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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR
FACULDADE CEARENSE
CURSO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS
A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO EM ÓRGÃOS PÚBLICOS
ZAQUEU CAMERINO FURTADO CALDAS
FORTALEZA – CE
2013.1
ZAQUEU CAMERINO FURTADO CALDAS
A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO EM ÓRGÃOS PÚBLICOS
Monografia apresentada à Faculdades Cearenses, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Ciências Contábeis do Centro de Ensino Superior do Ceará – Faculdade Cearense – FAC, sob a orientação do Professora MS Denise Nunes Rodrigues.
FORTALEZA – CE
2013.1
ZAQUEU CAMERINO FURTADO CALDAS
A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO EM ÓRGÃOS PÚBLICOS
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Ciências Contábeis e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Ciências Contábeis do Centro de Ensino Superior do Ceará - Faculdade Cearense - FAC.
Fortaleza-CE, ____ de ____________ de 2013,
___________________________
Maria Denise Nunes Rodrigues
___________________________
José Flávio Vasconcelos Alves
___________________________
Francileite Furtado Cavalcante
DEDICATÓRIA
Obrigado aos meus pais por terem sido sempre motivo de orgulho pelo exemplo de caráter e compromisso e aos meus irmãos pelo apoio incondicional. À Deus, por essa força que é vinda de Deus que me encoraja a vencer e conquistar meus objetivos. Pelos obstáculos que superei, pelas barreiras que venci. Pelas dificuldades que enfrentei. Pela luta constante, por minha coragem e minha fé, que me fizeram descobrir o verdadeiro sentido da vida.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu Pai, por todo amor e apoio que recebi desse grande
homem. A minha mãe pelo apoio e força de sempre, por ser para mim e meus
irmãos um verdadeiro exemplo de mulher e fé. Aos meus irmãos por estarem
sempre me apoiando. Aos meus amigos, meu agradecimento por todas as vezes
que me incentivaram e estiveram do meu lado me apoiando e ajudando a superar
todos os obstáculos.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo geral: analisar um procedimento
licitatório, acentuando de forma expressiva as situações em que são necessárias
para a dispensa e inexigibilidade da licitação pública na Lei 8666/93. Para a
realização do trabalho utilizou-se uma metodologia contemplativa à pesquisa
bibliográfica, mostrando a lei como forma de embasamento teórico, seguida de um
comparativo aos exercícios de 2005 e 2006 envolvendo União e Governo do Estado
do Ceará, propiciado por dados obtidos na internet. Esta comparativo teve como
resultado dados concretos no que diz respeito a valores e percentuais relativos a
dispensa e inexigibilidade das entidades governamentais analisadas. A licitação
deve ser vislumbrada como algo que deverá ser utilizado para promover o bem-estar
social da coletividade e não somente de uma determinada categoria. Portanto, as
hipóteses em que se enquadram a dispensa e inexigibilidade deverão ser publicadas
e analisadas como meio de prevenção a uma possível má utilização dos recursos
públicos.
Palavras Chave: Licitação, Dispensa e Inexigibilidade.
7
ABSTRACT
This work aims General: analyze a bidding process, accentuating expressively
situations that are required for the exemption and waiver of public bidding in Law
8666/93. To conduct the study used a methodology contemplative research
literature, showing the law as a form of theoretical, followed by a comparison of the
years 2005 and 2006 involving the Union and the State of Ceará, prompted by data
obtained on the internet. This comparison resulted in concrete data regarding the
amounts and percentages for the exemption and waiver of governmental entities
analyzed. The bidding shall be seen as something that should be used to promote
the welfare of the community and not only from a certain category. Therefore, the
hypotheses that fit the exemption and waiver shall be published and analyzed as a
means to prevent the possible misuse of public funds.
Keywords: Bidding Waiver and Unenforceability.
8
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO............................................................................................................. 10
2. LICITAÇÃO E SUAS GENERALIDADES........................................................... 14
2.1 – Objeto da Licitação.................................................................................................. 14
2.2 – Finalidades da Licitação........................................................................................... 14
2.3 – Modalidades de Licitação......................................................................................... 15
2.3.1 – Concorrência......................................................................................................... 16
2.3.2 – Tomada de Preço................................................................................................... 17
2.3.4 – Convite.................................................................................................................. 18
2.3.5 – Concurso............................................................................................................... 19
2.3.6 – Leilão...................................................................................................................... 19
2.3.7 – Pregão..................................................................................................................... 20
2.4 – Procedimentos da Licitação....................................................................................... 21
2.4.1 – Procedimento da Concorrência .............................................................................. 21
2.4.1.1 – Edital ................................................................................................................... 21
2.4.1.2 – Habilitação............................................................................................................ 22
2.4.1.3 – Classificação ou Julgamento .............................................................................. 23
2.4.1.4 – Homologação . .................................................................................................. 25
2.4.1.5 – Adjudicação ........................................................................................................ 26
2.4.2 – Procedimento da Tomada de Preços …................................................................. 26
2.4.3 – Procedimento do Convite ..................................................................................... 26
2.4.4 – Procedimento do Concurso .................................................................................... 27
2.4.5 – Procedimento do Leilão.......................................................................................... 28
2.4.6 – Procedimento do Pregão......................................................................................... 28
2.5 – Anulação e Revogação.............................................................................................. 29
9
3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO.................................................................................. 30
3.1 – Princípio da Legalidade............................................................................................ 31
3.2 - Princípio da Impessoalidade...................................................................................... 33
3.3 – Princípio Moralidade................................................................................................ 34
3.4 – Princípio da Igualdade ou Isonomia......................................................................... 34
3.5 – Princípio da Publicidade …..................................................................................... 34
3.6 – Princípio da Probidade Administrativas.......... ....................................................... 35
3.7 – Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório........................................... 36
3.8 – Princípio do Julgamento Objetivo............................................................................ 36
3.9 – Princípio da Adjudicação Compulsória.................................................................... 36
4.CAPÍTULO III – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.............. 37
3.1 – Obrigatoriedade de Licitação …….......................................................................... 40
3.2 – Contratação Direta.................................................................................................... 43
3.3 – Dispensa de Licitação............................................................................................... 44
3.3.1 – Licitação Dispensada ............................................................................................ 48
3.3.2 – Licitação Dispensável …....................................................................................... 50
3.4 – Inexigibilidade de Licitação..................................................................................... 52
3.5 – Diferenças entre Dispensa e Inexibilidade............................................................... 54
5. CAPÍTULO IV – PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS REALIZADOS PELA
UNIÃO E GOVERNO DO ESTADO DO
CEARÁ............................................................................................................................. 55
5.1 – Análise Comparativa da União referente aos exercícios de 2005 /2006................. 55
5.2 – Análise Comparativa do Governo Estadual do Ceará referente aos exercícios de 2005
/2006 …............................................................................................................................. 57
CONCLUSÃO ….......................................................................................................... 61
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................... 63
10
1. INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro consagrou na Administração Pública regras
para contratar. Todo governo precisa comprar serviços e produtos para viabilizar a
administração pública em todas as suas esferas. A maior parte do dinheiro para
essas compras vem dos impostos pagos pelos contribuintes.
Para que os governantes façam um bom uso do dinheiro do contribuinte, os
administradores devem escolher a proposta mais vantajosa para suas compras. Este
processo se dá por meio da licitação.
O gestor da coisa pública administra bens e interesses que não lhe
pertencem, mas, sim, a comunidade. Por esta razão, quando há necessidade em
comprar, contratar bens e serviços, para realizar qualquer tarefa que envolva
terceiros em favor da coletividade, o poder público deve seguir alguns princípios que
estão previstos na Constituição Federal, como isonomia, legalidade, impessoalidade,
moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao
instrumento convocatório e julgamento objetivo, que norteiam toda a legislação que
trata das licitações no Brasil.
O presente trabalho tem por objetivo geral: analisar um procedimento
licitatório, acentuando de forma expressiva as situações em que são necessárias
para a dispensa e inexigibilidade da licitação pública na Lei 8666/93.
Com objetivos específicos foi apresentada a definição do processo licitatório,
identificando os princípios da licitação que estão fundamentados no art. 3º da Lei Nº
8.666/93, foram evidenciadas generalidades da Licitação, tais como: objeto,
finalidade, modalidades, procedimentos, anulação, revogação, foram identificados
casos em que a licitação não ocorrerá, havendo, portanto, uma contratação direta,
onde os objetos a serem adquiridos não passarão obrigatoriamente pelo processo
licitatório e para finalizar foi realizado uma análise comparativa em entidades
governamentais, relativas as dois exercícios mostrando aplicação dos casos de
dispensa ou inexigibilidade do processo licitatório.
O referido trabalho delimita-se aos casos especiais, previsto em Lei 8.666/93,
de não realização de processo licitatório. Sendo analisados e comentados todos os
11
seus artigos com intenção de esclarecer e informar as hipóteses em que não é
preciso promover a licitação como um instrumento selecionador das propostas mais
vantajosas para a Administração Pública.
Após realizada o estudo da Lei, foi realizado uma análise em alguns órgãos
públicos mostrando a aplicação na prática dos casos de dispensa e inexigibilidade
do processo licitatório.
Com relação ao problema de pesquisa, necessário para caracterização do trabalho científico, Rudio (1978,p. 75) citado por Marconi e Lakatos (2000,p 139) diz:
... Formular o problema consiste em dizer, de maneira explícita, clara, compreensível e operacional, qual a dificuldade com qual nos defrontamos e que pretendemos resolver, limitando suas características. Dessa forma, objetivo da formulação do problema da pesquisa é torná-lo individualizado, específico, inconfundível...
Desta forma, o presente trabalho de pesquisa pretende responder o seguinte
problema: qual o percentual de casos de dispensa e inexigibilidade de licitação no
brasil em relação as modalidades?
Na justificativa de um projeto de pesquisa, deverá ser dada ênfase a
importância que se trará para a sociedade em geral como diz Lakatos e Marconi
(2001, p.219)
... De suma importância, geralmente é o elemento que contribui mais diretamente na aceitação da pesquisa pela(s) pessoa(s) ou entidades que vão financiá-la. Consiste numa exposição sucinta, porém completa, das razões de ordem teórica e dos motivos de ordem prática que tornam importantes a realização da pesquisa...
A partir do processo licitatório, a Administração Pública executa suas obras e
serviços, compra de materiais e gêneros e alienação de seus bens com intuito de
escolher a proposta mais vantajosa para ela, assegurando isonomia entre os
participantes.
O contrato será celebrado após a licitação, de acordo com a Lei 8666/93,
porém esta traz exceções, podendo este contrato ser celebrado diretamente, ou
seja, sem licitação. Caberá o administrador justificar essa situação, no caso
excepcional.
A justificativa deverá ser analisada e o poder público deverá tomar
conhecimento de que o caso se trata de dispensa ou inexigibilidade do processo
12
licitatório.
Desta forma, uma das justificativas primordiais deste trabalho é a
transparência do processo associado à correta aplicação da Lei, analisando uma
possível má utilização dos recursos públicos.
Outro argumento de grande importância serie informar a população que por
muitas muitas vezes está alheia a preservação do patrimônio público, podendo
propiciar favorecimento de diversos tipos.
Para que fossem desenvolvidos os objetivos específicos já citados
anteriormente, utilizou-se como metodologia uma pesquisa bibliográfica, mostrando
a lei como forma de embasamento teórico já existente.
Para definição de pesquisa bibliográfica, Beuren (2006, p.86) cita Cervo e
Bervian (1983, p.55)
... explica um problema a partir de referências teóricas publicados em
documentos. Pode ser realizada independentemente ou como parte da
pesquisa descritiva ou experimental. Ambos os casos buscam conhecer e
analisar as contribuições culturais ou científicas do passado existente sobre
um determinado assunto, tema ou problema...
