral e normativo, como é intuitivo.”

Quanto à vida em comum no domicílio conjugal, DIAS35

justifica seu posicionamento da seguinte forma:

31 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 130 32 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 223. 33 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 224 34VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 157

9

A vida no domicílio conjugal é outra imposição que não se justifica, pois compete a ambos os cônjuges determinar onde e como vão morar. Necessário respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio (CC 71). Cada vez com mais freqüência vêm optando os casais por viverem em residências diversas, o que não significa infringência ao dever conjugal, a dar ensejo ao pedido de separação. O que pode gerar a dissolução do casamento não é o fato de não viverem sob o mesmo teto, mas o afastamento de um do lar, por mais de um ano, sem a concordância do outro.

Para complementar o supracitado entendimento, ressalta-se

o art. 1.569 do Código Civil36:

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

Já para DINIZ37, a vida em comum no domicílio conjugal

inicia-se com as núpcias, uma vez que o casamento necessita de coabitação que

exige comunidade de existência. A coabitação no entendimento da referida

autora, é a convivência de pessoas de sexos opostos, praticando regularmente

atos sexuais.

A propósito, disserta VENOSA38:

A vida em comum no domicílio conjugal é decorrência da união de corpo e de espírito. Somente em situações de plena exceção é de admitir-se quebra ao preceito. (...) Nesse eufemismo, na convivência sob o mesmo teto está a compreensão do débito conjugal, a satisfação recíproca das necessidades sexuais. (...) Não pode, porém, o cônjuge obrigar o outro a cumprir o dever, sob pena de violação da liberdade individual. A sanção pela violação

35 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 227, 228. 36 BRASIL. Código Civil. art. 1.569. 7. ed. Saraiva, p. 271 37 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 132 38 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 157.

10

desse dever somente virá sob forma indireta, ensejando a separação e o divórcio e repercutindo na obrigação alimentícia.

Contudo, pode-se ver que a vida em comum no domicílio

conjugal depende, unicamente, da vontade dos cônjuges, que devem conviver no

mesmo local tendo uma vida conjunta, visto que é uma das características do

casamento, como também um dever do casal para a consolidação do casamento.

Todavia, resta clarividente que um dos cônjuges pode se

ausentar do domicílio em função do exercício da profissão ou por motivos

diversos, o que não significa o fim do matrimônio.

Acerca do dever da mútua assistência, RIZZARDO39 discorre:

Amplo é o significado deste dever abrangendo aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos, numa reciprocidade de amparos e assistência que um cônjuge deve depositar no outro. Corresponde ao conjunto de atitudes, gestos, atenção, desvelo, esforços, colaboração e trabalhos, que fazem da vida em comum uma verdadeira comunidade, em que dois seres vivem e batalham em conjunto, não em benefício da vida individual de cada um, mas em prol de ambos. Compreende o amor, o auxílio, o amparo mútuo – tudo dirigido para o bom entendimento, para a educação dos filhos e a felicidade comum da família.

A mútua assistência advém da junção material e espiritual

sendo que há uma reciprocidade. Este aspecto é também muito respeitado pela

Igreja. A ausência da assistência material ou espiritual infringe o dever conjugal. A

mútua assistência espiritual se caracteriza pela comunidade de alegrias e

tristezas. Já na assistência material esta revela a obrigação de um consorte

prestar ao outro, alimentos indispensáveis à sobrevivência, tanto homem como

mulher. 40

PEDRONI41, por sua vez, enfatiza que “o dever de mútua

assistência não se caracteriza somente através do auxílio material, mas está

39 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 173. 40 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 158 - 159 41 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 53

11

também inserido nas questões relativas ao respeito, à honra e à dignidade

humana.”

Denota-se que a mútua assistência encontra-se presente na

convivência entre marido e mulher, sendo que um deve assistir ao outro e vice-

versa, tanto no campo sentimental prestando respeito, ajuda, afeto, compreensão,

bem como no campo material auxiliando nas despesas e demais assuntos

pertinentes.

Com relação ao dever de sustento, guarda e educação dos

filhos, DIAS42 esclarece:

Não só o Código Civil (CC 1.566 IV), mas também a Constituição (CF 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 4º) impõem à família o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. No entanto, essa obrigação é encargo dos pais enquanto pais, não enquanto casados. Ainda que a direção da sociedade conjugal seja exercida por ambos os cônjuges (CC 1.567), e as eventuais divergências devam ser solvidas judicialmente, tal não gera responsabilidade solidária no sentido de que o adimplemento do dever por um dos pais libera o outro do encargo. Exercem ambos os genitores o poder familiar durante o casamento (CC 1631). Depois do divórcio, não se modificam os deveres dos pais em relação aos filhos (CC 1579). Assim, após a separação, persiste o dever de sustento e de educação da prole. O dever é de ambos os pais, e o genitor que não está com a guarda fática do filho necessita contribuir para a sua manutenção na proporção de seus recursos (CC 1.703).

O dever de sustento, guarda e educação dos filhos são os

deveres dos consortes para com a família, sendo que ambos possuem

responsabilidades em iguais condições.43

Neste norte, aponta RIZZARDO44:

Trata-se de dever dos pais em relação aos filhos. Do casamento decorre a obrigação de sustentar, guardar e educar os filhos – obrigação esta comum e atribuída a ambos os

42 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 228-229 43 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 53 44 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 175.

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cônjuges, distinta dos deveres recíprocos dos demais incisos do art. 1.566 (...). Cumpre-se a função com oferecimento de meios materiais necessários à criação e formação: alimentação, teto, recreação, saúde e instrução escolar, moral e educacional. Importam, sobretudo, a assistência pessoal, a convivência e o acompanhamento, de acordo com a idade e a evolução da personalidade, o que envolve uma acentuada atenção às inclinações pessoais e aspirações dos filhos.

Registre-se que o dever de sustento, guarda e educação dos

filhos não termina com o casamento. Os deveres que são de ambos os pais,

enquanto casados, permanecem também e especialmente após a dissolução da

sociedade conjugal, vez que deve ser priorizado o bem estar dos filhos em

qualquer situação.

No que tange ao dever do respeito e consideração mútuos,

elencado no último inciso do art. 1.566 do atual Código Civil, entende VENOSA45:

Na apreciação desses aspectos, devem ser levados em conta sem dúvida, as circunstâncias, as condições e o ambiente em que vive o casal. Dentro da isonomia de poderes e deveres da nova sociedade conjugal, não há que se admitir poderes discricionários de qualquer um dos cônjuges que impliquem violação dos direitos da personalidade ou de direitos individuais.

O respeito e consideração mútuos abrangem valores como

sinceridade, proteção da honra e dignidade do consorte bem como da família, o

de não obrigar o outro à companhia degradante, o de não levar a esposa a

ambientes de baixa moral etc. Há que se considerar, obviamente, o ambiente em

que os consortes foram criados, como também o nível de educação46.

Ainda acerca do respeito e consideração mútuos,

RIZZARDO47 descreve:

O respeito vai desde o cordial tratamento, a postura digna, a educação, a maneira de se portar, as atitudes corporais, a

45 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 159 46 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.136 47 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 176

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conduta social com outras pessoas, o asseio, a expressão oral, e chega até à valorização do outro cônjuge em função de suas qualidades, profissão, preferências, gostos, tendências, inclinações, hábitos, costumes etc. A consideração decorre do respeito, exteriorizado-se no apreço, na forma de um cônjuge se dirigir ao outro, na valorização das qualidades, nas expressões usadas quando dos relacionamentos e da convivência, na mútua colaboração nos afazeres domésticos, na apreciação das manifestações de expressão oral, no acompanhamento das preferências, na decisão não autoritária, no diálogo, na capacidade de ouvir. Há que se levar em conta que o respeito e a consideração

mútuos estão na harmonia que o casal adota para sua vida conjugal. Além de

todos os já citados anteriormente, deve-se considerar a criação de cada pessoa,

os costumes, haja vista que este dever abrange muitos tópicos que devem ser

analisados, caso a caso.

Por fim, há ainda os efeitos patrimoniais que relatam acerca

do regime de bens adotado pelos cônjuges.

Estes efeitos decorrem de direitos e obrigações concernentes

à pessoa, como também se referem aos bens patrimoniais pertencentes aos

cônjuges.48

Neste norte, esclarece PEDRONI49:

O regime de bens pode ser convencional ou legal, sendo o convencional aquele eleito pelos cônjuges e o legal, quando não há eleição pelos cônjuges. Assim, as relações econômicas, que decorrem da Sociedade Conjugal, passam a ser determinadas pelo regime de bens escolhido pelos cônjuges ou conforme determinado por lei.

Na mesma linha de pensamento, assinala DINIZ50:

48 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 152 49 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 54 50 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 153

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O regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários.

Os regimes de bens adotados pelo Código Civil de 200251

são os seguintes: comunhão universal de bens, (arts. 1.667 a 1.671); comunhão

parcial (arts.1.658 a 1666); separação de bens, seja ela obrigatória ou legal, (arts.

1.687 e 1.688); participação final nos aquestos, (arts. 1.672 a 1.686).

A propósito, disserta PEREIRA52:

É, pois, lícito aos cônjuges escolher o regime de suas preferências, combiná-los ou estipular cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública, e não contrariem a natureza e os fins do casamento. Excluem desta escolha as situações especiais indicadas no art. 1.641, onde é negada esta escolha aos nubentes. Considerar-se-á como não escrita qualquer convenção contrária aos princípios que a regem.

Portanto, os principais efeitos patrimoniais do casamento

estão relacionados diretamente com a escolha do regime de bens que vai definir o

destino do patrimônio, numa futura e eventual dissolução da sociedade conjugal.

1.1.3 DA SEPARAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

A separação judicial está prescrita no artigo 1.571, III do

Código Civil53, conforme dispõe:

Art. 1,571. A sociedade conjugal termina: (...) III – pela separação judicial;

51 BRASIL. Código Civil. ed. Saraiva. 52 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 189 53 BRASIL. Código Civil. art. 1.571. 7. ed. Saraiva, p. 271

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Para RIZZARDO54, “a separação judicial consiste na

dissolução da sociedade conjugal em vida dos cônjuges, decretada e homologada

pelo juiz, sem extinção do vínculo matrimonial.”

