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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A FUNÇÃO SOCIAL DA (O) AMANTE

VERA LÚCIA THIESEN FERREIRA

ITAJAÍ (SC), NOVEMBRO DE 2009.

2

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A FUNÇÃO SOCIAL DA (O) AMANTE

VERA LÚCIA THIESEN FERREIRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora MSc. Cláudia Regina Althoff Figueiredo

Itajaí (SC), novembro de 2009.

3

AGRADECIMENTO

Ao meu pai Edevaldo, dos seus ensinamentos, que me fazem lembrar a todo o momento. A minha irmã Cyra Maria, o tempo foi curto demais para dar-mos risadas, e agora ficou uma enorme lacuna, com a falta de vocês. Amo-os.

A professora Claudia Althoff Figueiredo, pela magnífica orientação.

Para minha querida amiga e irmã Maria Claudia Antunes de Souza, pela força desde o momento em que soube da minha vontade de fazer este curso, e hoje, fazendo parte da minha banca.

4

DEDICATÓRIA

Agradeço ao Grande Arquiteto do Universo por mais uma oportunidade de realização pessoal.

Ao meu marido e paixão Ricardo, aos meus filhos Oberdam e Orjana, pela paciência dos meus dias. Amo vocês.

5

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), novembro de 2009.

Vera Lúcia Thiesen Ferreira

Graduanda

6

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Vera Lúcia Thiesen Ferreira, sob o título

“A Função Social da (o) Amante”, foi submetida em 19 de novembro de 2009 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Itajaí, 19 de novembro de 2009.

Professora MSc. Claudia Regina Althoff Figueiredo

Orientadora e Presidente da Banca

Professora MSc. Maria Claudia S. Antunes de Souza Examinadora

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa

Coordenação de Monografia

7

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC Código Civil

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

ed. Edição

p. Página

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

8

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Amante

“Na linguagem jurídica, o termo Amante serve para indicar as pessoas que mantém

relações sexuais de modo clandestino e ilícito.3”

Casamento

“O casamento ou matrimônio é a instituição máxima do Direito de Família. É através

dele que a família se constitui juridicamente, a ponto de podermos dizer que o

casamento é a forma pela qual legalmente a família se constitui”.4

Concubinato

“A relação é irregular porque não foram rompidos os laços que ligam um dos

parceiros ao seu cônjuge. A relação não é estável, mas furtiva”.5

Família

“A família é uma sociedade natural, formado por pessoas físicas, unidas por laços de

sangue ou de afinidades. Os laços de sangue resultam da descendência, ou seja, de

pai para filho. A afinidade se dá com as pessoas estranhas que se agregam à

sociedade familiar, pelo casamento, como os cônjuges”6.

1 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”.

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 7. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.

2 “Conceito Operacional (= cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 56.

��SILVA, DE Plácito e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 102�4 ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p. 21. 5 VIANA, Marco Aurélio S. Da União estável. p. 89-90. 6 ROQUE, Sebastião José. Direito de família. São Paulo: Ícone, 1994. p. 15.

9

Infidelidade

“Na origem, o vocabulário infidelidade ou violação de um dever ou a não

observância exata da lei e de todos os deveres e obrigações assumidas ou impostas

pela própria lei.7”

Monogamia

“Derivado do grego Monogamia ‘um só casamento’, entende-se na tecnologia

jurídica a condição ou regime imposto ao homem ou à mulher de somente ter um

cônjuge enquanto vigente o casamento.8”

União Estável

“A união estável é a convivência entre homem e mulher, alicerçada na vontade dos

conviventes, de caráter notório e estável visando a constituição de família.”9.

��SOUZA. Ivone M. C. Coelho de. [Org]. Casamento, uma escolha além do judiciário. Florianópolis:

Vox Legem, 2006. p. 279

��

9 VIANA, Marco Aurélio S. Da União estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 29.

10

SUMÁRIO

RESUMO...........................................................................................10

INTRODUÇÃO ..................................................................................12

CAPÍTULO 1

DA FAMÍLIA 1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ..........................................................................14 1.1.1 CONCEITO ..................................................................................................... 16 1.1.2 Evolução Histórica .................................................................................... 19 1.1.3 Amparo Legal ..............................................................................................22 1.2 O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL..................................................24

CAPÍTULO 2

DAS SOCIEDADES CONJUGAIS NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 DO CASAMENTO.......................................................................................... 30 2.1.1 CONCEITO ..................................................................................................... 31 2.1.2 Evolução Histórica .................................................................................... 32 2.1.3 Fins do Casamento .....................................................................................34 2.1.4 Amparo Legal ..............................................................................................35 2.1.5 Dos Deveres Conjugais ..............................................................................37 2.1.6 Espécies de Casamento .............................................................................40 2.2 DA UNIÃO ESTÁVEL ......................................................................................42 2.2.1 Evolução Histórica ......................................................................................43 2.2.2 Conceito .......................................................................................................46 2.2.3 Amparo Legal ...............................................................................................48

CAPÍTULO 3 ANALISE DAS CAUSAS DE DISSOLUÇÃO DO VINCULO

MATRIMONIAL, EM ESPECIAL PELO ADULTÉRIO

3.1 CONCEITO .................................................................................................... 53 3.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................... 56 3.1.2 Amparo Legal ............................................................................................ 57 3.2 DO CONCUBINATO IMPURO.........................................................................59 3.2.1 Evolução Histórica......................................................................................59 3.2.2 A Figura da Amante.....................................................................................61 3.2.3 Tendências Doutrinárias.............................................................................67 3.2.4 Análise Jurisprudencial..............................................................................69 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................70

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................72

11

RESUMO

A presente Monografia tem como objeto de estudo a função

social da (o) amante, sendo composta por três capítulos, para uma melhor

compreensão do assunto. No primeiro capítulo foi abordada a família, desde o seu

conceito, evolução histórica, amparo legal e o novo direito de família no Brasil na

atualidade. O segundo capítulo tratou das sociedades conjugais no direito brasileiro,

falando do casamento, dando seu conceito, evolução histórica, fins do casamento,

amparo legal, dos deveres conjugais, espécies de casamento, e ainda neste capítulo

estudou-se da união estável, a sua evolução histórica, conceito, e seu amparo legal.

Após o embasamento apresentado nos dois primeiros capítulos da monografia,

essencial à confecção do terceiro capítulo, apresenta-se neste a dissolução do

vínculo matrimonial, o seu conceito, sua evolução histórica, o amparo legal. Relata-

se neste capítulo sobre o concubinato impuro, sua evolução histórica e precisamente

com mais ênfase, o surgimento da (o) amante.

12

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objetivo a função social da

(o) amante.

O seu objeto é demonstrar que no momento em que surge uma

terceira pessoa envolvida no relacionamento conjugal, esta por si só, trazendo no

seu bojo, vários sofrimentos, fazendo com que seja um oxigenador do cotidiano.

O Objetivo Institucional é produzir uma monografia para a

obtenção do titulo de Bacharel em Direito pela UNIVALI.

Tendo como Objetivo Geral pesquisar sobre a Função Social

da (o) Amante.

E, como Objetivos Específicos, descrever o Instituto da Família;

Analisar as Sociedades Conjugais no Direito Brasileiro e por fim, Identificar as

causas da Dissolução Conjugal, em especial do Adultério.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando da família,

desde o seu conceito, evolução histórica, amparo legal e o novo direito de família no

Brasil na atualidade.

No Capítulo 2, tratando das sociedades conjugais no direito

brasileiro, falando do casamento, dando seu conceito, evolução histórica, fins do

casamento, amparo legal, dos deveres conjugais, espécies de casamento, e ainda

neste capítulo estudou-se da união estável, a sua evolução histórica, conceito, e seu

amparo legal.

O Capítulo 3 destaca a dissolução do vínculo matrimonial, o

seu conceito, sua evolução histórica, o amparo legal. Relata-se neste capítulo sobre

o concubinato impuro, sua evolução histórica e precisamente com mais ênfase, o

surgimento da (o) amante.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

13

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a função

social da (o) amante.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

- Com a dinâmica do direito e as novas formas de estruturação

de família, o (a) amante recebe um tratamento distinto, comparado a um cônjuge

legítimo.

Hipótese: É tratado pelo parceiro como se fosse o cônjuge

legítimo, porém, este entendimento ainda não está de forma pacífica em nosso

ordenamento jurídico.

- O término do amor deve ser considerado como motivo

principal para o surgimento de uma terceira pessoa na relação matrimonial.

Hipótese: É o início, mas não o motivo principal, pois existem

as crises conjugais, que acabam por ocasionar uma desunião, começando a destruir

os pilares que sustentam a relação matrimonial, o que gera a busca de uma terceira

pessoa.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação foi utilizado o Método Indutivo, sendo que nas diversas fases da

Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito

Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

14

CAPITULO 1

DA FAMÍLIA

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O Direito de Família apresenta-se como um dos ramos mais

refletores da realidade social, nele estão inseridos os principais personagens da

sociedade, dotados de características e peculiaridades.

O primeiro grupo que recebe os entes de uma sociedade é a

família, sendo este um campo receptor, que recolhe todos os seus integrantes, e

forma um ambiente de desenvolvimento, valores e princípios.

A família, sendo a base principal da sociedade, da convivência

entre pessoas e suas transformações ao decorrer dos séculos, nos faz refletir sobre

a sua evolução.

Da mesma forma que a sociedade evolui em ternos de

tecnologia, medicina, moda e economia, os seus componentes também se

transformam.

Mesmo com toda essa transformação, a família, nunca deixou

de ser o mais importante dos agrupamentos de pessoas e suas evoluções

humanistas. A família é a base para o crescimento e desenvolvimento de qualquer

individuo.

Giselda Hironaka10 afirma:

Não importa a posição que o indivíduo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa é pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade.

10 HIRONAKA, Giselda. Família e casamento em evolução. p. 8.

15

O Direito de Família apresenta-se como um dos ramos mais

evolutivos do Direito, e não poderia ser diferente, seu foco são pessoas, e pessoas

são dotadas de sentimentos, necessidades e constantes transformações, o que

torna a sua matéria, uma difícil área de atuação.

Maria Berenice Dias11 contempla:

O direito das famílias é o mais humano de todos os direitos. Acolhe o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas até depois da sua morte. Procura dar-lhe proteção e segurança, rege sua pessoa, insere-o em uma família e assume o compromisso de garantir a sua dignidade. Também regula seus laços amorosos para além da relação familiar. Essa série de atividades nada mais significa do que o compromisso do Estado de dar o afeto a todos de forma igualitária, sem preconceitos e discriminações.

Em relação a sua natureza, constitui-se como ramo do Direito

Privado, contudo várias são as discussões em torno da sua classificação,

observando a opinião de doutrinadores que afirmam ser inserido na área do Direito

Público.

Nesta linha de entendimento, observa-se as explicações de

Maria Berenice Dias12:

Em face do comprometimento do Estado em proteger a família, ordenar as relações familiares, o Direito das famílias, dispõe de acentuado domínio de normas imperativas, isto é, normas inderrogáveis, que impõem limitações às pessoas. São normas cogentes que incidem independentemente, das vontades das partes, daí seu perfil publicista. Como não se sujeitam exclusivamente à vontade das partes, são chamadas de normas de interesse de ordem pública, assim entendidas as regras que tutelam o interesse geral, atendendo mais os interesses da coletividade do que do individuo. A tendência em afirmar que o Direito das famílias, pende mais o Direito Público do que ao Direito Privado decorre da existência de normas de ordem pública, que buscam tutelas as entidades familiares mais do que os seus integrantes.

11 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3.ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2006. p. 70. 12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 32.

�

16

Em contra ponto, observa-se a opinião de José Lamartine

Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz13, que defendem a natureza

privativa do Direito de Família:

O Direito de Família está integrado no Direito Civil – tem por objetivo a determinação das condições nas quais se formam, se organizam e se extinguem as relações familiares. A ordenação concreta dessas relações jurídicas pertencem ao Direito de Família [...] vem assim a ter assento no Direito Privado.

É dificultoso acompanhar tal evolução e constituir normas

jurídicas que amparem todas as necessidades que vão surgindo através dos

tempos, o Direito normatizado não compreende de amor e sentimentos, desta forma

surge à necessidade do legislador não ser tão positivado e utilizar as outras

ferramentas do Direito para evitar situações de exclusão.

A letra fria da Lei, nem sempre consegue compreender os

motivos que impulsionam as atitudes humanas. O homem é movido por sentimentos,

por sensações, desejos e vontades, que acarretam em situações concretas, as quais

necessitam ser reguladas.

Sendo a família o nosso primeiro grupo, é evidente que as

transformações também ocorram em sua estrutura.

Gama14 explica:

Com os passar dos anos, a família vem se estruturando conforme mudanças na sociedade. Tais mudanças podem ser observadas conforme as transformações ocorridas no século passado e hoje já se concretiza um novo entendimento de família. As relações humanas ocorridas devido as reformas da sociedade, impuseram novas legislações, adequadas hoje a sua realidade. O homem, necessitou dessas mudanças que ocorreram, fazendo assim uma grande transformação ao longo dos tempos. A sociedade evoluiu e o direito de família também, se adequando para uma melhor convivência, da nossa atualidade, sendo ela, a célula básica da nossa sociedade.

13 OLIVEIRA, José Lamartine Correa; MUNIZ, Francisco Jose Ferreira. Curso de Direito de Família.

4.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p.17. 14 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O Companheirismo: uma espécie de família. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1998. p. 11.

17

Tornam-se necessários novos debates e estudos direcionados

que acompanhem as transformações da sociedade, e consecutivamente da família,

para assim, atender as necessidades que estão surgindo.

1.1.1 Conceito

Vários são os conceitos destinados para a palavra família,

entendimentos direcionados a vínculos genéticos, e entendimentos voltados a

vínculos afetivos, vínculos de amor.

