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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A DEFINIÇÃO DE BANHEIRO PÚBLICO PARA FINS DE DEFERIMENTO DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DA SÚMULA 448 DO TST
JACKSON DA SILVA SANTOS
Biguaçu
2015
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A DEFINIÇÃO DE BANHEIRO PÚBLICO PARA FINS DE DEFERIMENTO DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DA SÚMULA 448 DO TST
JACKSON DA SILVA SANTOS
Monografia apresentada como requisito parcial
para a obtenção do título de Bacharel em Direito,
pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Biguaçu.
Orientador: Prof. Leonardo Vieira Ávila
Biguaçu 08 de junho de 2015
3
AGRADECIMENTO
Agradeço em primeiro lugar a Deus por ter me concedido a
oportunidade da concretização de um sonho de criança.
Ao meu amigo Pedro Joaquim Cardoso Júnior por ter me ajudado
muito no início desta empreitada, me impulsionando e me ajudando a elucidar
assuntos que eu tinha pouco conhecimento e com as suas palavras de incentivo
e apoio.
A minha esposa Janete Fávero Santos pelo apoio e compreensão, e
de mostrar-se presente nos momentos de angústia, dispensando-me carinho e
o incentivo necessário a prosseguir na luta para alcançar o objetivo.
Também aos meus familiares que sempre acreditaram na minha
capacidade com palavras que me faziam cada vez mais perseverar, pois só os
perseverantes conquistam seus objetivos.
Agradeço também a cada colega de faculdade pelo companheirismo
e respeito demonstrado a cada aula.
Aos professores da UNIVALI, pelo empenho em passar para seus
alunos os melhores e mais atuais conteúdos e, principalmente por sempre
estarem dispostos a elucidar dúvidas tanto presencial quanto pelos meios
eletrônicos.
Por fim, em especial aos Professores Marcio Roberto Paulo do TIC I
e o
Ilustríssimo Mestre Leonardo Ávila do TIC II que estiveram em todos
os momentos comprometidos com orientação deste trabalho científico, indicando
o caminho e tirando as dúvidas a respeito do presente trabalho.
4
DEDICATORIA
Dedico este trabalho ao Deus criador dos céus e da terra,
que tem me inspirado, fortalecido e principalmente por ter
mudado a minha história, e também à memória dos meus
pais o Sr. Analício Francisco dos Santos e a Sr.ª Maria da
Silva Santos (in memorian) que com certeza se aqui
estivessem estariam radiantes de orgulho a meu respeito,
pelo que sempre me ensinaram a acreditar nos meus
sonhos e correr atrás dos mesmos, pois pela minha
perseverança Deus os tornaria reais.
5
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito,
a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Biguaçu ___ de_______ de 2015
JACKSON DA SILVA SANTOS
Graduando
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CCB - Código Civil Brasileiro de 2002
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CPC – Código de Processo Civil
TRT 12 – Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região – Santa Catarina
TST – Tribunal Superior do Trabalho
STF - Supremo Tribunal Federal
Art. – Artigo(s)
7
Sumário
RESUMO............................................................................................................ 9
ABSTRACT ...................................................................................................... 10
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 11
1. HISTÓRA DO DIREITO DO TRABALHO .................................................... 13
1.1 A ESCRAVIDÃO ........................................................................................ 14
1.1.1 SERVIDÃO FEUDAL .............................................................................. 15
1.1.2 AS CORPORÇÕES DE OFÍCIOS ........................................................... 15
1.2 O EMPREGO, DA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL A ERA DA
INFORMATICA ................................................................................................. 16
1.2.1 MANUFATURAS MONOPOLISTA ......................................................... 16
1.2.2 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL ............................................................... 17
1.3 INTERVENÇÃO ESTATAL COMO FORMA DE EQUILIBRAR A RELAÇÃO
ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR E CRIAÇÃO DO DIREITO DO
TRABALHO ...................................................................................................... 19
1.3.1 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ......................... 21
1.4 RELAÇÃO DE TRABALHO ........................................................................ 22
1.4.1 CONCEITO DE RELAÇÃO DE TRABALHO .......................................... 23
1.4.2 ESPÉCIES DE RELAÇÃO DE TRABALHO ........................................... 23
1.5 RELAÇÃO DE EMPREGO ......................................................................... 26
1.5.1 CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO ............................................ 26
1.5.2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ............................................. 27
1.5.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................. 27
1.6 EMPREGADO ............................................................................................ 30
1.7 EMPREGADOR ......................................................................................... 31
2. DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO .......................................... 33
2.1- HISTÓRICO DO CONTRATO DE TRABALHO ......................................... 33
2.1.1 – CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO .................................... 34
2.1.2 DENOMINAÇÃO ..................................................................................... 34
8
2.1.3 DEFINIÇÃO ............................................................................................. 35
2.1.4 NATUREZA JURÍDICA ........................................................................... 35
2.1.5 CARACTERÍSICAS DO CONTRATO DE TRABALHO .......................... 36
2.1.6 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO: .................................. 36
2.1.7 PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE TRABALHO: ......................... 37
2.1.8 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO ........................ 38
2.1.9 CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS DE TRABALHO ..................... 39
2.2- DA REMUNERAÇÃO ................................................................................ 41
2.3- DOS ADICIONAIS ..................................................................................... 43
2.3.1 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ............................................... 43
2.3.2 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE .................................................. 45
2.4 AGENTES INSALUBRES E NR 15 DO MTE ............................................. 50
2.4.1 DOS AGENTES FÍSICOS ....................................................................... 50
2.4.2 DOS AGENTES QUÍMICOS ................................................................... 51
2.4.3 DOS AGENTES BIOLÓGICOS .............................................................. 52
3. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR EXPOSIÇÃO AOS AGENTES
BIOLÓGICOS CONSTANTES NA LIMPEZA DO BANHEIRO PÚBLICO ...... 55
3.1. Conceito de banheiro público segundo a jurisprudência dos Tribunais. .... 57
3.2. Entendimento da súmula 448 do TST ....................................................... 58
3.3. Entendimento jurisprudencial dos tribunais no período pelo concessão do
adicional ........................................................................................................... 60
3.4. Entendimento jurisprudencial dos tribunais no período pelo não concessão
do adicional ...................................................................................................... 61
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 67
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......................................................... 69
9
RESUMO
A presente Monografia tem como objeto estudar a definição de
banheiro público para fins de deferimento do adicional de insalubridade da
súmula 448 do TST.
O seu objetivo é pesquisar na doutrina e na jurisprudência aporte para
concessão ou não do respectivo adicional com base No anexo 14 da Norma
Regulamentadora n.15 do MTE.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de apresentar um
histórico do Direito do Trabalho com as fases e transições até chegarmos ao
direito que hoje compreendemos.
No Capítulo 2, tratando de Contrato Individual de Trabalho e em
especial a relação de emprego, com ênfase na remuneração ou onerosidade do
contrato, onde é uma das principais para que haja a vinculação de emprego.
Sendo que, a onerosidade do contrato é que gera o salário, que vem a gerar a
remuneração, onde uma das verbas que a compõem, é o adicional de
insalubridade, assunto o qual é o destaque no qual será discutido pelo presente
trabalho, e por fim;
No Capítulo 3, tratando do direito ao adicional de insalubridade nos
termos da sumula 448 do TST. As decisões nos TRTs e o posicionamento das
turmas do Colendo TST e seus entendimentos na concessão ou não respectivo
adicional nas demandas das pessoas que laboram na conservação e limpeza
dos banheiros públicos ou assim considerados.
Palavras-chave: Direito do Trabalho – Remuneração – adicional de
Insalubridade
10
ABSTRACT
This monograph has as object study the application or not of summary
448 of the TST. Your goal is to search the doctrine and jurisprudence contribution
to granting or not of the Additional based in Annex 14 of Regulatory Norm n.15
MTE. Therefore, it begins, in Chapter 1, trying to present a history of labor law
with the phases and transitions until we get to that right now understand. In
Chapter 2, dealing with Individual Employment Agreement and in particular the
employment relationship, focusing on remuneration or burden of the contract,
which is one of the main so there is the linkage of employment. Since the burden
of the contract is generating earnings, which is to generate the compensation,
where one of the funds that comprise it, is the hazard pay, subject which is the
highlight in which will be discussed by this work, and purpose; In Chapter 3,
dealing with the right to hazard pay under the roster 448 of the TST. Decisions in
TRTs and the positioning of the classes of the Venerable TST and their
understanding in granting or not its additional demands on the people who work
in the conservation and cleaning of public toilets or so considered.
Keywords: Employment Law - Remuneration - Additional for
Unhealthy
11
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo estudar a definição de banheiro público
para fins de deferimento do adicional de insalubridade da sumula 448 do TST, como
tendo direito ao respectivo adicional os trabalhadores que laboram no asseio e
limpeza de banheiros com grande fluxo de pessoas, também chamados banheiro de
uso coletivo ou públicos, quanto a sua adequação com o anexo 14 da Norma
Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego pela portaria 3.214 de
08 de junho de 1978, com as razões que se admite para a concessão do respectivo
adicional, assim também como os argumentos que existem pela não concessão do
mesmo.
O objetivo principal foi verificar quando o banheiro será considerado público
para fins de imposição do pagamento do adicional de insalubridade. Esta discussão
mostra-se deveras relevante, uma vez que diante da súmula 448 do TST a
insalubridade deve ser paga para todos os trabalhadores expostos aos agentes
descritos na NR (lixo urbano), entretanto, em nenhum momento a referida orientação
faz menção a quantidade de pessoas que precisam circular pelas dependências do
banheiro investigado, para fins de reconhecimento judicial do adicional.
Para alcançar uma compreensão do objetivo proposto, dividiu-se o
presente trabalho em três capítulos, sendo que no primeiro, explanar-se-á sobre a
história do direito do trabalho, no segundo sobre o contrato de trabalho e os adicionais,
especialmente, o de insalubridade; e no terceiro foi feita uma análise jurisprudencial
acerca da caracterização do banheiro público para fins de aplicação do adicional.
Além disto, se buscará respostas tanto no entendimento doutrinário pátrio
quanto na jurisprudência, aportes que se exprimem, pelos os dois lados dos
defensores, tanto da concessão, quanto da não concessão.
Para isso, foram estudados as normas e os institutos que darão meios
norteadores para se chegar a uma conclusão lógica quanto ao assunto estudado.
Por isso, inicia-se pelo histórico do Direito do trabalho que hoje
conhecemos, seguindo a trilha das transições e mudanças implantadas ao longo do
12
tempo, para demonstrar com dados científicos esta historização e aprimoramento,
como base de um trabalho cada vez mais humanizado.
Para compreender estas inovações é imprescindível que passemos pela
história, que nos que nos trará por força das evoluções e Revoluções sociais em
épocas distintas, que nos fizeram passar por fases nebulosas, quanto assim também,
por fases clássicas que adentraram ao nosso direito contemporâneo.
13
CAPÍTULO 1
1. HISTÓRA DO DIREITO DO TRABALHO
Para compreender o direito do trabalho e sua evolução ao longo do tempo,
é preciso conhecer um pouco da história, características e as mudanças que ao longo
do tempo foram sendo introduzidas ao assunto, até chegarmos aos dias atuais1.
Na origem etimológica da palavra, trabalho deriva do latim tripalium2, que
tem por seu significado, instrumento de tortura formado por três paus, ou, ainda, uma
canga que dava peso sobre os animais3.
Será aqui citado o conceito simples mais de grande profundidade, que nos
mostra em poucas palavras o que é trabalho. Segundo o Ímpar Doutrinador Arnaldo
Süssekind, Trabalho é toda energia humana, física e ou intelectual, empregada para
um fim produtivo4.