E ainda complementa:

Duas as formas de separação: de um lado, está aquela realizada por mútuo consentimento, em que ambos os cônjuges, mediante acordo, a requerem conjunta e simultaneamente; de outra parte, está a litigiosa, que normalmente é conhecida ou invocada com a denominação que se dá à separação em geral, isto é, separação judicial, onde apenas um dos cônjuges a postula, atribuindo uma conduta ou um fato pelo menos culposo ao outro cônjuge.55

Tocante à legitimidade para a propositura da separação

judicial, esta é de caráter personalíssimo dos consortes. Terceiros não têm

capacidade para compreender o pedido de separação.56

DIAS57 perfilha seu entendimento:

A dissolução do vínculo conjugal depende de chancela do Poder Judiciário. A sentença proferida em ação judicial é que põe fim ao casamento. Tanto a ação de separação quanto a de divórcio têm eficácia desconstitutiva, ou melhor, constitutiva negativa. Com o trânsito em julgado da sentença, os cônjuges restam separados ou divorciados. No entanto, reserva-se o uso da expressão “separação judicial” à ação de separação contenciosa. Quando mútua é a vontade das partes, e o pedido é formulado de forma conjunta, chama-se de “separação amigável, consensual ou por mútuo consentimento”. Ainda assim, a pretensão necessita ser homologada pelo juiz, após a ouvida dos cônjuges. Portanto, quando se fala em “separação judicial”, se está fazendo referência à ação proposta por um cônjuge contra o outro. Vindo o réu a anuir ao pedido, ocorre a “conversão da separação litigiosa em consensual”, o que não subtrai a demanda do âmbito judicial. Mesmo amigável, é necessária sua homologação.

54 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 227. 55 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 228. 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 216. 57 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 264 – 265.

16

CAHALI58, na mesma linha de pensamento, destaca que a

separação judicial põe termo à sociedade conjugal de acordo com o art. 1.571, III

do CC; a sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a

partilha de bens (art. 1.575 do C.C.); ainda, a separação judicial põe termo aos

deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens de acordo com

o art. 1.576 do C.C. Assevera ainda que a separação judicial não extingue o

vínculo matrimonial, somente abre caminho para a sua dissolução.

Como é consabido, a separação judicial põe fim à sociedade

conjugal, terminando com todos os seus deveres e efeitos. Entretanto, não acaba

com o vínculo do casamento.

Salienta-se, ainda, que a separação judicial pode se dar

consensual ou litigiosamente.

São requisitos básicos para o pedido da separação judicial

consensual, conforme preceitua o art. 1.574 do Código Civil, além do consenso

entre os cônjuges, devem eles estar casados há, pelo menos, um ano. Há,

também, a possibilidade de a separação consensual ser processada

administrativamente, ou seja, em Cartórios Públicos, mediante a confecção de

escritura. Neste caso, além do consenso do casal e a duração de, no mínimo, um

ano de casamento, não poderá existir menores ou maiores incapazes envolvidos

na separação59.

A separação judicial litigiosa, por seu turno, ocorrerá quando

um cônjuge a requerer em desfavor do outro, segundo prevê o art. 1.572 do

Código Civil.

1.1.4 DO DIVÓRCIO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

58 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 69 59 BRASIL. Código civil. “Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.

17

Primeiramente, cabível ressaltar que o divórcio e sua

conversão estão disciplinados no art. 1.580, §§ 1º e 2º do Código Civil60, que

contempla:

Art. 1.580. Decorrido uma ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer a sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2º o divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Acerca do divórcio, DINIZ61 destaca:

O divórcio é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial (CC, art. 1.571, IV e § 1º), que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convolar novas núpcias.

Ainda acrescenta DINIZ62, que as modalidades do divórcio

dividem-se em duas: a) divórcio indireto que pode ser consensual ou litigioso

conforme preconiza o art. 1.580 e § 1º do CC; b) divórcio direto que, atualmente,

se apresenta sob o aspecto consensual e litigioso, conforme dispõe o § 2º do art.

1.580 do CC.

Para CAHALI63, “o divórcio é causa terminativa da sociedade

conjugal; porém, este possui efeito mais amplo, pois, dissolvendo o vínculo

matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias.”

60 BRASIL. Código Civil. art. 1.580. 7. ed. Saraiva, p. 272 61 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 317 62 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 319 63 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 955

18

Há duas modalidades de divórcio para VENOSA64 :

(...) Divórcio-remédio e divórcio-sanção. O divórcio-sanção, a exemplo da separação-sanção, deve resultar de processo litigioso, pois a idéia é imputar fato culposo ao outro cônjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divórcio. O divórcio-remédio é a solução apontada para aquelas uniões que já desabaram inapelavelmente e os cônjuges concordam em secioná-la com o divórcio, traduzindo menor sacrifício para ambos ou, ao menos, para um deles. Na maioria dos regimes, o divórcio-remédio admite tanto a modalidade consensual quanto a contenciosa.

O divórcio direto pode somente ser postulado por um ou por

ambos os consortes, após o lapso temporal de dois anos de separação de fato.

Antes deste prazo, a possibilidade que existe é a do divórcio indireto, que

pressupõe separação judicial ou extrajudicial (administrativa) prévia, por tempo

mínimo de um ano, que poderá ser convertida em divórcio.65

DIAS66 ainda incrementa:

Com o divórcio há a alteração do estado civil dos cônjuges, que de casados passam a ser divorciados. A morte de um dos ex-cônjuges não altera o estado civil do sobrevivente, que continua sendo o de divorciado, não passando à condição de viúvo.

Nota-se, contudo, que o divórcio encerra qualquer vínculo

conjugal, sendo até permitido para a pessoa divorciada, casar-se novamente. O

divórcio, assim como a separação, pode ser tanto consensual como litigioso.

Importante é respeitar o lapso temporal que é exigido pelo Código Civil.

Nos mesmos moldes da separação consensual extrajudicial,

o divórcio também poderá se dar por via administrativa, em sede de cartório

64 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 247 65 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 272. 66 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 272

19

público, desde que haja consenso do casal, lapso temporal previsto em lei e

ausência de filhos menores ou incapazes.

1.2 DA UNIÃO ESTÁVEL:

1.2.1 CONCEITUAÇÃO, PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES E PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS

A união estável encontra amparo na Constituição Federal de

1988, pois esta a reconhece como entidade familiar, já que há convivência

pública, contínua e duradoura, de um homem com uma mulher, sem precisar viver

sob o mesmo teto, com o intuito de constituir uma família, que possa ser

convertida em casamento, sem impedimento legal.67

A união estável vem sendo bastante adotada nos últimos

tempos. É este, também, o entendimento de RIZZARDO68 que assim leciona:

Teve grande importância, nas últimas décadas, a união entre si do homem e da mulher para a convivência em um mesmo local, no recesso de uma moradia, passando a partilhar das responsabilidades da vida em comum e dos momentos de encontros, um devotando-se ao outro, entregando os corpos para o mútuo prazer ou satisfação. É uma união sem maiores solenidades ou oficialização pelo Estado, não se submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em órgão próprio. Está-se diante do que se convencionou denominar união estável, ou união livre, ou estado de casado, ou concubinato, expressões que envolvem a convivência, a participação de esforços, a vida em comum, a recíproca entrega de um para o outro, ou seja, a exclusividade não oficializada nas relações entre o homem e a mulher.

Para DIAS69, a união estável decorre da convivência entre

companheiros que caminham para a constituição de um ato jurídico. Conforme se

67 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 359 - 360 68 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 885 69 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 147.

20

regulamenta a união estável, surgem características de casamento. Deixa de ser

uma união livre para se tornar união ditada por regras do Estado.

Como se vê, a união estável é o direito que as pessoas têm

de ter uma vida em comum, semelhante ao casamento, sem adquirir mesmo

amparo e a interferência do Estado.

Concernente aos pressupostos caracterizadores, DIAS70

entende que “a lei não imprime à união estável contornos precisos, limitando-se a

elencar suas características (CC 1.723): convivência pública, contínua e

duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Outrossim, RIZZARDO71 entende que as características são

a convivência pública, contínua e duradoura entre companheiros, bem como o

intuito de constituir uma família.

Ademais, aponta o referido jurista72, que as características já

descritas acima se desdobram em várias exigências, que são, a affectio societatis

familiar, ou seja, o intuito de constituir família; a posse do estado de casado; a

notoriedade do relacionamento, vivendo como marido e mulher; comportamento

apropriado dos companheiros que agem como se casados fossem; dever de

fidelidade; habitação comum, devem residir no mesmo local; convivência more

uxório, ou seja, é a vontade dos companheiros de conviver aparentemente como

marido e esposa; comunidade de leito que envolve a habitação comum e a

convivência sexual; continuidade da união que cultive uma união sólida;

dependência efetiva de um companheiro ou convivente em relação ao outro;

continuidade e período de duração, devendo haver uma certa durabilidade da

relação.

De acordo com DINIZ73, são necessários alguns elementos

essenciais à caracterização da União Estável:

a) Diversidade de sexos; não se configura como união

estável a união de pessoas do mesmo sexo.

70 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 150. 71 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 888. 72 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 890 – 892. 73 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 361 - 369

21

b) Ausência de matrimônio válido e de impedimento

matrimonial entre os conviventes (CC, art. 1.723, § 1º).

c) Notoriedade de afeições recíprocas. Não há

notoriedade se os encontros forem escondidos.

d) Honorabilidade. Deve haver uma união de respeito

entre os companheiros com a intenção de constituir família.

e) Fidelidade ou lealdade que traduz a intenção de vida

em comum, com posse do estado casado. Se não houver fidelidade, não haverá a

configuração da união estável.

f) Coabitação. Pode haver união estável, mesmo que os

companheiros não residam sob o mesmo teto, porém dever se equipar à vida de

casados aparentemente.

g) Colaboração da mulher no sustento do lar.

Já, os pressupostos caracterizadores são parecidos com os

do casamento, mas essencialmente representa a intenção de constituir uma

família, seguido pela aparência de relacionamento sólido e contínuo.

No tocante aos efeitos jurídicos da união estável,

RIZZARDO74 destaca:

Desde que admitida a união estável, impõe-se uma postura, de parte dos conviventes, ou companheiros, de respeito, fidelidade, colaboração, convivência, assistência moral e material,além daqueles deveres exigidos em favor da prole comum, se houver. De certa maneira, compreendem os deveres indicados para o casamento. O art. 1.724 os expressa: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. (...) A violação de qualquer dos deveres determina a proteção do Estado, mediante as ações competentes, como a de alimentos, a de partilha de patrimônio, e até a de dissolução da união, com a separação de corpos, em se apresentando motivos, à semelhança do que corre no casamento.

A união estável está caminhando para possibilitar aos

conviventes, além dos deveres de lealdade, respeito, assistência mútua material e

74 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 902.

22

imaterial, a responsabilidade pela guarda, sustento e pela educação dos filhos, na

proporção dos haveres e rendimentos dos conviventes75.

Emprestam-se, também, os ensinamentos de DIAS76:

Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência (CC 1.724), enquanto no casamento são impostos os deveres de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência (CC 1.566). Em comum há a obrigação da guarda, sustento e educação dos filhos. Um dos deveres do casamento é a vida em comum no domicílio conjugal (CC 1.566 II). Na união estável inexiste essa imposição, nada é dito sobre o domicílio familiar. Assim, a coabitação, ou seja, a vida em comum sob o mesmo teto não é elemento essencial para a sua configuração. (...) Como a união se extingue apenas pelo fim da convivência, sem interferência judicial, descabe a identificação de responsabilidades. (...) Assim, mesmo que um ou ambos os conviventes descumpram os deveres impostos pela lei, tal não gera efeito nenhum: nem impede o reconhecimento da união estável nem impõe sua dissolução.

