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A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Sérgio DomingosProfessor Universitário, DefensorPúblico no Distrito Federal, Mestre emDireito Público pela UniversidadeFederal de Pernambuco.

1.Noções gerais. 2. Eficácia plena dosdireitos fundamentais. 3. Eficácia dosdireitos sociais e sua prestação estatal.4. A programatização e os objetivos dosdireitos sociais.

1 NOÇÕES GERAIS

De início, deve ser ressaltado que o importante não é apenas positivar osdireitos fundamentais, mas dotá-los de meios capazes de se tornarem efetivosno mundo jurídico, e, com isso, que não venham a ser passíveis de constantesviolações.

Sob esse aspecto, NORBERTO BOBBIO deixa expresso que o campodos direitos fundamentais tem estrada desconhecida, e, “(...) além do mais,numa estrada pela qual trafegam, na maioria dos casos, dois tipos de caminhantes,os que enxergam com clareza mas têm os pés presos, e os que poderiam ter ospés livres mas têm os olhos vendados”1, aponta para a necessidade de queesses direitos não fiquem à mercê das autoridades públicas.

Para se expressar de forma mais clara sobre o que ficou indicado porBobbio, basta observar que os Estados vêm implementando uma políticaliberalizante de suas economias e, por conseqüência, negligenciam a prestaçãoefetiva dos direitos fundamentais, principalmente aqueles que demandam umaação estatal positiva, como sói o caso dos direitos sociais.

1BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus,1992, p. 37.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 10, Volume 19, p. 191–216, jan./jun. 2002.

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Desde já, evidencia-se que estes direitos não alcançarão seu escopomaior, caso não sejam dotados de remédios capazes de compelir a inércia estatal,principalmente a legislativa, para que esse abuso de poder tenha um termo. Oinício já foi dado pela separação dos poderes; todavia, no caso brasileiro, aincipiência tem levado a que a harmonia e a independência entre esses poderesredundem em mera subserviência.

Contudo, ainda podem ser observados alguns ecos doutrinários resistentesà idéia de que o legislador não está obrigado a legislar, indicando para umapossível discricionariedade legislativa, mas esta tese não conta com argumentoslógicos para se sustentar, pois pautam-se em meras inferências. É impensáveladmitir a idéia de que se possa existir uma redução da abrangência desses direitosfundamentais, ou mesmo que esta faculdade legislativa possa vir impedir o exercíciodos direitos fundamentais, pois como enfoca CELSO ANTÔNIO BANDEIRADE MELLO,

“Discricionariedade, pois, é a margem de liberdade outorgada pelalei ao administrador para que este exercite o dever de integrar-lhe,‘inconcreto’, o conteúdo rarefeito mediante um critério subjetivopróprio, com vistas a satisfazer a finalidade insculpida no preceitonormativo.”2.

Dessa forma, somente se pode falar em discricionariedade dentro dosmarcos estabelecidos pela lei, jamais da pura alegação da independência depoderes que são marcas constitucionais.

Portanto, impor ao legislador a adoção de medidas para que os direitosfundamentais ganhem sua força máxima é uma imposição constitucional, poisnão se deve perder de vista que o § 1º, do art. 5º da Constituição brasileiraindica que “(...) as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têmaplicação imediata.”

2MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Discricionariedade administrativa e controle judicial”. SãoPaulo: Revista de Direito Público, ano VII, n. 32, p. 20.


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2 EFICÁCIA PLENA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Ao se abrir este ponto, a atenção, uma vez mais, deve-se voltar para o §1º, do art. 5º da Constituição brasileira de 1988.

INGO WOLFGANG SARLET aponta que

“(...) os direitos fundamentais, em razão de multifuncionalidade,podem ser classificados basicamente em dois grandes grupos,nomeadamente os direitos de defesa (que incluem os direitos deliberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitossociais – no caso, as liberdades sociais – e políticos) e os direitosa prestações (integrados pelos direitos a prestações em sentidoamplo, tais como os direitos à proteção e à participação naorganização e procedimento, assim como pelos direitos aprestações em sentido estrito, representados pelos direitos sociaisde natureza prestacional).”3

Contudo, mesmo diante da classificação feita por INGO SARLET, nãohá como mitigar ou mesmo reduzir a aplicação de qualquer norma constitucional;ao contrário, deve ser confirmada sua plena eficácia.

Por outro lado, não se pode confundir, e isso é o que vem incomodandoa doutrina nacional e a estrangeira, o fato de que algumas normas carecem deum complemento integrador, e dessa forma optam por indicar essas normasconstitucionais como sendo programáticas, especialmente as que apontam parao campo social.

Reside, nesse ponto, grande equívoco, pois, como será indicado emcapítulo próprio, falar em normas programáticas é um contra-senso e anecessidade de uma legislação auxiliar não retira dos direitos fundamentais suaplena aplicabilidade. Uma coisa é a norma despida de eficácia, outra é anecessidade de complemento, pois aquela em tempo e momento algum irá surtirefeitos no mundo jurídico, como regra, enquanto nesta existe um estado latente,

3SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1998, p. 234.


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ou mesmo, dentro de uma visão figurada, é um vulcão adormecido que a qualquermomento soltará suas larvas, ponto que se aplica aos direitos fundamentais, que,ocorrida sua completude, seja pelo próprio legislador, seja pelo cidadão, alcançaráaquele direito em seu nascedouro, fazendo-o vivo como se sempre ali estivesseinsculpido.