Como ensinam os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino é
imprescindível para compreender um dado ramo jurídico, o conhecimento de sua
história, do seu surgimento, da sua evolução, analisar os aspectos políticos, sociais e
econômicos que o influenciaram etc.
Isso se torna ainda mais verdadeiro quando se está diante de um ramo
jurídico extremamente dinâmico e marcadamente social, como o direito do trabalho,
que sofre constantes e importantes influências das questões socioeconômicas
nacionais e internacionais5.
Assim descreve o Doutrinador Arnaldo Süssekind ao narrar a história do
Direito do Trabalho quando diz que:
1 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P3 2Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.1 3CUNHA, Antônio Geraldo. Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua Portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 4 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho, 2ª.ed.rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, P.3 5Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P1
14
Pode-se afirmar que o trabalho é tão antigo quanto o homem. Mesmo na mais remota antiguidade o homem trabalhou: na fase inicial da pré-história, com o objetivo de alimentar-se, defender-se e abrigar-se do frio e das intempéries; no período paleolítico, ele produzia lanças, machados e outros instrumentos que ampliou a sua capacidade de defesa e sua instintiva agressividade. A necessidade de agrupamento impôs a formação de pequenas tribos, que lutavam entre si. A princípio, os prisioneiros eram mortos e comidos; depois, porque a caça, a pesca e, mais tarde, a agricultura abasteciam os componentes dos grupos, os derrotados passavam a condição de escravo para a execução dos trabalhos mais penosos6.
Dessa forma nasceu o trabalho escravo, no uso do trabalho em favor de
terceiros, apossando-se esses do fruto do esforço do outro7. Desde então o trabalho
assumiu, ao longo do tempo com as mudanças implantadas ao passar dos séculos as
seguintes formas: escravidão, servidão, corporações de ofício e emprego8.
Para melhor compreendermos esse assunto, vamos aqui distinguir cada
um desses momentos históricos. Carlos F. Zimmermann Neto descreve cada um
desses períodos com muita destreza, como veremos a seguir:
1.1 A ESCRAVIDÃO
Em um dado tempo da história o homem passou a perceber que poderia se
beneficiar do trabalho alheio.
A escravidão dava-se por imposição de trabalhos forçados como punição por uma falta cometida, segundo padrões morais do grupo, ou em consequência de captura de inimigos derrotados. A justificação para a escravidão era dada pela lógica da força: se o vencedor “podia” matar o inimigo, podia igualmente força-lo a trabalhar e aproveitar-se do resultado. Tal lógica parecia ser aceita pelo escravizado. Egito e Babilônia (cerca de 1.600 a.C.) já praticavam a escravidão9.
6Sussekind, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho, 2ª.ed.rev e atualiz. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, P.3 e 4 7Op.cit. P 3 8Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, p 1 9 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.3
15
Após muitos séculos, a escravidão foi transformada numa forma mais
branda de prestar os mesmos serviços sem nada ganhar em troca, com nova
denominação como veremos a seguir;
1.1.1 SERVIDÃO FEUDAL
Dessa forma foi que nasceu o feudalismo, um jeito de explorar o trabalho alheio como
justiça divina.
O feudalismo medieval foi apenas uma continuação do sistema anterior, quando o Império Romano se desfez, prevalecendo o sistema de propriedade hereditária dos meios de produção e a vinculação dos servos à propriedade (terra), como parte dela. O Cristianismo tornou-se a Religião Oficial de tudo que restara do Império Romano, agora dividido em Reinos dispersos. Aos proprietários de terra e dos meios de produção convinha a moral cristã herdada do fim do Império: Deus impusera o trabalho como uma obrigação, e o governo e a Igreja organizaram a sociedade em classes sociais estanques, o que resultou na imobilidade econômica e social10.
Assim o governo e a igreja decidiram que os trabalhadores sempre seriam
escravos, pois quem nascia nesta classe jamais poderia ascender a outra classe
social.
1.1.2 AS CORPORÇÕES DE OFÍCIOS
Muitos séculos mais tarde, já era hora de se pensar em expansão dos
negócios, daí com as divisões de funções iniciava-se o pensamento por pagamento
aos serviços prestados, ainda que muito ínfimo.
No século XI, aproximadamente, o aumento do comércio entre Europa e Oriente fez ressurgir o espírito de livre empreendedorismo, para o comércio e produção de bens e serviços, embora em pequena escala. Essas corporações constituem uma criação original da idade média e a definiram ante o tempo e a História11. Tais atividades foram estabelecidas por ramos de negócios: construtores, tecelões, sapateiros, padeiros etc. Em cada cidade formavam-se oficinas de
10 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.5 11 RUSSOMANO, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 8.ed. Curitiba: Juruá, 2000. P. 14
16
cada especialidade para atender as demandas pelos produtos ou serviços, na forma de um monopólio local, sem concorrência.
Estrutura de trabalho nas oficinas: a) um mestre, que era detentor do negócio por concessão da autoridade, e proprietário das técnicas, materiais e ferramentas; b) vários jornaleiros ou companheiros, que eram quem produziam os bens – os trabalhadores que recebiam salários; e c) os aprendizes, que eram jovens inexperientes admitidos nas oficinas para aprender o trabalho, gradualmente, em troca de habitação e alimentação. As corporações exerciam função previdenciária, garantindo o sustento de órfãos e viúvas de seus trabalhadores, ou dos que ficassem incapacitados para o trabalho, bem como, auxílio financeiro. As condições de trabalho eram muito duras, trabalhavam todo o período diurno enquanto houvesse luz natural, inclusive aos sábados12.
Ainda que fossem exageradamente exaustivas as jornadas de trabalho, os
trabalhadores já contavam com uma seguridade social para as suas famílias.
1.2 O EMPREGO, DA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL A ERA DA INFORMATICA
O “emprego’’ nesta época nasce mascarado em uma escravidão
disfarçada, pois o empregado de forma alguma tinha direito de sequer sair do emprego
sem o consentimento do seu empregador, havia um ínfimo salário, porém não havia
liberdade de negociação.
1.2.1 MANUFATURAS MONOPOLISTA
Assim, após o surgimento do regime de manufaturas, nasce também o
salário como descreve Süssekind:
O regime das manufaturas monopolistas surgiu com a decadência das corporações de ofício, as relações de trabalho apresentaram características de transição entre o sistema anterior e o capitalismo, passando o trabalhador a receber um salário como contraprestação do serviço executado. O monopólio de que se despunham as manufaturas não proporcionavam qualquer margem de liberdade para
12NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.5-6
17
negociar o valor ou forma de sua remuneração. E o empregado só podia deixar o emprego mediante a autorização do empresário. Tal como as corporações de ofício, as manufaturas monopolistas também foram abolidas (pela lei Chapelier de 17.06.1791)13.
Já para Russomano, o chamado regime das manufaturas é período
posterior, caracterizado pelo monopólio concedido pelo príncipe (como símbolo do
poder) a determinado produtor. Para o êxito do seu empreendimento, o produtor
admitia trabalhadores, pegando-lhe remuneração, nas condições fixadas,
unilateralmente, pelo produtor, constantes, em geral, dos atos constitutivos da
manufatura e aos quais o trabalhador aderia, pura e simplesmente14.
1.2.2 A REVOLUÇÃO INDUSTRIAL
Com a revolução Industrial que teve início em 1775 na Inglaterra, quando
JAMES WATT inventou a máquina a vapor. Com essa energia motora, cresceram e
expandiram-se as empresas. A contratação de homens livres foi utilizada num sistema
econômico onde predominava a fisiocracia. Pregava-se, por conseguinte, a não
intervenção do Estado nas relações contratuais – princípio que acabou sendo
consagrado pela Revolução Francesa.
A partir daí se desenvolveu o regime de contrato de trabalho formalmente
livre. Mas as condições de trabalho, inclusive o salário, eram ditados pelo empregador.
Pouco a pouco os trabalhadores organizaram-se nos países industrializados para
lutar contra o liberalismo econômico e a exploração. Nascia então a legislação social-
trabalhista. Hoje em todos os países quer de economia de mercado, quer socialistas, impõe
aos empregadores certas observâncias e condições de proteção ao trabalhador, editadas pelo
Estado ou estipuladas no instrumento de convenção coletiva, da qual participam os sindicatos.
Mesmo com as inovações tecnológicas certamente não imporá mudanças significativas no
Direito do Trabalho.
13 SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho, 2ª.ed.rev e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, P.10-11 14RUSSOMANO, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 8.ed. Curitiba: Juruá, 2000. P. 15
18
(...). Essa é a nova realidade socioeconômica que o Direito do Trabalho tem que enfrentar. A flexibilização das leis de proteção do trabalho, ainda que sob a proteção sindical, tornou-se significativo na Europa Ocidental desde os anos 80, com reflexos na Constituição brasileira de 198815.
Assim ainda ressalta Sussekind quando diz que é Relevante não
esquecermos que o homem deve ser sempre o início e o fim de qualquer sistema
social e que a Constituição brasileira inclui a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho (art. 1°, III e IV)16.
Com o fim da escravidão passou-se ao regime de servidão, depois surgiram
as corporações de ofício. E após a Revolução Francesa o fim das corporações de
ofício é que foi dado início ao regime de emprego e os salários como ensina
Alexandrino e Paulo.
Ao passo que a Revolução Francesa forneceu bases ideológicas e
jurídicas para o surgimento do trabalho livre, a Revolução Industrial é apontada como
causa econômica direta do surgimento do Direito do Trabalho. (...) a vinculação entre
o trabalhador e a pessoa beneficiária do seu trabalho passou a consubstanciar a
relação que viria a ser conhecida como regime de emprego, dando origem também
ao salário17.
Sem dúvida o Direito do Trabalho, o contrato de trabalho e o salário tiveram
seu marco de desenvolvimento na Revolução Industrial18.
Com a invenção da Máquina a vapor, que pode ser apontado como marco
inicial da produção em larga escala em razão da sua importância e do seu
desdobramento19.
15SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho, 2ª.ed.rev e atualiz. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, P. 11-12 16 Op. Cit. P.12 17 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.3 18 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, Op. cit. 19 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.7
19
Com esta nova forma de trabalho com muito mais produção em um menor
tempo consequentemente houve a extinção de inúmeros postos de trabalho20.
Com o desemprego em alta fez surgir a necessidade de uma certa
qualificação, e com isso o trabalho assalariado e de certa qualificação formando uma
nova classe, a, classe dos operários, regidas por relação de emprego e com diversos
interesses comuns relativamente a essas relações21.
No início da Revolução industrial, as condições de trabalho dos operários
homens, mulheres e crianças eram extremamente desumanas, chegando a jornada
diária até 16 horas, não existindo idade mínima para o trabalho infantil. Nem tampouco
regras de proteção contra acidentes de trabalho ou amparo de suas vítimas, inexistiam
condições adequadas de higiene e segurança do trabalho22.
Com o tempo a nova classe de trabalhadores foram reunindo-se,
associando-se, para reivindicar melhores condições de trabalho para eles próprios e
foram obtendo, a duras penas, graduais avanços23.
1.3 INTERVENÇÃO ESTATAL COMO FORMA DE EQUILIBRAR A RELAÇÃO
ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR E CRIAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
Nesta época existia a liberdade de contratação das condições de trabalho.
A ideologia do Liberalismo não tolerava a intervenção do Estado na economia e
consequentemente nas relações de trabalho entre empregados e empregadores
(...)24.
Por haver livre convenção entre e empregadores sendo o segundo
economicamente mais forte que o primeiro imperava o caos nas frentes de trabalhos,
20 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.3 e 21 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.4 22 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.9 23Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, Op cit. 24 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.4
20
onde o empregado era acometido de toda sorte de doença, condições insalubres e
mortes o que levaram ao reconhecimento da necessidade de intervenção do
Estado nas relações de trabalho25.