Ainda a referida jurista77 acrescenta que na união estável, os

companheiros têm a opção de fazer um contrato celebrando o que bem

entenderem. Todavia, se inexistir contrato prevalecerá o regime eleito pela lei, o

de comunhão parcial de bens. No entanto, no caso de pessoas com mais de 60

anos, ao contrário do casamento, que não gera efeitos patrimoniais, em virtude do

art. 1.641, II do CC, na união estável descabe esta regra. E ainda todos os bens

adquiridos na constância da união estável são divididos entre os companheiros no

caso de dissolução.

1.2.2 FORMAS DE DISSOLUÇÃO

75 DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 380 – 395. 76 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 153 – 154. 77 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 154 - 155

23

A união estável, nas palavras de DIAS78:

(...) dissolve-se da mesma forma que se constitui: sem a interferência do Estado. Assim, rompido o vínculo afetivo, inadequado nominar a ação de dissolução de união estável, pois, quando as partes vêm a juízo, a união já está dissolvida. É imprescindível estipular o período de convivência em face dos efeitos patrimoniais, pois os bens adquiridos durante o tempo de vida em comum pertencem a ambos, ensejando partição igualitária.

VENOSA79 entende que:

No direito contratual, normalmente nos referimos à rescisão quando há culpa de um dos contratantes. Na convivência estável, nem sempre se discutirá culpa, nem o instituto deve ser tratado como um contrato. De qualquer modo, no desfazimento dessa sociedade conjugal, o quadro assemelha-se ao que ocorre na separação consensual ou litigiosa. Se não houver contrato de convivência, haverá, na maioria das vezes, necessidade de ação de reconhecimento da sociedade de fato. Se falecidos ambos os conviventes, a iniciativa será dos herdeiros.

Em sendo assim, pode-se afirmar que a dissolução da união

estável, muitas vezes, não necessita do Poder Judiciário, vez que optam os

companheiros por sua não interferência, partindo, então, cada um para uma nova

vida.

No entanto, se houver litígio na dissolução, aí sim, como no

casamento, haverá que invocar o Poder Judiciário para resolver as pendências,

especialmente, no que concerne à partilha de bens e obrigação de caráter

alimentar.

78 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 167. 79VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 457

24

1.2.3 DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS NO TÉRMINO DO

CASAMENTO OU DA UNIÃO ESTÁVEL.

Neste diapasão, VENOSA80 esclarece com propriedade:

Cabe aos pais disciplinar, não somente sobre os alimentos, mas também sobre a guarda e o direito de visitas, descrevendo com minúcias as formas de convivência nas férias escolares e festividades religiosas, como o período natalino. Os pais devem decidir sob a guarda de qual deles ficarão os filhos. Os filhos em tenra idade devem ficar preferentemente com a mãe. Situação delicada enfrentada com freqüência é de pais que se separam e um deles obtém a guarda dos menores, indo residir em local distante ou no exterior. Nem sempre será fácil a harmonização do direito de visita. O juiz deverá procurar a solução prevalente que melhor se adapte ao menor, sem olvidar-se dos sentimentos e direitos dos pais.

VENOSA81 acrescenta, ainda, que “nem sempre, as melhores

condições financeiras de um dos cônjuges representarão melhores condições de

guarda do menor. O carinho, o afeto, o amor, o meio social, o local de residência,

a educação, a escola, e, evidentemente, também as condições econômicas

devem ser levados em consideração pelo magistrado.”

No mesmo sentido, dispõe DIAS82 acerca da proteção dos

filhos:

A dissolução dos vínculos afetivos não se resolve simplesmente indo um para cada lado, quando da união nasceram filhos. O fim do relacionamento dos pais na leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da relação de conjugalidade dos genitores não pode comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. O

80VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 228. 81 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003. p. 240. 82 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 358.

25

estado de família é indisponível. A unidade familiar persiste mesmo depois da separação de seus componentes, é um elo que se perpetua. Deixando os pais de viver sob o mesmo teto, é mister saber na companhia de quem vão morar os filhos que estão sujeitos ao poder familiar. Há a necessidade de definir, afinal, quem vai assumir os encargos decorrentes: ambos ou apenas um dos genitores. Mesmo na ação de separação consensual, é necessário que conste o que foi acordado com relação à guarda e a visitação. (...) É preciso que eles não se sintam objeto de vingança, em face do ressentimento dos pais.

O destino dos filhos é um dos problemas mais sérios da

separação, haja vista que os efeitos perduram por muito tempo e interferem na

formação e criação dos filhos. Estes devem ficar sob a guarda de somente um

dos pais. Não perderá o poder familiar, o pai ou a mãe que não tiver a guarda dos

filhos. Porém, efetivamente o poder familiar de fato é de quem detém a guarda.83

Registre-se que no término do casamento ou da união

estável, quem mais sofre são os filhos que acreditam estar sozinhos no mundo.

Eles sofrem grande abalo psicológico, pois sentem que a

família, aquela que é seu porto seguro, se desmorona e isso interfere na vida, na

formação, na educação, nas amizades etc.

Os pais devem tomar consciência de que suas obrigações

tanto materiais, como morais não terminam com o casamento. Os filhos são

responsabilidade para a vida e eles devem ser preservados em todos os sentidos,

sendo que os genitores devem dialogar, dar carinho e mostrar equilíbrio além, é

claro, de prestar assistência material para com os filhos, pois é o bem estar do

menor que importa e deve ser priorizado.

Observados os institutos do Casamento e da União Estável,

no capítulo que segue, será apresentado o instituto da guarda no Direito Brasileiro

atual.

83 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 264 – 265.

26

Capítulo 2

PODER FAMILIAR E GUARDA NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO

2.1 PODER FAMILIAR: CONCEITUAÇÃO E CARACTERÍSTICAS

O conceito de poder familiar compreende os direitos e

deveres dos pais quanto aos filhos e aos bens destes.84

Já RIZZARDO85 sustenta:

O poder familiar, mais que um poder, constitui-se de uma relação, ou do exercício de várias atribuições, cuja finalidade última é o bem do filho. (...) Fala-se, porém, atualmente, muito em múnus público, que deve ser exercido em favor dos filhos pelos pais.

O poder familiar deixou de ser um exercício de autoridade

para ser uma obrigação imposta por lei aos pais para que estes protejam os

filhos. Os pais têm o poder-função ou direito-dever que significa o poder para

proteger o interesse dos filhos.86

No que se refere às características do poder familiar,

GONÇALVES87 sintetiza que o poder familiar não pode ser alienado nem

renunciado, delegado ou substabelecido, é um múnus público, pois ao Estado

incumbe determinar normas para o seu exercício e interessa o seu bom

desempenho. É, ainda, o poder familiar imprescritível e incompatível com a tutela. 84 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 367. 85 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 600/602. 86 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.006. p. 344. 87 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 369.

27

Na mesma linha de pensamento, DINIZ88 assevera:

Constitui um múnus público, isto é, uma espécie de função. É irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele. É inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a outrem, à título gratuito ou oneroso. É imprescritível, já que dele não os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei. É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva-se, ainda, a natureza de uma relação de autoridade, por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos.

Ainda no tocante às características do poder familiar, registre-

se que é indisponível, visto que não pode ser transferido pelos pais a terceiros.

Os pais também não podem renunciar ao poder familiar, sendo um estado

irrenunciável. O poder familiar é ainda indivisível e imprescritível.89

Observa-se, portanto, que o poder familiar conceitua-se,

basicamente, nos direitos e deveres dos pais para com os filhos menores, como

também para com os seus bens. Já quanto às suas características, anote-se que

é imprescritível, irrenunciável, indisponível, indivisível, e constitui um múnus, ou

seja, um encargo perante os pais.

2.2 DEVERES DOS DETENTORES DO PODER FAMILIAR

Os deveres dos detentores do poder familiar estão

contemplados no artigo 1.634 do Código Civil90 que assim dispõe:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

88 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ps. 513-514. 89 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. ps. 323-324. 90 BRASIL. Código Civil. art. 1.634. 7. ed. Saraiva, p. 276

28

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços

próprios de sua idade e condição.

No que tange ao inciso primeiro do artigo supracitado,

VENOSA91 aponta:

Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Código Penal). Entre as responsabilidades de criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários.

A criação e educação são funções muito significantes e que

definirão o futuro do menor. É de responsabilidade dos pais escolher o colégio

que melhor atenda às expectativas de estudo e formação dos filhos, de acordo

com a condição econômica. 92

No mesmo sentido, PEREIRA93 ainda relaciona:

Cumpre aos pais dirigir a criação e educação do filho, escolhendo o estabelecimento de ensino que freqüentará, imprimindo a direção espiritual que lhe pareça conveniente, estabelecendo o grau de instrução que receberá, orientando-o a eleger a profissão que deverá seguir. Não define a lei em que consiste essa criação e educação, o que confere maior elasticidade ao preceito,

91 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 326. 92 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 606. 93 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p.426.

29

interpretado em consonância com o status econômico e social da família.

Os pais têm a obrigação de prestar aos filhos criação e

educação visto que todo menor tem direito. A eles cabe escolher onde o filho irá

estudar, levá-lo à escola todos os dias e criar, de forma descente, dando-lhe a

educação, responsabilidade esta que provém primeiramente dos pais.

Quanto ao inciso II do art. 1.634 do CC, a convivência

contínua com os pais, é imposta para a criação e educação do menor.94

No mesmo sentido, VENOSA95 acrescenta:

O inciso II menciona que é direito dos pais ter os filhos em sua companhia e guarda. Trata-se de complemento indispensável do dever de criação e educação. Somente em casos excepcionais, a guarda pode ser suprimida.

Ainda cabe ressaltar que não é tão somente um direito dos

pais, mas é também um dever relacionado aos menores, para que estes sejam

orientados e cuidados.96

É um direito e também dever dos pais ter os filhos em sua

guarda e companhia, bem como é um direito dos filhos ter os pais presentes em

todos os momentos da vida, para auxiliar–lhes na educação, e especialmente no

amparo psicológico.

Tocante ao inciso III do art. 1.634 do CC, VENOSA97 aborda

o tema afirmando que:

O inciso III refere-se ao consentimento para os filhos menores se casarem. Há que ser suprido judicialmente esse consentimento quando negado injustificadamente, ou impossível de ser obtido.

94 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 606. 95 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 326. 96 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 29. 97 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 326.

30

Esse consentimento deve ser específico, nos moldes requeridos pelo Direito matrimonial, isto é, para casar com determinada pessoa. Curial que essa autorização vise favorecer o menor.