Gomes 15 conceitua família como:

Em acepção lata compreende todas as pessoas descendentes de ancestral comum unidas pelos laços do parentesco, os quais se ajuntam os afins. Neste sentido abrange além dos cônjuges e da prole, os parentes colaterais até certo grau, como tio, sobrinho, primo, e os parentes por afinidades, sogro, genro, nora, cunhado. Stritu Sensu, limita-se aos cônjuges e seus descendentes, englobando, também, os cônjuges dos filhos. Designa a palavra família mais estritamente ainda, o grupo composto pelos cônjuges e filhos menores.

A família é dotada de vários membros, sendo alguns legítimos

e outros por afinidades. Para reger estes membros, existe uma hierarquia, que

direciona o bom andamento da célula familiar, destinando papéis diferentes para

cada componente do grupo.

Pereira16 acrescenta:

Em sentido genérico e sociológico, considera-se a família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e as irmãs do cônjuge (cunhados).

15 GOMES, Orlando. Direito de família. Revisada e atualizada por Humberto Theodoro Junior. Rio de

Janeiro: Forense, 2002. p. 33. 16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense. p.14.�

18

Na mesma linha de entendimento, Wald17, define a família não

somente como os membros de vínculo sangüíneo, mas também, acrescenta a

adoção como fato constitutivo.

São diversas daquela existente no Direito Romano, esclarecendo atualmente, conhecemos, ao lado da família em sentido amplo, o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, ou seja, os descendentes de um tronco comum, a família em sentido estrito, abrangendo o casal e seus filhos legítimos ou adotivos.

Existe a corrente mais restritiva, que define família apenas

como a união dos cônjuges e a sua prole. É a corrente que adere figuras

“organizadas”, que dificilmente aceita modificações em seus conceitos.

Em seu entendimento Beviláqua18 define família:

É o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações, outra vez, porém, designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie.

Destarte, a concepção de família que cresce de forma mais

sólida, é a idéia de família como a união de pessoas, com vínculos consangüíneos

ou não, ligados realmente pelo amor e pela convivência. Unidos pela intenção de

formar um “grupo”, ligados por laços de fraternidade e sentimentos.

Bittar19 atento às transformações e com uma visão mais ampla,

explica seu entendimento acerca do conceito de família:

A reunião das pessoas em um lar é, efetivamente, o centro mais perfeito de aprendizado e de formação espiritual e de preservação básica, que prepara os seres para a integração social e o exercício natural e normal de suas potencialidades. Realiza-se nela a transmissão natural de cultura e de experiência, forjando-se ou aperfeiçoando-se personalidades, para que possam contribuir com a expansão normal da nação e o cumprimento dos respectivos desígnios, unidos por sentimentos comuns.

17 Arnold Wald in GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O Companheirismo: uma espécie de família.

p. 33. 18 Clóvis Beviláqua in GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O Companheirismo: uma espécie de

família. p. 31-32. 19 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. p.

51-52.

19

Em de todas as acepções de família, entendendo-se como

necessário o vínculo sangüíneo ou não, o mais importante é a afetividade, devendo

ser como traço delineador da família o amor entre os seus componentes.

A família é constituída pelo grupo de pessoas que vivem juntas

por laços sangüíneos ou pelo laço mais importante que é o amor.

Na visão de Kaloustian20:

A família é o espaço indispensável para a garantia da sobrevivência de desenvolvimento e da proteção integral dos filhos e de mais membros, independentemente do arranjo familiar ou da forma como vem se estruturando. É a família que propicia os aportes afetivos e, sobretudo materiais necessários ao desenvolvimento e bem estar dos seus componentes. Ela desempenha um papel decisivo na educação formal e informal, é em seu espaço que são absorvidos os valores éticos e humanitários e, onde se aprofundam os laços de solidariedade.

A família, sendo a base da sociedade, deve romper as

barreiras do preconceito, da hipocrisia e da desigualdade. Deve reconhecer os seus

integrantes, deixando evidenciar as verdadeiras relações que tecem as suas novas

estruturas.

Por vezes, podem ocorrer situações que nos deixam em

dúvida, do que é certo ou o que é errado. Contudo, essas dúvidas não podem deixar

margens para a existência da desigualdade de direito entre pessoas.

Deve-se ter em mente o real entendimento sobre o que é

família, e refletir se em meio ao “pluralismo” de situações, não pode ocorrer a

formação de novas estruturas.

A verdadeira família é a que possui amor, amizade, respeito,

compreensão e diálogo livre das titulações postas por uma sociedade onde o mais

importante é o status e não o amor.

20 KALUSTIAN, S. M. (org). Família brasileira: a base de tudo. 3.ed. São Paulo: Cortez; Brasília:

UNICEF, 1998. p.12.�

20

1.1.2 Evolução Histórica

As transformações fazem parte da realidade humana, o ser

humano é dotados de características únicas, que vão se multiplicando através dos

tempos.

Tais transformações refletem em nossas atitudes, e

consecutivamente, afetam a sociedade, que é formada de pequenos grupos, dentre

eles a família.

Assim como a sociedade evolui, a família como primeiro grupo

social também passou por várias transformações. Estas transformações se dão

desde os primórdios tempos até a atualidade.

O estudo da história da família começa, de fato, em 1861, com o Direito Materno de Bachofen. Nesse livro, o autor formula as seguintes teses: 1- primitivamente, os seres humanos viveram em promiscuidade sexual (impropriamente chamada de hesterismo por Bachofen); 2- estas relações excluíram toda possibilidade de estabelecer, com certeza, a paternidade, pelo que a filiação apenas podia ser contada por linha feminina, segundo o direito materno, e isso se deu em todos os povos antigos; 3- em conseqüência desse fato, as mulheres, como mães, como únicos progenitores conhecidos da jovem geração, gozam de grande apreço e respeito, chegando, de acordo com Bachofen, ao domínio feminino absoluto (ginecocrecia); 4- a passagem para a monogamia, em que a mulher pertence a um só homem, incidia na transgressão que devia ser castigada, ou cuja tolerância se compensava com a posse da mulher por outros, durante determinado período. 21

Transcorrido o período mais primitivo, onde a idéia da família

não era constituída e as pessoas viviam em bandos como forma de sobrevivência,

surge a idéia de família de forma mais restritiva, seguindo o tronco familiar, onde os

vínculos sangüíneos passam a ser mais reconhecidos, e o poder patriarcal ganha

sua força.

Na visão de Gomes22:

No início sob a direção da pater famílias, uma vez organizada as sociedades primitivas, a família reunia todos descendentes de um

21 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Tradução de

Leandro Konder. 17.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 07. 22 GOMES, Orlando. Direito de família. p.18.

21

tronco comum (família patriarcal), unificada em função do culto religioso e de fins políticos e econômicos, influenciando durante séculos a vida em sociedade.

A família não deve ser visualizada como uma conseqüência do

instinto humano, devendo ser compreendida como uma união conseqüente do amor

e afeto entre as pessoas componentes deste primeiro grupo social.

Maria Berenice Dias23 explica:

Vínculos afetivos não são uma prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todas as pessoas têm da solidão.

Na mesma linha de pensamento, continua-se com os

ensinamentos de Maria Berenice Dias24:

Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se unem por uma química biológica, a família é um agrupamento cultural. [...] A família é uma construção social, organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispõe de estruturação psíquica na qual cada um ocupa um lugar, possui uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos - sem estarem necessariamente ligados biologicamente.

O homem torna-se a figura central da família, seu poder é

exibido de forma exuberante e incontestável. Salienta-se a questão da monogamia,

onde a mulher pertencia apenas a um único homem. Na antiga Roma esse modelo

de família pode ser observado com todas as suas características.

Nesta transação histórica Gomes25 enfatiza:

A família romana assentava no poder incontestável do pater família ‘sacerdote’ senhor e magistrado em sua casa. Exercia sobre os filhos, a mulher e os escravos, permitindo dispor de pessoas e bens. A figura singular do pater família absorve inteiramente, a dos outros membros do grupo. [...] Monogâmica e exogâmica, a família romana traduz o patriarcado na sua expressão mais alta.

23 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 25.�24 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 25. 25 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 39.

22

Ainda na evolução da família:

A família é o elemento ativo, nunca permanece estacionado, mas passa de uma forma inferior para uma forma superior, à medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado. 26

Da mesma forma que a sociedade evolui, a família também se

transformará, somos o reflexo de todas as mudanças ocorridas através dos séculos,

não estagnamos, acompanhamos a evolução, sendo ela positiva ou negativa,

dependendo da visão da sociedade.

Engels27, analisando as necessidades e a evolução da

sociedade, comenta:

Única coisa que se pode responder é que a família deve progredir, na medida em que progrida a sociedade, que deve modificar-se na medida em que a sociedade se modifique; como sucedeu até agora. A família é produto do sistema social e refletira o estado de cultura desse sistema.

As modificações acontecem conforme a evolução da sociedade

que não para de alterar seus usos e costumes, sendo a família fruto deste sistema,

deve progredir, aceitando as diferenças de pensamentos de seus membros.

O homem evolui, por meio de suas “revoluções”, sendo elas

apenas no campo do pensamento, rompendo barreiras e paradigmas.

É certo que por vezes, as modificações ocorridas na

sociedade, em especial, nas famílias, não são almejadas, todavia a sua existência

gera situações que merecem amparo e que estão descritas como um processo

evolutivo e histórico.

26 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. p.15.��27 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. p. 92.

23

1.1.3 Amparo Legal

Sendo a família o grupo social de maior importância, pois é

nele que são gerados os valores e desenvolvidos todos os cidadãos, surge à

necessidade do Estado de aparar a família, sendo ela o pilar da sociedade.

Salienta Álvaro Villaça Azevedo28:

[...] a maior missão do Estado é a de preservar o organismo familiar sobre que repousam suas bases. Cada família que se desprotege, cada família que se vê despojada, a ponto de insegurar-se quanto a sua própria preservação, causa, ou pelo menos deve causar, ao Estado um sentimento de responsabilidade, fazendo-o despertar a uma realidade, que clama por uma recuperação. O dever de proteção geral aos indivíduos cabe ao mesmo Estado, que deve intervir, sempre, para coibir os excessos, para impedir a colisão de interesses, acentuando a salvaguarda dos coletivos mais, do que dos particulares, para limitar um a liberdade de ação para que ela não fira a alheia ainda mais quando for letal esse ferimento de quebra de uma estrutura de quem dependem todos.

Maria Berenice Dias29 afirma que a família é o primeiro agente

socializador do ser humano. É cantada e decantada como base da sociedade e, por

essa, recebe especial atenção do Estado.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 vem

a ser nossa lei maior, e como tal, normatizou regras de amparo à família, como

podemos observar no artigo 226, caput, que tipifica A família, base da sociedade,

tem especial proteção do Estado. [...] (grifou-se).

Esta proteção destina-se aos seus componentes, sendo eles

crianças, adultos ou idosos.

Para Bittar30:

Com isso, tem-se que, na essência, o Direito de família alberga somente as relações decorrentes do casamento, da adoção, da tutela e da curatela (com a abrangência da ausência em nossa codificação). Daí decorre o primeiro sentido da expressão família, no

28 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo Código Civil, Lei nº

10.406, de 10.01.2002. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 241-242.��29 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 27. 30BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. p.49.

24

plano jurídico, que reúne em torno dos pais a prole correspondente, sob o lar familiar, e sob a proteção especial do Estado (Constituição, art. 226, caput).

Salienta-se, que em nosso ordenamento jurídico, enfatiza-se a

proteção da família em torno das uniões oriundas do casamento, união estável e

vínculos sangüíneos. Todavia, o legislador poderá ser omisso as novas concepções

de família, como por exemplo, a monoparental.

Maria Berenice Dias ressalta31:

Claro que o legislador, mais afeiçoado a estabelecer regras de conduta, dotadas de sanção, não consegue se apegar dessa função na ora de regular a vida afetiva das pessoas. Como sua tarefa e organizar a sociedade, a tendência é preservar as estruturas convencionais. Ao legislador não é concedido o direito de criar, inovar, as leis são naturalmente conservadoras, pois colocam molduras nos fatos da vida. Como a vida não para quieta, a lei sempre é retardatária, sempre vem depois e tenta impor limites, formatar comportamentos dentro dos modelos pré-estabelecidos pela sociedade.

Desta forma, procura-se visualizar o amparo legal de forma

geral, onde se preceitua a família como célula social, procurando enfatizar a família

como um “grupo”, independentemente do casamento, mas sim valorizando a união

entre pessoas.

O legislador foi omisso no texto constitucional, dotado de

medo, deu margem a situações que remetem à exclusão de grupos que legalmente

não seriam dotados de proteção Estatal, contudo no campo dos fatos, transcendem

a limitada definição, e criam novas situações a serem reconhecidas.

José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira

Muniz32 completam:

Deve-se entender a palavra família, utilizada no art. 226, num sentido amplo, abrangendo, não apenas a família fundada no casamento, mas ainda as situações comunitárias análogas à família matrimonial.

31 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.70.�32 OLIVEIRA, José Lamartine Correa, MUNIZ, Francisco Jose Ferreira. Curso de Direito de Família.

p.17.

25

Não há necessidade de vínculos “formais”, “legais”, para que

exista a família, a união de pessoas com o propósito de formar um “grupo interno”,

materializa o propósito fundamental para a existência desta entidade.

Maria Berenice Dias33 afirma:

Pensar em família ainda traz a mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos. Mas essa realidade mudou. Hoje, todos já estão acostumados com famílias que se distanciam do perfil tradicional.

Qual será o perfil tradicional de família, em uma sociedade que

constantemente passa por transformações. Que mudam sua estrutura e aderem

novos valores. As transformações criam novos papéis, e o que realmente não muda

em qualquer que seja a estrutura familiar, é o vínculo de afetividade entre seus

membros.

O verdadeiro vínculo necessário para a existência da família, é

o amor entre os seus componentes, é o zelo, o carinho e o respeito. É a expectativa

do amanhã, do viver, do conviver junto, com a expectativa de melhoras e

modificações.