As primeiras Leis centradas no intuito de proteção ao trabalhador surgiram
na Inglaterra em 1802, com a limitação da jornada máxima para menores em 12 horas”
Lei do Peel”26.
Em 1824 foi reconhecido os sindicatos também na Inglaterra, berço da
Revolução Industrial. Daí em diante foram surgindo Leis que passaram a ser
conhecidas como legislações trabalhistas nos diversos Estados Europeus27.
Na França, o direito de greve foi reconhecido em 1864, na Alemanha os
seguros sociais surgiram em 1881 e assim por diante28.
Contrariando os teóricos do Liberalismo do século XVIII, o Estado passa a
ser intervencionista, com a Lei assumindo a função de garantir condições mínimas de
trabalho29.
Destarte nota-se que se trata de uma situação em que a realidade social
conformou o direito em favor do trabalhador.
Dessa forma, o direito do trabalho surgiu como instrumento capaz de
assegurar uma superioridade jurídica ao empregado, a fim de compensar sua
inferioridade econômica. A função precípua mais evidente do direito do trabalho é a
de proteção30.
A partir do século XIV, as próprias Constituições dos Estados passaram a
incluir os direitos dos trabalhadores nos seus textos. A primeira a fazê-lo foi a
25 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, Op cit. 26 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.16 27 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, Op cit. 28 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, Op cit. 29 Curso de direito do trabalho/Sérgio Pinto Martins, -- 4. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Dialética, 2005. P. 10 30 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.5
21
Constituição do México em 1917, a segunda foi a da Alemanha de Weimar em 1919,
a partir de então, as Constituições de outros países passaram a dedicar-se ao tema31.
O tratado de Versalhes, de 1919, prevê a criação da Organização
Internacional do Trabalho (OIT). A partir da criação dessa organização no mesmo ano,
passa ela a expandir convenções e recomendações sobre temas trabalhistas e
previdenciários32.
1.3.1 HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
A política trabalhista brasileira começa a surgir com Getúlio Vargas em
1930. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado no mesmo ano,
passando a expedir decretos, a partir desta época, sobre profissões, trabalho das
mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939) e etc.33
No Brasil, a primeira Constituição a tratar sobre o tema foi a de 1934. Dentre
os direitos mais importantes nela assegurados eram: a liberdade sindical, a isonomia
salarial, o salário mínimo, a jornada de oito horas e as férias anuais remuneradas34.
Em 1937 a Constituição outorgada por Getúlio Vargas foi notoriamente
intervencionista, com forte presença do Estado nas relações trabalhistas.
Estabeleceu o sindicato único, criou a contribuição sindical, instituiu os
tribunais do trabalho com poder normativo, como forma de evitar a livre negociação
entre trabalhadores e empregadores, vedou o direito a grave e etc.35
31Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P. 4-5 32 MARTINS, Sérgio Pinto, Curso de Direito do Trabalho, 4.ed.rev. E atual.- São Paulo, Dialética, 2005, P. 10 33MARTINS, Sérgio Pinto, Curso de Direito do Trabalho, 4.ed.rev. E atual.- São Paulo, Dialética, 2005, P. 11 34 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.5 35 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.
22
Em 1943 surgiu a CLT com a principal função de reunir em um corpo único
as leis esparsas existentes na época36.
A Constituição de 1946 foi bastante democrática ao romper com o
intervencionismo exagerado da Constituição anterior37.
A Constituição de 1967 manteve os direitos trabalhistas estabelecidos na
Constituição de 194638.
Em 1988, foi promulgada a Constituição vigente, na Carta atual os direitos
trabalhistas são amplamente tratados, encontrando-se insculpidos dos artigos 7° ao
11. O constituinte adotou a técnica de arrolar os direitos trabalhistas como direitos
sociais, parte integrante dos direitos fundamentais39.
1.4 RELAÇÃO DE TRABALHO
Antes de se conceituar a relação de trabalho, faz-se necessário definir a
distinção de, o que são trabalho e trabalhador. Sussekind assim descreve:
Trabalho se define como toda a energia humana, física ou mental, utilizada
na produção de um bem corpóreo ou incorpóreo ou na realização de um serviço; e
aquele que a utiliza é, sem dúvida, um trabalhador40.
Nem todo trabalhador é um profissional, tal como nem todo trabalhador
profissional é um empregado. Deste modo, um trabalhador profissional é o sujeito que
faz de sua atividade-trabalho sua profissão, dela usufruindo com os meios necessários
à sua manutenção é um trabalhador profissional41.
36 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.41 37 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.6 38 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, O cit. 39Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P. 5-6 40 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 149 41 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.150.
23
A Relação de Trabalho, como dito, é o gênero dentre as quais se afiguram
como espécies a Relação de Emprego; a do trabalhador avulso e eventual; a Relação
de Trabalho voluntário, a Relação de Trabalho estagiária; a Relação de Trabalho
autônomo e, ainda, o trabalho público e o trabalhado cooperado, dentre outras
espécies ainda existentes.42
1.4.1 CONCEITO DE RELAÇÃO DE TRABALHO
A relação de trabalho consiste mais na prestação de serviço de forma
autônoma, ou seja, na relação onde não há subordinação, vem do direito Romano e
era denominado locatio operis, nesta relação o que importa mesmo é o resultado do
trabalho e o risco do resultado permanece a cargo de quem se obriga a realizar certa
obra (empreiteiro).
No geral é pessoa jurídica que pratica o serviço, ou seja, pode ser
impessoal, pode-se fazer substituir, na empreitada, que é contrato de resultado o
empreiteiro não é subordinado, mas sim um trabalhador autônomo, que exerce sua
atividade profissional por conta própria e essas relações são regidas pelo Código Civil
Brasileiro dos art. 610 ao 626.
Dentre esses profissionais estão inseridos o médico, o advogado, o atleta
profissional, o empreiteiro e et cetra.
1.4.2 ESPÉCIES DE RELAÇÃO DE TRABALHO
A relação de trabalho pode ser configurada das mais variadas formas,
valendo ressaltar, ainda que de forma sucinta, as espécies a seguir.
42 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. p. 39.
24
1.4.2.1 RELAÇÃO DE TRABALHO EVENTUAL
Trabalho eventual é aquele realizado em caráter esporádico, temporário,
de curta duração, em regra, não relacionado com a atividade-fim da empresa. O
trabalhador eventual é aquele que não exerce seu labor permanentemente, de forma
profissional, e sim esporadicamente43.
1.4.2.2 RELAÇÃO DE TRABALHO INSTITUCIONAL
É a relação de trabalho de natureza estatutária existente entre os
servidores públicos e as pessoas jurídicas de direito público interno.
O servidor estatutário não mantém vínculo de emprego com a
administração pública, e sim vínculo institucional, estatutário44.
1.4.2.3 RELAÇÃO DE TRABALHO AUTÔNOMA
A CLT não se aplica ao trabalhador autônomo, apenas a empregados. A
legislação previdenciária ocupa-se do trabalhador autônomo, pois este é considerado
segurado do seu sistema, considerando-o a pessoa física que exerce, por conta
própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não. (Art.16
da lei 6.019).
O trabalhador autônomo é, portanto, a pessoa física que presta serviços
por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade
econômica. Não é o autônomo subordinado, pois exerce sua atividade por conta
própria e não do empregador. Por este motivo distingue-se do empregado, pelo que é
independente. É preciso, contudo, verificar a quantidade de ordens a que está sujeito
ao trabalhador, para se notar se notar se pode desenvolver normalmente seu mister
sem qualquer ingerência do seu empregador. É autônomo o trabalhador que atende
aos requisitos da lei n. 4.886/65 e não subordinado à pessoa que recebe a prestação
43SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. p.40-41 44 Op. Cit. P. 41
25
dos seus serviços. Muitas vezes pretende-se distinguir o empregado do autônomo
pelo fato de quem tem as ferramentas do trabalho. Se é o trabalhador ele é autônomo;
se é a empresa será empregado. Esse critério é relativo, necessitando ser examinado
com outros elementos para se verificar se o trabalhador é empregado ou autônomo.
O fato de o trabalhador prestar serviços externos também é relativo, pois os
vendedores, viajantes ou pracistas podem ser empregados (lei 3.207/57). O elemento
subordinação é portanto o divisor das águas45. Diferenciando-se trabalhador
autônomo do eventual, pois o primeiro presta serviço com habitualidade e o segundo,
ocasionalmente, esporadicamente.
Por não haver relação de emprego entre o trabalhador autônomo e aquele
a quem ele presta seus serviços sem subordinação e, por poder fazer-se substituir, a
este não se aplica a CLT.
1.4.2.4 RELAÇÃO DE TRABALHO DE ESTÁGIO
A relação de estágio tem como objetivo preparar estudantes de instituições
de ensino superior, de educação profissional de ensino médio, dos anos finais do
ensino fundamental e da educação especial, para o mercado de trabalho, com o intuito
de melhorar sua formação profissional46.
Tal relação não possui vínculo empregatício, não estando disciplinada na
CLT, sendo regulamentada pela Lei n.º 11.788, de 25 de setembro de 2008, na qual
fica há determinada diversas regras para que seja condicionada a relação de estágio,
devendo estas ser obedecidas rigorosamente, sob pena da descaracterização do
ajuste, passando a gerar vínculo empregatício entre empresa e estagiário (art. 15 da
lei)47.
1.4.2.5 RELAÇÃO DE TRABALHO VOLUNTÁRIA
45MARTINS, Sérgio Pinto, Curso de Direito do Trabalho, 4.ed.rev. E atual.- São Paulo, Dialética, 2005, P. 68-69 46Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008. p. 107-108. 47SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P.42
26
Regulado pela lei 9.608/1998, que definiu, em seu art. 1°, o serviço
voluntário como sendo:
” ... a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos ou de assistência social, inclusive mutualidade”.
Considerando que o serviço voluntário é prestado a título gratuito, sem o recebimento de qualquer remuneração, não será possível reconhecer-se o vínculo empregatício do trabalhador voluntário com o tomador de serviços (Lei 9.608/1998, art. 1°, § único)48.
Observe-se que os destinatários do serviço voluntário estão definidos em
lei, não podendo ser outros senão aqueles ali arrolados49.
Vale destacar que o prestador de serviço voluntário poderá ser ressarcido
pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades
voluntárias (art. 3° da lei 9.608/1998)50.
1.5 RELAÇÃO DE EMPREGO
A Relação de emprego por certo é a mais comum relação de trabalho,
diferentemente desta, a relação de emprego necessita de alguns requisitos
imprescindíveis ao seu reconhecimento. É Relação típica de trabalho subordinado, a
denominada relação de emprego, em que se encontram presentes os requisitos
caracterizadores do pacto laboral, sendo, nos dias atuais, a mais comum e importante
existente51.
1.5.1 CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO
48 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P.43 49 MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho/ Luciano Martinez. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, P.109 50 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P.43 51 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 43-44
27
Marcelo alexandrino e Vicente Paulo diz que relação de emprego é o
vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empregador,
subordinando o primeiro as ordens legítimas do segundo, por meio do contrato
individual de trabalho52.
1.5.2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Os elementos da relação de emprego estão descritos expressamente no
diploma consolidado, especificamente nos artigos 2° e 3° da CLT, que conceituam
empregado e empregador, sujeitos do contrato de trabalho (contrato de emprego)53.