Compete aos pais dar ou negar consentimento para o filho

menor casar, visto que são os genitores que têm maior interesse no bem estar do

filho. Havendo, no entanto, recusa injustificada, o juiz poderá suprir tal

consentimento.98

Recorrendo ao ensinamento de SILVA99, esta complementa:

É prerrogativa decorrente do poder familiar em relação ao filho menor. Havendo recusa, sem motivo justo, ou impossibilidade de ser dado o consentimento de ambos os pais, esse poderá ser suprido pelo juiz a teor do artigo 1.519 do novo CC. A lei não esclarece o que deve ser entendido por motivo justo, ficando, portanto, ao livre convencimento do juiz tratar-se de motivo plausível que possa justificar a não realização do casamento.

Ainda acerca do inciso III do art. 1.634, CC, cabe ressaltar

que conforme foi apontado anteriormente, compete a ambos os pais dar ou negar

consentimento para o filho menor casar. Se um deles discordar, o menor poderá

pleitear o suprimento judicial, e se o juiz conceder, poderá casar.

No que concerne o inciso IV do art. 1.634 do CC, ninguém

melhor que os pais, possui capacidade para determinar a pessoa que melhor

cuide de seus filhos e administre seus bens, no caso de sua morte.100

O mesmo pensamento é adotado por DINIZ101:

Ninguém melhor do que o genitor para escolher a pessoa a quem confiar a tutela dos filhos menores. Trata-se da tutela

98 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p. 428. 99 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. ps. 29-30. 100 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 30. 101 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 453.

31

testamentária cabível, ante o fato de que a um consorte não é lícito privar o outro do poder familiar, apenas quando o outro cônjuge já tiver falecido ou for incapaz de exercer o poder paternal ou maternal, sob pena de nulidade.

A opção de nomear tutor não se tem sido muito utilizada na

prática, sendo que o objetivo é o amparo à prole, sobretudo na morte do

genitor.102

De forma simplificada, este inciso destaca a responsabilidade

que possui os genitores para nomear um tutor, no caso de sua morte, que cuide e

ampare seus filhos, bem como administre seus respectivos bens.

Referente ao inciso V do art. 1.643 do CC, PEREIRA103

justifica seu posicionamento da seguinte forma:

O inciso V estabelece o limite de capacidade absoluta e relativa. Os absolutamente capazes são representados pelos pais através de instrumento particular de mandato e os relativamente capazes, isto é, entre 16 e 18 anos, são assistidos pelos pais, através de instrumento público de mandato.

O inciso V traduz que a representação dos filhos ocorre até

que estes completem 16 anos. E dos 16 até os 18 anos, o menores são

assistidos.104

O mesmo pensamento é adotado por RIZZARDO105:

Aos dezesseis anos, o menor sai da incapacidade absoluta e entra na incapacidade relativa. Daí em diante não é mais incapaz de praticar atos jurídicos, apenas estes atos não são válidos, se não forem praticados com a assistência de alguém que deva suprir as insuficiências do próprio menor.

102 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p.326. 103 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Código Civil Anotado. 1. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 1147. 104 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 326. 105 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 607.

32

Verifica-se que este inciso impõe aos pais a representação do

filho até os 16 (dezesseis) anos nos atos da vida civil, e após esta idade, ou seja,

dos 16 (dezesseis) aos 18 (dezoito) anos, a assistência ao menor.

No que tange o inciso VI do art. 1.634 do CC, DINIZ106 aborda

o tema afirmando que:

Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio da ação de busca e apreensão. O magistrado, ao receber o pedido de busca e apreensão, se convencido da ilegalidade da detenção do menor feita pelo réu que, p. ex., o raptou ou o subtraiu em desobediência à decisão judicial, ordenará a expedição de mandado liminar, sem audiência do referido réu.

VENOSA107 justifica seu posicionamento da seguinte forma:

O inciso VI dispõe que os pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha. Para tal, valer-se- da ação de busca e apreensão do menor. Se se trata, porém, de pais separados, nem sempre a traumática ação de busca e apreensão, com tutela liminar, será necessária, sendo suficiente pedido de modificação de guarda. O caso concreto nos dará a solução, nesse drama nem sempre fácil de ser equacionado.

Na mesma linha de pensamento, SILVA108 argumenta:

A medida judicial aplicável à hipótese é a de busca e apreensão e, para que essa reclamação seja deferida, é indispensável que a detenção do menor por outras pessoas, configure-se como ilegal por privar os pais de manter o filho sob sua guarda e companhia.

Entende-se acerca deste inciso, que é claro ao manifestar

que compete aos pais reclamar os filhos de que os detenha ilegalmente. A ação

competente é a de busca e apreensão.

106 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 453. 107 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 327. 108 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 30.

33

No que diz respeito ao último inciso deste artigo, o inciso VII,

VENOSA109 aborda que devem exigir os pais, respeito e obediência dos filhos,

bem como, podem exigir os serviços próprios de sua idade, respeitando a

legislação específica quanto à idade do menor.

Posicionando-se neste sentido, RIZZARDO110 enfatiza a

obediência aos pais:

A obediência, a realização de tarefas próprias à idade, o respeito e consideração correspondem a condutas de grande importância na vida da família. Mormente quanto à obediência aos pais, há uma grave crise em vários setores da sociedade. Não se trata propriamente de obedecer ou não aos progenitores, mas em demonstrar uma conduta normal e dentro de padrões aceitáveis.

Ainda no tocante ao inciso VII do art. 1.643, CC, sabiamente

SILVA111 justifica seu posicionamento da seguinte forma:

O respeito e a obediência filial serão conseqüência exata dos valores transmitidos pelos pais. Nesse inciso está implícito o direito dos pais em aplicar, moderadamente, corretivos aos filhos menores se lhes forem desatenciosos e grosseiros. Porém, se houver exageros os pais se sujeitarão à perda do poder familiar, como se afere pela leitura do inciso I do artigo 1638 do Novo CC. A orientação na escolha de trabalho compatível com a idade e condição do filho também faz parte da missão dos pais em criar e educar seus filhos. A não observância a esse item também pode levar à perda do poder familiar dos pais.

Denota-se, no transcorrer deste inciso, que os pais podem

exigir de seus filhos a obediência e o respeito, bem como exigir-lhes os serviços

de acordo com a idade e condição.

109 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 327. 110 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 607. 111 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 31.

34

Todavia, cabe salientar que devem ser respeitados pelos pais

os limites impostos nas leis trabalhistas como também atentar para o modo como

se exige a obediência, jamais pode ser imposta por maus tratos físicos.

2.3 EXTINÇÃO, SUSPENSÃO, PERDA DO PODER FAMILIAR

No que concerne a extinção do poder familiar, o artigo 1.635

do Código Civil112, assim expressa:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I- Pela morte dos pais ou do filho; II- Pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III- Pela maioridade; IV- Pela adoção; V- Por decisão judicial, na forma do art. 1.638.

Neste aspecto, VENOSA113 enfatiza que:

A morte de um dos pais não faz cessar o pátrio poder, agora poder familiar, que remanesce na pessoa do genitor sobrevivente. A emancipação do filho importa atribuir-lhe completa capacidade de direito. A maioridade é a forma normal de extinção do poder familiar. Quanto à adoção, qualquer que seja a sua modalidade, ela extingue o pátrio poder da família original, que passa a ser exercido pelo adotante. A decisão judicial lastreada no art. 1.638 é aquela que conclui por um dos fatos graves ali descritos, que se mostram incompatíveis com o poder familiar.

Dentre a extinção, a suspensão e a perda do poder familiar, a

extinção é a forma mais fácil, que ocorre por razões da própria natureza, não

dependendo da vontade dos pais ou não participando eles para as causas que

determinam a extinção.114

112 BRASIL. Código Civil. art. 1.635. 7. ed. Saraiva, p. 277 113 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 331-332. 114 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 607.

35

Neste diapasão, dispõe DINIZ115 em análise do tema:

A extinção do poder familiar opera-se ipso iure , quando houver: 1) Morte dos pais ou do filho, pois a morte de um deles não extingue o poder familiar, visto que o outro exercerá sozinho; cessando apenas quando ambos os genitores falecerem. 2) Emancipação do filho, ou seja, aquisição da capacidade civil antes da idade legal nos casos do Código Civil, art. 5º, parágrafo único, equiparando-se a pessoa maior, deixa, então, de submeter-se ao poder familiar. 3) Maioridade do filho, conferindo-lhe a plenitude dos direitos civis, fazendo cessar a dependência paterna, uma vez que há presunção legal de que o indivíduo, atingindo 18 anos, não mais necessita de proteção. 4) Adoção, que extingue o poder familiar do pai ou mãe carnal, transferindo-o ao adotante; se falecer o pai adotivo, não se restaura o poder familiar do pai ou mãe natural, nomeando-se tutor ao menor. 5) Decisão judicial decretando a perda do poder familiar pela ocorrência das hipóteses arroladas no art. 1.638 do Código Civil.

A extinção do poder familiar ocorre, na maioria dos casos por

fatos decorrentes da própria natureza, como se pode observar anteriormente. Ou

seja, os pais, como já mencionado anteriormente, não interferem para a extinção

do poder familiar, como é o caso da maioridade e da morte dos pais ou do filho.

No tocante à suspensão do poder familiar, SILVA116 esclarece

com propriedade:

O cumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com seus filhos é fiscalizado pelo Estado, como já se ressaltou e, quando não respeitado, pode acarretar a Suspensão do Poder Familiar. Se o comportamento dos pais prejudicar os filhos, seja a pessoa ou os bens do menor, terão os pais seu Poder Familiar suspenso através de sentença judicial, pelo tempo que o juiz entender conveniente. (artigo 1937 do Novo CC).

115 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 462. 116 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. ps.32-33.

36

Outras normas também estipulam as formas processuais para provocar a suspensão do Poder Familiar, como os artigos 24 e 129, inciso X do Estatuto da Criança e do Adolescente. Os motivos são a quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e o não cumprimento de determinações judiciais (artigo 22). A suspensão do Poder Familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes ou apenas alguns deles a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou somente um. Cessará a suspensão se ficar comprovada a regularização dos atos que a geraram.

É um munus público que visa proteger os interesses dos

filhos menores não emancipados, afastando os pais temporariamente da função

de exercer o poder familiar. 117

Nessa senda, merece ser trazida à destaque a lição de

RIZZARDO118:

Na suspensão do poder familiar, encontram-se presentes graves rupturas dos deveres dos pais para com os filhos. Há, no art. 1.637, regra específica concernente à matéria. Em princípio, parte-se de uma realidade: os pais por seu comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais como nos materiais, com o que não pode compactuar o Estado. Usam mal da função, embora a autoridade que exercem, desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua educação e formação; não lhe dando a necessária assistência; procedendo inconvenientemente; arruinando seus bens e olvidando-se na gerência de suas economias. Pode-se, pois, esquematizar as seguintes hipóteses de suspensão do poder familiar: a) Abuso de autoridade. b) Falta aos deveres pelos pais, por negligência, incapacidade, impossibilidade de seu exercício, ou omissão habitual no cumprimento.