Sendo assim, temos como importância da pesquisa bibliográfica no referido
projeto de pesquisa, a tentativa de diluição de dúvidas relacionadas a consecução
da licitação.
Este trabalho monográfico está dividido em 05 (cinco) capítulos, os
quais seguem:
O primeiro trata-se da introdução, onde nela contém os objetivos gerais e
específicos, justicativa, metologia e problematização do trabalho monográfico.
Neste segundo capítulo serão abordados o objeto e modalidades da licitação,
bem como os tipos de licitação, são eles: Tomada de Preço, Concurso, Leilão,
Pregão. Ainda neste capítulo, foi explanado o procedimento da concorrência, que
compreende as seguintes fases: edital, habilitação, classificação ou julgamento,
homologação e adjudicação.
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No terceiro capítulo serão abordados os princípios da licitação, fazendo uma
explanação de cada um, verificando a definição e o conceito, quais sejam:
legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade
administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e do
que lhes são correlatos, conforme estão fundamentados no art. 3° da Lei N°
8666/93.
Já no quarto capítulo serão abordados os casos em que a Lei 866/93 não
será necessário a utilização da licitação, tendo-se, portanto, uma contratação direta,
onde os objetos a serem adquiridos não passarão, obrigatoriamente, pelo
procedimento licitatório. Essas hipóteses serão vistas a seguir, fazendo-se antes um
fundamental comentário sobre a obrigatoriedade de licitar.
No quinto e último capítulo foi realizado análise comparativa relativa aos
exercícios de 2005 e 2006, na esfera federal e estadual, mostrando dispêndios
governamentais, estabelecendo percentual para gastos realizados com
procedimentos licitatórios e gastos com contratação direta, nos casos de DISPENSA
E INEXIGIBILIDADE.
14
2. CAPÍTULO – LICITAÇÃO E SUAS GENERALIDADES
Neste capítulo foram tratados o objeto e as modalidades da licitação, bem
como os tipos de licitação, quais sejam: Tomada de Preço, Concurso, Leilão,
Pregão. Ainda, neste capítulo explanou-se sobre o procedimento da concorrência,
que compreende as seguintes fases: edital, habilitação, classificação ou julgamento,
homologação e adjudicação.
2.1 Objetos da Licitação
Licitação, portanto, é gênero, do qual essas modalidades são espécies.
Traduz-se como objeto da licitação, a obtenção de certas obras, serviços, compra
alienação, locação ou prestação de serviço público. Este objeto é definido pela Lei
8666/93 em seu art.1°
“Esta lei estabelece normas gerais sobre licitação e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios”.
Segundo Mello (2004, p.497): “São licitáveis unicamente objetos que possam
ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que supõe disputa, concorrência,
ao menos potencial, entre os ofertantes”. O objeto da licitação deverá ser descrito no
instrumento convocatório do processo de forma clara e sucinta, de modo a definir o
objeto.
Não será objeto de licitação a obra, serviço, a compra, a alienação, a
concessão, a permissão e o arrendamento quando não puder existir disputa entre os
interessados em contratar com a entidade obrigada a licitar.
Enfim, torna-se essencialmente importante o objeto da licitação, visto que este
apresenta tudo que a Administração Pública pode contratar com o particular no
intuito de uma melhor utilização do dinheiro público.
2.2 Finalidades da licitação
No art. 3° da Lei 8666/93, versa que a finalidade de licitar é garantir a
observância do principio constitucional da isonomia e dessa forma selecionar a
15
proposta mais vantajosa para administração. De acordo com este dispositivo, fica
claro que a finalidade primordial é a garantia do principio da isonomia constitucional,
Todos são iguais perante a lei, e a proposta mais vantajosa. Segundo Gasparini
(2006, p.471), o processo licitatório possui duas finalidades: A licitação visa
proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da
proposta mais vantajosa e em segundo lugar dar igual oportunidade aos que
desejam contratar com essas pessoas.
Sendo assim, finalidades de um processo licitatório explicitam três exigências
públicas: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais ao se
procurar a oferta mais satisfatória, respeito aos princípios da isonomia e
impessoalidade e obediência aos da probidade administrativa.
2.3 Modalidades de Licitação
A Lei 8.666/93 estabelece cinco modalidades de licitação: Concorrência,
Tomada de Preço, Convite, Concurso, Leilão. No entanto, a Lei 10520, de 17 de
julho de 2002, instituiu a sexta modalidade de licitação, denominada Pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns.
De acordo com o art. 23 da Lei 8666/93, foram estabelecidas valores para
cada modalidade: (I) de obras e serviços de engenharia ou (II) de compra e de
serviços de outra natureza, como:
TABELA.
ARTIGO
INCISO
ALINEA
VALOR (R$)
MODALIDADE DE LICITAÇÃO
OBRAS / SERVIÇOS DE ENGENHARIA
16
23
I
a
Até 150.000
Convite
I
b
Até 1.500.000
Tomada de Preço
I
c
Acima de 1.500.000
Concorrência
COMPRAS / OUTROS SERVIÇOS
23
II
a
Até 80.000
Convite
II
b
Até 650.000
Tomada de Preço
II
c
Acima de 650.000
Concorrência
2.3.1 Concorrência
A concorrência é uma modalidade de licitação utilizada pela Administração
Pública que é realizada com ampla publicidade, para assegurar a participação de
todos os interessados que preencham os requisitos previstos no edital convocatório.
Destina-se a contratação de grande porte, com elevados recursos financeiros,
exigindo assim três características para sua utilização: seu procedimento deverá ter
maior rigor formal, exigindo ampla divulgação e universalidade.
17
O formalismo é caracterizado pela exigência na fase inicial de habilitação
preliminar, habilitadas após a abertura do procedimento licitatório, no qual são
exigidas as condições de cada participante. A ampla publicidade traduz a
necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados na
contratação, e é assegurada pela publicação do ávido do edital.
A universalidade da concorrência diz respeito à garantia de participação do
processo licitatório a qualquer interessado o qual na fase inicial de habilitação
preliminar, comprove que possui requisitos mínimos que o qualifique de acordo com
as exigências do edital.
Existirão casos em que a concorrência não dependerá do valor estipulado. A
Lei exige concorrência na compra ou alienação de bens imóveis, para as
concessões de direitos real de uso, de serviços ou de obras públicas, para as
contratações de parceiras público privadas (PPP), para as licitações internacionais,
para as contratações em que seja adotado o regime de empreitada integral.
(ZANOTELLO, 2007)
2.3.2 Tomada de Preço
De acordo com o Estatuto das Licitações Públicas, a Tomada de Preço é a
modalidade de licitação realizada entre participantes previamente cadastrados ou
que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data
do recebimento das propostas. É a licitação para contratos de valor estimado abaixo
ao definido para a concorrência.
O Art. 34 da Lei 8666/93 prevê os registros cadastrais, estabelecendo que os
Órgãos Públicos deverão atualizar seus cadastros anualmente, como também
publicá-los de forma que estes fiquem abertos a novos interessados.É através do
cadastramento que poderão ser identificados as eventuais fraudes cometida por
empresas, sejam elas fiscais previdenciárias ou sociais, visto que a partir do
momento que isto acontece, será tirado o poder de licitar dessas empresas.
A tomada de preço tem por finalidade tornar a licitação mais sumária e rápida.
O objeto evidente da alteração da Lei 8666/93 (onde só poderia participar dessa
modalidade de licitação quem estivesse cadastrado regularmente no órgão licitante e
18
agora a participação ficou estendida a todos os interessados que apresentem
documentação exigida para o cadastramento), introduziu a abertura de portas para
um maior numero de licitantes. Na legislação anterior a comissão limitava-se a
examinar os certificados de registro cadastral, o que não mais ocorrerá de acordo
com a nova lei, pois havendo licitantes fora do cadastro, a comissão de licitação terá
que examinar toda a documentação para a qualificação.
Com essa mudança instituída pela Lei, a tomada de preço assemelha-se
bastante a concorrência, porém, possuindo procedimentos mais simplificados, já que
se trata de uma modalidade de médio porte.
2.3.3 Convite
De acordo com Gasparini (2006, p. 556), esta é a modalidade mais simples de licitação, tendo as seguintes características: destina-se a contratos de pequeno valor; são necessários no mínimo três interessado, escolhidos pela administração Pública licitante, torna-se facultativa a participação dos candidatos cadastrados que manifestaram interesse com antecedência de até vinte e quatro horas da apresentação das propostas e a publicidade no jornal oficial não é exigida.
Convite, como modalidade de licitação, está previsto no Art. 22, § 3° da Lei 8666/93:
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas ( vinte e quatro) horas da apresentação da proposta.
Embora a publicidade não seja exigida, o convite deverá ser afixado em local
apropriado para que os demais cadastrados tomem conhecimento do fato, para que
possam se manifestar nas vinte e quatro horas da apresentação das propostas.
De acordo, com o art. 22, § 6°, no caso de realização de um novo convite
para um mesmo objeto ou semelhante e existir mais de três interessados, não
podem ser sempre os mesmos, e apenas eles os convidados, pois na ocorrência
deste fato, ficará descaracterizada a finalidade da licitação, será obrigatória a
convocação de no mínimo mais um interessado, enquanto houver cadastrados não
19
convidados nas últimas licitações. De acordo com essa disposição, a legislação
tenta evitar o favorecimento de somente algumas empresas e permitir que outras, já
cadastradas, tenham a chance de participar do processo licitatório.
2.3.4 Concurso
Segundo Carvalho Filho (2006, p. 231), “concurso é realizado com pretensão
de selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou
determinada remuneração”.
GASPARINI (2006, p.558) define concurso como:
Modalidade de licitação que observa regulamento próprio, aberta mediante publicidade, destinada à escolha, por comissão especial, de trabalho técnico, cientifico ou artístico, que admite a participação de qualquer interessado, mediante a concessão de prêmios ou remuneração aos vencedores.
De acordo com o Art. 52, § 1°, o regulamento próprio diz respeito à
qualificação exigida aos participantes, as diretrizes e as formas de apresentação do
trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.
Esse regulamento poderá ser obtido em local indicado no edital.
O julgamento desta modalidade licitatória deverá ser feito por pessoas aptas
intelectualmente, de reputação ilibada e reconhecido entendimento da matéria,
podendo ser servidores públicos ou não.
2.3.5 Leilão
De acordo com o Art. 22, § 5° da Lei 8666/93, a modalidade é definida como:
Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis insensíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstas no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Carvalho Filho (2006, p. 231) diz que: “ qualquer interessado poderá participar
desta modalidade licitatória, que de acordo com o principio da publicidade, deverá
ser amplamente divulgada, tendo o direito a compra o candidato que oferecer maior
lance, este devendo ser igual ou superior a avaliação, sendo observado aqui o
20
principio da preservação patrimonial dos bens públicos.
2.3.6 Pregão
Pietro (2004, p 358) como: “modalidade de licitação para aquisição de bens e
serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a
disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lance em sessão pública.
O pregão pode acontecer de duas maneiras: o pregão comum ou presencial e o
pregão eletrônico, de acordo com o Art.2°, § 1°, da Lei 10520/00.
O pregão comum ou presencial é definido como modalidade de licitação em
que disputa pelo fornecimento de ou serviços comuns é feita em sessão pública, por
meios de propostas de preços escritas e lances verbais.
No pregão eletrônico, o procedimento licitatório é feito através de atividades
competitivas, utilizando-se meios de comunicação à distancia, especialmente a
Internet. É importante ressaltar que inúmeros atos e formalidades serão
praticamente segundo as regras comuns aplicadas a toda e qualquer licitação, a
diferença será a ausência da coletividade do pregoeiro.