O fundamento necessário para a existência da família, são os

seus integrantes, que merecem proteção do Estado, independentemente da

formação da sua família. O Estado deve amparar as famílias, não podendo negar

sua atuação, na resolução de conflitos.

1.2 O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA NO BRASIL

Falar de um novo direito de família refere-se a uma nova

concepção de família, abrangendo todas as transformações e evoluções. Torna-se

difícil falar de família, quando já existe uma definição, uma estruturação formada e

idealizada para a sua estrutura.

33 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 27.

26

Contudo, faz-se necessário que o Direito acompanhe estas

evoluções, e entenda a importância de cada acontecimento, de cada transformação,

sendo que estas reproduzem a real situação da nossa sociedade.

O Direito não pode ficar parado no tempo ou estagnar, mas

sim, acompanhar essas evoluções de forma a normatizar novos direitos, sendo que

a sua inércia, gera situações de exclusão e injustiça.

Maria Berenice Dias34 em seus ensinamentos:

O paradoxo entre o direito vigente e a realidade existente, no confronto entre o conservadorismo social e a emergência de novos valores, coloca para o Direito um dilema provocado pela necessidade de implementar os direitos de forma ampliativa.

A evolução da família também esta relacionada à

independência da mulher, os seus avanços na sociedade e a sua igualdade em

comparação ao homem, cabendo-lhe também a responsabilidade de ser provedora

da família, assumindo vários papéis atualmente na sociedade.

Freitas35 acrescenta:

No século XX, a sociedade brasileira passa por grandes transformações. A mulher assume cada vez mais espaço no mercado de trabalho; as entidades familiares livres, sem a regularidade do casamento, são cada vez mais comuns; a liberdade sexual implica numa ruptura de costumes, com a presença constante de troca de casais.

As mudanças e os novos direitos conquistados pelas mulheres

criam novos costumes, novos valores, que não geram a extinção da idéia de família,

mas a sua transformação e o surgimento de novas concepções.

Maria Berenice Dias36 salienta:

34 DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha [orgs]. Direito de família e o novo Código Civil.

3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. ix 35 FREITAS, Douglas Phillips (org). Curso de direito de família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p.

21. 36 DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha [orgs]. Direito de família e o novo código civil.

p.7

27

Os seres humanos mudam e mudam os seus anseios, suas necessidades e seus ideais, em que pese à constância valorativa da imprescindibilidade da família enquanto ninho. A maneira de organizá-lo de fazê-lo prosperar, contudo, se altera significativamente em eras e culturas não muito distantes umas das outras. Ora, sob o vigor e a rigidez do direito codificado, esse fenômeno pode se revelar engessado, por ser estreita demais a norma para tão expansível realidade.

A idéia de família muda, mas o seu sentido não, as pessoas

buscam viver juntas, constituir um grupo, para prosperar, dividir sentimentos e

pertencer ao “mesmo grupo”.

José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira

Muniz37, ensinam:

A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas [...].

As mudanças puncionam a constituição de novos costumes,

novos valores, que por muitas vezes não são acompanhados pela legislação,

ficando assim a margem do reconhecimento de novos direitos.

Continuando com Maria Berenice Dias38:

Há, sim, uma imortalização na idéia de família. Mudam os costumes, mudam os homens, muda a história [...] Na idéia de família, o que mais importa, a cada um de seus membros, e a todos a um só tempo, é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores de seu projeto pessoal de felicidade.

O reconhecimento do novo Direito de Família, é o

reconhecimento das novas famílias, é a aceitação da transformação de conceitos e

costumes. Afinal, o mais importante em uma família é o amor entre os seus

componentes e não a forma de sua constituição.

37 OLIVEIRA, José Lamartine Correa, MUNIZ, Francisco Jose Ferreira. Curso de Direito de Família.

p.17. 38 DIAS, Maria Berenice, PEREIRA, Rodrigo Cunha [orgs]. Direito de família e o novo Código Civil.

p. 7.

28

Em seus ensinamentos Tepedino39 afirma:

A atávica necessidade que cada um de nós sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refúgio, vale dizer, o seio de sua família, este locus que se renova sempre como ponto de referência central do indivíduo na sociedade; uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente pode ser substituída por qualquer outra forma de convivência social.

O que deve existir em todas as famílias, independentemente de

suas novas concepções, é a real finalidade da se viver em grupo. Segundo as

pesquisas dos médicos Hilde L. Nelson e James L. Nelson40, deve-se seguir sete

fundamentos para se viver bem em família, independentemente de seus

componentes, ou de sua estrutura:

- Os membros da família não são substituíveis por similaridade ou por pessoas melhor qualificadas;

- Os membros da família são vinculados uns aos outros;

- A necessidade de intimidade produz responsabilidade;

- Fazer com que uma pessoa exista produz responsabilidades;

- As virtudes são aprendidas no colo da mãe e do pai;

- As famílias são histórias em andamento;

- Nas famílias os motivos contam muito.

A família deve ser observada como uma construção

permanente, aonde as necessidades de seus membros vão surgindo assim como os

novos valores.

Estas necessidades por vezes são difíceis de serem aceitas,

porque desintegram figuras que historicamente estamos habituados a padronizar.

A Sociedade não esta apta a julgar qual é o melhor “padrão”

de família, ou qual modelo merece ser mais bem reconhecido. O primeiro passo é

reconhecer as novas situações, aceitar que elas existem e merecem proteção e

reconhecimento.

39 TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família

não fundada no matrimônio. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 326. 40 NELSON, Hilde L, NELSON, James in SOUZA, Ivone M.C. Coelho [org]. Casamento: uma escolha

além do judiciário. Florianópolis: Vox Legem, 2006. p.539.

29

Rolf Madaleno41 enfatiza:

A família brasileira e, por conseqüência, o Direito de Família no seu encalço, vem sofrendo profundas mudanças na sua estrutura interna e social. É preciso considerar como sempre, que as atualizações legislativas do Direito Familiar surgem somente quando já consolidadas suas alterações no seu mundo fático, para, bem adiante e no seu rastro, sucederem as modificações legais. Com certeza, seria caótico ao destinatário do Direito de Família, que carrega tensões emocionais e problemas de ordem material, se acaso só pudesse vislumbrar proteção e segurança jurídica de suas ansiedades e necessidades, quando já modificados os regramentos legais, uma vez supridas as lacunas verificadas neste espaço de transição.

Essas situações de silêncio criadas pelo judiciário, configuram

uma omissão, ou seja, a procura sem êxito do judiciário, e falta de amparo para os

novos problemas sociais. O que não pode ser tolerável, visto que, na falta da

capacidade do homem de solucionar problemas, a forma racional, é a procura do

judiciário.

Continuando com os ensinamentos de Rolf Madaleno42:

Haveria, nessa espera um imenso hiato entre a realidade e o Direito a realizar que o Judiciário não costuma e tem o dever de não esperar, diante do caso concreto, já que o julgador esta aparelhado pela liberdade decisória do seu bom senso; do recurso aos usos e costumes; aos princípios da analogia; da doutrina e da jurisprudência, para, assim, atingir o bem comum e realizar o melhor direito e atingir o desejado fim social.

O Direito deve estar atento para o reconhecimento dessas

novas famílias e não virar as costas para as difíceis situações que vão surgindo no

campo do judiciário. Fazer justiça é estar atento a todas as situações, é procurar

amparo na igualdade e dignidade humana, para solucionar problemas.

Não há a intenção de romper preceitos e destruir conceitos, o

que se espera quando se fala em “novas famílias” é simplesmente reconhecer as

situações já existentes.

41 MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos. 2.ed. ver. atual. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 1999. p.21.�42 MADALENO, Rolf. Direito de Família: aspectos polêmicos. p. 21.�

30

Havendo fatores que levaram a “construção” de novos

preceitos para a família, dentre eles, a situação econômica, dificuldade de

administrar problemas, a corrida por uma melhor colocação na sociedade. Enfim, o

fato que gerou todas as transformações, torna-se o menos importante quando

estamos enfrentando situações de desamparo.

O novo Direito de Família, vem a ser mais dinâmico, mais

atento às realidades e transformações ocorridas na família, vem a reconhecer

direitos e novos personagens.

A família passa por constante processo de transformação, que

acarreta em situações de difícil solução e reconhecimento. Contudo os operadores

do Direito que atuarem com o Direito de Família, devem estar atentos a sentimentos

e emoções, devem estar preparados e dispostos a reivindicar situações que não

estão positivadas e contidas na lei.

A Lei demora a atender e a acompanhar as transformações da

sociedade, o homem evolui em uma velocidade oposta à velocidade da

normatização. O Direito por vezes torna-se inerte e omisso, contudo, essa demora

não é justificativa para gerar a injustiça e a desigualdade.

A sociedade, por medo de romper padrões, convive com

situações de desamparo por séculos, várias são as situações que clamam por

amparo do Estado. Reconhecer o que já existe é apenas o primeiro passo, o passo

fundamental para combater a discriminação e levar a discussão situações que

necessitam da atuação do Direito.

31

CAPÍTULO 2

DAS SOCIEDADES CONJUGAIS NO DIREITO BRASILEIRO

A sociedade Conjugal, nada mais é do que o agrupamento de

pessoas com o interesse comum de constituir família, razão pela qual ocorre a sua

constituição.

Este interesse mútuo do homem e da mulher conviver em um

grupo interno, possui o mesmo propósito da família, visto que, esse agrupamento

resultará na constituição familiar.

Como nos conceitua Plácido e Silva43:

A Sociedade Conjugal é a que se estabelece entre marido e mulher, como fundamental efeito do casamento civil, ou do casamento religioso a que se der valor civil. A sociedade Conjugal, que se instituir pelo casamento, importa no estabelecimento de uma comunhão de bens e interesses de que participam os dois cônjuges.

Observa-se, que a sociedade evoluiu e não somente o

casamento é reconhecido como uma Sociedade Conjugal, a União Estável também

ganha reconhecimento e amparo jurídico, o que a insere no mesmo propósito do

casamento, ou seja, o propósito de constituir uma família.

2.1 Do Casamento

O Casamento é o principal instituto da Sociedade Conjugal que

reconhece a união entre duas pessoas com o propósito de constituir família. É

dotado de conceito e características próprias, que devem ser observadas com

atenção, para que o referido instituto não seja confundido com a União Estável.

��SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1313.

32

2.1.1 Conceito

Sendo o casamento, a união de duas pessoas, que se unem

pelo laço do matrimônio e pela manifestação de suas vontades e escolhas, torna-se

o casamento não somente um ato jurídico, mas sim a manifestação de sentimentos

como, amor, ternura, carinho e afeto, que devem ser à base desta união.

Maria Helena Diniz44 explica:

É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. Logo o matrimônio é a peça chave de todo o sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país.

Salienta-se que o homem e a mulher, devem estar

determinados a se unirem, não somente pelo vínculo jurídico, mas também pela

importância emotiva.

Ivone Coelho de Souza45 complementa:

São inconscientes as motivações que levam duas pessoas a se envolverem uma com a outra e a estabelecerem um vínculo estável, comumente chamado de casamento. Podemos dizer que as pessoas casam por se amarem e por desejarem ter filhos e constituir uma família.

Como o fundamento do casamento é a união de duas pessoas

com o propósito de obter a felicidade para ambos, a sua principal importância é a

constituição de um novo grupo familiar, que para Maria Helena Diniz46 “o casamento

é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e

espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma

família”.

�� DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 23. ed. São Paulo:

Saraiva, 2008. p. 37.

��SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento, uma escuta além do Judiciário. p. 143.

��DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 37.

33

Em relação à esfera jurídica, o casamento se apresenta como

um contrato bilateral e solene, possuindo requisitos que determinam a sua

legalidade. Estes requisitos devem estar presentes antes mesmo da constituição

propriamente dita do casamento, sendo fundamental a manifestação dos nubentes.

Continuando com os ensinamentos de Maria Helena Diniz,

apresentam-se os requisitos do casamento:

a) Liberdade na escolha do nubente; b) Solenidade do ato nupcial; c) Legislação matrimonial e de ordem pública; d) União permanente; e) União exclusiva.

Desta forma, fica evidente que o casamento é a união de duas

pessoas, sendo que esta união ocorre livremente, com o intuito de formar uma

família. Destaca-se a necessidade de serem observados os seus requisitos para ser

confirmada a existência, reconhecimento e amparo legal de tal vínculo.


Na origem do casamento, não existiam regras adotadas como

nos tempos atuais. Assim como a sociedade era primitiva, o casamento também

seguia hábitos primitivos, onde os instintos prevaleciam sobre qualquer tipo de

costume.

Em sua obra que aborda a origem da família, Engels47 nos

ensina que “nas sociedades primitivas, não existe propriamente uma relação

conjugal individualizada, mas relações familiares grupais, promíscuas”, ou seja, o

pilar na monogamia era inexistente.

Com a evolução do homem através dos tempos, o casamento

como instituição, também foi se adaptando com as mudanças e se moldando nos

��ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. p. 23.

34

novos parâmetros da sociedade, possuindo também origens no desenvolvimento de

classes.

Maria Helena Diniz48, aos tempos da era Romana nos diz:

Desde a era romana o matrimônio já interessava ao direito. Pela conventio in manum a mulher e seu patrimônio passavam para a manus maritalis, mediante (a) a confarreatio, que era o casamento religioso, da classe patrícia, caracterizando-se pela oferta aos deuses de um pão de trigo, sendo que somente os filhos nascidos desta forma de matrimônio é que podiam ocupar certos cargos sacerdotais; b) a coemptio, reservada à plebe, consistindo numa espécie de casamento civil celebrado pela venda fictícia, do pai para o marido, do poder sobre a mulher; c) o usus, espécie de usucapião, em que o marido adquiria sua mulher pela posse, consistente na vida em comum durante um ano. Pela conventio sine manus a mulher continuava a pertencer ao lar paterno. E finalmente em Roma, após uma longa evolução, surgiu a justae nuptiae, ou seja, o matrimônio livre, cujos requisitos eram: capacidade e consentimento dos cônjuges e ausência de impedimentos.