Fato que se evidencia e que não pode prosperar é não tomar a sério osdireitos fundamentais, principalmente os do campo social e, em muitas das vezes,relegá-los a planos inferiores, até mesmo com o apoio do Poder Judiciário emclara repulsa a uma efetiva prestação jurisdicional.

Esse ponto pode ser verificado nas decisões do Supremo Tribunal Federalao se impor contenções aos direitos fundamentais, especificamente os sociais,ao não reconhecer a auto-aplicabilidade do Mandado de Injunção.

Também não se pode concordar com a indicação feita por INGOWOLFGANG SARLET de que os direitos fundamentais contam, cada um,com um grau de eficácia4, sob os seguintes aspectos: primeiro, pela própria tesedesenvolvida por este autor ao indicar eficácia dos direitos fundamentais; segundo,pelo fato de que admitir essa hipótese é sustentar graus de eficácia entre estesdireitos, o que seria inconstitucional, por admitir uma hierarquização eficaz destesdireitos, além de admitir direitos absolutos e quebra do princípio da ponderação.

A crítica que ora se indica prende-se ao fato de que os direitosfundamentais, especialmente os sociais, vêm no sentido de compensardesigualdades, afastando, dessa forma, teses que enxergam estes direitos sob aótica estreita da necessidade de uma prestação positiva estatal, quando o alcanceé muito superior a uma mera imposição, sendo na verdade meio de impedir queo Estado admita crescentes desigualdades e convalide a discriminação social.

Em outra vertente, surgem ainda aqueles que apontam os limites dos direitosfundamentais à hipótese da reserva do possível.

4SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado,1998, p. 255.


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Contudo, algumas observações devem ser apresentadas quanto ao perigodessa tese: a primeira pertine a que esta reserva não aponta, em princípio, a umasimples negação dos direitos, porém é a que mais se vislumbra na realidadejurídica; a segunda atém-se a aguardar a efetivação destes direitos conjugando-seàs propostas orçamentárias do Poder Executivo. Porém, chama a atençãoCANOTILHO que “(...) ao legislador compete, dentro das reservas orçamentais,dos planos económicos e financeiros, das condições sociais e económicas dopaís, garantir as prestações integradoras dos direitos sociais, económicos eculturais”5, o que faz concluir que não se pode suprimir, por mais que se tente,os efeitos vinculantes dos direitos fundamentais.

Observe o leitor o perigo a que estas teses levam, dado que a visão estreitado tema faz que existam dois pontos estanques, porém contando com vasoscomunicantes. Estanques devido à indicação da independência legislativa emconcretizar a norma e comunicantes pelo fato de a ocorrência do complementolegislativo estar adstrita à existência de recursos financeiros do País, que, emsíntese, levariam à ineficácia dos direitos fundamentais, principalmente os sociais.

É salutar apontar para o fato de que não se está acolhendo a figura dedireitos fundamentais absolutos, pois direito algum pode contar com tamanhagrandeza, mas a necessidade de se conferir eficácia a direitos já consagradosem sede constitucional.

Nesse leque de discussão doutrinária, INGO SARLET indaga:

“Com efeito, como poderiam, por exemplo, juízes e tribunais definire regulamentar a forma da participação dos empregados nos lucrosdas empresas sem promover, além de uma análise de cunhotécnico, um amplo e aberto debate envolvendo os seguimentosinteressados (entidades sindicais dos trabalhadores e dosempregadores, etc.)?”6.

5CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributopara a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Edital, Limitada,1982, p. 369.



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A essa pergunta poderia tomar como resposta a colocação feita porSÍLVIO DOBROWOLSKI de que aquelas normas carentes de regulamentação,para contarem com eficácia, devem “aguardar regulamentação legislativa”7.Todavia, poder-se-ia responder a essas colocações com outra pergunta: ao juizé dado o direito de negar a prestação jurisdicional, sob o argumento de inexistênciade legislação? Mas, para se evitar uma petição de princípio, a solução deve serapontada. Buscando-se o disposto no art. 126 do Código de Processo Civil– CPC, encontra-se clara indicação que ao Juiz não é dado o direito de eximir-sede sentenciar, alegando obscuridade na lei, pois a ele é facultado valer-se daanalogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, ou seja, a concretizaçãodo direito deve vir por normatização jurisdicional.

Assim, a indicação de que o julgador não conta com meios para decidir éum argumento contra o homem, logo, uma falácia.

Adotar entendimento contrário, ou seja, acolher essa inércia legislativa deforma pura, é admitir a paralisação da própria Constituição, ou mesmo negar aexistência de princípios constitucionais, o que levaria à derrogação do EstadoDemocrático e de Direito.

Dessa forma, a inação legislativa não pode ser óbice ao exercício plenodos direitos fundamentais, pois como alude ANNA CANDIDA DA CUNHAFERRAZ

“(...) a inatividade do legislador, isto é, a inércia, a demora mais oumenos prolongada, o retardamento do Poder Legislativo noelaborar normas de aplicação da Constituição merece serparticularmente acentuada pelas graves conseqüências queproduz na vida constitucional dos Estados.”8

7DOBROWOLSKI, Sílvio. “Os meios juridicionais para conferir eficácia às normas constitucionais”,São Paulo: Revista dos Tribunais, maio de 1989, ano 78, vol. 643, p. 16.