1.5.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
O doutrinador Renato Saraiva descreve com muita clareza todos os
elementos essenciais ou obrigatórios, assim chamados porque sem eles o trabalhador
não será empregado, dando ainda o conceito de cada um deles, que estão descritos
no art. 3° da CLT e são:
Trabalho desenvolvido por pessoa por pessoa física, Pessoalidade, não
Eventualidade, Onerosidade, Subordinação e ainda a Alteridade conforme
abaixo descrito:
1.5.3.1 TRABALHO POR PESSOA FÍSICA
Para a caracterização da relação de emprego, o serviço deverá ser
prestado sempre por pessoa física ou natural, não podendo o obreiro ser pessoa
jurídica ou Animal54.
52 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008. P. 37 53 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011 P. 46 54 Fundamentos do Direito do Trabalho/ Sérgio Pinto Martins. – 13. Ed. – São Paulo: Atlas, 2012. P. 29
28
1.5.3.2 PESSOALIDADE
O serviço tem que ser executado pessoalmente pelo empregado, que em
hipótese alguma pode enviar outra pessoa em seu lugar, não poderá ser substituído
por outro. O contrato de emprego é intuito personae em relação ao empregado55.
1.5.3.3 NÃO EVENTUALIDADE
A conceituação de trabalho não eventual não das mais fáceis para o
operador do direito. Importante salientar que várias teorias surgiram para determinar
o sentido real de trabalho não eventual, prevalecendo a teoria para os fins do
empreendimento, considerando como trabalho não eventual aquele prestado em
caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, se integra
aos fins sociais desenvolvidos pela empresa56.
1.5.3.4 ONEROSIDADE
A principal obrigação do empregado é a prestação dos serviços
contratados. Em contrapartida, o seu principal direito é o recebimento da
contraprestação pelos serviços prestados (remuneração).
A relação de emprego impõe a onerosidade, o recebimento pelos serviços
executados, já que, se fosse gratuito descaracterizaria a relação de emprego, que
configuraria mera relação de trabalho, como é o caso do trabalho voluntário (regido
pela lei 9.608/1998)57.
55 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 44 56 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 43-44 57 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 44
29
1.5.3.5 SUBORDINAÇÃO
O empregado é subordinado ao empregador. No entanto essa
subordinação não é econômica, pois o empregado pode muitas vezes ser
economicamente superior a condição financeira do seu empregador (como acontece
com alguns atletas profissionais de futebol).
Também não se trata de subordinação técnica, já que o empregado por
muitas vezes é quem possui esta técnica de trabalho que seu empregador não possui.
A subordinação apontada é a subordinação jurídica, que advém da relação
jurídica estabelecida entre empregado e empregador. Em função do contrato de
emprego celebrado, passa o obreiro ser subordinado juridicamente ao patrão,
devendo o empregado acatar as ordens e determinações emanadas, nascendo para
o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado
(advertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de
cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas58.
E por fim Renato Saraiva salienta a alteridade como um dos requisitos
essenciais da relação de emprego.
1.5.3.6 ALTERIDADE
O princípio da alteridade consiste em que todos os riscos da atividade
econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador, logo, tendo laborado
para o empregador, independentemente da empresa ter auferido lucros ou prejuízos,
as parcelas sempre serão devidas ao obreiro, o qual não assume os riscos da
atividade econômica59.
A própria CF/88 (Art. 7°, XI) e a lei 10.101/2000 preveem a possibilidade de
participação do empregado nos lucros da empresa. No entanto, jamais o empregado
58 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. O Cit. 59 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 46
30
assumirá os riscos do negócio, sendo os resultados negativos da empresa suportados
exclusivamente pelo empregador60.
1.6 EMPREGADO
O conceito legal de empregado está descrito no Art. 3° da CLT que reza
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário61.
José Augusto Rodrigues Pinto descreve que para ser considerado
empregado o obreiro deve preencher cada um dos requisitos apresentados no texto
do artigo 3° da CLT, e ainda discorre doutrinariamente sobre a hierarquia destes, a
saber:
a) Pessoa física ou pessoalidade
b) Habitualidade ou não eventualidade
c) Subordinação
d) Onerosidade
A subordinação é o mais generalizadamente conhecido traço da prestação
de trabalho do empregado, decerto porque serve a caracterização mais imediata
desse sujeito de direito e por servir de canal perfeito para os abusos do empregador,
motivando a reação tutelar do direito do trabalho.
A unanimidade da doutrina conclui que a subordinação se antecipa a
própria prestação, justamente porque o empregador, com seu poder de dirigi-la, já tem
o empregado a mercê das suas ordens, independentemente de dá-las62.
60 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 44-45-46 61 BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 03 dez. 2014. 62 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito individual do Trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual/ José Augusto Rodrigues Pinto. – 5. ed. – São Paulo: DLTR, 2003. P. 108-109
31
Como acima descrito por Renato Saraiva, ainda há o requisito da
alteridade, onde este consiste na responsabilidade única e exclusiva do empregador
na atividade econômica63.
1.7 EMPREGADOR
Segundo Sergio Pinto Martins o conceito de empregador é pessoa física ou
jurídica que, assumindo os riscos de uma atividade econômica, admite, assalaria e
dirige a prestação de serviços do empregado (art. 2° da CLT)64.
Martins ainda discorrendo sobre o assunto Salienta que:
Na verdade o empregador não precisa ter personalidade jurídica.
Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem
seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente
inscrita na junta comercial ou no cartório de registros e títulos e documentos. Será também,
quem não tem personalidade jurídica, mais emprega trabalhadores sob o regime da CLT,
como os condomínios (Lei n°2.757/56)65.
Martins continua apresentando as instituições equiparadas a empregadores
As entidades que não tem econômica também assumem riscos, sendo
considerados empregadores. A CLT considera que essas pessoas são empregadoras por
equiparação, como as entidades de beneficência ou as associações66.
Outras pessoas também serão empregadoras, como a União, Estados-membros,
municípios, autarquias, fundações, a massa falida, o espólio, a microempresa. A empresa
pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica
tem obrigações trabalhistas, sendo consideradas empregadoras. O empregador assume os
riscos da atividade, ou seja, tanto os resultados positivos quanto os negativos. Estes riscos
63 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P. 46 64 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho/ Sérgio Pinto Martins. – 13.ed. – São Paulo: Atlas, 2012. P.37 65 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho/ Sérgio Pinto Martins. – 13.ed. – São Paulo: Atlas, 2012. O Cit. 66 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho/ Sérgio Pinto Martins. – 13.ed. – São Paulo: Atlas, 2012. P.37
32
não podem ser transferidos para o empregado, como ocorre na falência, na recuperação
judicial e quando da edição de planos econômicos governamentais67.
Equívoco de generalização no conceito: nem todo empregador é empresa, ainda
que empregador individual, pois há empregadores que são pessoa física. Empregador é
simplesmente aquele que emprega, independentemente de ser pessoa física ou jurídica,
empresa ou não68.
Exposto essa evolução, vamos adentrar ao instrumento criado para dar base a
esta relação, que faz nascer direitos e obrigações para ambas as partes.
67 MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho/ Sérgio Pinto Martins. – 13.ed. – São Paulo: Atlas, 2012. P.37-38 68 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P. 79
33
CAPÍTULO 2
2. DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
Com um o mundo cada vez mais produtivo de bens de consumo e
globalizado, a mão de obra teve um aumento surpreendente na demanda, com este
aumento, devia-se existir um instrumento que fizesse com que empregadores e
empregados cumprissem com as suas obrigações, aumentaram também os conflitos
inerentes a esta relação e o contrato de trabalho veio para regular tal relação como
veremos na exposição a seguir.
2.1- HISTÓRICO DO CONTRATO DE TRABALHO
O trabalho remunerado só veio existir com o fim da escravidão na maioria
dos países, neste tempo só as classes mais abastardas tinham as suas necessidades
supridas.
Durante muitos e muitos séculos o maior fator de riqueza era a terra, que
era explorada pelo braço escravo e servil, vindo somente a existir o contrato de
trabalho na velha civilização Romana como descreve o doutrinador Eduardo Gabriel
Saad:
O trabalho não escravo, na velha Roma, era regulado por meio de um
contrato chamado “locatio conductio”, que se apresentava de três formas: a) “locatio
rei” tinha como objeto o uso ou gozo de alguma coisa, mediante pagamento prefixado;
b) “locatio operaium” e “locatio operis faciendi” tinham por objeto o trabalho humano,
no primeiro só se considerava a obra ajustada e, no segundo, a prestação de serviço69.
Apesar de o contrato de trabalho ter nascido na velha civilização Romana
sob a nomenclatura de “locatio condutio” no Brasil a denominação contrato de trabalho
surge com a advento da lei n° 62, de 5 de junho de 1935, que tratou da rescisão do
pacto laboral, antes o da referida lei o contrato de trabalho era denominado locação
69 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000, P. 105
34
de serviços, sendo que eram utilizadas dos artigos 1.216 a 1.236 do Código Civil de
191670.
2.1.1 – CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
O doutrinador Renato Saraiva diz que a CLT no art. 442 conceitua o
contrato individual do trabalho como “o acordo tácito ou expresso, correspondente a
relação de emprego”71.
Há, contudo, autores que preferem distinguir tais conceitos, situando a
relação de emprego como o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o
trabalhador e o empregador, subordinando o primeiro as ordens legítimas do segundo,
por meio do contrato individual de trabalho, o contrato de trabalho por sua vez, seria
o ato jurídico que, efetivamente, cria a relação de emprego72.
A relação de emprego corresponderia, portanto, ao resultado da
celebração do contrato de trabalho, ao passo que o contrato representaria a causa do
surgimento da relação73.
Octávio Bueno Magano conceitua contrato de trabalho como o
negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração a
prestar serviços, não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob direção de qualquer
das últimas”74.
2.1.2 DENOMINAÇÃO
Sergio Pinto Martins diz que analisando a legislação é possível encontrar
tanto as expressões contrato de trabalho quanto relação de emprego, onde o mesmo
70 Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. – 22.ed. – 2. Reimpr. – São Paulo: Atlas, 2006, P. 80 71 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. P.55 72 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008. P. 37 73 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008. P. 37 74 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P. 81-82
35
expressa que o termo a ser empregado deveria ser contrato de emprego e relação de
emprego, pois entende ser contrato de trabalho é o gênero e o contrato de emprego
uma de suas espécies75.
2.1.3 DEFINIÇÃO
Para Aristeu de Oliveira define-se dessa maneira o contrato de
trabalho:
O contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, verbal ou
por escrito e por prazo indeterminado ou determinado, que corresponde a uma ralação
de emprego76.
2.1.4 NATUREZA JURÍDICA
Existem duas teorias para justificar a natureza jurídica do contrato de
trabalho: a teoria contratualista e anticontratualista77.
A teoria contratualista firmou-se na doutrina como corrente dominante, pois
entende que o elemento volitivo é essencial para a formação da relação empregatícia,
o que demonstra a existência de um contrato, expressão máxima da liberdade de
constituir obrigações mútuas, para as partes pactuantes78.
Já Sergio Pinto Martins salienta que na maioria das vezes esse contrato de
trabalho é um pacto de adesão, pois o obreiro adere às cláusulas determinadas pelo
empregador e não as discute79.
75 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P. 50 76 Oliveira, Aristeu de. Manual de Contratos de Trabalho.4ª ed. São Paulo. Editora Atlas,2009. P. 14 77 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P.51 78 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. – 12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008. P. 37 79 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P.51
36
Já a teoria anticontratualista sustenta que o trabalhador incorpora-se à
empresa, a partir do momento em que começa a trabalhar para o empregador, pois
entende que inexiste autonomia da vontade nas discursões de cláusulas contratuais80.
Há autores porém, que entende que o art. 442 da CLT contém aspectos
mistos, já que existem expressões que demonstram tanto a natureza contratualista,
quanto institucionalista.