No casamento romano, o bolo da noiva, que hoje integra a

festa de casamento, não sendo um ato exigível para a concepção do matrimônio,

possuía grande importância, fazendo parte do ritual do casamento.

Silvio Venosa49 ensina:

Nesse cenário, o matrimônio solene era o laço sagrado por excelência. Nessa modalidade de casamento, a cofarreatio era uma cerimônia religiosa e levava essa denominação porque uma torta de cevada era dividida entre os esposos como símbolo da vida comum que se iniciava. Daí a origem do bolo da noiva.

Com a evolução dos tempos, e a formação de países, novas

regras foram sendo criadas, de forma individualizada como forma de celebrarem a

concepção do casamento. No Brasil também foram surgindo novas regras

adaptadas ao logo dos tempos, observa-se que a Igreja mantinha poder de decidir

como se procedia o vínculo matrimonial.


��VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 23.

35

Ressalta Maria Helena Diniz50:

Aqui no Brasil, por muito tempo, a Igreja Católica foi titular quase absoluta dos direitos matrimoniais; pelo Decreto de 03 de novembro de 1927 os princípios do direito canônico regiam todo e qualquer ato nupcial com base nas disposições do Conselho Tridentio e da Constituição do Arcebispado da Bahia.

É pertinente destacar, que para a Igreja a finalidade maior do

casamento é a constituição de uma prole. O que não ocorre nos dias atuais, visto

que, existem pessoas casadas que não possuem a intenção de ter filhos, contudo

alimentam o animus de ter uma família.

Após, com o decorrer dos anos e o apoio da democracia

participativa, o casamento chegou ao estado atual, sem a forte interferência da

Igreja, mas sim regrado pelas disposições do Estado.

É de fundamental a importância da origem do instituto do

casamento, pois dela decorre o início de uma família.

Venosa51 complementa:

O casamento é o centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais, sua importância como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre os cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole.

Desta forma, o casamento passou por diversas

transformações, mas o seu interesse continua o mesmo, a união de um homem e

uma mulher, que se dispõe a formar a sua família, a sua sociedade interna.

2.1.3 Fins do Casamento

Assim, como qualquer outro instituto, o casamento necessita

ter fins para que seja demonstrada a sua relevância, e os fins do casamento se


��VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 25.

36

apresentam como os pilares desta união, que vão determinar a importância e

repercussão desta união na sociedade.

Maria Helena Diniz52 apresenta os fins matrimoniais:

a) Instituição da família matrimonial; b) Procriação dos filhos; c) Legalização das relações sexuais d) Prestação de auxílio mútuo; e) Estabelecimento de deveres entre os cônjuges; f) Educação da prole; g) Atribuição do nome ao cônjuge e aos filhos; h) Reparação de erros do passado; i) Regularização de relações econômicas; j) Legalização de estados de fato.

A autora explora de forma intensa os requisitos ora

apresentados, possuindo assim cunho objetivo e subjetivo. Contudo, enfatiza-se a

necessidade do cumprimento de todas as prerrogativas com o intuito da efetiva

materialização do matrimônio.

2.1.4 Amparo Legal

Para que o casamento, como instituto, possa receber a

proteção do Estado, é necessário que na sua estrutura sejam respeitadas as suas

características jurídicas e contratuais.

Silvio Venosa53 preleciona:

A união do homem e da mulher preexiste à noção jurídica. O casamento amolda-se à noção de negócio jurídico bilateral, na teoria geral dos atos jurídicos. Possui característica de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos. Desse modo, por extensão, o conceito de negócio jurídico bilateral de direito de família é uma especificação.

Para que o casamento tenha a proteção máxima do Estado, é

importante a sua previsão em nosso ordenamento máximo, ou seja, na Constituição


��VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 26.

37

Federal. Salienta-se que foi na CRFB de 1934, que o casamento, mencionado como

forma de família, ganhou expressa proteção do Estado.

A CRFB de 1967 também previa o instituto do casamento,

contudo apresentava-se de forma delimitadora, prevendo tão somente a união do

homem e da mulher e sua eventual prole, como forma de família merecedora da

proteção do Estado e como fim único do casamento.

Na CRFB/88, a previsão do casamento é posta de forma

expressa, conforme o conteúdo do artigo 226, o qual possui a seguinte redação:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[...]

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Salienta-se que a redação deste artigo trata do casamento de

forma genérica, desde a sua concepção até a possível dissolução. Contudo se faz

necessário tal apresentação, como forma de demonstrar a previsão e o amparo

expresso em nossa Carta Magna.

Doravante, busca-se aplicar uma igualdade de direitos entre o

homem e a mulher, de forma a pacificar qualquer entendimento sobre o tema. É

necessária esta compreensão em qualquer relação, enfatizo o casamento, para que

possa ser moldado nos parâmetros do respeito e da dignidade.

38

Maria Berenice Dias54 esclarece:

Em consonância com a previsão constitucional, o legislador trouxe a colação a igualdade, no âmbito do Direito de Família entre homem e mulher, igualdade esta que embora amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, mesmo desde antes da inserção expressa no texto constitucional merecia integrar o corpo de leis sobre o ente familiar.

No CC/02, existe a previsão expressa do casamento, conforme

o artigo 1.511 que dispõe “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com

base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

O casamento, em sua eficácia, também estabelece que da

comunhão entre o homem e a mulher, surge à responsabilidade de amparar a

família de forma igualitária.

Continuando nos ensinamentos de Maria Berenice Dias55:

Ainda em complemento à conceituação jurídica do casamento, dispõe o Código Civil, no art. 1565, que, por meio dele “homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Desta forma, observa-se que o casamento apresenta-se como

um instituto de relevante importância, que possui amparo do Estado em nossa

legislação máxima e na norma específica, como por exemplo, o CC/02.

2.1.5 Dos deveres conjugais

Como dito alhures, o casamento é de grande importância,

porém, nem todos que são casados obedecem aos deveres conjugais, razão pela

qual a lei civil ampara este instituto, conforme leciona Cahali56, “Concomitantemente,

a lei civil estabelece providências contra a infração dos deveres que resultam do

matrimônio, perturbadora da sociedade conjugal em seu regular desenvolvimento”. ��DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 11.

��DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 10. 56 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais

Ltda, 2005. p. 24.

39

Essas providências são encontradas no CC/2002, o qual é

dividido em vários livros, sendo que o Livro IV trata do direito de família, destacando

o casamento, relações de parentesco, direito patrimonial, alimentos, união estável,

entre outros.

Acerca da eficácia do casamento, importante destacar o

contido no artigo 1.566 do CC/02.

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Cabe destacar ainda que os direitos e deveres conjugais,

também são relatados na CRFB/88, em seu artigo 226, parágrafo 5º, o qual fora

destacado anteriormente quando trabalhada a questão do amparo legal do

casamento.

O principal do casamento é o dever de fidelidade, o qual deve

ser zelado por ambos os cônjuges, sendo que se um deles não respeitar ocorreria à

quebra do vínculo matrimonial, pois a fidelidade é o fator mais importante desta

relação.

O casamento cria deveres legais de natureza diferentes, alguns de caráter nitidamente patrimonial, que se enquadram perfeitamente no campo das obrigações, e outros não patrimoniais, como o dever de fidelidade.57

O casamento como é uma união entre dois sexos, com deveres

e fidelidade mútua, seguindo também regras que vão definindo com o passar dos

tempos, a duração de uma sociedade, que somente o tempo dirá, e se um dos

integrantes burlarem algumas regras estará fora dela.

57 WALD, Arnoldo. Curso de direito brasileiro. O novo direito de família. 12. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais Ltda, 1999. p. 64.

40

Para Cahali58, o casamento também sendo uma sociedade

democrática, devem ser observadas várias regras, fazendo que tenha validade tanto

no campo moral, quanto no material.

Na realidade o matrimônio, desencadeia um complexo de deveres que se renovam diuturnamente, reclamando ações, abstenções e tolerâncias, pessoais e reciprocamente exigíveis e que devem ser observadas como condição sine qua mon da perenidade do organismo familiar.

O casamento, sendo uma instituição criada no intuito de formar

uma família, depende muito de ambos os cônjuges, para que esta sociedade dê

certo. No momento de uma infração, por parte de um dos cônjuges, estará quebrada

uma das normas, quebrando assim um acordo.

[...]. A infidelidade, a recusa à coabitação, a omissão de assistência e socorro, o abandono, o desrespeito às normas de conduta ditadas pela moral e pelos bons costumes, o comportamento injurioso e indigno, abrem oportunidades para sanções patrimoniais e pessoais, configurando até mesmo causas terminativas da sociedade conjugal.59

Dessa forma, todos os deveres que são encontrados no

ordenamento jurídico pátrio, devem ser respeitados pelos cônjuges, os quais devem

ter plena consciência desse acordo, uma vez que a situação atual é diferente do que

ocorria tempos atrás, ou seja, hoje ocorre a liberdade de escolha do seu parceiro,

não havendo mais imposição por parte da família.

O Estado, como apenas um mero expectador, olha de longe

esta sociedade não querendo interferir, mas no caso de um dos cônjuges quebrarem

as regras ele estará pronto para auxiliar a parte lesada nesse contrato, de acordo

com a vontade de um deles.

Ao mesmo tempo, que para assegurar um ordenado desenvolvimento moral e material da família constituída pela égide do casamento, o direito em suas várias ramificações, cuida de cercá-la de garantias para a proteção do outro cônjuge e da prole, contra

��CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 24.


41

eventuais desmandos infringentes dos deveres matrimoniais e paternos.60

Para Cahali, os cônjuges estarão amparados pela Lei Civil, no

caso de infração de um deles. Infringindo tais regras do casamento, as leis

existentes que amparam a questão do casamento irão auxiliar na busca da solução

do litígio, não deixando de proteger a parte lesada.

Estando demonstrados os deveres conjugais, passa-se a

analisar as espécies de casamento que são encontradas no nosso ordenamento

jurídico.

2.1.6 Espécies de casamento

Com o passar dos tempos, o casamento foi moldando-se, e

houveram muitas mudanças, com a separação da Igreja com o Estado, admitindo

duas formas de casamento.

Desde que operada a separação entre Estado e Igreja, com o advento do regime republicano, o Direito pátrio admite as duas formas clássicas de casamento; civil e religioso com efeitos civis.61

Com a separação entre Estado e Igreja acabou por trazer

mudanças significativas para a questão do casamento, porém, a sociedade em que

vivemos nos demonstra que existem cada vez mais formas de união surgindo.

Abordando esta temática, colhe-se da doutrina alguns

exemplos de uniões.

[...]: Casamento por Procuração, art. 1542 do Código Civil, [...]. Casamento Nuncupativo, art. 1540 e 1541 do Código Civil, sobre esta forma extraordinária de celebração em iminente risco de vida de alguns dos contraentes, dispensam–se as formalidades da confirmação de seis testemunhas que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta ou, na colateral, até o segundo grau. Se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial de registro. Casamento Putativo,


�� DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 17.

42

previsto no capítulo da invalidade do casamento, art. 1561 do Código Civil, trata-se do casamento nulo ou anulável, porém contraído de boa-fé por um ou por ambos os cônjuges. Produz efeitos para cônjuge de boa-fé até o dia da sentença anulatória. [...]. Casamento Consular: é aquele celebrado por brasileiro, perante consular brasileira, conforme no art. 1544, [...]. Conversão da União Estável em Casamento, esta hipótese de casamento facilitado para os que mantêm convivência familiar não se acha no Título do Casamento, mas sim, no Título III do Código Civil, relativo à União Estável.62

Dentre as clássicas formas de celebração do casamento,

encontra-se o casamento religioso, o qual pode ter efeitos civis, desde que

atendidas as normas existentes.

A validade civil do casamento religioso continua vinculada a existência de sua inscrição no registro próprio, que é o Registro Civil das Pessoas Naturais, desde que atendida a providência da habilitação dos nubentes, antes ou depois da celebração religiosa. Da mesma forma, se o casamento religioso foi celebrado sem as devidas formalidades da lei civil, poderá vir a ser inscrito no registro civil a qualquer tempo, bastando que se faça a devida habilitação perante a autoridade competente. Portanto, deu-se acertada valorização do casamento religioso, uma vez que a qualquer tempo, podem ser admitidos os seus efeitos civis, desde que regularizado mediante habilitação dos contraentes e do devido registro. Note-se que os efeitos ainda tardios o registro, retroagem à data da celebração do casamento religioso.63

As situações acima demonstram que não é necessário o casal

realizar duas cerimônias, uma vez que o casamento religioso, por si só, pode ter

validade civil, desde que observados e preenchidos alguns requisitos.

Para que haja a validade civil do casamento religioso, devem

ser observados requisitos essenciais para que o casamento possa ter validade na

legislação pátria.

Sem grandes alterações do Código Civil de 1916, o Código Civil cuida da celebração nos artigos 1.533 a 1.542, com indicação das formalidades: realização na casa das audiências (cartório) ou em edifício particular, a portas abertas, sob a presidência da autoridade (juiz de casamentos ou juiz de paz), presentes os contraentes (por si ou por procurador com poderes especiais) e duas testemunhas, ou quatro, se um dos contraentes não puder ou não souber assinar. Ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e

��DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 19.


43

espontânea vontade, o celebrante declarará efetuado o casamento com as palavras rituais de praxe. Lavrar-se-á no ato da celebração, o assento no livro de casamentos, devendo ser assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, por testemunhas e pelo oficial de registro. Constarão dados pessoais dos casados, seus pais e de testemunhas, além de outros dados relativos à habilitação e ao regime de bens adotado [...]. Também se faz necessário anotar no registro o nome adotado pelos cônjuges em caso de eventual adoção do sobrenome do outro, previsto na Lei 6.015/73 art 70, inciso 8º.64

Como destacado na citação de Maria Berenice Dias, os

requisitos essenciais que devem ser observados estão elencados nos artigos 1533 a

1542 do CC/02, no artigo 7º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, bem como na

Lei 6015/73, que é a Lei dos Registros Públicos.