8FERRAZ, Anna Candida da Cunha. “A inércia no plano constitucional”. São Paulo: Revista daProcuradoria Geral do Estado de São Paulo, dezembro 81 – dezembro 82, n. 19, p. 95.


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Outro dado interessante é o destaque feito por CELSO ANTÔNIOBANDEIRA DE MELLO de “(...) que a imprecisão ou fluidez das palavrasconstitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campoinduvidoso de sua significação. Supor a necessidade de lei para delimitar estecampo, implicaria outorgar à lei mais força que à Constituição.”9. Assim,tomando-se o que dispõe o § 1º do art. 5º da Constituição Federal de 1988,verifica-se a inexistência de termos obscuros, ou mesmo que demandam qualquerintegração legislativa, em síntese, a eficácia plena dos direitos fundamentais.

Inadmissível também se mostra a indicação de INGO SARLET de que:

“(...) as ‘cláusulas pétreas’ não alcançam as dimensões de umaabsoluta intangibilidade, já que apenas uma abolição (efetiva outendencial) se encontra vedada. Também aos direitosfundamentais se aplica a já referida tese da preservação de seunúcleo essencial, razão pela qual até mesmo eventuais restrições,desde que não-invasivas do cerne do direito fundamental, podemser toleradas.” 10.

Comporta aqui uma referência.

A não-admissibilidade da existência de direitos absolutos é perfeitamentepossível, visto não se poder hierarquizá-los.

Todavia, permitir que se quebre força desses mesmos direitos, respeitandoapenas o seu núcleo essencial, é não reconhecer a origem do poder constituintederivado e deixar ao largo a vontade do poder constituinte originário, pois, comoressalta JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,

“Os direitos fundamentais não têm sentido nem valem apenaspela vontade (pelo poder) que historicamente o impõe. O conjuntodos direitos fundamentais é significativo ( e desvendável) porque

9MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. SãoPaulo: Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 245.



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é referido a um critério de valor; os direitos fundamentais sãoobrigatórios juridicamente porque são explicitações do princípioda dignidade da pessoa humana, que lhes dá fundamento. É quea unidade dos direitos fundamentais, como a unidade da ordemjurídica em geral, há de ser uma unidade axiológica, material, quefunde e legitime o seu conteúdo normativo.”11.

O que não se vem levando em conta, ao menos por aqueles que defendemuma mitigação nos direitos fundamentais, é que esses direitos devem ser, naacepção pura da palavra, fundamentais sob uma ótica material, de tal sorte quevenham a proteger a dignidade humana dentro de um contexto amplo, não serestringindo a hipóteses prévias, ou mesmo a meras circunstâncias conjunturaislegislativas, pois, segundo aduz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,

“O respeito à dignidade humana, estampado nos direitos sociais,é patrimônio de suprema valia e faz parte, tanto ou mais que algumoutro, do acervo histórico, moral, jurídico e cultural de um povo.O Estado, enquanto seu guardião, não pode amesquinhá-lo,corroê-lo, dilapidá-lo ou dissipá-lo.”12.

A importância do que ora se aponta também ficou registrado porFRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, ao aduzir que

“Parece, pues, perfectamente oportuno afirmar que el derechofundamental para el hombre, base y condición de todos los demás,es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana.El Derecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedaráiluminado, em términos de Lucas Verdú, legitimado, sino medianteel reconocimiento de la dignidad de la persona humana y de losderechos que le son inherentes.” 13.

11ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.Coimbra: Almedina, 1987, p. 113.

12MELLO, Celso Antônio Bandeira de. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. SãoPaulo: Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 248.

13SEGADO, Francisco Fernández. “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la ConstituciónEspañola de 19789 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. Brasília: Revista deInformação Legislativa, janeiro-março 1994, ano 31, n. 121, p. 74.


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Evidencia-se, assim, que os direitos fundamentais vêm se tornando a pedrade sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito, dada as funçõesestruturais que eles apresentam em sintonia com os próprios princípiosconstitucionais, ou como prefere FRANCISCO SEGADO,

“De la fuerza vinculante de los derechos se desprende la invalidezde todos aquellos actos de los poderes públicos que losdesconozcan o que sean resultado de un procedimiento en elcurso de cual hayan sido ignorados."14.

Em uma visão ampla sobre a importância dos direitos fundamentais,especialmente quanto à sua eficácia plena, posição que deveria ser acolhida pordoutrinadores e tribunais, vem defendendo JORGE MIRANDA:

“Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderemser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noçãode pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos queconstituem a base jurídica da vida humana no seu nível actual dedignidade, como as bases principais da situação jurídica de cadapessoal, eles dependem das filosofias políticas, sociais eeconômicas e das circunstâncias de cada época e lugar. Nãoexcluímos – bem pelo contrário – o apelo ao Direito Natural, oapelo ao valor e à dignidade da pessoa humana, a direitosderivados da natureza do homem ou da natureza do Direito.”15

Em linha idêntica de raciocínio vem AURELIO GUAITA:

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y as laslibertades que la Constitución se interpretán de conformidadcon la Declaración Universal de Derechos Humanos y lostratados y acuerdos internacionales”.16

14Idem, ibidem, p. 81.

15MIRANDA, Jorge. “A recepção da declaração universal dos direitos do homem pela Constituiçãoportuguesa – um fenômeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional”. Rio deJaneiro: Revista de Direito Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 2-3.