2.1.5 CARACTERÍSICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho para ser reconhecido como tal deve-se ter
algumas peculiares do tipo, nesse rumo o doutrinador Martins, que o dito contrato
deve ter três aspectos:
a) Pessoal: Fundamenta-se pelo fato de não ser mais o trabalhador escravo e, não deve ser tratado como mercadoria, assim a relação é pessoal, devendo haver fidelidade recíproca; b) Patrimonial: Consiste em o objetivo do trabalho será alcançar fins econômicos, patrimônio, logo o trabalhador recebe uma prestação pecuniária pela prestação do seu serviço;
c) Misto: que consiste na relação patrimonial e pessoal que também dar o direito ao empregador de receber seus serviços para
pagar o salário81.
2.1.6 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO:
O contrato de trabalho pela sua razão de existir deve ter os seguintes
requisitos: a) continuidade, b) subordinação, c) onerosidade, d) pessoalidade e, e)
alteridade82.
Martins descreve com maestria cada aspecto conforme veremos a seguir:
A continuidade consiste em uma relação jurídica duradoura e que a cada
dia se renova as obrigações assumidas por ambas as partes;
80 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. Op.Cit. 81 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P. 91 82 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P. 93
37
A subordinação é a conduta de acatar a direção de outra pessoa, abrindo
mão de forma voluntária de sua autonomia, ou seja, subordinação é o contrário de
autonomia;
A pessoalidade é um requisito deste contrato pois ele é “intuito personae”,
ou seja, é contratada a pessoa que deve diretamente prestar o serviço, não podendo
ser substituída;
A onerosidade consiste em as duas partes auferirem lucro nesta relação,
já que o empregado recebe um salário pela prestação do seu serviço e o empregador
paga um salário por este serviço prestado pelo empregado;
A alteridade é um atributo somente do empregador, pois o mesmo além
de ter o poder de direção, assume todos os riscos da atividade83.
2.1.7 PRESSUPOSTOS DO CONTRATO DE TRABALHO:
Conforme art. 104 do CCB o negócio jurídico para ter validade pressupõe-
se ter:
I- Agente capaz; II- Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III- Forma prescrita ou não defesa em lei84. Consoante ao inciso I do artigo acima descrito, os agentes encontram-se
elencados nos artigos 3° e 4° do referido CCB, no art. 3° os absolutamente incapazes
e no 4° os relativamente incapazes, salvo o parágrafo único do art. 4° em relação aos
índios que é regulada por lei especial85.
Renato saraiva explana que:
A lei trabalhista não requer em regra, uma forma especial de contrato para ter validade jurídica, podendo este contrato ser celebrado de forma escrita ou até mesmo verbal
83 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho, 4ª. ed. rev. e atual. – São Paulo: Dialética, 2005. P. 53-54 84 Süssekind, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho – 2ª ed. rev. e atual.- Rio de Janeiro: Renovar, 2004. P. 239 85 Süssekind, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho – 2ª ed. rev. e atual.- Rio de Janeiro: Renovar, 2004. P. 242
38
(art. 442 e 443 da CLT), no entanto, há exceções para alguns tipos de contratos, sendo imprescindível a forma, como por exemplo o trabalho temporário, o contrato de trabalho de aprendiz, o marítimo e et cetra86.
Valendo salientar ainda que, quanto ao agente capaz a Constituição
Federal de 1988 no seu art. 7°, XXXIII, proíbe categoricamente que o trabalho noturno,
insalubre, penoso ou perigoso seja desenvolvido por menores de 18 anos, e de
qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo se, na condição de menor aprendiz a
partir dos 14 anos ( art. 403 da CLT), Saraiva ainda destaca que o menor pode assinar
o contrato de trabalho e recibos, porém, no momento da quitação advindo da rescisão
contratual, o seu responsável deverá assisti-lo (art. 439 da CLT)87.
Ainda segundo Saraiva, é importante diferenciar quanto ao objeto, o
trabalho lícito com o trabalho proibido, o trabalho é lícito porém a lei proíbe o trabalho
de menores de 18 anos por exemplo na atividades noturnas, insalubres, penosas e
perigosas para salvaguardar a saúde desses menores e o interesse público, tem-se
exemplos como o do (art. 390 da CLT) que proíbe a mulher trabalhar em locais que
demandem força superior a 20 quilos em trabalhos contínuos e 25 quilos para
trabalhos ocasionais, assim como a contratação através da administração pública
direta ou indireta se prestação de concurso público na forma do ( art. 37, II da CF/88),
já o trabalho ilícito se dá quando o objeto do contrato é ilícito, ou seja, o contrato já é
nulo na sua essência, por exemplo o pedido de reconhecimento do vínculo
empregatício do vendedor de drogas com o traficante e outros casos88.
Assim pode se dizer que o objeto do contrato de trabalho pode ser lícito e
ainda assim proibido por lei, pois se o objeto é ilícito o contrato de trabalho já nasce
morto por sua nulidade na origem.
2.1.8 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO
Para Alexandrino e Vivente podemos destacar as características do
contrato como sendo:
86 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P. 80 87 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P. 80-81 88 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P. 81-82
39
É bilateral ou sinalagmático, pois cria direitos e obrigações para ambas
as partes;
É comutativo, pois a prestação de ambas as partes tem equivalência,
conhecida por ambos na celebração do contrato;
É consensual, já que a lei não impõe forma especial para a sua
celebração, bastando apenas a anuência das partes;
É contrato de adesão, pois uma das partes, o empregado, apenas adere
as condições estabelecidas pelo empregador;
É pessoal “intuito personae”, pois o empregado deve ele mesmo prestar o
serviço contratado não podendo fazer-se substituir, salvo com a anuência do
empregador;
É de execução continuada, pois não se exaure em uma só prestação,
como no caso da “compra e venda”, ele prolonga-se no tempo;
É subordinativo, pois o empregado deve acatar as ordens do empregador
que assume todos os riscos da atividade;
É oneroso, pois a remuneração é requisito essencial.
Por fim o Renato saraiva diz que o contrato de trabalho é de direito privado,
pois as partes são livres para estipular suas cláusulas, desde que respeitadas as
normas de proteção ao trabalhador estipuladas pela CF/1988 e no diploma
consolidado89.
2.1.9 CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS DE TRABALHO
As formas e a duração dos contratos de trabalho estão elencadas no art.
443 da CLT, são elas:
Tácito ou expresso;
89 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.84
40
Expresso verbal ou expresso escrito;
Por prazo determinado;
Por prazo indeterminado90.
2.1.9.1 CONTRATO TÁCITO
Renato Saraiva descreve que: este contrato se concretiza pela reiteração
da prestação de serviço pelo empregado ao empregador, sem que o último se oponha
a esta prestação de serviço, não há uma forma e cláusulas pactuadas, porém o
trabalhador comparece e labora diariamente com tácita anuência do empregador91.
2.1.9.2 CONTRATO EXPRESSO ESCRITO
Os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino dizem que este
ocorre quando há um contrato de trabalho escrito, porém não há uma forma solene
de contrato, salvo se a lei assim obrigar92.
Já para Renato Saraiva a simples assinatura na CTPS é um contrato de
trabalho expresso escrito, ainda que não haja um contrato formal estipulando
cláusulas93.
2.1.9.3 CONTRATO EXPRESSO VERBAL
Este tipo de contrato ocorre quando empregador e empregado pela simples
verbalização acórdão as cláusulas com palavras como acordo de suas vontades e
este produzirá efeito jurídico pelo princípio da informalidade, já que as partes se
90 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.83 91 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.85 92 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino.12ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.40 93 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.85
41
obrigam reciprocamente e a lei não os obrigam a celebrar um contrato solene, salvo
em alguns casos com expressa exigência neste sentido94.
2.1.9.4 CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO
O contrato por tempo determinado é a exceção à regra, sendo aquele que
as partes ajustam termo inicial e final antecipadamente, ou seja, deve ser evidente e
necessário que seu serviço seja de natureza transitória (art. 443, §2º da CLT)95.
Neste contrato acima citado pode ser citado como exemplo contrato de
experiência, que tem por finalidade permitir que o empregador teste as aptidões do
empregado, e também que o empregado adapte-se as condições estabelecidas pelo
empregador, se este não for rompido no prazo de 90 dias como prevê a lei, será
automaticamente convertido em contrato por tempo indeterminado.
2.1.9.5 CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO
Este contrato é a regra, pois pelo princípio da continuidade do emprego
convém que o trabalhador tenha a garantia do seu sustento, por isso não há termo
final do contrato, que entende que o empregado contribuirá com seu labor para o
crescimento da empresa96.
2.2- DA REMUNERAÇÃO
94 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. 12ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.40 95 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.86 96 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.86
42
Dispõe o art. 457 da CLT que: Compreende-se na remuneração do
empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também
as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos
pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as
diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário
percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada
pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao
cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos
empregados97.
De acordo com o que pode extrair deste artigo segundo Renato Saraiva,
que remuneração é, o salário que é a contraprestação paga diretamente pelo
empregador, seja em pecúnia ou em utilidades, mais a quantia paga indiretamente ao
obreiro por terceiros (gorjetas), assim sendo, remuneração é igual a salário mais
gorjetas98.
Segundo Carlos F. Zimmermann Neto os termos salário e remuneração são
confundidos frequentemente e são utilizados de modo ambíguo pela legislação e
doutrinadores, daí a importância de diferenciá-los:
Salário: embora não definido claramente pela legislação, tem o sentido da
parte principal ou básica da remuneração, a qual são acrescidas de outras verbas,
formando a remuneração total;
Remuneração: a palavra costuma ser usada por indicar o conjunto de
todas as verbas recebidas pelo empregado, incluindo-se as gorjetas, que são pagas
por terceiros99.
97 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm<> acesso em 21/05/2015. 98 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.175. 99 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006. P.112.
43
2.3- DOS ADICIONAIS
O adicional de insalubridade, penosidade e ou periculosidade são pagos
aos trabalhadores que pelo risco ou exposição a certos agentes nocivos podem ter
com o tempo a saúde prejudicada, em razão disso a CF/88 tem no seu art. 7º, no
inciso XXIII, deu ao empregador a obrigação de pagar aos seus obreiros uma quantia
definida em lei, assim diz a Carta Magna:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei100;
Os supracitados adicionais estão descritos a partir do art. 189 e ss. da CLT.
Salvo o adicional de penosidade que até a presente data no Brasil não recebeu
regulamentação, ainda não há conceito do que seria atividade penosa e nem qual
seria sua base indexadora e tampouco o percentual a ser recebido101.
2.3.1 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Descrito no art. 193 da CLT. A atividade perigosa é assim conceituada:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma
da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que,
por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de
exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)
100https://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/viwTodos/509f2321d97cd2d203256b280052245a?OpenDocument&Highlight=1,constitui%C3%A7%C3%A3o&AutoFramed">Acesso em 26/04/2015. 101 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.120
44
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740,
de 2012)
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades
profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de
2012)
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado
um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes
de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei
nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que
porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma
natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
(Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
§ 4° São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta. (Incluído pela Lei nº 12.997, de 2014)102.
Além desses casos aqui previstos, a portaria n°3.393/1987 concedeu
também o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores sujeitos a
radiações ionizantes ou substância radioativas, inclusive radioterapia e radiografia,
estas normas são de competência do Ministério do trabalho e emprego MTE, que
através de Engenheiros e Médicos do Trabalho registrados, caracterizam e
classificam tanto a periculosidade quanto o grau de insalubridade103.
Estas normas de atividades perigosas estão contidas na norma
regulamentar número (NR)16 do Ministério do Trabalho e Emprego.