Nesta modalidade licitatória, a Comissão de Licitação é substituída por um
único servidor, o pregoeiro, que conduzirá as formalidades do certame. Este ficará
encarregado de formalizar as decisões e por elas responder, porém, torna-se
indispensável a assessoria de outros servidores ao pregoeiro. A este é dada a
competência de presidir a sessão de recebimento de envelope; decidir sobre
habilitação preliminar; promover a abertura das propostas; decidir sobre a
admissibilidade e classificação das propostas; conduzir os lances e apura o
vencedor; promover a abertura dos envelopes de habilitação e julgar os
documentos: promover a classificação definitiva; processar os recursos e adjudicar o
objeto ao vencedor. Pelo fato do pregão ser uma modalidade licitatória dinâmica,
onde poderão surgir eventos imprevisíveis, o pregoeiro é investido de poder de
polícia para regular a conduta dos indivíduos presente no evento, conforme o Art. 93
da Lei 8666/93.
O pregão é uma modalidade muito similar ao leilão, apenas que não se
destina à alienação de bens públicos e à obtenção da maior oferta possível. O
21
pregão visa à aquisição de bens ou contratação de serviços, pelo menos preço.
2.4 Procedimentos da Licitação
De acordo com o Pietro ( 2007, p.358), o procedimento licitatório é definido
como: “ Fala-se em procedimento para designar uma série de ato final objetivado
pela Administração.
Para cada modalidade de licitação há exigências específicas de
procedimentos, formalização do processo e prazos. Respeitadas as exceções
estabelecidas na Lei, o que determina a modalidade da contratação é o valor do
objeto a ser contratado.
Sobre a comissão de licitação, Carvalho Filho ( 2006, p.232) diz que:[
Os procedimentos ficam a cargo de uma comissão formada por, pelo menos, três membros, sendo que pelo menos dois deles devem ser servidores públicos qualificados. A lei, porém, impede a perpetuação dos membros, exigindo que o mandato da exceda um ano.
A exceção para a formação desse tipo de comissão fica restrita as seguintes modalidades: convite ( Art. 51, § 4° da Lei 8666/93), concurso ( Art. 51, § 5° da Lei 8666/93) e pregão ( Art.3°, IV da Lei 10520/02).
2.4.1 Procedimento da Concorrência
O procedimento da concorrência compreende as seguintes fases: edital, habilitação, classificação ou julgamento, homologação e adjudicação. Pietro ( 2007, p. 360)
2.4.1.1 Edital
Para Gasparini ( 2006, p.582), edital é definido por: “ O edital é o ato
administrativo normativo através do qual a pessoa licitante noticia a abertura da
licitação em uma das modalidades, fixa as condições de sua realização e do
contrato e convoca os interessados para a apresentação das propostas para o
negócio do seu interesse”.
Meireles (2006, p. 288) diz que: “ O edital é considerado a lei interna da
licitação, pois o que nele está contido deve ser rigorosamente seguido, sob a pena
de nulidade, já que se trata de aplicação do principio da vinculação ao instrumento
22
convocatório”.
Segundo Carvalho Filho ( 2006, p.233), o edital deverá ter como anexo à
minuta do contrato a ser firmado futuramente; o orçamento estimado em planilhas
de quantitativos e preços unitários; o projeto básico e, se for o caso, o projeto
executivo; e as especificações complementares e as normas de execução.
Em caso de irregularidades contidas no edital, torna-se o cidadão possuidor
do direito de impugná-lo, devendo protocolar o pedido até cinco dias úteis antes da
data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, ficando a cargo de a
Administração julgar e responder à impugnação em até três dias úteis. ( Art. 41, § 1°
da Lei 8666/93)
Além do cidadão, fica assegurado também, de acordo com a Lei, que o
licitante tenha o direito de impugnação aos termos do edital. O prazo conferido é até
o segundo dia útil que eanteceder a abertura dos envelopes de habilitação, dos
envelopes com as propostas ou da realização do leilão. (Art. 41, §2° da Lei
8666/93).
2.4.1.2 Habilitação
Esta será a segunda fase do procedimento e terá inicio como encerramento
do prazo para o recebimento dos envelopes. A habilitação é a fase em que a
comissão de licitação verifica os documentos comprobatórios da idoneidade e
aptidão do candidato para futura contratação com a Administração Pública. Estes
documentos deverão está descriminados no edital e estão especificados nos Arts.
27 a 32 da Lei 8666/93.
De acordo com o Art. 27 da Lei 8666/93, são cinco aspectos que medem a
habilitação do candidato, são eles: habilitação jurídica, qualificação técnica,
qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no
inciso XXXIII do Art. 7° da CF.
a) Habilitação Jurídica
Este aspecto diz respeito à regularidade formal do candidato. São exigidos,
conforme o caso, a carteira de identidade, o contrato social, sua inscrição no registro
23
próprio e alguns outros documentos.
b) Qualificação Técnica
Aqui se verifica a aptidão profissional e operacional do licitante para execução
do objeto contratado, podendo ser genérica, específica e operativa. A genérica diz
respeito à inscrição no órgão da classe; a específica serve para comprovar a
prestação de serviços idênticos pelo candidato a terceiros; e a operativa que serve
para comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o porte e a
complexidade do objeto do contrato.
c) Qualificação Econômico-financeira
Trata-se de um conjunto de dados onde estima-se que o candidato tenha
capacidade de satisfazer a responsabilidade economia decorrente do contrato. São
requisitos exigíveis para essa situação? Balanço patrimonial e demonstrações
contábeis do último exercício social; certidão negativa de falência e concordata; e
garantia de, no Máximo, 1% do valor estimado apara o contrato.
d) Regularidade Social
Este aspecto da habilitação é a comprovação de que o candidato está quite
com suas obrigações fiscais federais, estaduais e municipais. Deverá também
comprovar sua inscrição nos cadastros fazendários cabíveis e provar a regularidade
referente a seguridade social e ao fundo de garantia.
e) Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do Art. 7° da CF.
Neste caso, o legislador preocupa-se com o trabalho de menores de dezoito
anos, para tanto o participante da licitação para ser habilitado deverá comprovar que
não possuem seu quadro de empregados menores de acordos com o especificado
no Art. 7°, XXXIII da Constituição federal.
2.4.1.3 Classificação ou Julgamento
Meirelles ( 2006, p.301) define esta fase do procedimento como: “ Ato pelo
qual se confortam as ofertas, classificam-se propostas e escolhe-se o vencedor a
que deverá ser adjudicado o objeto da licitação.
24
É a fase do procedimento em que a comissão de licitação faz o julgamento
das propostas, classificando-as pela ordem de preferência, nos termos e condições
especificados no edital.
A princípio temos a etapa do julgamento da habilitação com a abertura de
envelopes dos concorrentes habilitados, que será feita em ato público previamente
definido, do qual deverá ser preparada a ata detalhada, assinada pelos licitantes que
estiverem presentes e pela comissão. Depois de aberto os envelopes, todas as
propostas serão rubricadas também pelos licitantes presentes e pela comissão.
GASPARINI ( 2006, p597)
Na segunda etapa desta fase, há o julgamento das propostas, que deve ser
objetivo e realizado de acordo com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores nele referidos.
Após essas etapas, serão classificadas as propostas de acordo com as
exigências previstas no edital sendo observados alguns tipos de licitação, previsto
no Art. 45, § 1° da Lei 8666./93.
1) Menor preço: é aquela em que o fator decisivo do julgamento é o preço,
sem poder ser elevado em conta nenhum outro fator na determinação desse preço.
É normalmente usada na contratação de obras e serviços de dispensam
especialização; na compra de materiais ou gêneros padronizados, porque, nesses
caos, o que a administração tem em vista é a vantagem econômica.
2) Melhor Técnica: nesse tipo de licitação o que a Administração Pública
pretende é a obra, serviço, equipamento ou o material mais eficiente, mais durável,
mais aperfeiçoado, mas rápido, mais rentável, mais adequado, enfim, aos objetivos
de determinado empreendimento ou programa administrativo. MEIRELLES (
2006,p.303).
3) Técnica e Preço: Combina-se aqui estes dois fatores, para a escolha final
da proposta que apresente melhor técnica e menor preço. Deverão ser usados três
envelopes, para a documentação, proposta técnica e preço, respectivamente.
Escolhida a melhor técnica, serão abertos os envelopes de preço, o vencedor seria
25
de acordo com o Decreto =-Lei 2300/86, quem tivesse menos preço, de acordo com
a lei atual, será feita uma média entre a técnica e o preço, seguindo o Art. 46 § 2° da
Lei 8666/93.
4) maior lance ou oferta: É o tipo de licitação usada especialmente para venda
de bens, ou aprovação de concessões e permissões onerosas de uso de bens ou
serviços públicos e locação em que a Administração Pública é a locadora, cuja
proposta vencedora é a que faz a maior oferta.
De acordo com o Art. 45, § 2 da lei 8666/93 fica estabelecido que no caso de
empate entre duas ou mais propostas, a classificação se fará, obrigatoriamente, por
sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, sendo
vedado qualquer outro procedimento.
2.4.1.4 Homologação
Concluída a fase de classificação ou julgamento, com a classificação das
propostas, cabe a comissão de licitação preparar um relatório sobre o procedimento,
indicando inclusive o vencedor, para que seja enviado à autoridade superior para
que este homologue o procedimento. Quando é feita a homologação do
procedimento pela autoridade, a validade da licitação e o interesse da Administração
em celebrar o contrato são confirmados.
Para Gasparini (2006, p. 610), “a homologação não é fase que integra o
procedimento da licitação, pois incide sobre um procedimento já realizado para lhe
dar eficácia”.
Nos casos em que não será realizada a homologação, a autoridade
competente poderá devolver o processo à comissão de licitação para que sejam
feitas as correções das irregularidades; invalidar todo o procedimento ou parte dele
se este possuir vícios que não possam ser corrigidos ou até mesmo revogar todo o
procedimento por razões de ordem administrativa.
2.4.1.5 Adjudicação
Carvalho Filho (2006, p.242 ) define adjudicação como: “consequência
jurídica da homologação, que espelha o ato pelo qual a administração, através da
26
autoridade competente, atribui ao vencedor do certame a atividade ( obra, serviço ou
compra) que constitui o objeto da futura contratação.
A partir da adjudicação surgem alguns efeitos jurídicos, são eles: o vencedor
passar a ter direito de contratar a pessoa licitante; a pessoa licitante não poderá
contratar o objeto licitado com terceiro; os demais candidatos serão liberados de
todos os encargos da licitação, sendo devolvidos também os valores dados em
garantis; direito dos demais candidato a separação dos documentos apresentados,
ficando a cópia no processo; a Administração Pública fica proibida de realizar nova
licitação enquanto estiver em vigor a adjudicação; o vencedor deverá assinar o
contrato no prazo marcado pela entidade licitante para que não seja enquadrado
como inadimplente contratual; e a vinculação do adjudicatário aos encargos, termos
e condições fixados no edital e aos estabelecidos em sua proposta. GASPARINI (
2006, p.611).
Ainda de acordo com Gasparini (2006, p.611), “contra homologação e a
adjudicação cabe recurso de representação (Art. 109, II), no prazo de cinco dias
úteis, contados da ciência ou publicação do respectivo ato, com efeito devolutivo,
salvo se a autoridade competente o receber como efeito suspensivo.