117 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 457. 118 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. ps. 609-610.

37

c) Ruína ou delapidação dos bens dos filhos. d) Condenação por sentença irrecorrível, em virtude de crime com pena de prisão superior a dois anos. Cumprida, porém, a pena, restaura-se o poder familiar, se nada mais de grave aparecer contra os pais.

A suspensão do poder familiar será decretada pelo juiz, que

levará em consideração a má influência dos pais em relação aos seus filhos, bem

como aos seus bens.

Esta suspensão é temporária, podendo o juiz restaurar

novamente o poder familiar para os genitores que tenham se redimido das

atitudes que ensejaram a suspensão.

Acerca da perda do poder familiar, em princípio há de se

observar o disposto no artigo 1.638 do Código Civil119:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Neste sentido, VENOSA120 conceitua sabiamente:

Os fatos graves relatados na lei devem ser examinados caso a caso. Sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinqüência ou sua facilitação, entrega da filha à prostituição etc. são sérios motivos que devem ser corretamente avaliados pelo juiz. Abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material: abrange também a supressão do apoio intelectual e psicológico. A perda poderá atingir um dos progenitores ou ambos.

119 BRASIL. Código Civil. art. 1.638. 7. ed. Saraiva, p. 277 120 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 334.

38

Parafraseando PEREIRA121, a perda do poder familiar é a

sanção mais grave imposta aos pais, no caso destes faltarem com os seus

deveres. Registre-se que a competência para as situações de omissão, falta ou

abuso dos pais, é da Infância e Juventude (art. 98, II, ECA).

Neste aspecto, SILVA122 enfatiza que:

Como medida drástica, pode ocorrer nos casos em que gravíssimos atos de agressão aos deveres paternos restarem comprovados. Poderá atingir apenas um dos genitores passando os direitos e obrigações do Poder Familiar, integral e unicamente, ao outro. Caso o mesmo não tenha condições de assumir o encargo, o Juiz deverá nomear tutor ao menor.

Destarte, a perda do poder familiar se dá em situações

gravíssimas, como exageros nos castigos, abandono do menor, prática de atos

contrários a moral e aos bons costumes, o menor estar sujeito a trabalhos

inadequados à sua idade etc.

Ademais, a perda do poder familiar pode recair a ambos os

pais, ou à somente a um deles.

2.4 GUARDA CIVIL E GUARDA ESTATUTÁRIA: DIFERENCIAÇÕES

No tocante à guarda civil, cabe lembrar que esta é também

chamada de guarda natural, ou seja, só compete aos pais.

A guarda civil remete-se aos artigos 1.583 e 1.584, caput do

Código Civil123:

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo

121 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ps.435-436 . 122 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 33. 123 BRASIL. Código Civil. art. 1.583 e 1.584. 7. ed. Saraiva, ps. 272-273

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divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Como conceito de guarda, STRENGER124 assim disserta:

Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. A guarda não é só um poder pela similitude que mantém com a autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos legais, inclusive com a natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever.

A guarda civil é exercida por ambos os genitores enquanto

conviventes. No entanto, se houver uma separação, a guarda será exercida por

apenas um genitor, mas o outro não perderá o poder familiar.125

Ainda no que tange à guarda civil, PEREIRA126 aduz que:

Articulada com o poder familiar está a “guarda”, que tem caráter dúplice: é um dever atribuído aos pais, e ao mesmo tempo um direito. Em princípio, na separação ou no divórcio será atribuída a um dos genitores, ressalvando ao outro o direito de visita.

Já a guarda estatutária é aquela que não é exercida pelos

genitores, mas sim por uma terceira pessoa, ou uma família substituta como é o

caso da adoção, guarda ou tutela, somente concedidas por sentença judicial.

Desta maneira o art. 28 do Estatuto da Criança e do

Adolescente127 dispõe:

124 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: LTr, 1.998. p. 32. 125 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 44. 126 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p. 426. 126 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. art. 28. 7. ed. Saraiva, p.1048

40

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei. §1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e sua opinião devidamente considerada. §2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.

Na mesma linha de pensamento, DINIZ128 esclarece acerca

da guarda estatutária:

Constitui a guarda um meio de colocar o menor em família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica, até que se resolva, definitivamente, o destino do menor. A guarda destinar-se-á à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, sob pena de incorrer no art. 249, dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais (art. 33), regularizando assim a posse de fato. Visa a atender criança que esteja em estado de abandono ou tenha sofrido abuso dos pais, não importando prévia suspensão ou destituição do poder familiar. Trata-se de guarda legal concedida judicialmente.

Tem-se ainda como uma das formas de família substituta, a

tutela que é a obrigação concedida por lei a uma pessoa capaz, para que esta

proteja o menor, bem como administre todos os seus bens. Objetiva-se o amparo

de menores cujos pais são falecidos ou destituídos do poder familiar. Cabe frisar

que a tutela só poderá ser conferida quando os pais forem destituídos do poder

familiar.129

É mister realçar, ainda, outra forma de colocação em família

substituta, a tão conhecida adoção.

128 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 581. 129 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 582.

41

Para tanto, é necessário trazer à baila o entendimento de

RIZZARDO130:

É o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho. Em última análise, corresponde à aquisição de um filho através de ato judicial de nomeação. Concebe-se atualmente a definição mais no sentido natural, isto é, dirigido a conseguir um lar a crianças necessitadas e abandonadas em face de circunstâncias várias, como a orfandade, a extrema pobreza, o desinteresse dos pais sangüíneos, e toda a sorte de desajustes sociais que desencadeiam o desmantelamento da família. Objetiva o instituto outorgar a crianças e adolescentes desprovidos de famílias ajustadas um meio ambiente de convivência comunitária, sob a direção de pessoas capazes de satisfazer ou atender os reclamos materiais, afetivos e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum.

Diante de todo o exposto, entende-se que a principal

diferença entre guarda civil e a guarda estatutária é que a primeira é a guarda

natural só podendo ser exercida pelos pais, ou seja, os genitores do menor.

Todavia, na guarda estatutária quem detém a guarda é a família substituta, como

é o caso da adoção, da tutela, da avó que tem sob sua guarda o neto, por

exemplo.

2.5 DEVERES DO GENITOR GUARDIÃO

Referente aos deveres do genitor guardião, DIAS131 frisa:

Passando o filho a residir na companhia de um dos genitores, a este fica deferida a “guarda”, expressão que significa verdadeira “coisificação” do filho, colocando-o muito mais na condição de objeto do que de sujeito de direito. (...). A carga semântica da expressão também demonstra ambivalência, indicando um sentido de guarda como ato de vigilância, sentinela que mais se afeiçoa

130 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 531. 131 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. ps. 358-359.

42

ao olho do dono de uma coisa guardada. Noção inadequada a uma perspectiva bilateral de dialogo e de troca na educação e formação da personalidade do filho.

Os deveres do guardião, que devem ser levados em

consideração, são os deveres de afeto, zelo, carinho, proteção, o local em que

reside, a escola, e também as condições econômicas.132

Neste diapasão, RAMOS133 afirma que:

A guarda é um instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial.

Enfim, é claro que os deveres do genitor guardião são

maiores em relação ao genitor não guardião, visto que o primeiro convive

diariamente com o menor, logo suas funções como vestir, alimentar, mandar para

a escola são rotineiras e o guardião deve ter, antes de tudo, responsabilidade e

disciplina.

Há de ser consideradas ainda as possibilidades econômicas,

sociais, residenciais para que se possa preservar sempre o melhor interesse do

menor.

2.6 DEVERES DO GENITOR NÃO DETENTOR DA GUARDA DOS FILHOS

Dentre os deveres do genitor que não detém a guarda dos

filhos, SILVA134 destaca com propriedade a visita, bem como aborda a

fiscalização:

132 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 202. 133RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. ps. 53- 54.

43

O genitor que não estiver com a com a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia segundo o que acordar com o outro genitor ou da maneira como o juiz determinar. Permanece com o direito de fiscalizar a manutenção e a educação do filho. O novo Código Civil ratifica a mesma determinação no artigo 1.632, no sentido de que “a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

Ainda acerca dos deveres do genitor não guardião, DINIZ135

comenta:

Assegurar ao genitor que não tem a guarda e companhia da prole o direito, desde que não se tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do poder familiar: a) de fiscalizar sua manutenção e educação, podendo reclamar ao juiz se as entender contrárias aos interesses dos filhos; b) de visitá-la; (...) c) de ter os filhos temporariamente em sua companhia no período de férias ou dias festivos, de acordo com a convenção dos pais ou prescrição do juiz, que organizará um sistema de segurança que permita seu pleno exercício e preserve a saúde e moralidade da prole; de se corresponder com os filhos. Garantir aos filhos menores e maiores inválidos ou incapazes, mediante pensão alimentícia, a criação e educação.

E por fim, ainda em análise do tema, DIAS136 disserta

especialmente acerca do dever ou neste caso do direito de visitas:

Escassa, para não dizer inexistente, é a regulamentação do direito de visita no Código Civil. É assegurado ao pai, em cuja guarda não está o filho, o direito de visitá-lo e de tê-lo em sua companhia, conforme o que foi acordado com o outro genitor ou fixado pelo juiz. Também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua manutenção e educação. Nada mais.

134 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 50-51. 135 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 276. 136 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 363.

44

Denota-se que se confunde, conforme o exposto, o dever

com o direito. Ocorre que são diferentes, porém um complementa o outro e deve

ser seguido em prol do bem estar dos filhos.

O genitor não detentor da guarda do menor deve visitá-lo,

pois sua presença é de suma importância, deve também fiscalizar se o filho está

sendo bem cuidado pelo guardião, se nada lhe falta, se está estudando e deve

ainda prestar alimentos para auxiliar na mantença do filho.

2.7 TIPOS DE GUARDA

Os principais tipos de guarda são a guarda única ou

exclusiva, guarda compartilhada, guarda alternada e a guarda nidação, as quais

serão adiante expostas.

Primeiramente, tem-se a guarda única ou exclusiva, que

SILVA137 sabiamente conceitua:

No Brasil predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. Aqui prepondera a guarda instituída à mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando, lentamente.

Posteriormente, acerca da guarda compartilhada,

PEREIRA138 assevera:

No modelo de guarda conjunta ou compartilhada, apesar de a criança residir com um dos cônjuges, deve-se garantir uma convivência ampliada com os ambos os genitores, responsáveis pela educação das crianças, partindo-se da compreensão de que após a separação o que se reconfigura é o estado referente à

137 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 61. 138 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Guarda Compartilhada. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p. 53.

45

conjugalidade e não à parentalidade. Busca-se, portanto, nesta modalidade de guarda, uma divisão mais equilibrada do tempo que cada pai passa com o filho, garantindo-se também a participação dos dois genitores na educação da prole.