Desta forma, fora efetuada uma análise acerca do instituto do

casamento, desde seu surgimento até os dias atuais, havendo várias mudanças

para se adequar às transformações da sociedade, uma vez que o direito estava

aguardando as novas mudanças ocorridas nos vários tipos de uniões, não ficando

inerte, mudando conforme os anseios da sociedade.

Esse acompanhamento da legislação é necessário para que as

pessoas que se encontram em uma situação diversa do casamento tradicional,

também estejam amparadas pela lei.

Devido a essas transformações, o CC teve que se adaptar a

respeito da união estável que a partir de 2002, quando este deixou de ser

considerado como concubinato puro, passando a ter as mesmas validades de um

casamento tradicional.

2.2 DA UNIÃO ESTÁVEL

A união estável, com as novas mudanças que ocorreram com o

advento do CC/2002, passou a ser amparada pela legislação, trazendo uma

segurança jurídica para os casais que viviam naquela situação, sem uma proteção

legal.


44

Isso é necessário, pois o direito deve acompanhar os anseios

da sociedade, não podendo ficar inerte, devendo sempre estar atualizado com as

mudanças que ocorrem quase que diariamente.

As novas formas de convívio fazem necessária uma revisão crítica baseada numa atenta reavaliação dos fatos sociais, para alcançar a igualdade que a Constituição firma como princípio fundamental. Nesse contexto, é indispensável a atuação dos juízes. Imperioso que tomem consciência de que lhes é delegada a função de agentes transformadores dos valores jurídicos, que se mantidos como estigmas, perpetuam o sistema de exclusão social.65

Apesar das mudanças ocorridas na legislação, a união estável

ainda é muito discriminada pela sociedade e também por vários doutrinadores,

situação que não poderia ocorrer, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro

reconheceu a união estável, bem como pelo fato de que a CRFB/88 prima pela

igualdade, sendo um de seus princípios fundamentais.

2.2.1 Evolução histórica

Como dito alhures, a união estável, mesmo sendo reconhecida

a partir do CC/2002 como forma de casamento, através de sua história ela carrega

ainda a discriminação, que se verifica, inclusive, em alguns doutrinadores.

Essa situação leva ao fato de que a união estável só foi tratada

pela legislação em razão dos anseios da sociedade e não por uma livre vontade dos

legisladores, que foram pressionados a regularizar essa situação.

Os doutrinadores canônicos desconheciam a união livre, apenas se reportando à convivência entre homem e mulher por meio do casamento, que era a “Lei Divina”, promulgada pelo primeiro homem criado por Deus. E esse jusnaturalismo sobre tal matéria talvez represente o entrave moral que até os dias de hoje refreia alguns autores no tocante ao reconhecimento da legitimidade da relação entre companheiros.66

��DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo Cunha. Direito de família e o novo código civil. p. ix. 66 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli; PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema

jurídico brasileiro. São Paulo: Atlas, 1999. p. 25.

45

Como fato social, a união de pessoas de sexo diferente, sem a

realização do casamento tradicional, é demais antiga, porém, em seu início fora

utilizada somente quando não poderia ser realizado o casamento, em razão das

diferenças sociais, diferentemente do que ocorre atualmente quando as pessoas

escolhem viver em união estável, pois entendem que a formalidade de um

casamento tradicional não é o requisito principal para a mantença da relação do

casal.

Na realidade, os requisitos indispensáveis para a continuidade

de uma relação, são o respeito, fidelidade e os demais deveres relatados quando

tratado da questão dos deveres conjugais que cabem também para a união estável,

e não somente para o casamento.

No direito romano não era mera união de fato, mas uma forma de união inferior ao casamento. Nela se tinha a coabitação affectio maritalis de um cidadão com uma mulher de baixa condição, com uma escrava ou liberta. Por ela é que se uniam patrícios e plebeus, porque entre eles não se permitia o matrimônio.67

A vontade das partes na união estável é de fator primordial,

pois é a partir dela que se inicia a união, sendo que quando esta vontade

desaparece, acaba o desejo de continuar esta relação.

Reportando-nos ao direito romano, lembramos que o casamento naquele tempo, era vivido, mas não contraído. Ele era sustentado pela affectio maritalis. Se esta desaparecia o casamento não tinha como ser mantido. Ao nosso ver essa noção se faz presente na união estável, porque sua constituição e permanência repousam na vontade das partes.68

O direito canônico teve grande influência na discriminação

ocorrida com relação à união estável, gerando, inclusive, prejuízos para os

descendentes que não eram reconhecidos como filhos em razão dessa união

considerada impura.

O antigo direito francês não apenas desconheceu seus efeitos jurídicos como, sob a influência do direito canônico, adotou medidas tendentes a combatê-las. Nesta linha, a Ordenança de 1604, que considerou as doações entre concubinos, a declaração de 26 de

��VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. p. 03.


46

novembro de 1639 e o édito de março de l967, que negaram vocação sucessória aos filhos nascidos de casamentos contraídos in extremis por quem tivesse vivido em concubinato, bem como aos contraentes de tais matrimônios.69

A influência negativa vinda do início da união estável acabou

por ocasionar problemas na sociedade, pelo fato de que não tinha um amparo legal,

porém essas uniões foram crescendo de uma forma que acabou obrigando os

legisladores a amparar este instituto.

Compreensível que o Código de Napoleão tivesse silenciado a respeito. Como ele influenciou a codificação moderna, entre ela e o diploma civil brasileiro, tais uniões sempre foram tidas como situação contrária à moral, sendo-lhes negados efeitos jurídicos. [...]. A partir da primeira metade do século XIX, já na idade contemporânea, é possível sentir de forma mais acentuada a preocupação da legislação com este tipo de relação.70

A questão no Brasil não ocorreu de forma diversa, passando a

existir regulamentação jurídica para várias situações em razão da necessidade da

sociedade. Assim, conforme ocorriam modificações, o legislador as acompanhava,

uma vez que é necessário existir a norma para que determinada situação não

permaneça sem amparo legal, posto que isto acarreta insegurança jurídica.

Todavia, a evolução social pautou alterações profundas, sentidas na estrutura familiar brasileira, em diversos momentos e, principalmente, após uma série de alterações de dispositivos legais à célula familiar atinentes, tais como, por exemplo, a lei do divórcio, a lei de alimentos e demais instituições que vieram a culminar, posteriormente, com a delineação da família brasileira, estabelecida pela Constituição de l988, que igualou todas as situações e estados de filiação existentes, paternidade e maternidade, criou a família monoparental, estabelecendo o direito livre planejamento familiar e reconheceu ainda como entidade familiar, a união estável.71

Conforme houve o avanço desta união informal, o Brasil

também teve que se adaptar a nova legislação, não deixando desamparados quem

optava por esta nova união.


��VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. p. 04. 71 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli; PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema

jurídico brasileiro. p.22.

47

Aos poucos, deu-se o avanço para reconhecimento de certos direitos às pessoas que optavam por esse modo de convivência informal, tanto na esfera legislativa como na aplicação jurisprudencial, mediante o reconhecimento de certos direitos aos companheiros, nas chamadas uniões de fato de homem e mulher, caracterizadas pela vida em comum more uxório.72

Analisando a evolução da união estável, verifica-se que ainda

existe certa restrição em relação a esta forma de convivência, apesar da legislação

atual ter dado todas as garantias de um “casamento”, os tradicionalistas ainda não

aceitaram esta união, apenas tratando do caso por uma imposição, uma vez que a

realidade vivenciada é outra.

2.2.2 Conceito

Para se concretizar a união estável, deverá haver o

prolongamento da convivência e o animus de formar uma família, sendo estes fatos

observados através dos tempos, não sendo qualquer relação entre homem e mulher

que poderá caracterizar união estável, mas sim o tempo de convivência de ambos

que dirá, mesmo porque “A união estável é a entidade familiar constituída por

homem e mulher que convivem em posse do estado de casado, ou com aparência

de casamento (more uxório)”.73

Não somente o casamento deverá ditar as suas regras de

convivência, mas também a união estável, após o advento do CC/2002, passou a ter

uma regulamentação não muito diferente das regras do casamento.

Sendo a união estável uma entidade familiar, um modo de constituir família, tanto quanto o casamento, a lei procurou estabelecer, expressamente um mínimo de deveres a que estão adstritos os companheiros, sendo o primeiro, o dever de lealdade, que significa franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, sendo o último requisito natural, estando na essência da função da família moderna, de concepção eudemonista, que visa preservar a dignidade da pessoa humana.74

��SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escuta além do judiciário. p. 103.

��LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 148.


48

Para que seja considerada uma união estável, perante os olhos

da sociedade e do Estado, precisa-se de certos requisitos que elencam tais

afirmações como: é necessário que haja uma convivência notória, isso significa que

a união deve ser conhecida dentro e fora do círculo dos amigos, de pessoas íntimas,

de vizinhos; reclama-se, ainda que a união esteja revestida de estabilidade, deve ser

contínua, que se prolongue no tempo; a comunidade de vida é outro elemento

integrante da união estável, em linha de princípio, a vida comum, sob o mesmo teto,

é o que mais evidencia a aparência de casamento; a fidelidade é outro traço

determinante, ela funciona como fato de valorização ética, sendo realçado pela

melhor doutrina.

A vontade de ter um companheiro ou companheira é de

fundamental importância, pois é dela que se inicia uma união estável e que mais

tarde poderá se transformar em um casamento.

O elemento vontade como determinante da manutenção da união estável é relevante. A vida em comum, entre pessoas não casadas, sob o mesmo teto, com notoriedade, estabilidade e fidelidade presumida, repousa na vontade das partes.75

Só o tempo de convivência das partes é que demonstrará se a

relação poderá ou não ser considerada como união estável, o tempo de namoro será

de fundamental importância para a criação de uma possível relação com o intuito de

constituir família.

Um namoro prolongado pode se transformar em união estável, consideradas as características que se vê vão adicionando ao relacionamento. Podemos afirmar que o namoro é uma experiência ou experimentação que poderá ou não chegar a um compromisso com o objetivo de constituir família.76

A união estável tem aparência de casamento, porém, na

realidade ela se diferencia principalmente na questão da formalidade, mas a vontade

das partes é igual em ambos os casos, ou seja, constituir família.

Na união estável, a liberdade dos conviventes é maior, porém vivem como se fossem marido e mulher, mas sem o serem em verdade.



49

Não existe o estado conjugal, mas meramente o convencional ou concubinário.77

O estado concubinário mencionado pelo autor acima, nada

mais é do que o concubinato puro, o qual, desde o CC/2002, passou a ser chamado

de união estável, se equiparando ao casamento.

Assim, é necessário ainda observar a questão do amparo legal

da união estável no ordenamento jurídico brasileiro, o que se faz na seqüência.

2.2.3 Amparo Legal

Como destacado anteriormente quando tratado da questão da

evolução história da união estável, o direito francês teve uma grande influência do

direito canônico, sendo também o primeiro a legislar sobre o assunto em questão,

ocasionando grandes mudanças com relação aos descendentes.

Os tribunais franceses foram chamados a examinar pretensões fundadas em relações concubinárias. E foi na França que surgiu a primeira lei a respeito do assunto, em 16 de novembro de 1912, dispondo que o concubinato notório gerava o reconhecimento de paternidade ilegítima.78

A legislação brasileira não fugiu a regra dos outros países,

tendo permanecido por um longo período inerte, ou seja, se omitindo a uma

realidade, mas em razão dos crescentes casos de casais vivendo em união estável,

acabou por ter que inserir, por pressão da sociedade, normas em seu ordenamento

jurídico brasileiro tratando da questão da união estável.

No Código Civil de 1916 não se reconheciam direitos à família constituída fora dos padrões oficias do casamento civil ou religioso com efeitos civis. Os institutos familiares pessoais foram, portanto, durante muito tempo o casamento, a filiação legítima e o pátrio poder, a filiação ilegítima e sua investigação, bem como a adoção, a

��AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº

10.406, de 10.01.2002. p. 270.


50

tutela e a curatela, segundo, ainda, ensinamento ministrado pelo supramencionado mestre.79

A Súmula 380 do STF é de importância inegável, pois ela é que

direcionava todos os conflitos existentes entre os companheiros quando da

dissolução da união estável, não perdendo sua validade mesmo após o surgimento

da CRFB/88.

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, e a despeito das alterações sentidas na sociedade, a orientação doutrinária acerca da união estável ainda se prendia à teoria que dividia as relações entre os companheiros, regulamentada pela Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, que textualmente declina: “Comprovada a existência da sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.80

A importância da Súmula 380 também é destacada por

Villaça81.

A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, entende que não só a união estável, como também o concubinato adulterino, receberam o mesmo tratamento, foi provada a participação econômica dos conviventes, como em qualquer sociedade de fato, comum, tem eles o direito ao produto de sua contribuição.

Verifica-se que a súmula 380 tratava apenas da questão da

divisão dos bens em caso de dissolução da união estável, porém, foi com a

CRFB/88 que este instituto teve um maior destaque em nosso ordenamento.

A culminância operou-se com o advento da CF de 1988, que reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, dando ensejo à sua regulamentação por leis especiais, até sua incorporação no texto do Código Civil vigente.82

Ainda destacando a importância da CRFB/88, Viana83 ressalta.

79 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli; PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema

jurídico brasileiro. p.22. 80 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli; PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema

jurídico brasileiro. p.55.

��AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 273.



51

A Constituição Federal deixa bem claro que tutela a união estável para efeito de proteção do Estado, e que a lei deve facilitar sua conversão em casamento, e este é o contrato de Direito de Familia, que tem seus caracteres a diversidade de sexo.