16GUAITA, Aurelio. “Regimen de los derechos fundamentales”. Madrid: Revista de Derecho Político,primavera 1982, número 13, p. 87.


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Pode-se, sob esse aspecto, assentar em CANOTILHO que“Fundamentando originariamente direitos a prestações, não é legítimo dizer-seque as normas consagradoras destes direitos são leges imperfectae, sem qualquerconteúdo jurídico-constitucional antes da sua concretização legislativa.”17, poisse impõe reforçar a necessidade da eficácia positiva de tais normas, inclusivecom mecanismos de sanção em havendo a não-observância a esses direitos, detal sorte que “(...) ensejaria a responsabilização dos poderes públicos, quandoestes se mostrassem indiferentes, omissos e negligentemente impedissem ocumprimento das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.”18 .

Contudo, em nada adiantaria falar-se em eficácia plena dos direitosfundamentais, não fossem disponibilizados remédios protetivos capazes desolucionar conflitos ou mesmo espancar violações ou abusos praticados sejapelo Executivo, pelo Legislativo ou pelo Judiciário, e, com isso, impedir queocorra a negativa à imediata aplicabilidade desses direitos. Nesse diapasão,WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO indica que:

“A impotência do constitucionalismo de Weimar diante daascensão nacional-socialista é a prova cabal, que nos fornece ahistória, da insuficiência de uma Carta Fundamental que apenasconsagre direitos fundamentais, sem fornecer os meios judiciaispara sua defesa e implementação.”19

3 EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E SUA PRESTAÇÃOESTATAL

Os direitos da segunda geração, como um todo, vêm sendo tratados naatualidade de forma coligida a pressupostos econômicos, sociais e culturais, ou“pressupostos de direitos fundamentais”20 ou mesmo como normas programáticas;

17CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributopara a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Edital, Limitada,1982, p. 379.

18PIOVESAN, Flávia C. "Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionaisprogramáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais". São Paulo: Revista daProcuradoria Geral do Estado de São Paulo, junho 1992, n. 37, p. 72.

19GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: CelsoBastos Editor, 1999, p. 100.

20CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina,3ª ed., 1999, p. 443.


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enfim, meros objetivos estatais a serem alcançados em futuro incerto, comoaliás ficou apontado em observações feitas por ROSITA DE NAZARÉ SIDRIMNASSAR: “(...) as normas constitucionais que consagram os chamados direitossociais, especialmente os trabalhistas, são normas de natureza programática”21,e ainda por RUY RUBEN RUSCHEL:

“É notório que os direitos sociais tendem a ser tratados comomeras promessas, postergadas pela omissão do legislador emregulamentá-los e integrá-los. Enquanto as leis regulamentadorasnão chegam, os direitos definidos na Cara Magna permanecemilusórios, já que não podem ser garantidos pelo Judiciárioc”22.

Nessa linha equivocada, os direitos fundamentais vêm sendo relegados aplanos inferiores sob o argumento de serem despidos de eficácia.

Contudo, a despeito de muitos que admitem estarem os direitos sociaisatrelados à vontade legislativa ou à “reserva do possível”, deve ser alertado quetais direitos são inerentes ao próprio cidadão (saúde, trabalho, educação,segurança etc.), o que impede que venham a ser ultrajados, seja pelo Estadoseja por terceiros.

Também já ficou indicado que não há margem para negar-se a plena eficáciados direitos fundamentais, incluindo-se aqui os sociais, havendo claras imposiçõesao legislador e ao Estado para que garantam meios para o exercício pleno dessesdireitos, pois como alerta INGO WOLFGANG SARLET há

“(...) uma nítida tendência no sentido de negar-se pura esimplesmente aos direitos sociais sua eficácia e efetividade. Comefeito, pode-se chamar de ideológica a postura dos que tentamdesqualificar os direitos sociais como direitos fundamentais,incluindo aqueles que outorgam às dificuldades efetivamenteexistentes o cunho de barreiras intransponíveis.”23

21NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. “A eficácia constitucional dos direitos socais”. Belém: Revista doTribunal Regional do Trabalho da 8a. Região, janeiro-junho 1987, n. 38, v. 20, p. 59.

22RUSCHEL, Ruy Ruben. “A eficácia dos direitos sociais”. Porto Alegre: Revista da Associação dosjuízes do Rio Grande do Sul, julho 1993, ano XX, vol. 58, p. 293.



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Nessa visão programática que muitos pretendem atribuir aos direitossociais, lembra CANOTILHO que:

“O entendimento dos direitos sociais, económicos e culturaiscomo direitos originários implica, como já foi salientado, umamudança na função dos direitos fundamentais e põe com acuidadeo problema da sua efectivação. Não obstante se falar aqui daefectivação dentro de uma ‘reserva possível’, para significar adependência dos direitos económicos, sociais e culturais dos‘recursos económicos’, a efectivação dos direitos económicos,sociais e culturais não se reduz a um simples ‘apelo’ ao legislador.Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora,entre outras coisas, de transformações económicas e sociais namedida em que estas forem necessárias para a efectivação dessesdireitos.”24

Essa inércia legislativa, segundo o próprio CANOTILHO redundaria emuma inconstitucionalidade por omissão. Nesse rastro, segue JOSÉ CARLOSVIEIRA DE ANDRADE ao assentar que:

“Quanto aos direitos (sociais) a prestações, já as coisas se passamde outro modo. As normas que os prevêem contêm directivas aolegislador ou, talvez melhor, são normas impositivas de legislação,não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir,porque apenas indicam ou impõem ao legislador que tome medidaspara uma maior satisfação ou realização concreta dos bensprotegidos. Não significa isso que se trate das normas meramenteprogramáticas, no sentido de simplesmente declamatórias(proclamatórias), visto que têm força jurídica e vinculamefectivamente o legislador. O legislador não pode decidir se actuaou não. É-lhe proibido o ‘non facere’. Se ele não emitir as medidasnecessárias para tornar exequíveis as normas relativas aos direitossociais, poderá incorrer em inconstitucionalidade por omissão.”25.