A guarda conjunta ou compartilhada acarreta mais

responsabilidades a ambos os pais, fazendo com que os dois genitores estejam

mais presentes na vida de seus filhos de forma igualitária.139

No que se refere à guarda alternada, SILVA140 entende que:

A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis se invertem.

Ainda sobre a guarda alternada, DIAS141 assim a define:

Não dá para confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda alternada, através da qual, mais no interesse dos pais do que no dos filhos, procede-se praticamente à divisão da criança. Confere-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores. Reside por exemplo 15 dias na casa de cada genitor, ou períodos maiores, um mês ou seis meses, e visita o outro. Tal arranjo gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso.

Como se pode notar, esta modalidade de guarda não agrada

a alguns doutrinadores.

139 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 361. 140SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. ps. 61-62. 141 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 363.

46

E por fim, dentre os principais tipos de guarda, tem-se a

guarda nidação que também pode ser chamada de aninhamento, a qual SILVA142

esclarece com propriedade:

O aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem as crianças, em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada.

Destarte, resta clarividente as principais modalidades de

guarda, sendo a primeira a guarda única que é a mais utilizada, a qual um dos

genitores fica com a guarda, ou seja o convívio diário com o filho. Já a guarda

compartilhada vem crescendo aos poucos, é aquela em que o tempo do filho é

partilhado igualmente entre os pais, sendo que ambos são inteiramente

responsáveis pelos filhos.

Tocante à guarda alternada, esta é dividida pelos pais, ou

seja, um tempo passa com o pai, outro tempo passa com a mãe. E a guarda

nidação, que é a menos utilizada é aquela que os genitores revezam, de tempo

em tempo, sendo que um genitor muda-se para a casa do filho por um tempo

determinado, e depois vem o outro e assim vai se repetindo.

Registre-se que a guarda compartilhada vem crescendo com

o passar do tempo, e é esta modalidade de guarda que será abordada no próximo

capítulo.

142 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 64.

47

Capítulo 3

A GUARDA COMPARTILHADA NO ATUAL DIREITO DE FAMÍLIA

BRASILEIRO

3.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE SUA ORIGEM E CONCEITUAÇÃO

A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda que

vem crescendo lentamente e, ultimamente, ganhando muita força.

Acerca da sua origem, cabe salientar o entendimento de

DIAS143:

A família sofreu alterações estruturais. Tornou-se nuclear. Os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, salutar processo de aproximação dos papéis feminino e masculino, buscando alterar, aos poucos, a história das abjetas desigualdades dos gêneros sexuais. O ingresso da mulher no mercado do trabalho afastou-a do lar, o que acabou por se refletir nos papéis paterno-filiais. Tudo isso contribui para uma mudança também nos vínculos de parentalidade. Até recentemente, nas relações familiares, as funções desenvolvidas por pais e mães eram divididas e compartimentalizadas de acordo com o sexo. Agora, cada vez mais ser pai e mãe são funções que podem e devem ser divididas e compartilhadas. O pai vem não só auxiliando, mas dividindo tanto as tarefas domésticas como também os cuidados com a prole. Esse crescente envolvimento tem levado o homem a reivindicar uma participação mais efetiva na vida do filho, mesmo quando deixa o casal de viver sob o mesmo teto.

De acordo com SILVA144, a primeira decisão sobre a guarda

conjunta se deu na década de sessenta, no Direito Inglês.

A referida jurista145 ainda acrescenta:

143 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 361. 144 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p.67.

48

A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês, só ocorreu em 1964, no caso Clissold, quando aplicou a guarda compartilhada demarcando o início de uma tendência que faria escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’ Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’ Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormond daquela Corte promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.

Nesse passo, RABELO146 atenta sobre a origem da guarda

compartilhada:

Originária da Inglaterra, na década de sessenta ocorreu a primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). A idéia da guarda compartilhada estendeu-se a França e ao Canadá, ganhando a jurisprudência em suas províncias, espalhando-se por toda América do Norte. O Direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala.

Ainda, no que se refere à sua origem, AKEL147 retrata seu

posicionamento da seguinte forma:

A origem da guarda compartilhada é inglesa, ocorrida há pouco mais de 20 anos, trasladando-se para a Europa Continental, sendo desenvolvida, primeiramente, na França, para atravessar o Atlântico, atingindo o Canadá e Estados Unidos, observando-se, atualmente, sua aplicação na Argentina e Uruguai. Interessante que, no direito inglês, contrariamente ao direito europeu, o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos. Logo, em caso de conflito, a guarda (custody) lhe era necessariamente concedida. Somente no século XIX, o Parlamento inglês modificou o sistema e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de sua prole,

145 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 68. 146 RABELO, Sofia Miranda. Guarda Compartilhada. Disponível em:

http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm. Acesso 19 de maio de 2009. 147 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 115.

49

passando a atenuar a prerrogativa exclusiva do pai, pelo poder discricionário dos Tribunais. As decisões inglesas sempre buscaram privilegiar os interesses do menor, atribuindo aos pais, de forma igualitária, a autoridade parental, o que foi repercutindo nas províncias canadenses, também adeptas ao sistema Common Law, alcançando os Estados Unidos.

A guarda compartilhada, segundo alguns doutrinadores, teve

sua origem fundada na Inglaterra, sendo que se espalhou, posteriormente, para o

Canadá e Estados Unidos.

Assim, pode-se verificar que a guarda conjunta surgiu através

da evolução dos costumes e dos tempos. Como, por exemplo, pode-se destacar a

independência da mulher no mercado de trabalho, bem como dentro do próprio

lar, sendo que os deveres e direitos desta passaram a se igualar aos dos homens,

ou melhor, a mulher como mãe e esposa passou a ter direitos e dividir os

deveres.

No tocante à guarda compartilhada, hoje, em nosso direito

pátrio, primeiramente, há que ressaltar que ela está contemplada nos artigos

1.583 e seguintes do Código Civil, sendo que foram alterados recentemente pela

Lei n°. 11.698, de 13 de junho de 2.008.

Por outro lado, no que concerne especificamente à sua

conceituação, registre-se que está expressa no artigo 1.583, § 1º do mencionado

Código Civil148, o qual dispõe:

Art. 1.583. (...) § 1º. Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifei)

148 BRASIL. Código Civil. art. 1.583. 7. ed. Saraiva, p.272

50

Neste sentido, DIAS149 fundamenta a plausibilidade da

assertiva:

A convivência física e imediata dos filhos com os genitores, mesmo quando cessada a convivência de ambos, garante, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, assegurando a permanência de vínculos mais estritos e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço.

Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.

Na guarda compartilhada, os pais têm autoridade legal, tanto

para decisões importantes acerca do bem estar dos filhos, quanto para conviver

com os filhos diariamente em condições iguais.150

Ainda acerca do conceito da guarda compartilhada,

VENOSA151 pondera:

A custódia física, ou custódia partilhada, é uma nova forma de família na qual pais divorciados partilham a educação dos filhos em lares separados. A essência do acordo da guarda compartilhada reflete o compromisso dos pais de manter dois lares para seus filhos e de continuar a cooperar com o outro na tomada de decisões.

Compartilhar a guarda é assumir responsabilidades. É

assumir que os filhos terão as melhores condições possíveis para o melhor

desenvolvimento biopsicossocial.152

149 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. ps. 361, 362. 150 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada Sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 64. 151 VENOSA , Sílvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2006. p. 204.

51

Tem-se ainda o conceito de guarda conjunta, na visão de

AKEL153, expressa no mesmo sentido dos demais:

Na guarda compartilhada, um dos pais detém a guarda física do filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em relação a ambos. Dessa forma, o genitor não detentor da guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, com autoridade para decidir diretamente na sua formação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos; enfim, na vida cotidiana do filho menor.

A guarda compartilhada é a repartição das responsabilidades

entre ambos os pais.

Nesta modalidade de guarda os pais devem estar presentes

diariamente na vida dos filhos, devem também tomar as decisões conjuntamente,

e partilhar as tarefas, ou seja, não há responsabilidade de um durante a semana,

e responsabilidade do outro no fim de semana, como na guarda única, por

exemplo. Na guarda compartilhada, há igualdade de obrigações.

3.2 GUARDA COMPARTILHADA NO VIGENTE DIREITO ESTRANGEIRO: VISÃO SINTÉTICA

No que tange à guarda compartilhada no direito estrangeiro,

RABELO154 aborda o tema afirmando que:

Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é intensamente discutida, debatida, pesquisada, devido ao aumento de pais envolvidos nos cuidados com os filhos. A American Bar Association – ABA criou um comitê especial para desenvolver estudos sobre guarda de menores (Child Custody Committee). Há uma grande divulgação desse modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce. Na França, em 1976, a jurisprudência provoca o monopólio da autoridade parental, recebendo consagração legislativa na Lei de 22.07.1987. A nova lei modificou os textos do Código Civil francês,

152 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Guarda Compartilhada. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p. 94. 153AKEL , Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 114. 154 RABELO, Sofia Miranda. Guarda Compartilhada. Disponível em:

http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm. Acesso 19 de maio de 2009.

52

relativos ao exercício da autoridade parental, harmonizando as decisões e tranqüilizando os juízes. A tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das separações.

As experiências realizadas acerca da guarda compartilhada

podem ser bem aceitas em um país e nem tanto no outro, haja vista que esta

espécie de guarda envolve uma série de fatores como os costumes, a cultura de

cada povo, a prática, variando assim, de país para país, no que diz respeito à sua

aceitação.155

Neste diploma legal, AKEL156 entende que:

No direito francês, embora inicialmente tímida, a jurisprudência, aos poucos, tornou-se abundante, buscando atenuar as consequências maléficas que o monopólio da autoridade parental nas mãos de um só guardião provocava na vida dos filhos menores. (...)

Assim, prevalece, atualmente, que, na constância da união conjugal, o casal compartilha a guarda dos menores e, havendo a separação, o exercício da guarda poderá ser atribuído, exclusivamente, a um dos pais, concedendo-se ao outro o direito de visitas, ou poderá ser exercido por ambos. (...)

No Canadá, somente se fixa a guarda compartilhada quando os pais se manifestarem neste sentido e, havendo desacordo, cumpre decisão ao Tribunal.

No direito americano, as Cortes vêm decidindo pela fixação da custódia parcial a ambos os pais, modelo denominado joint custody, isto é, a guarda compartilhada, que poderá ser exercida, pelo menos, por uma das três formas: guarda física (a criança passa uma parte do tempo com cada pai); guarda legal (os pais dividem quem toma decisões relacionadas à educação, médicos,

155 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 86. 156 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 116-120.

53

religião e demais questões que envolvem as crianças); e guarda física e legal juntas O direito argentino, atualmente, combina os sistemas de exercício conjunto e indistinto, correspondendo o exercício da guarda ao pai e à mãe conjuntamente. Em Portugal, os pais podem acordar sobre o exercício em comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas às que vigoravam na constância do matrimônio.