2.4.2 Procedimento Tomada de Preço
As mudanças dos procedimentos adotados da concorrência para os adotados
na tomada de preço estão relacionados ao prazo de antecedência da publicação do
edital, que é de quinze dias, de acordo com o Art. 21, § 2°, III da Lei 8666/93. Esta é
feita antes do procedimento licitatório, para os inscritos no regime cadastral e feita
durante o procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao
cadastramento.
2.4.3 Procedimento do Convite
O procedimento adotado na modalidade convite é consideração o mais
simples de todos os procedimentos aplicados nas demais modalidades licitatórias.
De acordo com o Art. 21, §2, IV e Art. 22, III, § 6° da Lei 8666/93, a convocação dos
licitantes é feita por escrito, com cindo dias úteis com antecedência, mediante a
carta convite enviada a pelo menos três interessados, escolhido pela administração,
27
tendo ainda que ser afixada a cópia do instrumento convocatório, em local
apropriado para apreciação de possíveis interessados, sendo facultada a publicação
em Diário Oficial.
Em relação a comissão de licitação o Art. + 1° da Lei 8666/93 diz que: No
caso de Convite, a Comissão de Licitação, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
No que diz respeito às outras fases do convite, prosseguem-se da mesma
forma que o da concorrência.
2.4.4 Procedimento do Concurso
De acordo com o Art. 22, § 4°, da Lei 8666/93, o edital deverá ser aplicado
com quarenta e cindo dias de antecedência. Levando ainda em consideração o
referido artigo, a Lei diz que esta modalidade licitatória deverá ser precedida de
regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital,
devendo indicar a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de
apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os prêmios a
serem concedidos. ( art. 52, §1°, da Lei 8666/93).
Em relação ao julgamento, este é feito por uma comissão especial, integrada
por pessoas de reputação ilibada e de reconhecimento da matéria, podendo ser
servidores públicos ou não. (art. 52, §5°, da Lei 8666/93).
No concurso o vencedor será aquele que apresentar o melhor trabalho
técnico, científico ou artístico, não existindo qualquer equivalência entre a qualidade
do serviço desenvolvido e o valor com que o mesmo será remunerado ou premiado.
PIETRO (2004, p.372).
2.4.5 Procedimento do Leilão
A Lei 8666/93 não instituiu procedimento específico para esta modalidade,
sendo esta utilizada para a alienação de bens imóveis, deve observar as normas do
Art. 17 da referida Lei, que exige a demonstração do interesse público e avaliação.
28
Em seu Art. 53, § 1° e 2°, da Lei 8666/93, o leilão pode ser feito por leiloeiro
oficial ou servidor designado pela Administração, os bens pagos à vista ou no
percentual estabelecido no edital, não podendo ser inferior a 5 %, após a assinatura
da ata lavrada no local do leilão, os bens serão entregues ao arrematante, o qual se
obrigará ao pagamento do restante no prazo previsto no edital, sob pena de perder
em favor da Administração o valor já recolhido.
2.4.6 Procedimento do Pregão
Esta modalidade se assemelha-se as demais modalidades no que diz respeito
a ser um procedimento que se desenvolve por meio de atos da administração e dos
licitantes. A referida modalidade possui duas fases, uma de caráter preparatório e
constituídas pelos atos e atividades da Administração e de terceiros, são elas:
Fase Interna: Nesta fase justifica-se a necessidade da contratação, sendo
definidos seus objetivos, exigências de habilitação, critérios de aceitação das
propostas, sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, com fixação dos
prazos para o fornecimento, previsto no Art. 3° da Lei 10. 520/02.
Fase Externa: Como previsto na Lei 10.520/02, esta fase será composta por
vários atos do procedimento licitatório nas seguintes fases: edital, julgamento, e
classificação, habilitação do licitante vencedor, homologação e adjudicação. Nesta
fase será escolhido também o pregoeiro e sua equipe de apoio, que farão o
recebimento de propostas e lances, analisar a aceitabilidade e sua classificação
final, como também fazer a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor.
Mello (2004, p.522), faz referência a duas características distinta em relação
às modalidades da concorrência, tomada de preço e convite, que são: ao contrário
destas, em que o valor é determinante de suas variedades, o pregão é utilizável
qualquer que seja o valor do bem ou serviço a ser adquirido; outra, a de que o
exame da habilitação não é prévio ao exame das propostas, mas posterior a ele.
2.5 Anulação e revogação
Como édito no Art. 49 da Lei 8666/93, a licitação como todo ato
administrativo, é suscetível de anulação e revogação.
29
Conforme Meirelles ( 2006, p.310) tem-se que: anulação é a invalidação da
licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogação é a invalidação da
licitação por interesse público. Anula-se o que é ilegítimo, revoga-se o que é
legitimo, mas inoportuno e inconveniente a Administração.
Em caso de anulação, a Administração não é obrigada a indenizar o
contratado, salvo se estiver executando parte do projeto até o momento da
anulação, como previsto no Art. 49, § 1° da Lei 8666/93.
A anulação do procedimento licitatório pode ser feita em qualquer fase e a
qualquer tempo, desde que seja antes da assinatura do contrato, precisando para
isso, que a Administração Pública ou o Judiciário verifique e aponte a violação a Lei
ou ao instrumento convocatório, pois a anulação sem justa causa é um ato arbitrário
passivo de nulidade.
Como efeitos da anulação têm-se que esta alcançar o ato desde o
nascimento, retroagindo às origens do ato anulado, já que este era ilegal e não
produziu consequências válidas, sendo chamado assim de ex tunc. Já a revogação,
produz efeitos ex nunc, pois esta atinge um ato que foi editado em conformidade
com a lei, ou seja, eficaz e válido, devendo assim a administração respeitar os
efeitos produzidos até o momento da revogação, resultando também na obrigação
de indenizar o adjudicário prejudicado. MEIRELLES ( 2006,p.310-311).
O procedimento somente poderá ser revogado se for por completo, a
revogação parcial da licitação não é possível, já a anulação poderá ser parcial.
30
3. CAPÍTULO – PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Neste terceiro capítulo foi estudado os princípios da licitação, fazendo uma
explanação de cada um, verificando a definição e o conceito, quais sejam:
legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade
administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e do
que lhes são correlatos, conforme estão fundamentados no art. 3° da Lei N°
8666/93.
A licitação é um processo administrativo bastante criterioso, sendo de extrema
importância para à Administração Pública, que visa uma venda ou uma prestação
de serviço da forma mais vantajosa.
A Lei 8666/93, no seu art.3, caput, assim define licitação:
A licitação destina-se garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e do que lhes são correlatos
Ao longo da lei são trazidos os princípios que norteiam a atividade dos administradores. Estes servirão de base para a escolha mais benéfica para administração pública.
De acordo com Meirelles (2007, p. 272), a licitação é definida como:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato do seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidades a todos interessados e atua como fator de eficiência e moralidade dos negócios.
Como foi mostrado anteriormente, os princípios da licitação estão
fundamentados no art. 3° da Lei N° 8666/93. Esta determina que as licitações sejam
processadas e julgadas em conformidade com os princípios acima mencionados.
Para Mello (2007, p.515), os princípios poderiam ser resumidos nos
seguintes: competitividade, isonomia, publicidade, respeito às condições prefixadas
no edital e a possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios
31
anteriores.
Para Meireles( 2007, p.276), além dos princípios citados, tem-se ainda o
princípio da adjudicação compulsória ao vencedor que impede que a Administração,
concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não legítimo
vencedor.
Entretanto, ressalta-se que outra licitação não poderia ser aberta enquanto
válida a adjudicação anterior. Esta só deixará de ser obrigatória se o vencedor
desistir expressamente do contrato ou não cumprir o prazo prefixado, a não ser que
seja comprovado o motivo do atraso.
Di Pietro (2000, p.301), diz ainda que existe o principio da ampla defesa, onde
é reconhecido o direito de defesa na licitação.
Os princípios servem de base para o desenvolvimento coerente do processo
licitatório. Os atos praticados neste serão válidos ou não baseados nestes princípios,
os quais serão explanados a seguir:
3.1 Princípio da Legalidade
De acordo com o Art. 5°, inciso II da Constituição Federal: “ ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”. Trata-se
de regra voltada exclusivamente para o particular, tendo em vista que o particular
pode fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a não vedar. Se não houver lei proíba,
poderá exercer qualquer forma de atuação, se porventura ocorrer interferência de
algum indivíduo, deverá responder pelo constrangimento ilegal.
Tal regra inexiste para a Administração Pública, pois o administrador ou gestor
público está submetido à lei para poder atuar. Sua vontade está expressamente
voltada a favor da união, estado e Município, de acordo com a Lei.
Este principio significa dizer que o administrador não pode deixar prevalecer
sua vontade pessoal, o que tiver para ser realizado, deverá está previsto na lei. Essa
limitação dará ao participante da licitação a segurança de que seus objetivos não
serão desviados.
A correta aplicação deste principio está relacionada com escolha da
32
modalidade correta, clareza quanto aos critérios seletivos, a não realização da licitações em casos permitidos por lei, verificação da habilitação dos candidatos e alcance dos objetivos seguindo corretamente os mandamentos legais.
3.2 Princípio da Impessoalidade
Mello (2004, p. 491), define este princípio como:
“...encarece a proscrição de qualquer favoritismo ou discriminações impertinentes, sublinhado o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos licitantes tratados como absoluta neutralidade. Tal princípio não senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a Administração”.
Este princípio determina que a administração deve conceder igual tratamento
aos licitantes, no que diz respeito a direitos e obrigações, ou seja, todos deverão ser
tratados igualmente em função do interesse público.
3.3 Princípio da Moralidade
De acordo com este princípio o procedimento licitatório deverá acontecer de
acordo com os padrões éticos . Isso quer dizer que o administrador deverá ter um
comportamento lícito, em conformidade com a moral e os bons costumes e
principalmente ideias e honestidade.
Carvalho Filho ( 2005,p.202) diz ainda que:
“o direito condena condutas dissociadas dos valores jurídicos e morais. Por isso, mesmo quando não há disciplina legal, é vedado ao administrador conduzir-se de modo ofensivo à ética e à moral. A moralidade está associada à legalidade: se uma conduta é imoral, deve ser invalidada”
3.4 Princípio da Igualdade ou isonomia
O principio da igualdade ou isonomia tem sua origem no art. 5° da
Constituição Federal e diz que: Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade.
De acordo com esse princípio, a Administração deve conceder tratamento
igual a todos participantes que se encontram na mesma situação jurídica.
33
O art. 3°, § 1° da Lei 8666/93, proíbe que o ato convocatório do certame
admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou
restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento
de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicilio dos
licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato.
Dessa forma, o principio da igualdade assegura direitos iguais a todos que se
interessem em contratar com a administração, deixando claro que no referido artigo,
está implícito o princípio da competitividade que é decorrente do princípio da
igualdade.
O não cumprimento do princípio da competitividade, constitui a forma
arbitrária de desvio de poder, com que a administração pública rompe a igualdade
entre os licitantes, razão pelo qual o o Judiciário tem anulado instrumentos de
convocação e julgamentos em que se descobre a perseguição ou favoritismo
administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. MEIRELLES
( 2006, p. 274).
O principio da igualdade origina outro princípio que trata do sigilo na
apresentação de propostas, visto que o participante que viesse a conhecer
antecipadamente a proposta do seu concorrente ficaria em posição vantajosa.
O art. 94 da lei 8666/93 prevê detenção de 2 a 3 anos e multa para abertura
de documentação ou das propostas ou a revelação do conteúdo destas
antecipadamente, sem contar com a anulação do procedimento licitatório. Os
participantes do procedimento licitatório, deverão competir em igualdade de
condições, não havendo nenhuma espécie de favoritismo de um em relação ao
outro.