102 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm< acesso em 27/04/2015 103 NETO, Carlos F. Zimmermann. Direito do Trabalho Coleção Curso e Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006, P.119
45
2.3.2 DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Assim ensina Martins que o adicional de insalubridade é uma verba
remuneratória de natureza salarial paga ao empregado que pelas condições ou
métodos do trabalho que exponham o empregado a agentes nocivos à saúde e que
estejam acima dos limites tolerados, pela exposição do agente em razão da natureza
e intensidade104.
Seu conceito está descrito no art.189 da CLT que assim reza:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)105.
Os doutrinadores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino diz que o adicional
de insalubridade é devido ao empregado que presta serviços em condições
insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho
e Emprego106.
Já a doutrinadora Alice Monteiro de Barros diz que enquanto recebido o
adicional de insalubridade, este integra a remuneração do empregado para todos os
efeitos legais107.
A CLT estabelece no art. 192 três faixas de graus de insalubridade, sendo
o (mínimo) 10%, (médio) 20% e (máximo) 40% conforme descrito no caput do
artigo108.
Martins explana que:
104 MARTINS, Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho, 4ª. ed. rev. e atual. – São Paulo: Dialética, 2005. P.248 105 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm< acesso em 30/04/2015 106 Manual de Direito do Trabalho/ Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. 12ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008, P.240. 107 Barros, Alice Monteiro de. Direito do Trabalho – 3. Ed. Ver. E ampl. – São Paulo: LTr, 2007. P. 769 108 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm<> acesso em 30/04/2015
46
Este cálculo usaria como indexador o salário mínimo da região, após a
promulgação da CF/88 com a implantação de salário mínimo nacional, o valor a ser
pago a título de adicional de insalubridade a partir de julho de 1989 deveria ser pago
com base no último salário mínimo de referência, que daria na época 40 BTN’s, que
depois vem a ser extinta com a criação da TR pela lei nº 8.177/1991109.
Este assunto que gerou muitas discursões e entendimentos controvertidos
teve como primeira resolução a edição da OJ nº 3 da SDI-1 que dizia:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO, NA VIGÊNCIA DO DECRETO-LEI Nº 2.351/87: PISO NACIONAL DE SALÁRIOS. (Cancelada em decorrência da sua conversão na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 33 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005 Histórico: Redação original – Inserida em 14.03.1994110.
Esta veio a ser cancelado em decorrência da edição da OJ nº 33 da SDI-1
transitória em 20/04/2005.
Já a OJ nº 2 da SDI-1 rezava que:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO (cancelada) – Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008
Histórico: Redação original – Inserida em 29.03.1996
Esta veio a ser cancelada em razão da edição da resolução 148/2008
A sumula 17 do TST tinha a seguinte redação:
Súmula nº 17 do TST ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (cancelada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário
109 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P.233. 110 http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_001.htm#TEMA4=> acesso em 30/04/2015
47
profissional será sobre este calculado. Histórico: Súmula restaurada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Súmula cancelada - Res. 29/1994, DJ 12, 17 e 19.05.1994
Redação original – RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 17 O adicional-insalubridade devido a empregado que percebe, por
força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, salário-profissional, será
sobre este calculado.
Após esta, veio a versar sobre o assunto a súmula 228 do TST, que tinha
a seguinte redação:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº
4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o
salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Histórico: Súmula alterada - (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais
n.º 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na
hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da
relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou
sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nº 228 Adicional
de insalubridade. Base de cálculo O percentual do adicional de insalubridade incide
sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas
na Súmula nº 17.
Redação original - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985
48
Nº 228 Adicional de Insalubridade. Base de cálculo: O percentual do
adicional de insalubridade incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da
Consolidação das Leis do Trabalho111.
A Resolução 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 a sumula
228 do TST teve suspensa a sua validade pelo STF, que entende que o adicional de
insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo.
Daí então recomeça novamente as discursões que divergem sobre a
aplicação desta norma.
Renato Saraiva diz que em função do exposto 4 correntes se formaram
para estabelecer a nova base de cálculo do adicional de insalubridade:
A primeira corrente diz que a base de cálculo do adicional de
insalubridade é o salário mínimo da data da edição da súmula vinculante n°4 do STF,
ou seja, R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) somente podendo ser fixado novo
valor por meio de lei ou norma coletiva.
A segunda corrente diz que o adicional de insalubridade deve continuar a
ser calculado com base no salário mínimo, enquanto não for superada a
inconstitucionalidade por meio de lei ou norma coletiva.
A terceira corrente diz que a base de cálculo do adicional de insalubridade
passa a ser o salário base do empregado, tendo em vista que o art. 7°, XXIII, da CF/88
estabelece que dentre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais “adicional de
remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A quarta corrente entende que a base de cálculo do adicional de
insalubridade deve ser o salário base ou básico do trabalhador, assim como é no
adicional de periculosidade112.
E ainda segundo ainda Renato Saraiva na decisão em (ver notícias do STF
de 23.09.2010) a Ministra Carmen Lúcia adotou a terceira corrente, entendendo que
o salário mínimo deve ser a base de cálculo do adicional de insalubridade “enquanto
111 http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_001.htm#TEMA4 => acesso em 30/04/2015 112 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.348.
49
não superada a inconstitucionalidade por lei ou norma coletiva”, portanto, segundo o
posicionamento atual do STF, até que a Lei ou mesmo a norma coletiva fixe outro
valor, o adicional de insalubridade continuará sendo calculado sobre o salário
mínimo113.
Houve algumas resistências e algumas entidades sindicais recorreram à
corte máxima e tiveram a seguinte decisão:
Ementa: RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF - SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO TST - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO-MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante nº 4, em que concluiu, quanto aos termos do art. 7º, IV, da Constituição Federal, ser vedada a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar de se reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário-mínimo como indexador da base de cálculo do referido adicional, foi vedada a substituição desse parâmetro em decisão judicial. Assim, ressalvado meu entendimento no que tange às relações da iniciativa privada, o adicional de insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário-mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ordinária ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1. Recurso conhecido e provido.
Dessa forma, está hoje pacificado o entendimento quanto a base de cálculo
do adicional de insalubridade, até que advenha uma lei que ou norma coletiva que
institua nova base de cálculo para este adicional.
Martins diz que o adicional de insalubridade e de natureza salarial e não
indenizatória, pois visa remunerar o trabalho em circunstâncias insalubres e tem por
objetivo compensar o trabalho desenvolvido em condições gravosas à saúde do
empregado, ainda segundo ele a supressão do trabalho insalubre ou perigoso é mais
vantajosa para o trabalhador, pois o mesmo não desenvolveria nestas condições que
lhe prejudicam a saúde114.
113 Saraiva, Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.348-349. 114 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 22. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006. P.235.
50
Superada esta etapa e pacificado o entendimento quanto a base de cálculo
do adicional de insalubridade passa-se a expor cada um dos agentes que criam o
direito ao respectivo adicional.
2.4 AGENTES INSALUBRES E NR 15 DO MTE
Os agentes insalubres estão elencados na norma regulamentadora
número 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, estes agentes podem ser
classificados em grau mínimo, médio e máximo com respectivos percentuais de 10%,
20% e 40% conforme os níveis e tempo de exposição a estes agentes (art.190 da
CLT)115. Estes agentes são caracterizados pela avaliação quantitativa116.
2.4.1 DOS AGENTES FÍSICOS
São as diversas formas de energia a que possam estar expostas os
trabalhadores. São os riscos gerados pelos agentes que têm capacidade de modificar
as características físicas do meio ambiente.
Como por exemplo: os Ruídos, Calor, Frio, Radiação não ionizante,
Pressões anormais a atmosférica (condições hiperbáricas), Vibrações e Umidade117.
Para consubstanciar este assunto traz-se aqui uma decisão do Colendo
TRT da 4ª Região no Rio Grande do Sul.
115 Saraiva Renato. Direito do Trabalho – 13ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Método, 2011. P.345. 116 Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos/Messias Tuffi Saliba, Márcia Angelim Chaves Correa. – 5. Ed. Atual. – São Paulo: LTr, 2000. P.136 117 Manual Prático: Como elaborar uma perícia de insalubridade e periculosidade/ Fernando José Pereira, Orlando Castello Filho. – São Paulo: LTr, 1998. P.31-50.
51
PROCESSO nº 0021554-41.2014.5.04.0332 (RO) RECORRENTE: FILIPE OTAVIO DE OLIVEIRA RECORRIDO: UNIDASUL DISTRIBUIDORA ALIMENTICIA S/A RELATOR: TANIA ROSA MACIEL DE OLIVEIRA EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. INGRESSO EM CÂMARA FRIA. Demonstrada a exposição habitual do empregado a agente insalubre "frio", no exercício de suas atividades, é devido o adicional de insalubridade em grau médio, nos termos do Anexo nº 9 da NR 15 da Portaria 3.214/78. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, calculado sobre o salário-base, com reflexos sobre o aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com multa de 40%; conceder-lhe os honorários de assistência judiciária de 15% sobre o valor bruto da condenação. Honorários periciais técnicos, fixados na sentença em R$ 800,00, revertidos à reclamada. Custas de R$ 40,00, sobre o valor de R$ 2.000,00, ora atribuído à condenação, para os efeitos legais, pela reclamada.
2.4.2 DOS AGENTES QUÍMICOS
São consideradas agentes químicas as substâncias, compostos que
possam penetrar no organismo pela via respiratória, nas formas de poeiras, fumos,
névoas, neblinas, gases ou vapores, ou que, pela natureza da atividade de exposição,
possam ter contato ou ser absorvidos pelo organismo através da pele ou por ingestão,
os principais tipos de agentes químicos que atuam sobre o organismo humano,
causando problemas de saúde, são: gases, vapores e névoas: aerodispersóides
(poeiras e fumos metálicos)118.
Não existem equipamentos ou procedimentos de medição, em que a
caracterização é dada pelo bom censo do perito, de como é empregado, utilizado, o
118 http://www.dracena.unesp.br/Home/Instituicao/cipa/agentes-quimicos.pdf. <> Acesso em 07/05/2015.
52
tempo de exposição, isto é, o perito deve anotar tudo o que for observado durante a
vistoria para depois avaliar tecnicamente em conjunto com a NR do MTE119.
Para tanto temos uma decisão que reconhece o direito ao pagamento do
referido adicional:
Processo: Nº 0002522-65.2012.5.12.0019 TRT12 SC Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ANEXO 13 DA NR 15 DA PORTARIA 3214/78. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. PREVA-LÊNCIA. No exercício funcional, ficando sujeito o trabalhador a contato com óleos minerais e graxas ao efetuar limpeza de máquinas e peças impregnadas por essas substâncias, o adicional de insalubridade é devido. O agente químico potencialmente prejudicial pode ocasionar dermatose de contato e queimadura de córnea à luz da legislação pertinente.
2.4.3 DOS AGENTES BIOLÓGICOS
De acordo com o anexo 14 da NR 15 são atividades que envolvem
agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:
(divisão por minha conta)
14.1 - pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como
objetos de seu uso, não previamente esterilizadas;
14.2 - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções
de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculosa, brucelose,
tuberculose);
14.3 - esgotos (galerias e tanques); e
14.4 - lixo urbano (coleta e industrialização).
14.5 - Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato
permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
119 Manual Prático: Como elaborar uma perícia de insalubridade e periculosidade/ Fernando José Pereira, Orlando Castello Filho. – São Paulo: LTr, 1998. P.78.
53
14.6 - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos
de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana
(aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos
que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
14.7 - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros
estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se
apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
14.8 - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro,
vacinas e outros produtos;
14.9 - laboratórios de análise clínica e histopatológica (aplica-se tão-só ao
pessoal técnico);
14.10 - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia
(aplica-se somente ao pessoal técnico);
14.11 - cemitérios (exumação de corpos);
14.12 - estábulos e cavalariças; e resíduos de animais deteriorados120.