Contudo, em outro destaque, VIEIRA DE ANDRADE vem tomando umposicionamento que não merece acolhida, ao aduzir que:

24CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra:Almedina, 3. ed., 1999, p. 448.



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“No caso de não haver legislação sobre a matéria ou na parte emque esta se revelar insuficiente para permitir o cumprimento dasnormas constitucionais, estas não poderão ser actualizadas eaplicadas pelo juiz ou pela Administração. É aqui indispensável ojuízo autónomo do legislador e ele não pode ser substituído poroutra entidade.”.

Ao menos em nível do ordenamento jurídico brasileiro, dois argumentosexistem para se afastar essa colocação do constitucionalista lusitano: a primeiraé a de que o julgador não pode eximir-se de decidir sob a alegação de inexistênciade previsão legal (art. 126 do CPC), e a segunda a previsão constitucional doMandado de Injunção (art. 5º, LXXI, da Constituição Federal de 1988).

Tais colocações impõem o afastamento da discricionariedade legislativa eafastam dúvidas de que os direitos sociais não contam com eficácia plena.

Todavia, existem ainda aqueles que preferem deixar que os direitos sociaisfiquem apenas no campo platônico, ancorados ora na discricionariedadelegislativa, ora na ausência de recursos, e sequer procuram disciplinar o mínimosocial, deixando um aberto na Constituição. Há ainda os que admitem normasconstitucionais vazias de eficácia, dando azo ao alerta feito por ROBERTOPFEIFFER de:

“(...) uma forma de incidência do Estado Paralelo na realidadebrasileira é a de justamente obstruir, ou simplesmente não realizar,a edição de regulamentação de dispositivos de eficácia limitada,negando, na prática, a efetivação de direitos previstos naConstituição.”26.

Deve-se não perder de vista que os novos direitos sociais passaram acontar com remédios específicos para garantir-lhes plena eficácia, pois o TextoConstitucional de 1988 permite a qualquer interessado acessar de forma imediatae concreta qualquer direito fundamental, via Mandado de Injunção, pois ao Juiznão lhe é dado o direito de negar fruição de direito fundamental sob o argumentode lacuna da lei (art. 126 do CPC), cabendo-lhe, no caso concreto, efetivar

26PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 1999, p. 66.


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essa vindicação ou, como indica ADELMO FIORANELLI JÚNIOR,Considerar:

“que os direitos sociais configuram direitos originários aprestações, por isso deve-se concluir que: a partir da consagraçãoconstitucional dos direitos sociais, se reconhece, simultaneamente,o dever do Estado na criação dos pressupostos materiaisindispensáveis ao exercício efetivo desses direitos (dimensãoobjetiva dos direitos sociais) e a faculdade de o cidadão exigir, deforma imediata, as prestações constitutivas desses direitos(dimensão subjetiva dos direitos sociais).” 27.

Essa eficácia plena dos direitos sociais, que vem sendo defendida, estáem linha de consonância com as transformações sociais por que passam osEstados de Direito, buscando, dessa forma, impedir as postergações legislativas,insatisfações sociais e, com isso, manter a estabilidade constitucional, dado quenão existem normas constitucionais despidas de eficácia, ou mesmo normas inúteis,haja vista todas contarem com eficácia. Em raciocínio que se amolda ao que orase defende, FLÁVIA C. PIOVESAN assenta: “Maximizar a eficácia das normasprogramáticas é tornar concreta a realização dos direitos e garantias fundamentais,acentuando o papel da Constituição enquanto instrumento a favor dodesenvolvimento social.” 28.

Assim, as normas constitucionais, especialmente os direitos fundamentais,não podem ser tomadas como meras promessas de incerteza, mas, ao contrário,devem ser fontes permanentes de direito que podem ser invocadas a qualquertempo, cabendo ao legislador e à própria Administração torná-los concretos eefetivos, pois o:

“carácter normativo de la Constitución, unánimementeaceptado en nuestros días, quiere significar que no estamos enpresencia de un mero catálogo de principios, sino de una norma

27JÚNIOR, Adelmo Fioranelli. “Desenvolvimento e efetividade dos direitos sociais”. São Paulo:Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, junho 1994, vol. 41, p. 26.

28PIOVESAN, Flávia C. "Constituição e transformação social: a eficácia das normas constitucionaisprogramáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais". São Paulo: Revista daProcuradoria Geral do Estado de São Paulo, junho 1992, n. 37, p. 73.