3.5 Princípio da Publicidade
Publicidade dos atos da licitação tem dominância neste procedimento
administrativo. Este princípio diz respeito a divulgação do procedimento para
conhecimento de todos os interessados, bem como aos atos da Administração
praticados nas várias fases do procedimento. Que podem e devem ser abertas aos
34
interessados, para que haja a possibilidade de fiscalização.
A publicidade dos atos da administração é de grande importância para os
concorrentes, dando a estes a certeza da transparência nas diversas etapas do
procedimento, bem como possibilita a elaboração de planejamento e recursos
administrativos em caso de descontentamento com alguma decisão que venha a ser
tomada pela comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou
ilegalidade no processo. Tendo como base o outro lado do processo, a publicidade
garante À Administração a certeza de que a competitividade estará garantida, para a
seleção da proposta mais vantajosa.
3.6 Princípio da probidade Administrativa
O Princípio da probidade administrativa diz respeito à honestidade do administrador, conduzindo-se o certame de acordo com os princípios da moralidade e boa fé.
Di pietro ( 2004, p. 298),
Fazendo referência a Lei 8666/93, traz junto a este princípio, o princípio da moralidade, provavelmente porque este, embora esteja contido na Constituição, apresenta um conceito vago, indeterminado, que compreende uma esfera de comportamento ainda não absorvido pelo Direito, enquanto que a probidade administrativa ou, melhor dizendo, a improbidade administrativa administrativa já tem contornos bem mais definidos no Direito, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções para punir os servidores que nela incidem.
Em casos em que o administrador tome medidas contrárias a este princípio,
fica frustrado o objetivo da licitação. O responsável pela improbidade administrativa
deverá sofrer as sanções civis, penais e administrativas cabíveis.
3.7 Princípio da Vinculação ao instrumento Convocatório
A vinculação ao instrumento convocatório trata-se de um princípio essencial
para licitação, pois é através dele que os interessados sabem do que pretende a
Administração,. Este princípio traduz as regras estabelecidas para o procedimento,
que devem ser cumpridas tanto pelo ente público como pelos licitantes, pois estes
não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório, de acordo
com o Art. 41 da Lei 8666/93.
A inobservância deste princípio causa a nulidade do processo licitatório e a
35
desclassificação do licitante. Se o edital for apresentado com falhas, poderá ser
corrigido a tempo, através de alterações, aditamento ou novo edital, sempre com
reabertura do prazo.
3.8 Principio do Julgamento Objetivo
Este princípio baseia-se no que foi descrito no edital e em fatores específicos
das propostas. O princípio do julgamento objetivo estabelece que os julgamento
tenham como base critérios concretos, entre pedidos pela administração e os
oferecidos pelos interessados, dentro do permitido no edital ou convite.
Segundo Meirelles ( 1999, pag. 32), o princípio em questão tem como objetivo:
Afastar o discricionarismo na escolha da proposta, obrigando os julgadores a se aterem ao critério prefixado pela Administração, levando sempre em consideração o interesse do serviço público, os fatores de qualidade, rendimento, eficiência, durabilidade, preço, prazo, financiamento, carência e outras condições pertinentes pedidas ou admitidas pelo edital.
O princípio do julgamento objetivo visa afastar o discricionarismo eu
favoritismo na escolha da proposta, de forma que os atos da administração jamais
possam ser determinados por vontade pessoal.
3.9 Princípio da Adjudicação Compulsória
De acordo com este princípio da adjudicação compulsória, o vencedor terá o
direito de adjudicação obrigatória, fazendo com que a administração não tenha
direito de conceder objeto da licitação a outro licitante que seja o vencedor, a não ser
que este desista expressamente da licitação ou em caso de atraso na afirmação de
contrato em prazo determinado pelo edital ou pela Administração, podendo o licitante
se justificar posteriormente.
Esta compulsoriedade, de acordo com Meirelles ( 1999, p. 33) não só obriga a
Administração a contratar com adjudicatário, quando desejar realizar a obra, o
serviço ou a compra, como, também, veda que se abra nova licitação enquanto
válida a adjudicação anterior.
36
4. CAPÍTULO – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A Lei 866/93, ao estabelecer a realização da licitação, prevê também os casos
em que esta não ocorrerá, tendo-se, portanto, uma contratação direta, onde os
objetos a serem adquiridos não passarão, obrigatoriamente, pelo procedimento
licitatório. Essas hipóteses serão vistas a seguir, fazendo-se antes um fundamental
comentário sobre a obrigatoriedade de licitar.
4.1 Obrigatoriedade de Licitação
A Constituição Federal estabeleceu em seu art. 37, XXI, a obrigatoriedade de
licitação no que diz respeito às obras, serviços, compras e alienações em seu art.
175, no que diz respeito à concessão e permissão para toda Administração Pública
direta, indireta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades,
ressalvados casos específicos em Lei, que são as dispensas e inexigibilidade.
A Lei 8666/93 se refere a obrigatoriedade de licitar em seu art. 2º: “As obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros serão
necessariamente precedidas de licitações, ressalvadas as hipóteses previstas nesta
Lei”. Sendo assim, fica clara a relação deste dispositivo com o Art. 37 da
Constituição Federal, ficando a licitação estabelecida como regra e a ausência desta
é admita por exceção, nos casos indicados em Lei.
De acordo com o Art. 1º, parágrafo único da Lei 8666/93 tem-se que:
Subordina-se ao regime desta lei além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito federal e municípios.
Este artigo estabelece a obediência à lei de licitação para a União, Estados,
Distrito Federal e municípios, o que é um ponto questionável. Já no que diz respeito
às sociedades de economia mista e empresas públicas, apesar de terem
personalidade jurídica de direito privado e possam ter regulamento próprio, ainda
assim ficam sujeitas às normais gerais de licitação, como é descrito no Art. 119 da lei
8666/93.
37
Meirelles (2006, p. 278), descreve da obrigatoriedade de licitar como:
A expressão obrigatoriedade de licitar tem duplo sentido, significando não só a compulsoriedade da licitação em geral, como, também, a da modalidade prevista em lei para a espécie, pois atenta contra os princípios da moralidade e eficiência da Administração o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatório não a comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administração, quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a substituição de uma modalidade por outra (Art. 23 § 3º e 4º).
O administrador público jamais poderá utilizar recursos públicos em favor de
si mesmo, pois fazendo isso, desrespeitará os princípios da moralidade e eficiência,
respondendo pelo ato praticado aos órgãos competentes, e quando apurada a
responsabilidade, serão acionados meios cabíveis que poderão ter ainda uma pena
de detenção de três a cinco anos, além de multa exigida pelo contrato celebrado
indevidamente, de acordo com o Art. 89 da Lei 8666/93.
A art. 2º da Lei 8666/93, consagra o princípio da obrigatoriedade, porém
mostra que não é definitiva quando ressalva as hipóteses previstas na Lei. Esses
casos são feitos sob forma de contratação direta, tratando-se de dispensa e
inexigibilidade de licitação.
4.2 Contratação Direta
Esta é a forma utilizada pelo administrador público nas hipóteses em que não
são necessárias a realização do procedimento licitatório. São duas hipóteses de
contratação direta: a Dispensa e a Inexigibilidade.
A diferença entre dispensa e inexigibilidade é definida por Carvalho Filho
(2006, p. 210) como:
A dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância de que , em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não torná-lo obrigatório. Diversamente ocorre na inexigibilidade, como se verá a diante, porque aqui sequer é viável a realização do certame.
No caso da contratação direta o que é dispensado é o procedimento licitatório e não o procedimento administrativo, continuando assim o administrador obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar a observância dos princípios fundamentais de licitação e permanecendo o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes.
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4.3 Dispensa de Licitação
Existem dois casos de dispensa de licitação: a licitação dispensada, como prevista no Art. 17, I e II, da Lei 8666/93 e Art. 2º, §1º, III, da Lei de Consórcios Públicos – Lei 11107/05; e licitação dispensável prevista no Art. 24, I a XXVI da Lei 8666/93.
3.3.1) Licitação Dispensada
De acordo com Gasparini (2006, p.503) licitação dispensada é definida como:
Licitação dispensada é a ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de licitar por expressa determinação em lei. Em tais situações, não cabe à Administração Pública qualquer ato, medida ou procedimento para liberar-se da licitação, pois essa lei já determina sua dispensa.
Esta hipótese de contratação direta prevista no Art. 17, I e II da Lei 8666/93, que dispensa a licitação quando se tratar de alienação de bens imóveis e móveis.
Referindo-se aos bens imóveis, a licitação será dispensada nos seguintes casos:
“Doação em pagamento”, que pela definição de Cretella Junior (1998, p.211) seria contrato liberatório em que o credor, neste caso o credor participante, licitante concorda em receber da Administração devedora uma coisa por outra – aliud pro - coisa que não seja dinheiro. Se for dinheiro, é mera compra e venda; “Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera do governo”, que deve ser entendida como um contrato pelo qual esta transfere um bem que faz parte do seu patrimônio para outro patrimônio, contanto que haja aceitação. O motivo da doação deverá ser justificado e quando acabar a causa da doação deste patrimônio, este deverá ser devolvido a pessoa que a fez; “Permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes no inciso X do Art. 24 desta Lei”, sendo esta permuta um contrato em que as parte se obrigam mutuamente a dar uma coisa para outra; “Investidura”, que é definida como incorporação de uma área remanescente da utilizada na execução de uma obra pública, isoladamente inconstrutível, a terreno público ou particular. A investidura está definida no Art. 17, § 3º, I e II da Lei 8666/93.
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“Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera do governo”, que se trata de um contrato mediante o qual uma das partes transfere o domínio de certo bem que integra seu patrimônio a outro contratante, mediante o recebimento, em dinheiro, de determinado preço. A desobrigação de licitar só incide nessa hipótese se a venda não se destinar a entidades públicas; “Alienação, concessão do direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração Pública especificamente criada para este fim”. Neste caso, uma vez concluídas as unidades, com finalidade de execução dos referidos programas habitacionais, elas são alienadas aos inscritos no programa, essa alienação é feita por venda ou doação, segundo regras preestabelecidas; De acordo com o inciso II do mesmo artigo, quando se tratar de bens móveis, a licitação será dispensada nos seguintes casos:
“Doação, permitida exclusivamente para fins de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação”, neste caso, deverão ser cumpridos rodos os requisitos citados para que não haja licitação, caso contrários, esta será realizada; “Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública”, esta teve sua eficácia suspensa pelo STF (Supremo Tribunal Federal), ficando livre a permuta de bem móvel, podendo ser feita para órgão ou entidades da Administração Pública ou para particulares. A restrição, no entanto, vale para a Administração federal; “Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica”, neste caso a venda de ações é realizada por processo diferente da licitação regulada pela Lei 8666/93. A venda de ações não é feita, ainda que na Bolsa de Valores, por servidor da Administração Pública sua proprietária, mas por meio de corretoras. Sendo deste modo, para a venda destes bens a licitação está dispensada, porém para a escolha da corretora ela é obrigatória, salvo hipótese de dispensabilidade; “Venda de títulos, na forma de legislação pertinente”, onde a Administração Pública pode ser proprietária de títulos ou ações não negociáveis em bolsa e desejar aliená-los;
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“Venda de bens produzidos ou comercializados por órgão ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades”, com este dispositivo ficou regulado que poderão ser alienados diretamente os bens que seu órgão ou entidades venham a produzir em razão de suas finalidades, como exemplo disso tem a PETROBRAS, no qual não será exigida licitação desta para a venda dos bens produzidos por ela, já que é esta a sua finalidade; “Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem a utilização previsível por quem deles dispões”, sendo a venda justificada por meio de aproveitamento do patrimônio que se deteriora ao longo do tempo devido à falta de uso, não cabendo neste caso a doação ou permuta;
4.3.2 Licitação Dispensável
De acordo com Carvalho Filho (2006, p.210), “licitação dispensável tem
previsão no Art. 24 do Estatuto e indica as hipóteses em que a licitação seria
juridicamente viável, embora a Lei dispense o administrador de realizá-la”.