Embora tenhamos aqui um bom número de elementos que fazem jus ao
adicional de insalubridade por agentes biológicos, será colocado apenas uma decisão
do Egrégio TRT 12 de Santa Catarina.
RO 0001354-78.2014.5.12.0012 TRT 12 SC Ementa: AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. CONTATO COM PACIENTES POTENCIALMENTE ACOMETIDOS POR DOENÇAS CONTAGIOSAS. AGENTE BIOLÓGICO INSALUTÍFERO. ADICIONAL DEVIDO. O contato com agentes biológicos insalutíferos, por meio de pacientes potencialmente acometidos por doenças contagiosas, embora não seja diário, faz parte da rotina de trabalho do agente comunitário de saúde, fazendo jus a
autora, portanto, ao pagamento de adicional de insalubridade. ◦Local: SECRETARIA DA 1A TURMA ◦Publicação: 28/04/2015 ◦Desembargador(a): JORGE LUIZ VOLPATO
120 Manual Prático: Como elaborar uma perícia de insalubridade e periculosidade/ Fernando José Pereira, Orlando Castello Filho. – São Paulo: LTr, 1998. P.78-79.
54
Para o nosso estudo que aqui será desenvolvido, discutiremos a súmula
448 do TST no seu item II, que assim está escrita:
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I – (...)
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e
industrialização de lixo urbano121.
Em que pese está sumula está em vigor desde 23.05.2014, ainda há
divergências quanto a sua aplicação, pois de um lado há o clamor do sindicato que
representa os obreiros que laboram nesta área (conservação e limpeza), e do outro o
sindicato patronal, que tem como argumento a onerosidade que acarreta para a
empresa, além de considerar muitas situações como não sendo devido tal adicional
em muitos postos de trabalho, por serem considerados como ambiente de escritório.
121 http://www.tst.jus.br/sumulas > acesso em 07/05/2015
55
CAPÍTULO 3
3. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR EXPOSIÇÃO AOS AGENTES
BIOLÓGICOS CONSTANTES NA LIMPEZA DO BANHEIRO PÚBLICO
O adicional de insalubridade deve ser pago aos trabalhadores que pela
exposição aos agentes nocivos à saúde, sua incidência será em grau, mínimo, médio
ou máximo, em percentuais de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo (art. 192 da
CLT)122. No caso aqui estudado, o presente termo “banheiro público” cairá no esteio
de coleta de lixo urbano do anexo 14 da Norma Regulamentadora número 15 do
Ministério do Trabalho e Emprego, este deve ser sempre pago em grau máximo, por
ser o agente biológico um veículo perigosíssimo de transmissão de doenças
patológicas ou infectocontagiosas que podem até mesmo ceifar a vida do obreiro,
como na decisão abaixo inserida.
Decisão trabalhista - Tribunal Superior do Trabalho. 2ª Turma - Acórdão do processo nº RR - 1716-23.2011.5.04.0331 - Data: 19/03/2014 EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LIMPEZA DE SANITÁRIOS DE PRÉDIO PÚBLICO GRANDE FLUXO DE PESSOAS (alegação de violação aos artigos 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, à Portaria/MTE nº 3.214/78, contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 04 e divergência jurisprudencial). É o relatório. V O T O
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO – LIMPEZA DE SANITÁRIOS DE PRÉDIO PÚBLICO. CONHECIMENTO. A reclamada INCONFIDÊNCIA LOCADORA DE VEÍCULOS E MÃO DE OBRA LTDA. alega que as atividades desempenhadas pela reclamante – limpeza de sanitários e coleta de lixo de banheiros da Secretaria Municipal de Educação – não ensejam o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Aponta violação aos artigos 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, à Portaria/MTE nº 3.214/78, contrariedade à Orientação Jurisprudencial da SBDI-1/TST nº 04 e divergência jurisprudencial. O Tribunal Regional consignou da ementa de sua decisão: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS E COLETA DE LIXO. Atividade que se caracteriza como insalubre em grau máximo, diante da nocividade que representa a higienização de sanitários e coleta de lixo, especialmente na esfera
122 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm =>acesso em 26/05/2015
56
urbana. Agentes biológicos que permanecem com a mesma virulência e patogenicidade durante as fases de coleta, armazenagem e industrialização e que, mesmo em um único e breve contato, podem gerar doenças, independentemente do uso de equipamentos de proteção" (seq. 01, pág. 545). E assim fundamentou o julgado: "A prova pericial técnica produzida nas fls. 150/153 atesta que a reclamante, no desempenho de suas atividades na função de servente, procedia à limpeza de sanitários e o recolhimento de lixo junto às instalações da Secretaria Municipal de Educação, Esporte e Lazer – SMED, no prédio do Ginásio Municipal de São Leopoldo. Os sanitários eram utilizados por cerca de 20 funcionários e demais pessoas que circulavam pela secretaria, tratando-se, portanto, de locais enquadrados como de uso público. (...) A possibilidade de contato com material fecal ou dejetos humanos representa ameaça à saúde do empregado, diante da possibilidade de contaminação existente no lixo dos banheiros e no vaso sanitário, expondo o trabalhador ao contato com germes patogênicos encontrados em dejetos fecais passíveis de transmitir diferentes doenças. Além disso, o vaso sanitário caracteriza-se como o primeiro recipiente do esgoto cloacal. A coleta do lixo urbano compreende o labor não somente dos garis, os quais recolhem qualquer tipo de lixo, mas também dos serventes de limpeza, que na fase inicial do processo de coleta, recolhem o lixo de dentro dos prédios onde trabalham, acondicionando-o e depositando-o nas calçadas. Portanto, quando o lixo urbano é recolhido nas vias públicas, já passou pelos serventes de limpeza, não havendo cogitar de diferença de tratamento entre ambos. A única diferença se refere à fase em que realizada a coleta, ressaltando-se que no caso da limpeza de banheiros a exposição não era restrita à coleta de lixo propriamente dito, mas também e especialmente em face da higienização dos sanitários em si, assemelhando-se, inclusive, aos esgotos (galerias e tanques). O contato é permanente, pois incluída a tarefa nociva entre as atribuições habituais da empregada. Ressalte-se que os agentes biológicos são organismos vivos que se disseminam com extrema facilidade, bastando uma única exposição para colocar em risco a vida do obreiro, sendo possível, inclusive, a contaminação pelas vias respiratórias123.
Embora existam alguns autores que discordem da forma de como é
encaixado a limpeza de banheiros considerados públicos, o entendimento do TST tem
sido cada vez mais sedimentado de que, esses casos, sejam sim enquadrados como
detentores de direitos aos respectivos adicionais.
123 https://consultortrabalhista.com/decisoes-trabalhistas/tst-recurso-de-revista-adicional-de-insalubridade-em-grau-maximo-limpeza-de-sanitarios-de-predio-publ/#ixzz3bLUNllJz = acesso em 25/07/2015
57
3.1. CONCEITO DE BANHEIRO PÚBLICO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DOS
TRIBUNAIS.
Embora não exista um real conceito na jurisprudência sobre o que é
banheiro público, em geral se usa os termos “banheiro de uso coletivo, banheiro com
grande circulação de pessoas” de forma bem genérica, se formos buscar no dicionário
o significado de coletivo teremos: Que pertence a muitos; Diz-se de ou substantivo
que, mesmo no singular, representa pluralidade124.
Temos uma distinção de banheiro público que diz: Um banheiro público
consiste numa área construída, geralmente em prédios ou áreas públicas e escritórios
e espaços de uso coletivo, ainda que privados, a fim de que as pessoas que tenham
acesso àquela área possa utilizá-la como banheiro. Ao contrário do que acontece em
domicílios particulares, usualmente ocorre a distinção entre gêneros125. Há porém,
raríssimos julgados com um número de usuários que fará a distinção entre banheiro
de escritório por exemplo, possa ser considerado de uso público ou privado como este
que usaremos por base:
"(...) LIMPEZA DE SANITARIOS E COLETA DE LIXO DA EMPREGADORA - ELEVADO NUMERO DE FREQUENTADORES DO LOCAL DE TRABALHO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (violação ao artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade a Orientação Jurisprudencial no 04 da SBDI-1, desta Corte e divergência jurisprudencial). A constatação fática de que o empregado era obrigado ao recolhimento de lixo e limpeza de vasos sanitários de banheiro usado por mais de 100 (cem) pessoas exclui a incidência da Orientação Jurisprudencial no 04, da SBDI-1 desta Corte, por não ser possível considerar hipótese de - limpeza em residências e escritórios -. Recurso de revista não conhecido. (...)" TST-RR-60400-11.2006.5.04.0332, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2a Turma, DEJT de 1o. 6.2012); (grifo nisso).
Assim, a identificação individualizada dos usuários de banheiros
domésticos ou de escritórios, dos sanitários de utilização coletiva, afastaria a
percepção do adicional a contrário sensu, pela leitura dos precedentes acima
alinhados. Exemplifico uma situação prática: uma loja de comércio de
124 http://dicionariodoaurelio.com/coletivo => acesso em 27/05/2015. 125 http://pt.wikipedia.org/wiki/Banheiro_p%C3%BAblico =>acesso em 27/05/2015.
58
eletrodomésticos disponibiliza banheiros para higiene pessoal de seus 20
funcionários, situação que determina e identifica a coletividade e não alcança a
percepção do adicional. Todavia, se a mesma loja, disponibiliza suas instalações
sanitárias ao público em geral, indistintamente, o adicional de insalubridade é devido
nos termos da Súmula 448 do TST, aquele responsável pela limpeza e asseio do
ambiente126.
Dessa forma, é possível ter direito ao adicional o empregado que mesmo
fazendo a limpeza de sanitários (internos) para um escritório por exemplo, se este
mesmo empregado conseguir comprovar que tal banheiro é aberto seu uso ao público
externo “clientes e outros” de certo terá o direito reconhecido
3.2. ENTENDIMENTO DA SÚMULA 448 DO TST
Embora seja recente o enunciado da Súmula 448 em especial o item II o
qual é a matéria de discursão deste trabalho monográfico, o C. TST já havia
consolidado o entendimento quanto ao direito ao respectivo adicional, que em muitas
decisões deixavam de aplicar o item II da OJ que veio a ser substituída, a OJ n.4 da
SDI-1 que assim rezava:
I - (...) II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.2000)127.
Portanto a nova súmula além de trazer a atual redação, faz com que o
ensejado direito ao adicional fosse conhecido, pois faz diferenciar a limpeza em
ambiente interno (residência e escritório) para o asseio de quem ali trabalha, dos
outros banheiros (de uso público), assim sendo, aquele obreiro que trabalha no
126 http://www.davidsonmalacco.com.br/wp-content/uploads/2015/01/SEAC_REVISTA-DEZEMBRO-14-pg14-15.pdf => acesso em 27/05/2015. 127 http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/OJ_SDI_1/n_s1_001.htm#TEMA4 => acesso em 28/05/2015.