No mesmo sentido, dispõe RAMOS157 em análise do tema:

O ordenamento jurídico italiano apresenta expressa disposição acerca da necessidade de ambos os pais participarem de decisões importantes a respeito do futuro do filho. Tanto o art. 155 do Código Civil Italiano, que determina providências quanto aos filhos diante da separação dos genitores, como o art. 6º, comma 4, da Lei nº 898/70, determinam que, salvo expressa disposição contrária, as decisões relevantes para a vida do filho são tomadas em conjunto. (...) O direito francês prevê, no Código Civil, art. 373-2, com a redação imposta pela Lei nº 305, de 4 de março de 2002, a possibilidade do exercício conjunto da guarda, permanecendo a autoridade parental com ambos os pais. Nos Estados unidos, a maioria dos Estados possui leis com previsão da guarda conjunta ou compartilhada como um modelo de opção de custódia, e outros, como a Califórnia e Colorado, dão preferência a este tipo de arranjo. O Estado do Colorado conferiu a guarda compartilhada, em 1990, a 95% dos casos, e, na Califórnia, em 80% dos casos.

O mesmo pensamento é adotado por SILVA158, que dentre

muitos países, ressalta-se aqui, a guarda compartilhada no direito alemão,

argentino e português:

157 RAMOS , Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada Sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. ps. 74-75. 158 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. ps. 93-99.

54

Portugal batizou a guarda compartilhada como “Guarda Conjunta” e sua importância decorre do fato de permitir a opção dos pais pelo exercício comum do “poder paternal”. Os tribunais portugueses já a admitiam, antes mesmo de haver legislação pertinente. (...)

O direito alemão, até 1992 possuía uma lei sobre guarda estipulando que a escolha da guarda deveria se basear no interesse do filho, devendo predominar a guarda unilateral. Essa regra, submetida à apreciação da Corte Institucional foi considerada inconstitucional, por entender que o Estado não pode intervir, quando ambos os pais, depois do divórcio, são capazes e estão dispostos à guarda conjunta dos filhos e quando tal arranjo não se mostra prejudicial a eles. (...)

A legislação argentina adotou, como regra básica, o exercício compartido, correspondendo-o ao pai e à mãe, conjuntamente, sendo casados ou não.

O que se verifica, diante de todo o exposto, é que em muitos

países vêm crescendo de forma evidente, a aplicabilidade da guarda

compartilhada em sede de separação conjugal. Ela está sendo cada vez mais

utilizada para amenizar os problemas em relação à guarda dos filhos. Grande

parte do direito estrangeiro já adotou, de forma legal, a guarda conjunta.

Destarte, inexiste dúvida que a ascensão da guarda

compartilhada em muitos países, como, por exemplo, na Inglaterra, onde se deu a

sua origem, influenciou o Brasil, visto que no mundo globalizado de hoje, tudo que

dá certo em um país, torna-se modelo para ser tentado em outro.

3.3 PRESSUPOSTOS DE APLICABILIDADE DA GUARDA COMPARTILHADA

NO DIREITO PÁTRIO

No que diz respeito aos pressupostos de aplicabilidade da

guarda compartilhada, hão de ser considerados alguns fatores, os quais,

PEREIRA159 aponta:

159 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Guarda Compartilhada. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p. 94.

55

A guarda compartilhada exige uma confecção sob medida que atente para vários fatores como idade da criança, possibilidades objetivas e subjetivas dos pais, exame das características da convivência antes da separação, entre outros.

Já AKEL160 afirma que o maior pressuposto da guarda

compartilhada é a continuidade dos laços afetivos entre pais e filhos, que havia

antes do rompimento da relação conjugal. O desentendimento entre os pais não

pode afetar o relacionamento com os filhos, sendo que estes devem ser educados

por ambos os genitores.

Recorrendo ao ensinamento de RAMOS161, este

complementa :

É necessário verificar as condições pessoais e características específicas dos pais, abrangendo a capacidade para satisfazer as necessidades dos filhos, o tempo que podem a eles dedicar, a saúde física e mental, o afeto demonstrado pelo filho, a ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor. Não é razoável, ademais, um pai ou uma mãe que sempre se fez ausente do dia-a-dia do filho, pretenda, com a separação ou divórcio ou dissolução da união estável, fixar um regime de convivência com o filho diferente do modelo tradicional, o que poderá causar algum trauma na criança ao afastá-lo do genitor que sempre esteve presente no seu dia-a-dia e com quem estava acostumada a ficar.

Quando um dos pais requer a guarda do filho, deve o juiz

analisar se os dois possuem condições de tê-lo em sua companhia, e determinar

160 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 104. 161RAMOS , Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada Sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. ps. 65-66.

56

a guarda compartilhada, sendo que se precisar deve o magistrado encaminhar os

genitores à acompanhamento psicológico.162

Ainda no que tange aos pressupostos da guarda

compartilhada, cabe trazer à baila o posicionamento de LEIRIA163:

Especificamente, no que diz com os pressupostos da guarda compartilhada, além da causa comum a qualquer tipo de guarda, a dissolução da sociedade conjugal, existem outros fatores que podem ser entendidos como pressupostos da determinação da guarda jurídica conjunta, que implicam a escolha de tal tipo de guarda pelo juiz - claro que sempre no caso de não ter havido acordo entre os pais. Por primeiro, inexistir qualquer das causas impeditivas do deferimento da guarda para um dos pais. Exemplo: violência contra os filhos, alcoolismo, doenças mentais, vontade expressada de não ser guardião. Por segundo, o exame atento do caso concreto, capaz de verificar as condições sociais, psicológicas, morais, emocionais e afetivas dos genitores.

Com efeito, os pressupostos da aplicabilidade da guarda

compartilhada mostram-se claros ao revelar anteriormente que compreendem

alguns fatores como, principalmente, a preservação do afeto que havia entre pais

e filhos antes da ruptura da relação conjugal, bem como, o endereço dos pais, o

ambiente que eles moram, a disponibilidade de tempo de ficar com o filho, a

estabilidade financeira, a rotina da criança, dentre outros.

3.4 BENEFÍCIOS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA AOS GENITORES E AOS FILHOS

Acerca dos benefícios da aplicação da guarda compartilhada

aos genitores e aos filhos, merece ser trazida à baila a lição de DIAS164:

162 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 362. 163 LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Guarda Compartilhada: A Difícil Passagem da Teoria à Prática. Disponível em: http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis. Acesso dia 27 de maio de 2.009. 164 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 362.

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Fundamentos jurídicos não faltam para determinar de ofício a guarda compartilhada, de forma a garantir a maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. Basta os autos revelarem que ela melhor atende aos superiores interesses do menor e ser ela recomendada por equipe interprofissional de assessoramento. Assim, na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico, para desempenharem a contento tal mister. Essa forma, com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com a definição de dias e horários e a previsão de sanções para o caso de inadimplemento.

Se ambos os pais eram presentes, disponíveis e atenciosos

com os filhos quando casados entre si, a guarda compartilhada vem a facilitar o

bem estar da criança, pois mantém o convívio com os pais separados, evitando

traumas na criança pela ausência de um dos genitores.165

Posicionando-se neste sentido, AKEL166 assinala :

A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uniparental. Ademais, a adoção do exercício conjunto da guarda facilita a solução de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores. (...) Outra vantagem desse recente exercício de guarda é o consequente respeito que se estabelece entre os pais, pois, embora não mais convivam, para que bem desempenhem o poder familiar, devem conviver de forma harmônica, a fim de tomar as melhores decisões acerca da vida dos filhos. (...)

165 RAMOS, Patricia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada Sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005. p. 67. 166 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. ps. 107-109.

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A certeza de que os vínculos com os pais serão mantidos, ainda que estes não mais compartilhem o mesmo lar, é de suma importância para que os filhos percebam que ainda há lugar para eles na vida do pai e da mãe, mesmo após o divórcio, eliminando o medo de perder os pais.

A referida jurista167 ainda acrescenta que a guarda

compartilhada, dentre outras vantagens, preserva os vínculos afetivos, haja vista

que o genitor não perde o filho, uma vez que pode haver o rompimento conjugal,

mas jamais a parentalidade.

Ainda, tocante aos benefícios, emprestam-se, também os

ensinamentos de PEREIRA168:

A guarda compartilhada, ou melhor, a responsabilidade parental atribuída a ambos os pais, mesmo com toda a dificuldade que ainda apresenta de ser compreendida e aplicada, com sua demanda de sensibilidade, preparo, conhecimento e dedicação dos profissionais de família, é um passo dos mais importantes para oferecer condições mínimas de felicidade e equilíbrio a todos que, um dia, formaram um núcleo familiar.

Ilustrativamente, neste sentido, entendeu o Tribunal de

Justiça do Estado de Santa Catarina:

�

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. DECISÃO QUE CONCEDEU A GUARDA DO FILHO EM FAVOR DO PAI. PRETENSA ALTERAÇÃO PELA AGRAVANTE PARA QUE A GUARDA VOLTE A SER COMPARTILHADA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS GRAVES DA GENITORA. POSSIBILIDADE DO DIREITO A DEFESA. RECURSO PROVIDO. Pactuada a guarda compartilhada de filho pelo casal, a alteração em favor de um ou de outro somente deve ocorrer ante a existência de comprovação de motivos graves ou de conduta imprópria de um dos pais, oportunizado o direito a ampla defesa

167 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 106. 168 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Guarda Compartilhada. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005. p. 95.

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ao genitor acusado. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES. PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E MATERNOS. GUARDA COMPARTILHADA. Ademais, "sendo um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevêm a separação do casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito da guarda de menores ficar atenta ao que melhor atenderá ao bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim, tendo as provas até o momento produzidas indicado que ambos os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da guarda compartilhada sem restrições. "169 (sublinhei)

Em sendo assim, dentre as vantagens que a guarda

compartilhada apresenta, reportam-se algumas, como a preservação dos laços

afetivos que unem os pais aos filhos, bem como a efetiva participação de ambos

os genitores na formação, educação e na vida da criança, de uma forma geral.

Uma das principais vantagens para a criança, é que esta não

vai sentir-se abandonada por um dos pais.

Cumpre ressaltar que os genitores devem se responsabilizar

inteiramente pelos filhos, com a finalidade de preservar o melhor interesse do

menor.

3.5 DESVANTAGENS DA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA

Embora, a guarda compartilhada ofereça inúmeros benefícios

ao menor, por outro lado, pode ofertar muitas desvantagens, sendo que muitos

doutrinadores criticam a aplicação desta modalidade de guarda.