Conforme o Art. 24 da Lei 8666/93, a licitação é dispensável para várias
situações que serão explanadas a seguir.
I – para obras e serviços de engenharia de valor de até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a” do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Nestes dois primeiros incisos o critério utilizado pelo legislador foi o valor. Foi
considerado que até determinados limites de valores poderia o administrador não
licitar, separando as duas faixas, uma para obras e serviços de engenharia, com
valores mais elevados por conta do tipo de serviço e outra para serviços e compras.
A justificativa para que não seja realizada a licitação seria que os custos para
realização desta não justificariam seus benefícios.
De acordo com o Art. 120, parágrafo único, da Lei 8666/93, tais valores
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sofrem atualizações permanente e são divulgados através da imprensa oficial.
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Estes incisos trazem situações excepcionais. Um delas ocorre em casos de
guerra ou grave perturbação da ordem. Guerra é um conflito que coloca em risco a
soberania, e sua declaração é de competência privada do Presidente da República
desde que autorizado ou referendado pelo Congresso Nacional, como previsto no
Art. 84 da Constituição Federal. Perturbação da ordem é comoção interna geral ou
particular de determinada região. São, cremos, as situações que caracterizam o
estado de defesa e o estado de sitio, definidos, respectivamente nos Arts. 136 e 137
da Constituição Federal. GASAPARINI (2006, P. 517).
Outra hipótese para a dispensa de licitação são as situações de calamidade
pública e emergência. A calamidade pública é decorrente de eventos naturais ou
não, que colocam em risco a vida, a saúde ou bens de certos grupos sociais.
Quando verificando esse estado, a licitação se torna dispensável, por conta da
urgência na contratação de obras, serviços ou compras.
A emergência se caracteriza pela urgência de atendimento, onde a
Administração deve tomar decisões rápidas, acabando ou mesmo diminuindo com
as conseqüências ruins em questão.
“V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”;
O inciso V trata do desinteresse da contratação. Neste caso, não haverá
licitantes interessados ou então os licitantes interessados não foram qualificados,
não podendo assim a Administração repetir a licitação sem perdas, pois para que
seja realizada uma nova licitação, a Administração Pública terá um acréscimo no
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valor do contrato ou atraso na prestação do serviço ou utilização da obra, tornando-
se assim um caso de licitação dispensável, obedecendo as condições
preestabelecidas, que são as do edital ou convite do procedimento licitatório sem
pretendentes. Estas regras não podem ser alteradas para que o princípio da
legalidade não seja infringido.
“VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular os
preços ou normalizar o abastecimento”;
Surgindo estas necessidades, podem os órgãos federais contratar
diretamente porque a licitação seria incompatível com as características próprias de
que se reveste a situação.
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados dos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do Art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens e serviços, por valor não superior ao constante registro de preços, ou dos serviços;
Este inciso evita que os licitantes excedam seus valores de forma a ganhar
em cima da Administração Pública, pois impede o acordo entre fornecedores para
aumentar os preços acima do mercado de seus produtos a serem licitados. É
denominada licitação fracassada.
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criada para este fim específico em data anterior à vigência da Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o preço de mercado;
De acordo com este dispositivo, torna-se dispensável a licitação entre acordos firmados entre pessoas ligadas à própria Administração Pública, porém, deve ser observada a possibilidade de o abuso de preço por partes das entidades estatais.
IX – “quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional”;
Esta por ser uma situação excepcional, torna-se livre de licitação. A razão dessa dispensa do processo licitatório é porque se trata de segurança para a própria soberania do País. Tal dispositivo era considerado inexigível no Decreto 2300/86, antigo Estatuto.
X – “para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das
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finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”;
Neste caso, se a Administração Pública necessitar adquirir ou alugar um
imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades, esta será dispensada de
licitação, podendo contratar diretamente com o vendedor, desde que o preço seja
compatível com o valor de mercado, tendo que para isso ser avaliado.
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vendedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
De acordo com este inciso, a Administração Pública pode dispensar a licitação
em casos de complementação de obra, serviço ou fornecimento anterior, devendo a
nova contratação obedecer a ordem de classificação dos participantes e o
convocado deve aceitar as mesmas condições do contrato anterior para a conclusão
do objeto a ser concluído.
“XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no
tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes,
realizadas diretamente com base no preço do dia”;
Neste caso a licitação torna-se dispensável somente para alimentos
perecíveis. Esse dispositivo trata de uma situação de certo modo emergencial, já
que as compras desses produtos não podem aguardar o curso de uma licitação.
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatuariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do presos, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”;
Este inciso da Lei de Licitação está relacionado ao que está previsto no Art.
218 da Constituição Federal, onde o Estado fica responsável por promover e
incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, não
podendo ser deixado de lado a reputação ético-profissional.
“XIV – para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacionais específicos aprovados pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público”;
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Neste caso, se a aquisição dos bens não tiver sido aprovada pelo Congresso
Nacional, será ilegal a contratação com base neste inciso. Gasparini (2006, p.527),
cita como exemplo deste inciso a aquisição por entidades brasileiras de um certo
equipamento médico voltado para o estudo de doenças tropicais, devendo esta ter
um tratado ou acordo internacional específico. Partindo do princípio que as
condições oferecidas para essa aquisição sejam vantajosas, um dado Município do
Amazonas poderá adquiri-lo sem licitação.
“XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos,
de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidade do
órgão ou entidade”;
A contratação direta neste cão torna-se específica para órgãos ou entidade
que cumpram programa voltado a arte ou à história, como por exemplo, museus,
escolas de história ou fundações culturais. Neste caso, a autenticidade da obra de
arte deverá estar certificada para que o seu valor seja justificado, sendo gerada a
partir disso a dispensa da licitação.
“XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para este fim específico”;
A Administração Pública no que diz respeito a União, Estados ou Municípios,
possuem órgão e entidades especialmente instituídos para a confecção de diários
oficiais, formulários padronizados e de edições técnicas oficiais, assim como
serviços de informática, sendo assim incoerente fazer licitação para tais serviços.
Este inciso diferencia-se do inciso VIII do mesmo artigo, pois para este a
contratada deve entidade ou órgão que integra a pessoa jurídica de Direito Público
interno que necessita de seus serviços, instituída antes da vigência desse diploma
legal, enquanto na hipótese de seus serviços, instituída antes da vigência desse
diploma legal, enquanto na hipótese do inciso em comentário basta que a contratada
integre a Administração Pública, sendo irrelevante a data de sua criação
(GASPARINI 2006 p.259).
“XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período
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de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”;
Esta dispensa de licitação só poderá acontecer se for para manter a garantia
técnica, sendo exigido também que os componentes ou peças de substituição do
equipamento instalado sejam adquiridos do seu fabricante.
XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidade aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei:
Este inciso tem como objetivo garantir as atividades das embarcações,
aeronaves e tropas quando em ação em outros territórios. Há somente uma
limitação no que tange ao valor, hoje R$ 80.000,00 – o montante fixado para a
modalidade de convite, não cabendo, por conseguinte, fracionamento. ZANOTELLO,
2007.
XIX – para as compras de material de uso pelas Força Aramadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
Carvalho Filho (2006, p.223), faz referência a dois aspectos importantes: o primeiro é que não se incluem na hipótese materiais de uso pessoal e administrativo, sendo estes passivos de procedimento licitatório, e o segundo seria em relação a padronização a que o inciso se refere, devendo esta resultar de parecer da comissão instituída por decreto expedido pelo Presidente da República.
“XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”;
Zanotello (2007), cita Jacoby Fernandes (2000) referindo-se a este dispositivo como:
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“ A forma jurídica do contratado deverá ser associação civil congregadora dos portadores de deficiência física ou de seus responsáveis. Outras entidades não estão abrangidas, como fundações de amparo aos deficientes físicos, sociedades beneficentes que auxiliem deficientes, igrejas e empresas, que não podem se utilizar desse dispositivo para serem contratadas diretamente”.
Verifica-se aqui o privilégio de dispensa do processo licitatório das
associações de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e originários de
um grupo de pessoas unidas por objetivos sociais comuns, excluindo-se as demais.
Segundo Barros (2006, p.109),
refere-se a questão da mão de obra dizendo ser esta uma questão problemática quando prevista em lei, visto que este procedimento, quase sempre considerando uma burla ao concurso público, é repelido pela grande maioria da doutrina e por inúmeras decisões do judiciário e dos Tribunais de Contas.
“XXI – para aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa
científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou
outras instituições de fomento a pesquisa credenciada pelo CNPq para este fim
específico”;
Este dispositivo refere-se somente a aquisição de bens, ficando assim
excluídas à previsão de execução de obras e contratação de serviços ainda que se
destinem à pesquisa científica. A contratação direta somente terá validade se a
aquisição fora paga com recursos vindos das referidas entidades. Se outras entidade
por algum motivo fornecerem recurso para a aquisição, estas deverão ser
credenciadas pelo NNPq.
“XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e
gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, seguindo as normas
da legislação específica”;
Com o regime de privatização, o monopólio na prestação de serviços
públicos como geração, distribuição e fornecimento de energia elétrica foi afastado,
permitindo assim uma ampla negociação a respeito do prestador de serviços,
dispensando assim a licitação, dando a Administração a possibilidade de escolha a
quem pretende contratar.
“XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou
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alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”;
Para que este dispositiva seja válido, somente poderá acontecer contratos de
certa sociedade de economia mista com sua subsidiária, devendo ser descartada a
contratação por essa entidade com subsidiária de outra sociedade, ou seja,
subsidiárias contratando aquisição de bens ou execução de obras e serviços com
suas controladoras, não será incluído neste inciso, não estando assim dispensados
do processo licitatório.
“XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gestão”;
As organizações privadas podem ser qualificadas para atuar em áreas de
ensino, da cultura, da saúde, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico
e proteção e preservação do meio ambiente, a medida que os atos constitutivos
assem determinarem, conforme o Art. 1º da lei 9637/98. Portanto de acordo com o
previsto neste inciso, as contratações só poderão ter por objeto um ou mais serviços
citados, ficando descartada a dispensa com base neste dispositivo a execução de
obras e as compras.
“XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT
ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento
de direito de uso ou de exploração de criação protegida”;
Neste inciso o legislador dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa
científica e tecnológico no ambiente produtivo.
Para justificar este dispositivo, Carvalho Filho (2007, p. 231) fala em fomento
a pesquisa e tecnologia em razão das peculiaridades do ajuste e por não haver
interesse econômico na contratação direta, visto que a Lei 10973/04 em seu Art. 3º,
exige que as entidades sem fins lucrativos sejam privilegiadas, sobrepondo-se, o
aspecto social inspirador dos mandatos regulamentados.
“XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da federação o com
entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de
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forma associada nos termos
“XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas do governo,
para atividades contempladas no contrato de gestão”;
As organizações privadas podem ser qualificadas para atuar em áreas de
ensino, da cultura, da saúde, da pesquisa científica, do desenvolvimento tecnológico
e proteção e preservação do meio ambiente, a medida que seus atos constitutivos
assim determinares, conforma Art. 1º da lei 96370/98. Portanto com o previsto neste
inciso, as contratações só poderão ter por objeto um ou mais serviços citados,
ficando descartada a dispensa com base neste dispositivo a execução de obras e as
compras.
“XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT
ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento
de direito de uso ou de exploração de criação protegida”;
Neste inciso o legislador dispõe sobre incentivos à inovação e á pesquisa
científica e tecnológica no ambiente produtivo.
Para justificar este dispositivo, Carvalho Filho (2007, p.231),
Fala em fomento a pesquisa e tecnologia em razão das peculiaridades do ajuste e por não haver interesse econômico na contratação direta, visto que a Lei 10973 em seu artigo 3º, exige que as entidades sem fins lucrativos sejam privilegiadas, sobrepondo-se, os aspecto social inspirador dos mandamentos regulamentados.
“XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado contrato de consórcio público ou em convênio de operação”.
Este dispositivo foi acrescentado a partir da Lei 1107/05 que estabelece
normas gerais para a contratação de consórcios públicos.
O fundamento desta hipótese está relacionado ao regime de parceria que
caracteriza tais ajustes e também o objetivo a que se destina que é a fixação de
programas e projetos para o fim de serem prestados serviços públicos. Deste modo,
não ofensa ao princípio da competitividade em virtude da natureza da contratação.
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“XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública”.
Será necessário um ato de regulamentação para enquadrar tais pessoas
como catadoras, como também estabelecer o que a Lei considera baixa renda para
estas. Deve ser ressaltado que o contrato deverá ser feito com a associação ou
cooperativa destes catadores, que serão pessoas jurídicas e não com os catadores
que a integram (CARVALHO FILHO, 2007, p. 234).
“ XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados
no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade e defesa nacional ,
mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do
órgão”.
Neste caso, a dispensa da licitação está pautada na hipótese de fornecimento
de bens e serviços que sejam produzidos no país, impondo assim, um válido caráter
de preferência nacional, desde que esse fornecimento envolva, cumulativamente,
alta complexidade tecnológica e defesa nacional, o que deverá ser demonstrado por
meio de parecer emitido por comissão especialmente designada pela autoridade
máxima do órgão. ZANOTELLO, 2007.
“Parágrafo único. Os percentuais referidos nos inciso I e II caput deste artigo serão 20% (vinte pro cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedades de economia mista, empresas públicas e por autarquia ou fundação qualificada, na forma da Lei, como Agências executivas”.
Deve ser lembrado que as empresas públicas e sociedades de economia mista que exercerem atividade poderão de acordo com seu estatuto, vir a estabelecer regras diferenciadas para a questão.
As dispensas de licitação baseadas no pequeno valor do contrato, aplicadas para as entidades mencionadas são: R$30.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 16.000,00 para demais serviços e compras. As alienações não são beneficiadas por este dispositivo
4.3.3 Inexigibilidade de Licitação
A inexigibilidade é outro caso de contratação direta, estando prevista no Art.
25, I, II ee III da Lei 8666/93. Este caso decorre da inviabilidade de competição.
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Devendo ser devidamente comprovada.
Segundo Meirelles (2006, p.536), a inexigibilidade é definida como:
Circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta ausência de concorrente.
Para este autor, na sua definição de inexigibilidade é enfatizada a falta de
concorrentes, portanto não havendo concorrência e levando assim a falta de
necessidade do procedimento licitatório, sendo definida neste caso a particularidade
da pessoa de quem se quer contratar.
O Art. 25 da Lei 8666/93 prevê a inexigibilidade de licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Convenção Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;
Meirelles (2007, p.285) dispõe sobre este dispositivo como:
“Há de se distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela é a do produtor privativo no país; esta é a dos vendedores e representantes na praça. Quando se trata de produtor não há dúvida possível: se só ele produz um determinado material, equipamento ou gênero, só dele a Administração pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor já ocorre a possibilidade de existirem vários no país, neste caso, considera-se exclusividade na praça de comércio que abranja a localidade de licitação”.
A exclusividade do produtor é absoluta e afasta definitivamente a licitação em
qualquer de suas modalidades, enquanto a do vendedor e do representante
comercial é na praça em relação à qual vai haver a aquisição do bem.
Para Gasparini (2006, p.539), “a praça comercial é determinável pela
grandeza de valor do contrato que se pretende celebrar. Assim, o montante do ajuste
é o convite, a exclusividade do produtor, empresa ou representante comercial é na
localidade em que realiza a licitação”.
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A exclusividade deverá ser comprovada através de um atestado fornecido por órgãos ou entidades equivalentes.
Em relação à vedação da marca, para Carvalho Filho (2006, p. 227), diz que:
“Abre-se a exceção para três hipóteses: continuidade da utilização da marca já adotada no órgão, para a utilização de nova marca mais conveniente e para fim da padronização de marca de serviço pública, todas evidentemente justificadas pela necessidade da administração.
Barros (2003, p. 118), refere-se a vedação da marca como:
“Esta não é absoluta. O que a lei não permite é a preferência imotivada de uma marca. A marca pode estar presente como mera identificação das características do objeto que a Administração pretende adquirir. Pode, também estar presente por força de padronização ou de opção técnica da Administração (baseada em laudo ou em parecer), no resguardo do interesse público”.
Em contrapartida, Meirelles (2007, p. 286), diz que: a lei não mais permite a
dispensa de licitação para a aquisição de produtos padronizados, salvo quando
destinados ao apoio logístico das Forças Armadas, excluídos os materiais de uso
pessoal e administrativo”.
Para Barros e Carvalho Filho, torna-se óbvio a vedação relativa das marcas,
já para Meirelles, o raciocínio para o relativismo da vedação de marca só seria válido
quando visar a garantia dos produtos estratégicos destinados ao apoio dos meios
navais, aéreos e terrestres.
“II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, como profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
Para definição de serviços técnicos profissionais especializados, tem-se que
somente terá essa qualificação quem além de habilidade técnica e profissional,
possuir curso de pós-graduação, ou aprofundamento em pesquisas científicas ou até
mesmo, estágios de aperfeiçoamento.
De acordo som os Arts. 1º e 2º da Lei 8666/93, torna-se obrigatório o
processo licitatório para serviços de publicidade para que não existam abusos, como
manutenção de contratação por longos períodos de determinadas agências de
propaganda com base em critérios pessoais.
“III- para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente
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ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública”.
O trabalho artístico mencionado neste dispositivo está equiparado ao serviço
técnico profissional citado anteriormente, tratando-se assim de uma situação onde
não é viável o regime de competição.
Carvalho Filho (2006, p.228), ressalta ainda que: “ a arte é personalíssima,
não podendo se sujeitar a fatores objetivos de avaliação”.
Para que este dispositivo torne-se legítimo, o artista deverá ser consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública.
4.4 Diferenças entre Dispensa e Inexigibilidade
Barros (2005, p.114), difere as duas formas de contratação direta como:
Diferentemente das hipóteses de dispensa de licitação (todas criadas pela lei, de forma exaustiva, com base na ocorrência de certas circunstâncias que aconselha a não realização do procedimento licitatório), os casos de inexigibilidade de licitação são decorrências de situações fáticas que impedem a realização da disputa, por impossibilidade de levá-la a bom termo.
A dispensa de licitação se caracteriza pela circunstância que o procedimento
poderia ser realizado, que por apresentar casos particulares, o legislador decidiu
torná-los obrigatório. Diferentemente ocorre na inexigibilidade, porque aqui não é
viável a realização do certame. Na dispensa a licitação é materialmente possível,
mas em regra inconveniente, na inexigibilidade é inviável a própria competição.
Na dispensa há possibilidade de competição que justifique a licitação, de
modo que a lei faculta a dispensa (licitação dispensável), que fica introduzida na
competência discricionária da Administração. Já nos casos de inexigibilidade, não
existe possibilidade de competição, porque só há um objeto ou uma pessoa que
atenda às necessidade da Administração.
Outra diferença está relacionada com a ampliação das hipóteses. Na dispensa, o legislador é bem claro quando especifica cada exceção por conseqüência. Já na inexigibilidade, a própria redação do Art. 25 da Lei 8666/93 traz implícita a possibilidade de ampliação em outras situações que se enquadrem no conceito básico.
53
5. CAPÍTULO – ESTUDO DE CASO RELATIVO AOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS REALIZADOS PELA UNIÃO E GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ
Neste capítulo foi realizado uma análise comparativa relativa aos exercícios de
2005 e 2006, na esfera federal e estadual, mostrando dispêndios governamentais,
estabelecendo percentual para gastos realizados com procedimentos licitatórios e gastos
com contratação direta, nos casos de DISPENSA E INEXIGIBILIDADE.
5.1 Análise comparativa da União referente aos exercícios de 1005/2006
A partir de informações obtidas no Ministério de Planejamento, Orçamento e
Gestão foi realizado um estudo referente aos gastos da Administração Federal para
programar, executar e manter suas atividades em todo o território nacional. Os órgãos
integrantes são a Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas. Estes gastos
incluem as compras realizadas pelas milhares de Unidades Administrativas de Serviços
Gerais do Governo Federal.
DISPÊNDIOS DA UNIÃO
2006 2005
Vr. ABSOLUTO PERCENTUAL (%) Vr. ABSOLUTO PERCENTUAL (%)
MODALIDADES R$ 28.948.481.000,00
60,47 % R$ 21.178.277.000,00
59,99 %
Concorrência R$ 6.307.656.000,00
21,79 % R$ 6.406.764.000,00
30,25 %
Pregão R$ 8.833.380.000,00
30,51 % R$ 5.130.890.000,00
24,23 %
Tomada de Preços R$ 856.200.000,00 2,96 % R$ 768.740.000,00 3,63 %
Carta Convite R$ 807.364.000,00 2,79 % R$ 248.882.000,00 1,18 %
Sup. Fundos R$ 132.885.000,00 0,46 % R$ 91.988.000,00 0,43 %
Concurso e Consulta
R$ 56.851.000,00 1,96 % R$ 56.884.000,00 0,27 %
54
COMPRAS DIRETAS R$ 11.954.145.000,00
41,29 % R$ 8.474.129.000,00
40,01 %
Dispensa e Inexigibilidade
R$ 11.954.145.000,00
41,29 % R$ 8.474.129.000,00
40,01 %
Fonte: http://www.planejamento.gov.br/
No que diz respeito ao exercício de 2005, estes gastos totalizaram R$
21.178.277.000,00. Deste total, 59,99% dos dispêndios governamentais foi realizado a
partir do procedimento licitatório. A modalidade de com concorrência foi a mais realizada
neste ano, atingindo um percentual de 30,25%. Em segundo lugar ficou a modalidade do
pregão com 24,23% do total de gastos da União.
Em relação ao ano de 2006, os gastos no âmbito da União totalizaram R$
28.948.481.000,00. Das despesas realizadas com procedimento licitatório, o pregão é a
modalidade mais utilizada neste exercício, com um percentual de 30,51%. Percebe-se
aqui um aumento de 6,28% no aumento da participação desta modalidade comparado ao
ano anterior. A modalidade de concorrência teve uma queda de 8,46% em seu percentual
relativo ao exercício de 2005, atingindo um total de 21,79% do total de gastos.
Relativo aos casos de dispensa e inexigibilidade, percebe-se um aumento
irrelevante do percentual na ordem de 1,28%de um exercício para o outro, estabelecendo
assim a União um total de 41,29% no que diz respeito as contratações diretas no
exercício de 2006.
O gráfico abaixo mostra a evolução percentual total, por modalidade de licitação,
no período 2005/2006.
55
Fonte: http://www.planejamento.gov.br/
Azul: 2005
Vermelho: 2006
1- Concorrência
2- Pregão
3- Tomada de Preços
4- Carta Convite
5- Sup. Fundos
6- Concurso e Consulta
7- Dispensa e Inexigibilidade
Deve ainda ser ressaltado que os dados relativos ao que diz respeito a justificativas
de DISPENSA E INEXIGIBILIDADE não são fornecidos pelo Governo federal, como é
fornecido em alguns casos pelo Governo Estadual, mostrado a seguir.