Após o reconhecimento da união estável pela CRFB/88,

surgiram algumas leis regulamentando a união estável, porém sem grande

abrangência, tratando de situações específicas, como a questão dos alimentos e da

divisão dos bens.

O sucessivo regramento da união estável apenas registra a inclusão do respeito e considerações mútuos entre os direitos e deveres dos conviventes na Lei 9.278-96, antes nada constando na Lei 8971-94 que se ateve mais aos alimentos, meação e questão sucessória, afirmando o estatuto material vigente que as relações pessoais entre os companheiros obedecem aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (CC1724).84

A carência de legislação não cessou após o advento da

CRFB/88 e de algumas Leis, motivo pelo qual era necessário inserir de uma forma

organizada a questão da união estável, o que ocorreu em virtude do CC/2002.

O novo Código Civil consagrou a união estável, dando estatuto de direito a uma situação de fato onde uma parcela significativa da população brasileira já se encontrava. Foi uma maneira de incluir nos ditames do código que busca organizar socialmente as transformações pelas quais a cultura brasileira passou nas últimas décadas.85

No CC/2002, a questão da união estável encontra-se dentro do

livro IV, o qual destaca vários artigos referentes ao direito de família, estando a

união estável destacada no título III, nos artigos 1723 ao 1727.

A questão da união estável é tratada de forma restrita pelo

atual Código, destacando apenas o seu reconhecimento, a forma suspensiva, os

deveres e sua conversão em casamento, restando os demais assuntos, como

alimentos e a sucessão destacados em leis anteriores ao Código como a Lei

8971/94 e a Lei 9278/96, bem como uma Lei posterior que é a 11.804/2008.


��SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escuta além do judiciário. p. 1.690.

52

O que se deve restar bem claro é que a união estável, nos moldes como concebemos, na elaboração da presente, qual seja, a união de homem e mulher, que passem a coabitar como se casados fossem, respeitando, um para com o outro, todos os direitos e deveres de fidelidade, de mútua assistência de domicilio comum, guarda e proteção, sustento e criação da prole, representa a existência outrora meramente fática e atualmente legal e uma situação juridicamente estruturada desde tempos imemoriais, que é o casamento.86

A união estável deve obedecer alguns critérios para que ela

tenha validade, sendo estes os mesmos do casamento, tendo os companheiros

direitos e deveres que devem ser observados.

Com o advento do Código Civil de 2002, não é mais necessário os conviventes cumprirem determinado prazo para a efetivação da união estável, pois “O dispositivo da união estável, não exige prazo mínimo de convivência, assim ficando de vez abandonado o critério temporal (cinco anos) que era previsto na Lei 8.971-97”.87

A vontade é fator determinante tanto para formar a união

estável como para dissolver esta, depende exclusivamente dos companheiros, sem

a necessidade de verificação de quem é o culpado, pois hoje em dia não se procura

mais no ordenamento jurídico quem é o culpado na dissolução.

Na união estável, a simples vontade de um ou outro parceiro pode determinar sua dissolução, sem perquirição de qualquer culpa, causa então rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas lamentavelmente renovada pelo legislador no pergaminho em gala: ou seja, os companheiros tem plena liberdade de corte de seu relacionamento, sem precisar de justificação e até independente de processo achando algumas que o rompimento pode constituir injúria grave, encaminhando reparação por dano moral.88

Ambos os companheiros tem o direito de romper a sua relação

no momento em que verifiquem que não possuem mais afinidades com o outro,

partindo assim, procurando novos companheiros em busca da felicidade.

Do mesmo modo que é possível casar mais de uma vez, desde que o vínculo conjugal esteja rompido em definitivo, nada impede que sejam mantidas várias uniões estáveis que se sucedam. Mantém-se uma união estável. Ela é dissolvido, e um dos conviventes

86 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli; PIZZOLANTE, Albuquerque. União estável no sistema

jurídico brasileiro. p. 27. 87 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escuta além do judiciário. p. 105. 88 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escuta além do judiciário. p. 156.

53

estabelece nova união. Essa situação pode ser repetida por várias vezes.89

Verifica-se assim, que o casamento é de grande relevância no

nosso mundo jurídico, possuindo um destaque inigualável na legislação,

principalmente no CC/2002, sendo a primeira instituição a ser reconhecida pelo

Estado e que é o mais respeitado e valorizado até hoje.

Por sua vez, a união estável veio na sombra do casamento,

copiando algumas situações nele encontrados, como por exemplo, os direitos e

deveres dos companheiros, porém, não é de grande relevância e o legislador foi

obrigado a se adaptar perante as situações conjugais para não ficarem defasados

quem estava vivendo em união estável e também para existir um amparo legal, não

desamparando quem estava vivendo naquelas circunstâncias.

Assim, após ser abordado a questão da família, do casamento

e da união estável, passa-se ao ponto principal desse estudo, tratando da dissolução

do casamento, o concubinato e a figura do (a) amante.

��VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 92.

54

CAPÍTULO 3

ANALISE DAS CAUSAS DE DISSOLUÇÃO DO VINCULO MATRIMONIAL, EM ESPECIAL DO ADULTÉRIO

.1 CONCEITO

Conforme destacado anteriormente, neste momento passa-se

a abordar os assuntos principais do presente estudo, iniciando-se com a dissolução

do vínculo matrimonial.

A dissolução do vínculo matrimonial, por vezes é muito

desgastante para o casal, principalmente quando o término da relação ocorre em

razão de desavenças e traições.

As separações conjugais são uma das crises não-previsíveis mais freqüentes destes tempos. Elas estão se tornando crônicas e afetando, direta ou indiretamente, quase todas as famílias, na sociedade. Ora são as próprias famílias nucleares que se vêem atingidas por esse evento, ora são as famílias extensas que vêem as famílias de seus filhos desfazer-se. Em ambos os casos, o estresse é inevitável e o risco de perturbação no processo de desenvolvimento das crianças e adolescentes envolvidas é significativo.90

Quando ocorre a dissolução do casamento, não só os cônjuges

sofrem, mas também afetam todos os envolvidos, principalmente quando existem

filhos, os quais ficam divididos e no meio da disputa do casal, não sabendo estes

que os mais afetados nesta situação são os filhos, podendo gerar conseqüências

graves futuramente.

90 CEZAR-FERREIRA, Verônica. A. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão

psicojurídica. São Paulo: Método, 2004. p. 58.

�

55

Nos dias atuais o julgador não se preocupa em penalizar o

culpado pelo fim do casamento, mas sim resolver a situação para satisfazer ambas

as partes no litígio.

Não há dor, aflição ou angústia para indenizar quando não se perquire a culpa ou se define responsável pelo abalo do edifício conjugal. Conforme revela a literatura, o exame da culpa conjugal se encontra calcada no direito canônico, quando este direito prevalecia sobre todas as formas jurídicas, justificando-se pelo relevo da moralidade e da ordem pública, daí se originando o casamento indissolúvel e a vedação ao divórcio.91

As rupturas conjugais podem ocorrer não somente por

problemas pessoais, mas também pelo fator profissional, que muitas vezes levam a

dissolução, em razão da prioridade da profissão, deixando o casamento em segundo

plano.

As causas que levam às rupturas conjugais e o fenômeno crescente de separações e divórcios estão ligados a diversos fatores notadamente o redesenho dos papéis masculino e feminino e a busca da realização individual que repercutem na continuidade das realizações afetivas na sociedade atual.92

Quando da análise do histórico da dissolução do vínculo

matrimonial, será observado que antigamente a questão da separação era muito

discriminada, situação que não ocorre atualmente, visto que as pessoas já

consideram as separações dos casais algo comum, bem como a união destes com

outras logo após o término da relação, em busca do par ideal.

A vida conjugal passa por fases de construção e consolidação, padecem de momentos de rupturas e reconstruções. “As separações, os divórcios, as dissoluções de união estáveis são situações comuns no contexto da vida familiar contemporânea, fatos que não se contrapõem à busca de realização afetiva em novas relações de conjugalidade.93

Durante o processo da separação, a dor é intensa, perdurando

por certo tempo que não é determinado, do qual cada um sente a dor de modo

91 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 156. 92 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 294. 93 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 295.

�

56

diferente, muitos entram até em estado de “luto”, perdurando por certo tempo, não

tendo a vontade de procurar novos parceiros.

As rupturas deixam vestígios, ranhuras, marcas, mágoas, nódoas, reais e/ ou simbólicas. Todo o rompimento é por si mesmo, algo modificador da realidade. Deixa-se de estar num estado passando para outro.94

Preserva-se sempre que a família nuclear (pai, mãe e filhos)

esteja sempre estruturada, pois a composição deste grupo depende de seu

desenvolvimento para que seja a base fundamental da sociedade atual, porém, caso

contrário, acontece a quebra dos cônjuges, culminando na dissolução do

casamento.

A família nuclear, portanto, representa a continuidade da instituição e a preservação da sociedade, porém, a paz e a harmonia que deve ser mantida nas relações familiares é por vezes vítima de convulsões violentas entre cônjuges. Esta violência intrafamiliar culmina, eventualmente, com o rompimento do vínculo matrimonial através do processo do divórcio. O divórcio é reconhecido como um grande rompimento no processo do ciclo de vida familiar, afetando os membros da família em todos os níveis geracionais, tanto a família nuclear como a ampliada.95

A maioria das pessoas acaba passando pelos mesmos

estágios da ruptura do vínculo matrimonial, qual seja resolução da questão do

patrimônio, filhos, entre outros assuntos, porém, o que diferencia é a questão de

como a pessoa encara esta perda.

Há determinados pontos em comum experimentados pelos protagonistas do divórcio: os estágios dos processos de separação e luto; a necessidade de sobreviver e desenvolver novos estilos de vida auto-imagem; mudanças na situação legal que afeta as apólices de seguro, os impostos e o manejo das finanças, e as vicissitudes e crises emocionais decorrentes por que muitos passam.96

Desta forma, fica evidente que a dissolução do vínculo

matrimonial, ocorre por várias hipóteses, sendo que apesar de os cônjuges tentarem

resolver da melhor forma, resta sempre um sofrimento de perda que com o passar

��ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal.

Florianópolis: habitus, 2001. p. 75.

��SOUZA, Ivone, M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 282.

��SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 284.

57

do tempo vai amenizando, mas deixa grandes mágoas que só vão se dissipando

através do passar dos tempos.


A Igreja durante muito tempo sempre imperou em relação ao

Estado na questão do término do casamento, não admitindo o rompimento do

vínculo matrimonial, sendo que mesmo após a separação entre Estado e Igreja, esta

continuou a influenciar nas decisões que tratavam do fim do matrimônio.

Desde a colonização portuguesa até 1977 prevaleceu a indissolubilidade do casamento, projetando-se no direito civil a concepção canônica da Igreja Católica de ser o matrimônio instituição de natureza divina, que jamais poderia ser extinto por ato dos cônjuges. Nem mesmo a separação entre o Estado e a Igreja, com o advento da República, foi suficiente para secularizar a desconstituição do casamento, que sofreu forte resistência das organizações religiosas católicas.97

Ainda sobre a influência da Igreja na dissolução do vínculo

matrimonial, ressalta Pedroni98.

A oposição ao Divórcio, segundo Cahali, surgiu no Baixo Império Romano, por influência do Cristianismo, pois a Igreja sempre reagiu contra a dissolubilidade de casamento, tomando por base a parábola de Cristo, “Não separe o homem o que Deus uniu”. O Divórcio nunca existiu e não existe no Direito Canônico, porém, a Igreja criou duas instituições, que ainda vigoram para remediar os inconvenientes da indissolubilidade do Casamento, quais sejam: a nulidade do Casamento e a separação de pessoas.

Apesar da influência da Igreja para não ocorrer à ruptura do

casamento, a sociedade sempre buscou uma forma de solucionar a dissolução do

vínculo matrimonial, em razão dos acontecimentos que acabavam por impossibilitar

a continuação do matrimonio, situações estas como a infertilidade, o adultério.

��LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. p. 126.

�� PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB-SC Editora, 2005. p. 106.

58

A dissolução do vínculo conjugal sempre existiu entre os povos antigos, sob várias formas de separação, a exemplo do que se destacou sobre os babilônicos, gregos e até mesmo os hebreus, que admitiam o repúdio da mulher fundado em vários motivos, dentre eles a infertilidade e o adultério, formas estas que ora se aproximam da Separação Judicial, ora do Divórcio. No Direito Romano, conforme já abordado, o Divórcio sempre foi admitido, numa primeira fase, de forma mais indiscriminada, e, posteriormente, regulamentada pelas leis de Justiniano, através das quais se estabeleceram causas para o pedido de Divórcio.99

Antigamente o termo divórcio não tinha a mesma conotação de

separação, mas sim desobrigando o casal de dormir na mesma cama e sentar-se à

mesa para fazer as refeições juntos, porém não dissolvia a união propriamente em

si.

Entretanto, mesmo havendo poucos registros históricos, a separação conjugal sempre foi admitida, em especial pelo fato de que a restrição da Igreja Católica esteve sempre presente em toda matéria que versasse sobre a dissolução do casamento, que para o direito canônico é tido como um sacramento. Assim, diante da impossibilidade do rompimento do vinculo matrimonial remediavam-se as situações através da separação. Rizzardo destaca que o termo “divórcio” que aparece nas legislações antigas e no direito canônico [...], não tinha o poder de dissolver o casamento e possibilitar novas núpcias. Tinha um significado equivalente ao da separação, ou, mais propriamente dito, da separação de corpos [...].100

Discorrido acerca de como foi inserida a questão da dissolução

do vínculo matrimonial, observa-se que pelo anseio da sociedade que houve

avanços na lei, buscando unificar situações que estavam desamparadas.

3.1.2 Amparo Legal

O Brasil foi em busca de outras legislações para adaptá-las em

nosso país.

�� PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação

judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 105.

��PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 106-107.

59

Afirma Rodrigues que a fonte direta de toda a nossa legislação sobre dissolução do casamento foi a Lei francesa do divórcio “Lei n. 75/617 de 11 de julho de 1975”, que deu nova redação aos artigos 229 e seguintes do Código Civil e também a inegável influência da Lei Italiana (Lei n. 898, de 1 de dezembro de 1970), tanto na francesa como na nossa.101

Para não prolongar a questão do desamparo na legislação,

antes do advento do CC/1916, existia um decreto que regularizava a dissolução do

vínculo conjugal.

Antes do Código Civil, tratava das formas de dissolução da sociedade conjugal o Decreto 181, de 24 de janeiro de 1980, chamado de Lei do Matrimônio. Nos arts. 80 a 92 cuidou o Decreto do que chamou de divórcio, que, no entanto, não se identifica com que hoje conhecemos por divórcio, já que dispôs, em seu art 88, que o “divórcio não dissolve o vínculo conjugal...”. O art. 82 cuidava dos motivos para divórcio, juntando as causas de divórcio litigioso (adultério, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do domicílio conjugal) ao divórcio por mútuo consentimento.102

Com a chegada do CC/1916, surgiu à figura do desquite, como

nos ensina Lobo103 “Sob o regime do Código Civil de 1916 apenas era admitido o

desquite, que permitia a dissolução da sociedade conjugal, mas não do casamento”.

Com o passar dos tempos houve um avanço significativo em

nosso ordenamento jurídico, fazendo com que a legislação fosse acrescentando

várias formas de dissolução do vínculo conjugal.

Todavia, até o advento da Lei 6515 de 26 de dezembro de 1977, havia em nosso ordenamento jurídico apenas a separação de corpos, tida como um ato preparatório para o desquite. E o desquite propriamente dito, cuja regulamentação encontrava-se disposta no Código Civil de 1916, que absorveu as normas contidas no decreto n. 181/1890, responsável pela instituição do casamento civil no Brasil. Estabelecia o artigo 315 do Código Civil de 1916 que a sociedade conjugal se extinguia pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pelo desquite amigável ou judicial.104

��PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial – (Des) necessidade da separação

judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 107. 102 CARVALHO NETO, Inacio. Separação e divórcio: teoria e prática. Curitiba, Juruá, 1999. p. 51. 103 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. p. 126. 104 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des) necessidade da separação

judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 108.

60

O CC/2002 trata da dissolução da sociedade e do vínculo

conjugal do artigo 1571 ao 1582, tendo permanecido as mesmas causas para a

dissolução, mudando apenas a nomenclatura, uma vez que não se utiliza mais a

palavra desquite.

Importante destacar a redação dada ao artigo 1.571 do

CC/2002.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

Assim, verifica-se que a dissolução do vínculo matrimonial em seu início era carente de regulamentação, tendo os nossos legisladores de buscar auxílio nas leis de outros países, para não permitir o desamparo dos casais que não mantinham mais a intenção de permanecerem juntos.

Passa-se então a analisar a questão do concubinato impuro e suas através do surgimento da figura da (o) amante.

3.2 DO CONCUBINATO IMPURO


O concubinato impuro sempre existiu desde os primórdios

tempos da civilização, mas com uma conotação diferente da atual. O

homossexualismo, sempre esteve presente também nas relações conjugais, isto

desde aquela era.

Com os gregos, somente de passagem, as relações homossexuais era tidas como relativamente naturais, posto que os homens sendo superiores, poderiam naturalmente se relacionar com os seres superiores: homens. As mulheres por serem inferiores não deveriam se sentir desprestigiadas ou maculadas. Afinal, o papel social esteriotipado para o marido era cumprido na sua totalidade. O fato de

61

manter eventualmente relacionamentos homossexuais não reverberava na sua condição de respeitoso pater família. Na mesma linha, se é que assim se pode dizer, os relacionamento com prostitutas ou mesmo com serviçais- tidas como coisas-era tolerado. De fato, por não serem consideradas como pessoas, inexistia, na lógica formal, qualquer transgressão as regras.105

Como consabido, as diferenças entre homem e mulher sempre

existiram, principalmente a questão da inferioridade da mulher, ocasionando

inúmeras conseqüências, inclusive, nas relações adulterinas, posto que a traição do

homem era condenada, porém não da forma como acontecia quando o envolvimento

com uma terceira pessoa partia da esposa, uma vez que a traição masculina era

mais aceitável.

A mulher não tinha vontade própria, consideravam que esta

tinha sido enganada pelo amante, violando sua ingenuidade.

Na Grécia o adultério masculino era (formalmente) condenável. O feminino, entretanto, era reprimido com uma fúria absurda, não por respeito à liberdade da mulher, mas porque violava a moral do homem/marido traído. A razão era pela violação de um homem pelo outro. A mulher não era a autora da conduta, apesar de sofrer as conseqüências. A mulher era o objeto: não tinha capacidade para entender sua conduta. Era o outro homem, o amante-usurpador que violara na sua ingenuidade a mãe da família: a princesa do lar.106

Cada país tinha uma punição diferente, do qual a mulher era

sempre mais discriminalizada, podendo chegar até a morte da esposa, caso esta

juntamente com o amante planejasse a morte do marido.

Destarte toda a indignação decorrente das mazelas pelas discussões sobre culpabilidade, a questão é que historicamente o Estado sempre puniu o culpado, e leia-se, o adultério, pois foi criada a culpa na história, e não ao infiel. O povo hebreu impunha morte à mulher adúltera, enquanto o egípcio, mutilava o nariz; já na Índia, era jogada aos cachorros para que lhe devorasse, em Roma a punição ia desde a perda de 50% do patrimônio ( era de Constantino) até uma morte lenta e dolorosa se do adultério houvesse o planejamento da morte do marido traído ( era de Justiniano).107

105 ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal. p.

45. 106 ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal. p.

48. 107 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

62

Verifica-se, assim, que no decorrer do tempo as punições

quando da ocorrência de traição de um dos cônjuges, foi modificando, porém, em

alguns países essas punições mais severas continuam a existir.

Destarte, passa-se a abordar a questão da figura da (o)

amante.

3.2.2 A figura da amante

O concubinato impuro nos remete a uma terceira pessoa que

entra no relacionamento conjugal, com a aprovação de um deles, por um pequeno

ou longo período, isto depende do encantamento gerado por um dos cônjuges.

Assim se diz da união ilegítima do homem e da mulher. E segundo o entendido de concubinatus, o estado de mancebia, ou seja a companhia de cama sem aprovação legal. Embora concúbito signifique coabitação, no sentido legal, concubinato não se forma pela exigência primária desta situação, ou seja, do estado de casado entre os concubinários (componentes do concunato, homem e mulher). Tanto basta que a concubina ou mulher ilegítima exista, tida e mantida por um homem que também não é o seu esposo, e que esta mulher seja somente dele, ou somente com ele pratique o concúbito. Sendo assim sem que possa haver distinção nos efeitos que do concubinato se possam gerar, ele se apresenta sob uma duplo aspecto: a) coabitação em virtude de que o homem e a mulher vivem em estado de casados (more uxório); b) de manutenção da mulher por conta do homem, para que seja a sua concubina, ou seja, em terminologia vulgar, sua companheira de cama, em caráter de freqüência ou habitualidade. Nesta razão, o primeiro elemento do concubinato é o concúbito contínuo e exclusivo da mulher como o homem com quem habita ou o que a mantém, como sua amásia, ou concubina.108

Ainda tratando sobre o conceito de concubinato impuro,

destaca-se ensinamento de Villaça109.

Ao partirmos do conceito etimológico da palavra concubinato, temos que ela descende do vocabulário latino concubinatus, us, que, então, já significava mancebia, amasiamento, abarregamento, do verbo

23.

108 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 332. 109 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil. p. 186.

63

concubo, is, ubui, ubitum, ere ou concubo, as bui, itum, are, (derivado do grego), cujo sentido é o de dormir com outra pessoa, copular, deitar-se com, repousar, descansar, ter relação carnal, estar na cama.

Antes do CC/2002, a união estável era considerada

concubinato puro, sendo que após o advento do novo código, ocorreu um avanço e

a união estável se igualou ao casamento com os mesmos pré-requisitos deste.

Já em relação ao concubinato impuro (adultério) este continua

na clandestinidade, se verificando quando um dos cônjuges acaba por ter um

relacionamento extraconjugal, porém sem poder regularizar esta situação, posto que

haverá impedimentos em razão de já haver casamento.

Tér-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar (art 1727 CC), visto não pode ser convertido em casamento.110

Gonçalves111 continuando na mesma linha de pensamento, diz:

Entende-se por concubinato, a união entre o homem e a mulher sem casamento. O concubinato impuro, começou a ser utilizado para fazer referência ao adulterino, envolvendo pessoa casada em ligação amorosa com terceiro, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de fato.

Com o passar do tempo, o concubinato impuro pode se

equiparar a uma família de fato, dependendo da vontade de uma das partes.

O concubinato impuro, paralelo ao casamento de direito, é reprovado e se considera adulterino. Todavia, ele existe e, com o tempo, pode solidificar-se, de tal modo que não há como fugir à família de fato, que por essa maneira irregular se instala.112

110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 387. 111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família. v. 2. 7. ed. São Paulo: Saraiva.

2000. p. 92. 112 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, lei n.

10.406, de 10-01-2002. p. 247.

64

De qualquer modo, o concubinato impuro será sempre

reprovado pela sociedade, pois gera a quebra de um dos requisitos do casamento,

ou seja, a fidelidade.

Tenha-se o concubinato impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinato que mantenha, paralelamente a seu lar, outro de fato.113

A fidelidade se destaca como um dos requisitos principais do

casamento e da união estável, sendo quebrado este requisito, ocorre à quebra do

contrato bilateral e solene, pois marca o início da infidelidade na vida conjugal.

Se falar de fidelidade conjugal, em casamento ou união estável, a grande questão é que a quebra desta fidelidade, por meio do adultério, como já elencado, dá-se não apenas por esta opressão social e cultural, mas pelo reflexo, a ponta de um mal muito maior e anterior na historicidade do casal. A palavra amante que no dicionário é conceituada como ‘’de quem ama, apaixonado, quem vive em concubinato, relações ilícitas”, deveria ser empregada para as primeiras expressões, mas é utilizada para as últimas e isto, talvez não por acaso, demonstra que no inconsciente social, nestas há a paixão.114

Não tem como se falar em infidelidade, sem associar a uma

terceira pessoa que acaba por ser incluída em uma relação conjugal, competindo

com as mesmas, ou até com mais prioridades que um dos cônjuges.

Quando nos deparamos com a expressão infidelidade, as primeiras imagens que nos vêm envolvem adultério, traição, ofensas graves, rompimento traumático, e toda a enorme gama de eventos negativos que podem ocorrer no relacionamento interpessoal. Na origem, o vocabulário infidelidade significa apenas a falta de fidelidade, a quebra da fé prometida ou a violação de um dever ou não observância exata da lei e de todos os deveres e obrigações assumidas ou impostas pela própria lei. No campo das relações interpessoais, mais especificamente nas relações alicerçadas no direito de família, a expressão é imediatamente vinculada a idéia de infidelidade conjugal, o que, em sentido estrito seria a prática, por

113 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, lei n.

10.406, de 10-01-2002. p. 190. 114 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família.

p. 28.

65

pessoas casadas, de relacionamento carnal-sexual com um terceiro.115

O ser humano na busca de satisfazer seu instinto natural busca

encontrar no amante novas emoções, realizando as fantasias que não obtém em

sua união, sendo uma válvula de escape ao seu relacionamento improdutivo.

A eterna busca pelo prazer faz o ser humano, talvez em seu momento mais próximo de seus ancestrais, os animais, buscar as primeiras emoções, correr atrás do gozo perdido, da paixão que se esvaiu, do primeiro beijo e do amante por seu simbolismo.116

Prosseguindo nos ensinamentos de Douglas117.

O ser humano, em poucos casos de elevada consciência em relação ao outro, preocupa-se com o companheiro e sua felicidade por si só. No entanto, é necessário o incentivo subjetivo do amante, pois inconscientemente, sabe que se não melhorar, quanto parceiro, será trocado e traído, por vezes. O medo da traição parece impulsionar a manutenção constante do relacionamento.

A rotina do casamento faz com que as relações conjugais se

desgastem com o tempo, sendo a infidelidade uma conseqüência do

descontentamento anterior em relação ao outro cônjuge, indo em busca de quebrar

essa rotina desgastada.

O ser humano não é altruísta, tampouco um lobo como se advoga. O ser humano é uma criatura passível de erros, equívocos, atos torpes e na maioria das vezes, condutas belíssimas. Na práxis, verifica-se que muitos casais são engolidos por elementos (sub) objetivos que o leva a ruptura conjugal. A infidelidade, como dito, gênero, é, de regra, destruída muito antes da prática do adultério.118

Estudos revelam que a infidelidade provém de várias áreas de

outras ciências, justificando o comportando do infiel, e associando inúmeros

requisitos que impulsionando o desejo de buscar em uma terceira pessoa, o amante,

o que não encontra em seu relacionamento.

115 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 479.

��FREITAS, Douglas P. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p. 27. 117 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.


25.

66

Uma das causas destacadas é a questão do ciúme que acaba

por sufocar o outro, querendo este sentir a liberdade que não lhe é propiciada em

seu relacionamento, bem como a questão da vingança, quando um dos cônjuges

pratica infidelidade em razão de ter sido traído.