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cuyo contenido material a todos (ciudadanos y poderespúblicos) vincula de modo inmediato, siendo sus preceptos,como regla general, sin prejuicio de algunas matizacionesparticulares a esta regla, alegables ante los tribunales ydebiendo considerarse su infracción antijurídica.”29

4 A PROGRAMATIZAÇÃO E OS OBJETIVOS DOS DIREITOSSOCIAIS

Observa-se, na atualidade, a clara tendência a apontar-se um rumo obscuropara os direitos sociais, praticamente impondo-lhes uma referência de inferioridadeem relação aos demais direitos fundamentais.

Esta barbárie é observada ao se verificar que os direitos sociais vêm sendotomados apenas como programas a serem alcançados pelo Estado, ou mesmoque seu deferimento está atrelado a uma série infindável de condições, sendo amais comum a existência de recursos materiais para sua concessão.

Tantos e variados são os argumentos apresentados no sentido de se apontara programatização desses direitos que os defensores dessa tese olvidam-se daclara contradição entre o que venham a ser noções de programa e de norma,pois, enquanto esta indica ação, aquelas predeterminam fins, ou seja, está-sediante da própria negação da norma.

Por sua vez, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE vemargumentando que “(...) só o conteúdo mínimo dos direitos sociais podeconsiderar-se constitucionalmente determinado”30, e, mais adiante, indica:

“Em primeiro lugar, os preceitos relativos aos direitos sociais aprestações não são meramente proclamatórios, constituem antesnormas jurídico-positivas que, enquanto tais, concedem aos

29SEGADO, Francisco Fernández. “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la ConstituciónEspañola de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. Brasília: Revista deInformação Legislativa, janeiro-março 1994, ano 31, n. 121, p. 80.

30ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.Coimbra: Almedina, 1987, p. 250, 300, 301.


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indivíduos posições jurídicas subjectivas (a que chamamospretensões) ou estabelecem garantias institucionais, impondo aolegislador a obrigação de agir para lhes dar cumprimento(imposições legiferantes). Em segundo lugar, o conteúdo dessespreceitos e das pretensões correspondentes não é, a não ser nummínimo, determinado pela Constituição e não pode ser-lheimputado pela via da interpretação ‘actualizadora’: esse conteúdodepende, no essencial, da vontade do legislador ordinário, aoqual se deve entender que foi delegado, por razões técnicas oupolíticas, um poder de conformação autónoma.”.

Pelas colocações feitas por VIEIRA DE ANDRADE, há admissão dodeferimento de um conteúdo mínimo. Porém, com esse acolhimento de conteúdomínimo, ocorre um claro conceito subjetivo a ser determinado: o que venha a sero mínimo a se deferir e, com isso, enseja a existência de petição de princípio,pois em um momento os direitos sociais são defendidos como normas positivadas,logo, devem ser respetidos, em outro indica a concessão de um mínimo.

Difícil, então, se torna compactuar com VIEIRA DE ANDRADE, pois,na verdade, defende a programaticidade dos direitos sociais por via reflexa, e,com isso, reduz a eficácia destes.

GILMAR FERREIRA MENDES vem apontando que:

“A moderna dogmática dos direitos fundamentais discute apossibilidade de o Estado vir a ser obrigado a criar ospressupostos fáticos necessários ao exercício efetivo dos direitosconstitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade deeventual titular do direito dispor de pretensão a prestações porparte do Estado.” 31.

A essa indagação feita pelo constitucionalista supramencionado, ao menosem nível de ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma dificuldade existe em seatestar essa imposição feita ao Estado, pois existem dois remédios constitucionais

31MENDES, Gilmar Ferreira. "A doutrina constitucional e controle de constitucionalidade como garantiada cidadania – necessidade de desenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibililidade da declaraçãode inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no Direito brasileiro". São Paulo: Cadernos dedireito público e finanças públicas, abril-junho 1993, n. 3, ano 1, p. 28.


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específicos e distintos entre si que buscam materializar esses direitos fundamentaisdenegados pela Administração: a ação direta de inconstitucionalidade e oMandado de Injunção.

Em uma observação mais espreitada, tomando-se os direitos sociais pelofato de que os demais direitos fundamentais não suscitam prestações positivasdo Estado e, como conseqüência, ficam afastadas grandes discussões, não sepode admitir ou mesmo concluir que a necessidade de uma atuação estatal efetivavenha impor uma hierarquização entre os direitos fundamentais, pois isso seria aprópria negação do Estado de Direito.

Essa preocupação ficou registrada por LUIS PIETRO SANCHÍS:

“Creo que existe una cierta conciencia de que los derechossociales en general y muy particularmente los derechosprestacionales o no son auténticos derechos fundamentales,representando una suerte de retórica jurídica, o bien, en el mejorde los casos, son derechos disminuidos e en formación. Estaocurre incluso en la que parece ser filosofía política dominante,que concibe a estos derechos como expresión de princípios dejusticia secundarios, cuando no peligrosas confirmaciones delcriterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechosindividuales; o sea, en ningún caso se trata de triunfos frente ala mayoría e incluso, en no pocas exposiciones, aparecen comolos principales enemigos que han de superar esos triunfos.Consecuentemente, de otro lado, en el panorama que ofrecenlos ordenamientos de corte liberal, los derechos prestacionalestienden a situarse en el etéreo capítulo de los principiosprogramáticos, muy lejos, desde luego, de las técnicas vigorosasde protección que caracterizan a los derechos fundamentales”32.