1 2 3 4 5 6 70,00%
5,00%
10,00%
15,00%
20,00%
25,00%
30,00%
35,00%
40,00%
45,00%
DIS P Ê NDIOS DA UNIÃO
56
5.2 Análise Comparativa do Governo Estadual do Ceará referente aos exercícios de 2005/2006.
O segundo estudo trata-se dos dispêndios governamentais do Governo do estado
do Ceará. De acordo com as informações obtidas na Secretaria da Fazenda do estado
através do SIC (Sistema de Informações Contábeis).
DISPÊNDIOS GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ
2005 2006
Vr. ABSOLUTO PERCENTUAL (%) Vr. ABSOLUTO PERCENTUAL (%)
MODALIDADES R$ 715.584,74 76,28 % 1.331.547,67 76,28 %
Concorrência R$ 349.961,21 29,41 % R$ 715.852,49 41,01 %
Pregão R$ 195.885,26 16,46 % R$ 448.049,36 25,67 %
Tomada de Preços R$ 103.021,64 8,66 % R$ 91.425,73 5,24 %
Carta Convite R$ 37.612,18 3,16 % R$ 24.233,23 1,39 %
Internacional R$ 26.012,14 2,19 % R$ 41.665,40 2,39 %
Não Informada R$ 3.092,31 0,26 % R$ 10.321,45 0,59 %
COMPRAS DIRETAS R$ 474.204,78 39,86 % R$ 413.958,44 23,72 %
Dispensa e Inexigibilidade
R$ 474.204,78 39,86 % R$ 413.958,44 23,72 %
Fonte: http://www.planejamento.gov.br/
De acordo com a tabela acima, ano de 2005, no que diz respeito a compras
efetuadas por procedimento licitatório, de modo geral, a modalidade mais utilizada no
exercício foi a concorrência com um percentual de 29,41% do total dos gastos
governamentais. Já o pregão foi a segunda modalidade mais utilizada, com o percentual
de 16,46% do total dos gastos.
57
Já no exercício de 2006, tem-se que a modalidade de concorrência também foi a
mais utilizada nas compras realizadas por procedimento licitatório, porém com um
aumento de 11,60%, ficando assim com 11,01% do total destas. A modalidade do pregão
foi a segunda mais utilizada, com um percentual de 25,67% dos gastos totais do Estado,
estabelecendo um aumento de 9,21% em relação ao ano de 2005.
Relativo às compras diretas, ou seja, o que foi processado como caso de Dispensa
e Inexigibilidade do processo licitatório, o percentual atingido por estas duas situações no
exercício de 2005 foi de 39,86% do total dos gastos.
Analisando o exercício de 2006, temos que as compras diretas alcançaram um
percentual de 23,72% do total dos gastos. Portanto, temos aqui uma diminuição de
16,42% dos casos de dispensa e inexigibilidade, estando relacionado com o aumento das
modalidades de concorrência e pregão, conforme gráfico a seguir.
Fonte: http://www.planejamento.gov.br/
Azul: 2005
Vermelho: 2006
1- Concorrência
1 2 3 4 5 6 70,00%
5,00%
10,00%
15,00%
20,00%
25,00%
30,00%
35,00%
40,00%
45,00%
DIS P Ê NDIOS GOVE RNO DO E S TADO DO C E ARÁ
58
2- Pregão
3- Tomada de Preços
4- Carta Convite
5- Internacional
6- Não Informada
7- Dispensa e Inexigibilidade
Ressalta-se ainda que nas compras diretas, foi verificada a divisão destes gastos
da seguinte forma com base no exercício de 2005, relativo ao Poder Executivo:
A primeira está relacionada a serviços públicos como energia,
água, esgoto, vale-transporte e telecomunicações;
De acordo com o Art. 24, XXII da Lei 8666/93, o procedimento licitatório será
dispensado quando estiver relacionado a fornecimento ou suprimento de energia elétrica,
eliminando a exclusividade de concessionário desta ordem. O inciso VIII do Art. 24
abrange o caso de água e esgoto, quando torna a licitação dispensada aos acordos
firmados entre pessoas ligadas à própria Administração; vale-transporte e
telecomunicações estes serviços públicos podem ser enquadrados como inexigibilidade
de licitação de acordo com o Art. 25, I da Lei 8666/93, pois este dispositivo menciona
gêneros que só possam ser fornecidos por representante exclusivo.
A segunda está relacionada a um pequeno grupo de itens
relacionados a dispensa cujas compras por dispensa ou inexigibilidade são
inevitáveis, tais como: transferências Organização Social de Gestão,
medicamentos, padronização da Frota, exames especializados e outras;
A Lei 8666/93 prevê dispensa de licitação para as organizações sociais em ser Art.
24, XXIV, este dispositivo procurou dar maior mobilidade ao Estado para execução de
atividades estatais não exclusivas. As referidas organizações serão regidas pela Lei
9637/98 que determina em ser Art. 4º, VII que o conselho de administração deve aprovar
o regulamento contendo os procedimento que a organização social adotará para a
contratação de obras, serviços, compras e alienações, o qual deverá ser publicado no
prazo de 90 (noventa) dias após assinatura do contrato de gestão, conforme prevê o art.
59
17 da referida Lei.
Em relação aos medicamentos, a dispensa do processo licitatório pode ser
enquadrada no inciso IV do Art. 24 da Lei 8666/93, sendo justificado pela emergência de
tal mercadoria, caracterizada pela urgência no atendimento. Ressalta-se que este caso
pode ser enquadrado também na inexigibilidade de licitação como previsto no Art. 25, I,
quando tratar de fornecedor exclusivo.
Atendendo-se aos princípios da economicidade e legalidade, é viável, do ponto de
vista jurídico, a aquisição de veículos diretamente do fabricante pelos Municípios, desde
que vise à padronização da frota, com base no Art. 25, I, da Lei 8666/93. TOLEDO, 1997.
A contratação direta para a realização de exames especializados está baseada no
caput. Do Art. 25, da Lei 8666/93 quando diz em sua redação que se torna inviável o
procedimento licitatório por não haver caráter de competitivo.
A terceira refere-se a locação de mão de obra, da qual, se
inclui situações decorrentes de pendências judiciais e desistências de empresa;
Sobre a contratação de mão de obra feita sem licitação Barros (2006, p. 109) relata
quês está é uma questão problemática quando prevista em lei, visto que este
procedimento, quase sempre é considerado uma burla ao concurso público, é repelido
pela grande maioria da doutrina e por inúmeras decisões do judiciário e dos Tribunais de
Contas.
Por ultimo estão registrados alguns itens de despesa,
compreendendo mais de 8000 credores.
Esse caso de contratação direta pode ser justificado pelo Art. 24, I e II da lei 8666/93,
no que se refere ao valor das compras, podendo este ter custos para a realização que
não tornaria o processo licitatório viável.
Vale ressaltar que, os dados relativos a justificativas de DISPENSA E
INEXIGIBILIDADE citados acima, relacionamos somente ao Poder Executivo no exercício
de 2005, não são fornecidos pelo Governo do estado no que diz respeito aos outros
poderes e ao exercício de 2006.
60
60
CONCLUSÃO
O Estado é sem dúvida um dos maiores contratantes de bens, obras e serviços,
este seu papel de relevante comprador, faz com que assuma importância o debate sobre
as normas jurídicas específicas sobre os procedimentos de licitação.
O Administração Pública contrata de uma simples água mineral até um tanque de
guerra, são comprados pelo poder público, onde todos os dias os órgãos da
administração Pública emitem notas de empenhos para a aquisição de algum material de
consumo, objeto ou serviço.
Todas as normas legais que disciplinam o procedimento licitatório visam à escolha
da melhor proposta (melhor preço, melhor técnico ou ambos). Aquilo que ocorre de modo
quase automático no setor privado, movido pela necessidade de sobrevivência da
empresa e manutenção do emprego do seu agente, precisa ser definido através de um
complexo de atos administrativos coordenados entre si como vista a atingir-se aquele
objetivo. Se a empresa optar pela escolha de fornecedores com preços menos favoráveis,
será desfavorecida com a diminuição da margem de lucro, desvantagem em competir ou
perda de mercado. Imediatamente serão adotados enérgicas providências contra o
responsável pela decisão infeliz.
As licitações devem merecer especial atenção, visto que é dever proporcionar a
obtenção de contrato mais vantajoso para Administração Pública e a resguardar direitos
de possíveis contratantes com o Estado.
Os objetivos específicos foram atendidos na medida em que foi mostrada a
definição do procedimento licitatório, identificando seus princípios, foram evidenciadas as
generalidades da licitação e em seguida foram mostrados casos em que não há licitação,
não só com embasamento teórico como também em forma d estudo de caso, atendendo
com isso como objetivo geral da pesquisa que seria um melhor conhecimento do
procedimento licitatório, tendo como relevância os casos relativos a dispensa e a
inexigibilidade.
Como forma de resposta à questão de pesquisa tem-se que as hipóteses em que
ocorre a contratação direta, foram criteriosamente analisadas e evidenciadas, não só com
referências bibliográficas como estudo de caso, a partir de uma análise comparativa
relativa aos exercício de 2005 e 2006 envolvendo União e Governo do estado do Ceará
61
61
mostrando como se comporta nos casos analisados a dispensa e inexigibilidade da
licitação pública.
Após a análise, constatou-se que no exercício de 2005 as compras diretas eram
equivalentes a 40,01% dos gastos totais da União. Em comparação ao ano de 2006, as
compras diretas tiveram um pequene acréscimo de 1,28%. Ainda de acordo com os
dispêndios da Uniãoas modalidades mais utilizadas são a Concorrência e o Pregão.
Já o que se refere aos dispêndio do Governo do Estado do Ceará, verifica-se que
ocorreu uma diminuição nas compras diretas de 39,86% para 23,72% do ano de 2005
para o ano de 2006. As modalidades mais utilizadas são a Concorrência e o Pregão.
Com este estudo, referenciou-se cada vez mais a contribuição prestada pelas
normas e práticas adotadas no procedimento licitatório àquelas que praticam de maneira
direta e indireta utilização de recurso público. O trabalho vem para somar, com o já
existentes, o uso pelos interessados, a fim de diluir dúvidas relacionadas á consecução da
licitação.
A licitação deve como regra, ocorrer para que haja a celebração do contrato,
porém, o texto da Lei 8666/93, que obriga a realização do procedimento licitatório,
ressalva os casos em que poderá ser celebrado contrato diretamente. Essas serão,
portanto, situações excepcionais, e que deverão ser devidamente justificados pelo
administrador.
Ressalta-se que o Tribunal de Contas da União – TCU e o Tribunal de Contas do
Estado são os responsáveis por fiscalizar todos os gatos da União e do Estado,
respsctivamente. Os Tribunais são os agentes fiscalizadores dos administradores
públicos, seja na área contábil, econômica ou orçamentária. Os tribunais tem como
atividade de fiscalização o controle externo, que tem a finalidade de garantir os gatos de
forma legal, ou seja com eficiência e eficácia.
Portanto é necessário que se faça uma administração dos bens públicos de forma
transparente, sempre acompanhada com a correta interpretação da lei e atrelada aos
princípios norteadores da licitação, evitando a má utilização dos recursos públicos, os
quais já são tão precários, contribuindo para a não concorrência da licitação e caso não
haja necessidade de se promover o procedimento licitatório que o contrato seja celebrado
sem favoritismo.
62
62
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