Desde questões financeiras até afetivas, há vários motivos para a traição com muitos estudos sobre o assunto nos mais variados campos da ciência (psicologia, sociologia, antropologia e até na biologia há teses que justificam o comportamento infiel). O ciumento quer a traição do companheiro para cumprir sua expectativa decorrente do descontrole pelo trabalho, grupo de amigos, entre outras causas de sua obsessão. A descoberta da traição engaja este tipo de pessoa num ciclo vicioso, pois ao ter confirmado sua eterna suspeita, justifica a conduta obsessiva, sem notar que a causa da traição se dera certamente por estes atos opressivos. Há também a traição como resposta. Num ato egoístico com intento de retaliação e revanchismo ao ato que o outro praticou, o traidor em sua vingança geralmente é surpreendido por um sentimento de vazio, pois traição alguma preenche o desamor.119

No campo da infidelidade para o homem, de qualquer forma,

seria uma traição imperdoável, o que não ocorre com a mulher que é traída, pois se

for um relacionamento fulgaz poderá ser até tolerado, todavia, havendo um tempo a

mais de relacionamento, gerando assim a figura da amante, torna-se mais difícil

perdoar, uma vez que acaba o sentimento de exclusividade.

Para os companheiros (as) enganado (as), a amante, a prostituta e garoto de programa, são a mesma coisa. Não interessa se foi apenas um encontro ou vários. O rompimento do pacto da união, do um só corpo, corta profundo no sentimento do enganado (a). Pouco importando se é amante ou profissional: a transgressão esta aí: arrosta. Para a mulher a prostituição é de forma tolerada. A prostituta é a suja na qual o marido buscou somente sexo, a forma não-amorosa de amar, desprovida de qualquer tipo de sedução. A amante, contudo é demais, não dá pra segurar. Significa o rompimento do sentimento de exclusividade da sedução, do eterno jogo do carinho recíproco entre os conviventes: surge a dor.120

A dor que cada um dos cônjuges sente quando da descoberta

da traição é diferente, cada qual trabalha essa situação da melhor forma para

amenizar a sua dor.

119 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

25. 120 ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal. p.

58.

67

Ao contrário da prostituta em que o pagamento se dá com dinheiro, a amante recebe sentimento, carinho, os presentes, a atenção na cama, características ausentes (com o tempo) no casamento rotinizado, além do dinheiro há divisão do sentimento; instala-se profundamente a mágoa, o desgosto. Com os homens, entretanto, há uma fúria indomável pela descoberta da traição da mulher quer com o amante ou garoto de programa. Em qualquer das hipóteses o sentimento de quebra do pacto de fidelidade absoluto faz irromper a necessidade/compulsão de lavar a honra.121

Douglas Freitas122, em seu livro, destacada uma poesia de

Martha Medeiros, a qual é muito utilizada pelo Desembargador Rui Portanova em

suas decisões para diferenciar o concubinato da união estável.

O AMANTE:

Ele não é meu, porque não dorme comigo, mas também não é meu amigo, porque me beija e me vê despida, não é meu marido, mas telefona e reparte um passado, que eu queria também ter vivido, não é meu porque não tem roupas, penduradas ao lado das minhas, não tenho dele um retrato, não passa comigo um domingo, jamais ganhei um presente, que não fosse de seda rendada, eu sou sua preferida, de um homem comprometido, queria não ser um perigo, uma bomba que pode explodir, e deixar outra mulher arruinada, ele é o terrorista, eu o alvo escolhido, preferia aceitar um pedido, fazer nada escondido, mas ele não é o meu marido, não é o meu namorado, não é bom partido, não pode andar ao meu lado, não sabe a que horas eu acordo, não racha as contas comigo, não fica para ouvir um disco, não é exigido, não é meu parente, e anda sumido, nada é mais deprimente, quando chamo seu número ela atende, e eu desligo...

Para muitos casais havendo o consentimento de ambos os

cônjuges não se materializa a traição. Porém, no momento em que não ocorre o

consentimento, ou seja, que a traição é realizada de forma oculta, considera-se

infidelidade. Isso significa que para haver adultério na forma como é conhecido, ou

seja, traição, não pode ocorrer à anuência de um dos cônjuges.

Para o Direito, o amante é aquele que interveio na relação de forma ilegítima, pois no swing (troca de casais) quando há o acordo entre ambos, o relacionamento com terceiro não é tido como adultério entre eles (espécie), pois não há quebra da fidelidade do casal (gênero). No entanto se ele ou ela fizer sexo com um terceiro sem consentimento ou presença daquele, há a criação do outro, logo a

121 ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal. p.


33-34.

68

quebra da fidelidade e o consequentemente, o adultério. A construção doutrinária do adultério funda-se basicamente na prática sexual fora do casamento, mas à luz da atualidade este conceito é colocado em xeque.123

Não é somente a questão da traição que é polêmica, mas

também o caso da infidelidade através da internet causa grandes controvérsias, pois

alguns entendem que a traição não seria somente a conjunção carnal, mas também

de uma intimidade maior com uma terceira pessoa, colocando em xeque o

relacionamento do casal, em virtude de tal atitude.

Com a questão de se tal relacionamento pela internet, se caracteriza pela falta de contato aos participantes, se caracteriza ou não infidelidade. Á primeira vista e partindo da idéia de infidelidade sexual conjugal, a resposta parece ser negativa, pois não há contato carnal entre os envolvidos. No entanto, analisando-se a questão da infidelidade a partir da idéia de quebra de ajustes e pactos entre os cônjuges, o contato com terceiros através da internet, ocorrendo a troca de confidências e intimidades, bem como havendo a possibilidade de ocorrer auto-excitação sexual simultânea, seria viável caracterizar tal situação como um comportamento infiel, por ser uma violação aos pactos conjugais.124

O concubinato impuro ressalta com evidência a figura da

amante, que acaba por gerar muitas das crises entre casais, porém, somente existe

espaço para uma terceira pessoa dentro do relacionamento conjugal quando este já

encontra-se desgastado.

Assim, analisada a questão dos motivos que geram o

surgimento da figura da amante, necessário é verificar o posicionamento atual do

ordenamento jurídico pátrio.

3.2.3 Tendências doutrinárias

O concubinato impuro é considerado perante a sociedade

como algo incorreto, motivo pelo qual não é contemplado pela legislação, a não ser

pela comprovação da existência de aquisição durante o relacionamento. 123 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

31. 124 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 492.

69

O concubinato impuro, não produz efeitos por si próprio, mas em função das características e reflexos econômicos que possui, e ainda assim precisa, para tanto, de prova inequívoca acerca de determinadas circunstâncias.125

Ainda com Matielo126.

Determinados efeitos jurídicos tem origem no concubinato impuro, mas a proteção realmente vigorosa da lei é outorgada ao companheirismo, corresponde à forma pura. A modalidade impura pode gerar direitos e obrigações, mas deve estar acompanhada de circunstâncias especiais reconhecidas em juízo.

Prosseguindo com Villaça127, “No concubinato impuro, deve ser

comprovado, sempre, o esforço comum, a participação econômica efetiva, do

concubino, na aquisição de bens para que exista direito condominial ou societário”.

Alguns doutrinadores entendem que caso ocorra a separação

de fato do cônjuge, pode ser caracterizado como união de fato o concubinato

impuro, situação que não ocorre em caso não haver a separação de fato.

Entendíamos que, durando mais de cinco anos, com ou sem nascimento de filho, e desde que o concubino adúltero estivesse, por esse mencionado prazo, separado de fato de seu cônjuge, devia considerar-se a família de fato, expurgada da irregularidade que a inquinava (adulterinidade). Entretanto, se for incestuosa a união, jamais poderá ser reconhecida ou regulada pelo Direito, porque, antes deste, reprova a própria natureza.128

O estudo em questão abordou primeiramente o instituto da

família, demonstrando sua importância em nossa sociedade, passando após para a

análise do casamento e da união estável, desde seus primórdios até a sua posição

em nosso ordenamento jurídico, tendo sido constatado que o casamento e a união

estável possuem alguns requisitos que são iguais, existindo diferenças somente em 125 MATIELO, Fabrício Zamprogna. União Estável: concubinato: repercussões jurídico patrimoniais.

Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1998. p. 28. 126 MATIELO, Fabrício Zamprogna. União Estável: concubinato: repercussões jurídico patrimoniais.

p. 33. 127 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº

10.406, de 10-01-2002. p. 261. 128 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº

10.406, de 10-01-2002. p. 247.

70

relação a outros requisitos, como, por exemplo, na questão da celebração do

casamento.

O terceiro capítulo abordou o tema principal do estudo, qual

seja, da dissolução do vínculo matrimonial até o concubinato e a figura da amante,

se há ou não função social desta.

Sem dúvida, há função social da amante. O amante, por tudo que já disse, serve como contraponto sócio-jurídico. Um oxigenador do cotidiano. Mesmo quem não trai de forma fática, o faz no imaginário fantasiando com aquele (a) colega, professor (a), aluno(a), ator(atriz), entre tantos outros objetos de seu desejo.129

O amante é considerado como uma fuga da rotina existente no

convívio conjugal, sua figura jamais desaparecerá, posto que faz parte da natureza

do ser humano, uma vez que este nunca está satisfeito, e sempre procurará fora do

relacionamento conjugal novas experiências.

O amante, objeto de desejo contraponto aos relacionamentos e aos próprios conceitos legais, não desaparecerá do dia-a-dia afetivo, é necessário entender sua função e repercussão no seio sócio-jurídico e quando há o seu surgimento, trata-se apenas de um reflexo de várias causas antecedentes que promovem o rompimento daquilo que é muito maior do que o adultério, a fidelidade conjugal.130

Assim, é entendido que apesar da infidelidade gerar muitas

separações dos casais, a traição em alguns casos ocorre em razão de problemas do

próprio relacionamento, que as partes envolvidas não conseguiram solucionar,

buscando em uma terceira pessoa o que não encontram em seu relacionamento.

3.2.4. Análise Jurisprudencial

As discussões em relação aos direitos oriundos a (ao)

Amante, não estão presentes apenas na doutrina, mas sim, ganham reconhecimento

nos Tribunais, sendo por vezes reconhecido e amparados pelo legislador.

129 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família.

p. 29. 130 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

35.

71

Em atenção aos novos reconhecimentos, verifica-se que Juiz

de Maranhão, admite União Estável e Casamento simultâneos, conforme podemos

observar no relato abaixo exposto:

No Estado do Maranhão em 2008, o Juiz Theodoro Naujorks Neto, da 4ª Vara de Família e Secessões de Porto Velho, deu na sentença o reconhecimento da União simultânea de um homem com a esposa legal e com a companheira, reconhecendo direitos e iguais das duas sobre o patrimônio. Manteve durante vinte e nove anos duas famílias na mesma cidade e que havia tolerância mútua entre elas131.

Desta forma, o Legislador verificou características do animus

de constituir uma família presente na relação adultera que resultou em mais de

vinte e nove anos, rompendo assim com a figura fugaz da (o) Amante.

Inclusive o INSS, esta reconhecendo o direito da (o) Amante,

quando verificado a existência mutua de duas famílias. Em uma caso específico o

INSS dividiu a pensão entre a mulher legitima e a Amante.

Vejamos a descrição do caso:

Reconhecida união estável de 17 anos paralela ao casamento, pelo Juiz Carlos Fernando Noschang Jr. Da Comarca de Canguçu (RS), concedeu 25% dos bens adquiridos naquele período, e a pensão INSS foi dividida igualmente entre ambas132.

Portanto, verifica-se que não é apenas na doutrina que a

Figura da (o) Amante esta sendo reconhecida e amparada, os legisladores frete aos

fatos apresentados, reconhecem e amparam as relações que apresentam-se

atípicas ao concubinato.

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72

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho pesquisado no Capítulo 1 remite desde os tempos

primórdios de como surgiu a família e sua evolução histórica, cada qual vários

autores pesquisados colocam sua interpretação literária acerca do assunto em

questão. Passando pelo amparo legal, e o novo direito de família no Brasil,

mostrando as suas evoluções para acompanhar os anseios da sociedade.

No Capítulo 2, a abordagem sobre as sociedades conjugais no

Direito brasileiro, desde o conceito de casamento, sua evolução histórica, fins do

casamento, amparo legal, espécies de casamento. Falou-se também da união

estável, esta instituição agora reconhecida com todas as finalidades do casamento,

pois até a data do Código Civil de 2002, chamava-se de concubinato puro, onde o

legislador teve que se adequar a esta nova sociedade de fato em razão do clamor

de muitos que viviam nestas condições, e também o seu amparo legal.

No Capítulo 3 especificamente foi tratado do tema principal

deste assunto. Falou-se da dissolução do vínculo matrimonial, como ocorre o seu

término, suas rupturas, sua evolução histórica, a Igreja Católica impondo o Estado,

até o seu desmembramento, o amparo legal e seus Decretos, passando para o

concubinato impuro, e por fim, a figura da amante no contexto social, e que sem

dúvida alguma ela (e) surge no momento em que os parceiros já não apostam mais

na sua recuperação desfalida, onde a amante serve como um oxigenador do

cotidiano.

O método aplicado através da pesquisa realizada foi o indutivo,

do qual percebeu-se uma grande transformação evolutiva e significativa neste

trabalho pesquisado.

Após o estudo apresentado, a conclusão pessoal que tive, é

que houve uma grande evolução no direito de família, mesmo quando não havia

saída para o avanço social, a legislação brasileira tentava adequar-se às novas

realidades apresentadas, de uma sociedade em pleno desenvolvimento. Nada ficou

estagnado através do tempo, o homem por si só, na ânsia da eterna busca da

73

felicidade, motivou esta evolução. Houve mudanças significativas à respeito do

casamento e da união estável, esta última quebrou preconceitos e se equiparou aos

mesmos preceitos do casamento, e hoje também tem certa importância na nossa

legislação atual. Com o surgimento da dissolução do vínculo matrimonial, muitos

casamentos acabaram-se rompendo, e na falta de estrutura para suportar

desilusões, surge à figura da (o) amante, que surge num momento para oxigenar as

relações dos parceiros, deixando mágoas e uma infinita dor, de perder um grande

amor.

74

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a funÇÃo social da (o) amante - siaibib01.univali.brsiaibib01.univali.br/pdf/vera lucia thiesen...

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