Todavia, a programatização dos direitos sociais, defendida por muitos,encontra óbices na própria Constituição Federal, § 1º do art. 5º.

32SANCHÍS, Luis Pietro." Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial". Madrid: Revistadel Centro de Estudios Constitucionales, septiembre-diciembre 1995, vol. 22, p. 37.


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PIETRO SANCHÍS sustenta ainda que existem dificuldades de ordemprática para que os direitos suscetíveis de prestações sejam autênticos direitos:

“(...) inviabilidad del recurso de amparo, libertad deconfiguración en favor del legislador, necesidad de dictarnormas organizativas y de comprometer medios financieros y,finalmente, posible colisión con otros principios o derechosconstitucionales.”33.

Porém, essas dificuldades não merecem ser consideradas. Recursosexistem, ainda que se tenha de admitir a “reserva do possível”; contudo,inadmissível se mostra acolher a tese da discricionariedade legislativa, em faceda necessidade do cumprimento fiel das normas constitucionais; as normas jásão postas de forma que sua observância é clara, pois, do contrário, caracterizadaestá a inconstitucionalidade por omissão; se conflito de princípios houver esteserá resolvido por um método simples, qual seja, aplicando-se, ao caso concreto,o princípio da proporcionalidade.

VIEIRA DE ANDRADE, apesar de aceitar o conteúdo mínimo para osdireitos sociais, esclarece que:

“(...) os direitos sociais constitucionalmente protegidos operamcomo garantias de estabilidade dos direitos subjectivosresultantes da intervenção legislativa concretizadora, que destemodo adquirem maior solidez jurídica ao nível infra-constitucional,onde voltam a funcionar em pleno as garantias dajusticiabilidade.”34.

Este ponto destacado por VIEIRA DE ANDRADE aponta para a grandeimportância e o objetivo dos direitos sociais que é preservar a integridade dosdireitos subjetivos e por conseqüência manter a estabilidade constitucional. Dessaforma, ausentes os remédios capazes de efetivar esses direitos, rompido simestará o equilíbrio democrático, dando azo ao direito de revolução para que se

33Idem, ibidem, p. 51.



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restabeleçam os direitos fundamentais, ou como afirma FRANCISCOFERNÁNDEZ SEGADO “Es preciso, pues, que esos derechos que Bidart hádenominado ‘imposibles’, esto es, aquelos que un hombre no alcanza a ejercery gozar, encuentren un remedio efectivo.” 35.

Por sorte, em nível de ordenamento jurídico brasileiro, esses remédiosexistem, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o Mandado deInjunção.

Nos objetivos dos direitos sociais e no que está expresso no § 1º, art. 5º,Constituição Federal de 1988, dúvidas não restam de que estes direitos podemser exigidos, seja em nível legislativo, executivo e judiciário, posição esta quetambém é defendida por CANOTILHO:

“A posição de que se defende é a de que a ‘correcção do direitoincorrecto’ não pode ir ao ponto de ‘criar direito legal’, e, por isso,o problema é sempre de ‘imposição legiferante’; mas, por outrolado, é admissível e exigível a aplicação imediata dos preceitosconstitucionais, sempre que isso possa ser feito sem mediaçãolegislativa e, neste caso, pode dizer-se que as imposiçõesconstitucionais se dirigem também ao juiz e à administração.”36.

Ou por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ao apontar que:

“Todas as normas constitucionais atinentes à Justiça Social– tenham a estrutura tipológica que tiverem – surtem, de imediato,o efeito de compelir os órgãos estatais, quando da análise de atosou relações jurídicas, a interpretá-los na mesma linha e direçãoestimativa adotada pelos preceitos relativos à Justiça Social.”37.

35SEGADO, Francisco Fernández. "La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la ConstituciónEspañola de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional". Brasília: Revista deInformação Legislativa, janeiro-março 1994, ano 31, n. 121, p. 75.

36CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributopara a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Edital, Limitada,1982, p. 295-296.

37MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social". SãoPaulo: Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 255.


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Do que se afirmou evidencia-se que, havendo vindicação de direitofundamental, a sua concretização deve ser deferida de forma imediata, afastando-se,dessa forma, a negativa da sua prestação, seja pelo Judiciário, Legislativo ouExecutivo.

Todavia, os direitos fundamentais, econômicos, sociais e culturais, salientaJORGE MIRANDA, não dependem apenas do Estado:

“Dependem também de comunidades, grupos, associações, dacapacidade de organização dos próprios interessados e doempenho participativo que ponham na acção. Pedir mais direitosnão é o mesmo que reclamar mais interferência do Estado ou maisburocracia”38.

O que mostra ser a participação popular um caminho viável à materializaçãodos direitos sociais.

Porém, não se deve perder de vista que os direitos fundamentais, dadasua característica peculiar, são muito mais do que meras normas constitucionais;são, na verdade, princípios, e, como indica CELSO ANTÔNIO BANDEIRADE MELLO, é o princípio,

“(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas,compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exatacompreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e aracionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica elhe dá sentido harmônico”39.

Merecendo respeito principalmente por parte das autoridades públicas.

Contudo, um dado novo deve ser acrescentado no exame dos direitosfundamentais, como alude AURELIO GUAITA:

38MIRANDA, Jorge. "A recepção da declaração universal dos direitos do homem pela Constituiçãoportuguesa – um fenômeno de conjugação de direito internacional e direito constitucional". Rio deJaneiro: Revista de Direito Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 18.

39MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "Discricinariedade administrativa e controle judicial". SãoPaulo: Revista de Direito Público, 1974, n. 32, ano VII, p. 18.


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“Los derechos constitucionales son susceptibles de diversasclasificaciones, pero en cualquier caso se espera de los poderespúblicos, especialmente del Estado, que promuevan lascondiciones para que la libertad y la igualdad del indivíduo yde los grupos en que se integra sean reales y efectivas,queremuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, yque faciliten la participación de todos los ciudadanos en lavida política, económica, cultural y social.”40

Veja que o autor aponta outro objetivo dos direitos sociais, i. e., a perfeitaintegração do cidadão dentro de uma comunidade via eficácia plena dos direitosfundamentais.

Não se deve perder de vista que a eficácia do direito pode ser encaradasob o ponto de vista social e sob o ponto de vista jurídico, e que a norma só ésocialmente eficaz quando a conduta nela prevista é efetivamente cumprida, eisso é alcançado com a efetividade dos direitos fundamentais, ou conforme preferefalar DALMO DE ABREU DALLARI: “Apesar da pobreza e do profundodesequilíbrio social existem direitos fundamentais que poderão ser gozados portodos, ainda que com desigualdade.”, pois direitos fundamentais são exercidosde forma equânime por todos os cidadãos.

Na argumentação que se apresenta, o objetivo é explicitar que os direitossociais buscam proteger o cidadão como pessoa humana, atentando-se aochamamento feito por CANOTILHO de que:

“Existe um defeito de proteção quando as entidades sobre quemrecai um dever de protecção adoptam medidas insuficientes paragarantir uma protecção constitucionalmente adequada dos direitosfundamentais. Podemos formular esta ideia usando uma formapositiva: o Estado deve adoptar medidas suficientes, de naturezanormativa ou de natureza material, conducente a uma protecçãoadequada e eficaz dos direitos fundamentais. A verificação de

40GUAITA, Aurelio. "Regimen de los derechos fundamentales". Madrid: Revista de Derecho Político,primavera 1982, número 13, p. 80.


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uma insuficiência de juridicidade estatal deverá atender ànatureza das posições ameaçadas e à intensidade do perigo delesão de direitos fundamentais.”41

Essa crítica feita por Canotilho mostra bem a gravidade do tema, dadoque outra não é a conclusão de que nessa citação há óbices claros àdiscricionariedade legislativa, e aponta para a proteção explícita dos direitossociais, espancando assim teses que sustentam ser esses direitos fundamentaisapenas programas, o que é uma grande inverdade, uma falácia, pois se valem deargumentos contra o homem.

Diante do que ora se expõe, conclui-se que os direitos sociais têm comoobjetivo buscar a perfeita integração da pessoa humana, indicando caminhos aserem seguidos, para que haja uma correta distribuição de rendas e de recursosdo Estado. Tendo como reflexos uma minimização das desigualdades entre osmais fortes e os mais débeis, o que implica dizer serem esses direitos garantidoresda dignidade humana, e consolidando, dessa forma, a estrutura do EstadoDemocrático: liberdade, igualdade e fraternidade, além de não constarem apenasde uma carta de intenção.

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3._____. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.Coimbra: Almedina, 1987, p. 250, 300, 301.

4_____. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976.Coimbra: Almedina, 1987, p. 346.

41CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op.cit., p. 365


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10._____. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributopara a compreensão das normas constitucionais programáticas.Coimbra: Coimbra Edital, Limitada, 1982, p. 295-296.

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15._____. "Regimen de los derechos fundamentales". Madrid: Revista deDerecho Político, primavera 1982, número 13, p. 80.

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19._____. “Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social”. São Paulo:Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 248.

20_____. "Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social". São Paulo:Revista de Direito Público, janeiro-junho 1981, n. 57-58, p. 255.

21_____. "Discricinariedade administrativa e controle judicial". São Paulo:Revista de Direito Público, 1974, n. 32, ano VII, p. 18.

22.MENDES, Gilmar Ferreira. "A doutrina constitucional e controle deconstitucionalidade como garantia da cidadania – necessidade dedesenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibililidade dadeclaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade noDireito brasileiro". São Paulo: Cadernos de direito público e finançaspúblicas, abril-junho 1993, n. 3, ano 1, p. 28.

23.MIRANDA, Jorge. “A recepção da declaração universal dos direitos dohomem pela Constituição portuguesa – um fenômeno de conjugação dedireito internacional e direito constitucional”. Rio de Janeiro: Revista deDireito Administrativo, janeiro-março 1995, v. 199, p. 2-3.

24._____. "A recepção da declaração universal dos direitos do homem pelaConstituição portuguesa – um fenômeno de conjugação de direito


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36.SEGADO, Francisco Fernández. “La teoría jurídica de los derechosfundamentales en la Constitución Española de 19789 y en suinterpretación por el Tribunal Constitucional”. Brasília: Revista deInformação Legislativa, janeiro-março 1994, ano 31, n. 121, p. 74.

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38.____. "La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la ConstituciónEspañola de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional".Brasília: Revista de Informação Legislativa, janeiro-março 1994, ano31, n. 121, p. 75.

Rev. Fund. Esc. Super. Minist. Público Dist. Fed. Territ., Brasília, Ano 10, Volume 19, p. 191–216, jan./jun. 2002.216

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