169 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. ����������� ���� �������������������������� ��� � Relator: Carlos Prudêncio Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil. AI n. 2001.012993-0 DJ de 13-6-2003) Data: 25/07/2008

60

Neste norte, AKEL170 fundamenta a plausibilidade da

assertiva:

Com efeito, a guarda conjunta é uma abordagem nova e benéfica que somente se realiza na cooperação entre os genitores, isto é, os pais devem isolar os filhos de seus conflitos pessoais, não sendo viável seu estabelecimento numa relação em que pai e mãe vivam em constantes discussões, conforme corriqueiramente se observa. Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para o cuidado dos filhos contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer tipo de diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser desastrosos. (...) Assim, nas famílias em que predominam desavenças e desrespeito, que inviabilizam qualquer tipo de convivência entre os genitores, deve-se optar pela guarda única, modelo tradicional, deferindo-a ao genitor que melhor tem condições de guardar os filhos menores, conferindo, ao outro, o direito amplo de visitas. A faixa etária da prole, é também fator determinante para o estabelecimento da guarda, pois, “até os quatro, cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para o delineamento satisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em crianças mais velhas”, desaconselhando-se, assim, o exercício conjunto da guarda.

Quanto às desvantagens, uma das que constitui óbice, é a

alegação de que a criança precisa ter um lar definido, necessita ter

estabilidade.171

Neste diapasão, BITTENCOURT172 enfatiza a perda de um

maior contato com a mãe, como um dos pontos desfavoráveis à guarda

compartilhada:

170 AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 110-111. 171 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 165.

61

(...) os laços maternos são indispensáveis ao desenvolvimento psicológico da criança, tanto que a ruptura desses arrasta consequências desastrosas, oscilando entre a simples timidez e dissimulação, até os casos mais graves, de agressividade, de furto, mentiras...e problemas de ordem sexual. Já há um século atrás Aluísio Azevedo escrevia: “O homem, seja ele o que for, bom ou mau, esperto ou tolo, nunca é mais do que o desenvolvimento fiel de uma criança e uma criança é obra exclusiva de quem educou, as mães.”

Se esta modalidade de guarda for adotada por casais em

conflitos, certamente irá fracassar. Pais que não cooperam, não conversam,

insatisfeitos, que tomam atitudes para sabotar o outro, prejudicam seus filhos e,

nesses casos, a guarda compartilhada pode ser muito lesiva.173

Sobre o assunto, SILVA174 se manifesta:

Quando um dos genitores não tem as condições operacionais adequadas à guarda conjunta, é, certamente, desaconselhável. Nos casos, por exemplo, de não possuir acomodação apropriada para receber os filhos, morar muito longe da escola que os filhos frequentam há tempo, ter de se ausentar por longos períodos, a trabalho ou por outro motivo, tendo então de deixar as crianças sob cuidados de terceiros que não os familiares mais chegados etc.

Finalmente, sem dúvida, o maior argumento contrário à guarda compartilhada é o que levanta a questão de que, na prática, a guarda conjunta só funciona quando pais e mães se entendem. E, dizem seus opositores, não há o que se fazer a fim de que casais traumatizados por longos e dolorosos processos judiciais, de repente, possam conversar amigavelmente sobre os problemas dos filhos. Muitos advogados e magistrados ainda vêem a tese do compartilhamento com desconfiança, pois entendem que esse tipo de guarda dividirá o mundo das crianças, principalmente quando os pais não morrem de amores, mas de ódio um pelo outro.

172 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. São Paulo: Universitária de Direito, 1997. ps. 68-69. 173 LEVY, Laura Affonso da Costa. Estudo Sobre a Guarda Compartilhada. Disponível em: http://www.paisparasempre.eu/estudos/laura_levy.html. Acesso dia 28 de maio de 2009. 174 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 2.005. p. 168.

62

Neste sentido, ilustrativamente, o Tribunal de Justiça do

Estado de Santa Catarina consagrou o mesmo entendimento:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA C/C ALIMENTOS. PRETENDIDA A GUARDA COMPARTILHADA E A MINORAÇÃO DA VERBA ALIMENTAR ESTABELECIDA EM SENTENÇA EM FAVOR DA FILHA MENOR (4 ANOS). ESTUDO SOCIAL QUE DEMONSTROU OS CONFLITOS EXISTENTES ENTRE OS GENITORES. INVIABILIDADE DE ADEQUAÇÃO AO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA ANTE A NÃO COMPROVAÇÃO DE RELACIONAMENTO HARMÔNICO ENTRE AS PARTES. ESTUDO SOCIAL, ADEMAIS, QUE DESACONSELHA TAL PARTICULAR. VERBA ALIMENTAR FIXADA QUE SE MOSTRA EXAGERADA. ELEMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS SUFICIENTES PARA COMPROVAR A IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA DO RÉU. REDUÇÃO PARA 25% DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "A razão primordial que deve presidir a atribuição da guarda em tais casos é o interesse do menor, que constitui o grande bem a conduzir o juiz, no sentido de verificar a melhor vantagem para o menor, quanto ao seu modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, sua felicidade e seu equilíbrio" (STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: LTr, 1998, p. 56). 2. "A figura materna para o menor de tenra idade apresenta-se como mais salutar para seu desenvolvimento emocional saudável, apenas afastada em casos excepcionais e devidamente provados" (AC nº 2006.047052-8, rel. Des. Fernando Carioni). 3. "A verba alimentar deve ser fixada em quantia suficiente para suprir as necessidades vitais do alimentando, porém, em valor não excessivo, capaz de prejudicar o sustento do próprio obrigado" (AC nº 2007.044080-3, rel. Des. Edson Ubaldo).175

Contudo, observa-se que são muitas as desvantagens da

guarda compartilhada.

175 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2008.046506-6, de Chapecó Relator: Marcus Tulio Sartorato, Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data: 21/01/2009.

63

Principalmente, há que levar em consideração a idade da

criança, vez que inexistem condições de deferir a guarda compartilhada em prol

de um neném q precisa da mãe para amamentar, por exemplo.

Não há como ser empregada a guarda conjunta aos pais que

não se entendem, que não há consenso, entendimento, respeito e harmonia entre

eles.

Cumpre destacar ainda o local onde os pais residem. Se é

viável para ambos os genitores, em termos de disponibilidade, ambiente, distância

etc, assumirem as responsabilidades que esta guarda impõe.

Ademais, vale ressaltar que as crianças precisam de rotina e

de estabilidade, não podendo ficar à mercê da boa vontade dos genitores para se

sentirem protegidas, seguras e confortáveis. Criança precisa de educação e

limites, e só terão se houver bom senso e dedicação da parte dos pais.

Finalmente, encerra-se o presente trabalho, com uma breve

reflexão que tem muito a dizer:

“Pense...

A gente pode morar numa casa mais ou menos,

Numa rua mais ou menos,

Numa cidade mais ou menos,

E até ter um governo mais ou menos.

A gente pode dormir numa cama mais ou menos,

Comer um feijão mais ou menos,

Ter um transporte mais ou menos,

E até ser obrigado a acreditar mais ou menos no futuro.

A gente pode olhar em volta e sentir que tudo está mais ou menos.

64

Tudo bem!

O que a gente não pode mesmo, nunca, de jeito nenhum,

É amar mais ou menos,

É sonhar mais ou menos,

É ser amigo mais ou menos,

É namorar mais ou menos,

É ser pai ou mãe mais ou menos,

É ter fé mais ou menos,

E acreditar mais ou menos.

Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos.” 176 (grifei)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

176 Autor desconhecido in Ana Carolina Silveira Akel. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. ps. 125-126.

65

O presente trabalho se iniciou com uma abordagem sobre o

casamento, suas finalidades, seus efeitos jurídicos, o divórcio, a separação e a

dissolução da união estável, bem como a proteção dos filhos no término destas

relações.

Em seguida, tratou do poder familiar e da guarda no direito

brasileiro, expondo os respectivos conceitos e os modelos de guarda, tecendo

considerações sobre a importância de cada uma delas. Tratou, ainda, dos

deveres dos pais no que tange ao exercício do poder familiar.

Logo após, uniu aos dois assuntos acima referidos, o tema

objeto do trabalho monográfico, que é a guarda compartilhada no nosso

ordenamento jurídico brasileiro; enfatizando as vantagens e desvantagens desta

modalidade de guarda.

Assim, verificou-se que a guarda compartilhada apresenta

muitas vantagens e também desvantagens em sua aplicação. O que vai contribuir

para a sua aplicabilidade é o caso concreto.

Nos casos de rompimento da sociedade conjugal, em que os

pais se relacionam bem, há consenso e maturidade para entender que acabou a

relação conjugal, mas não a relação paterna e materna, há de ser deferida a

guarda compartilhada, pois apenas beneficiará pais e filhos.

Já nos casos em que só há desavenças, brigas e

desentendimentos decorrentes da ruptura da união conjugal, não é aconselhável

aplicar a guarda compartilhada. Todo caso deverá ser analisado isoladamente,

levando em consideração inúmeros fatores já apresentados no decorrer deste

trabalho.

Passa-se, agora, à verificação da confirmação ou não das

hipóteses levantadas na introdução deste trabalho monográfico:

Hipótese primeira - Existe diferença entre a dissolução do

casamento e a dissolução da união estável no atual Direito Brasileiro.

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Esta hipótese restou confirmada. A dissolução do casamento

requer formalidade e participação estatal, ou seja, dissolverá o casamento o

Poder Judiciário ou os Cartórios Públicos. A dissolução da união estável, por sua

vez, por se tratar de instituto jurídico menos formal do que o casamento, pode se

dar independentemente de participação estatal, bastará apenas a vontade dos

companheiros em terminar o relacionamento.

Hipótese segunda - Havendo separação judicial, divórcio

ou dissolução da união estável é correto afirmar que o genitor que não detiver a

guarda do filho menor, não perderá o poder familiar sobre o mesmo.

Hipótese totalmente confirmada. O poder familiar que detém

os pais em relação aos filhos menores e não emancipados não se alterará com o

fim do relacionamento conjugal.

Hipótese terceira - Havendo o fim do casamento ou da união

estável entre os genitores, caso seja aplicada a Guarda Compartilhada, tanto o

Poder Familiar, como a Guarda dos filhos, permanecerá igualitariamente

distribuído entre os pais.

Esta hipótese final restou totalmente confirmada. O poder

familiar, no âmbito jurídico, não se altera com o fim do relacionamento conjugal,

ou seja, os pais, embora separados, continuam tendo obrigações legais para com

seus filhos menores. Caso seja aplicada a guarda compartilhada, os pais, ainda,

exercerão conjuntamente, este direito-dever, inclusive respondendo, ambos, pelos

atos praticados pelos filhos.

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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. São Paulo: Universitária de Direito, 1997. BRASIL. Código Civil. 7. ed. Saraiva, 2009. BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. ed. Saraiva, 2009. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

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SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2008.046506-6, de Chapecó Relator: Marcus Tulio Sartorato Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil Data: 21/01/2009. Disponível em: www.tj.sc.gov.br. Acessado em 28 de maio de 2009.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.