59
ambiente doméstico certamente não terá direito ao adicional de insalubridade, já no
ambiente escritório podem haver duas interpretações, desde que, ou o empregado
comprove que este banheiro era aberto ao público externo, e ou o empregador
comprove que este mesmo banheiro é usado somente por um limitado número de
empregados (internamente), de forma que só poderemos saber do desfecho nas
futuras decisões do Tribuna Superior do Trabalho, como na decisão abaixo:
EEDRR 324700-96.2008.04.0018 - Min. Dora Maria da Costa DEJT 30.10.2013/J-24.10.2013 - Decisão unânime A C Ó R D Ã O RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS DE USO PÚBLICO. 1. Nos moldes delineados pelo item II da Orientação Jurisprudencial n° 4 da SDI-1 desta Corte Superior, a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. 2. Entretanto, na hipótese dos autos, a controvérsia dos autos não se resume à limpeza de banheiros de residência e de escritórios e na respectiva coleta de lixo, mas, sim, à limpeza e à coleta do lixo de banheiros públicos utilizados por funcionários e pelo público em geral da Secretaria Estadual da Fazenda. 3. Assim sendo, e nos termos do entendimento desta Subseção Especializada, não tem aplicabilidade a diretriz da orientação jurisprudencial supramencionada, fazendo jus a autora ao direito ao adicional de insalubridade, a teor do Anexo n° 14 da NR n° 15 da Portaria n° 3.214/78, pois, tratando-se de limpeza de banheiros de local público, onde transitam inúmeros e indeterminados usuários, ocorre a potencialização do contato com agentes patogênicos causadores de doenças e infecções. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (Grifo no entendimento)
Portanto, ainda que alguns Ministros ainda entendessem de forma
contrária, a maioria absoluta dos outros Ministros do Colendo TST já se afirmava na
concessão do respectivo adicional para os trabalhadores que comprovassem laborar
em ambientes equiparáveis a banheiro público.
60
3.3. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS NO PERÍODO PELO
CONCESSÃO DO ADICIONAL
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região é o único dentre
os 24 TRTs do país que tem a matéria sumulada dentro dos seus domínios, súmula
esta que foi editada pela resolução n° 08/2013 que fez nascer a sumula n. 46 do TRT
12 que tem a seguinte redação:
SÚMULA Nº 46: “INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS PÚBLICOS. A atividade de limpeza de banheiros públicos, utilizados por grande fluxo de pessoas, equipara-se à coleta de lixo urbano, sendo insalubre em grau máximo, nos termos da NR-15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho128.”
Malgrado que tenha sido decidido por maioria, a edição da súmula fez
pacificar o entendimento do C. TRT no sentido de suas decisões, como nas que
seguem:
Processo: Nº 0000909-43.2013.5.12.0029 TRT 12 SC Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIÇO DE LIMPEZA. BANHEIRO PÚBLICO COM GRANDE FLUXO DE PESSOAS. Restando incontroverso nos autos, no que diz respeito à limpeza dos banheiros da ré, que estes eram notoriamente utilizado por um grande número de pessoas, aplica-se a Súmula n. 46 deste Tribunal: "INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS PÚBLICOS. A atividade de limpeza de banheiros públicos, utilizados por grande fluxo de pessoas, equipara-se à coleta de lixo urbano, sendo insalubre em grau máximo, nos termos da NR-15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho." Imagem do Documento - Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 19-02-2015.
Hoje também na sua esmagadora maioria das turmas, o colendo TST tem
decidido pela concessão do adicional de insalubridade em atividades que certamente
anteriormente não seriam beneficiados, como nas decisões abaixo:
TST - RECURSO DE REVISTA RR 6490320125020312 (TST) Data
de publicação: 20/02/2015 Ementa: • AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIO E COLETA DE LIXO EM AVIÃO.
USO PÚBLICO. ITEM II DA SÚMULA 448/TST. Constatada decisão
128 http://trtapl3.trt12.gov.br/cmdg/img_legis/2013/082619sn.pdf => acesso em 03/06/2015.
61
Regional prolatada com possível violação do item II da Súmula
448/TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar
o processamento do recurso de revista. Agravo de Instrumento
conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIO E COLETA DE
LIXO EM AVIÃO. USO PÚBLICO. ITEM II DA SÚMULA 448/TST. A
higienização em banheiro de avião e a coleta de lixo se amoldam à
situação descrita no item II da Súmula 448/TST, impondo o
deferimento de adicional de insalubridade em grau máximo. Recurso
de Revista conhecido e provido. Brasília, 11 de Fevereiro de 2015.
VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR. Desembargadora Convocada
Relatora
Este entendimento está sendo possibilitado, graças à redação do item II
da sumula 448, que tem afastado cada vez mais as decisões que normalmente eram
proferidas com fundamentos puramente legalistas, que retirava de pessoas que se
expõem a riscos aos agentes biológicos quando da exposição ao laborar nestes
ambientes o direito à percepção do adicional de insalubridade.
3.4. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS NO PERÍODO PELO
NÃO CONCESSÃO DO ADICIONAL
Há décadas atrás, mais precisamente no ano de 1995 é possível encontrar
uma decisão de negativa de conhecimento do direito a percepção ao adicional de
insalubridade para uma trabalhadora, que certamente hoje faria jus pelo novo
entendimento, quando esta mesma laborava em limpeza de banheiro público.
RO -16086/94. Data de Publicação: 27/01/1995. Órgão Julgador: Primeira Turma TRT 3ª Região MG Relator: Marcos Henley Molinari Tema: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LIMPEZA DE SANITÁRIO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - FAXINEIRA DE BANHEIRO COLETIVO INEXISTÊNCIA. O ser humano em geral não pode ser reputado como agente insalubre, pelo simples fato de se utilizar de sanitário público, não podendo ser confundido o esgoto com banheiro público. A se adotar o posicionamento pretendido pela reclamante, até o contato pessoa a pessoa seria considerado como insalubre, quando a legislação fala em secreções humanas daqueles provenientes dos portadores de patologias transmissíveis. (TRT da 3.ª
62
Região; Processo: RO -16086/94; Data de Publicação: 27/01/1995, DJMG: Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Marcos Henley Molinari)129.
Esta decisão parece está muito longe, no passado bem distante, porém é
possível também ter decisões bem mais próximas do nosso tempo no Tribunal
Superior do Trabalho, que reformou o acórdão Regional que havia confirmado a
sentença que com provas contundentes onde demonstraram que a obreira fazia jus
ao respectivo adicional e ainda assim foi rejeitada com base na antiga sumula.
A C Ó R D Ã O 6ª Turma do Colendo TST. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECOLHIMENTO DE LIXO E LIMPEZA DE SANITÁRIOS EM AEROPORTOS. Deferimento de adicional de insalubridade à reclamante pelo fato de recolher lixo e efetuar a limpeza de sanitários em aeroportos. Provável contrariedade ao item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST. Necessidade de tramitação do recurso de revista. Agravo de instrumento provido para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECOLHIMENTO DE LIXO E LIMPEZA DE SANITÁRIOS EM AEROPORTOS. O recolhimento de lixo e a limpeza de sanitários públicos em aeroportos não está enquadrada no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, sendo, por isso mesmo, impertinente a condenação da reclamada a pagar o adicional de insalubridade. Incidência do item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST ("I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo
Ministério do Trabalho."). Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-18/2003-020-04-40.0, em que é Recorrente GOLD SERVICE SISTEMAS
DE LIMPEZA LTDA. e Recorrida GESSI ARAÚJO DE SOUZA.
A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por meio do despacho às fls. 129-130, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada com apoio na Súmula 296 do TST, entre outros fundamentos.
Inconformada, a reclamada interpôs agravo de instrumento às fls. 02-18 pretendendo a reforma do despacho denegatório.
Tão-somente contraminuta (fls. 144-151) foi apresentada, sendo dispensada a remessa dos autos ao douto Ministério Público do Trabalho em face do disposto no art. 83, § 2º, inciso II, do Regimento Interno.
129 https://as1.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=32526 > acesso em 02/06/2015.
63
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos de tempestividade (fls. 02 e 131) e regularidade de representação (fl. 35), conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM CASOS DE RECOLHIMENTO DE LIXO E LIMPEZA DE SANITÁRIOS EM AEROPORTO
O TRT da 4ª Região, no acórdão trasladado às fls. 109-112, concluiu, em linhas gerais, que era devido à reclamante, ora agravada, o pagamento do adicional de insalubridade, já que tinha, entre as suas atribuições, o recolhimento de lixo e a limpeza de sanitários públicos no aeroporto internacional Salgado Filho.
A reclamada, ora agravante, no recurso de revista trasladado às fls. 114-127, afirmou que essa decisão contrariava as OJs 02, 04 e 170 da SBDI-1, além de divergir do entendimento da jurisprudência colacionada.
Tendo em vista que, aparentemente, não há previsão no sentido de que o recolhimento de lixo e a limpeza de sanitários públicos em aeroportos está enquadrada no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, pode ser que esteja contrariado o item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST, razão pela qual se faz necessário o processamento do recurso de revista, ainda que para melhor exame.
Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
64
II - RECURSO DE REVISTA
Satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade referentes a tempestividade (fls. 113-114), regularidade de representação (fl. 35) e preparo já efetuado no segundo grau de jurisdição, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do apelo.
- CONHECIMENTO
1.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM CASOS DE RECOLHIMENTO DE LIXO E LIMPEZA DE SANITÁRIOS EM AEROPORTO
O douto Colegiado do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o acórdão às fls. 109-112, manteve a sentença que condenara a reclamada, ora recorrente, a pagar à reclamante, ora recorrida, o adicional de insalubridade em grau máximo (40%).
Estes foram os fundamentos da referida decisão: "(...)
Sem razão.
Segundo consta do laudo pericial, a autora, durante o período contratual tinha por atribuição, dentre outras, o recolhimento do lixo e a limpeza de sanitários públicos no Aeroporto Internacional Salgado Filho.
O exercício de tal atividade, diversamente do alegado, não pode ser equiparado com a limpeza de residências e escritórios a que alude a orientação jurisprudencial 170 da SDI-I do E. TST. As atividades de limpeza de vasos sanitários e mictórios de banheiros públicos, bem como as de recolhimento de lixo, desenvolvidas pelo reclamante, estão de acordo com a redação do anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, devendo, portanto, ser consideradas insalubres em grau máximo. Não se deve olvidar que os vasos sanitários são o ponto inicial do esgoto, pois ali são dejetadas fezes e urinas. O lixo recolhido nos banheiros públicos não se diferencia do urbano, a não ser quanto à fase da coleta. A referida Portaria é norma integradora do art. 192 da CLT, representando o fundamento legal para deferimento da pretensão.
Assim, deve ser mantida a sentença, devidamente embasada no laudo pericial.
Nego provimento" (fl. 110).
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A recorrente afirma (fls. 114-127) que essa decisão contraria as OJs 2, 4 e 170 da SBDI-1 do TST e a Súmula 228 do TST, divergindo, ainda, do entendimento da jurisprudência colacionada.
A amparar a fundamentação adotada, lembra que não há previsão no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 para inclusão do lixo produzido em estabelecimento comercial, tido como lixo doméstico, no rol daquele urbano, bem como a limpeza de sanitários como insalubre em grau máximo.
Assiste razão à recorrente.
Com efeito, ao contrário do decidido, data vênia, o recolhimento de lixo e a limpeza de sanitários públicos em aeroportos não estão enquadrados no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, sendo, por isso mesmo, impertinente a condenação da recorrente a pagar o adicional de insalubridade.
Nesse contexto, a decisão recorrida contraria o item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST, assim redigido:
"4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SBDI-1) - DJ 20.04.2005.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
(...)" É de bom alvitre esclarecer que a OJ 219 da SBDI-I do TST abraça entendimento no sentido de que é possível conhecer do recurso de revista por contrariedade à OJ do TST, desde que constem das razões recursais o seu número e conteúdo, particularidade verificada no caso em exame.
Nesse contexto, conheço do recurso por contrariedade ao item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST.
- MÉRITO
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2.1 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM CASOS DE RECOLHIMENTO DE LIXO E LIMPEZA DE SANITÁRIOS EM AEROPORTO
Conhecido o recurso por contrariedade ao item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao item I da OJ 4 da SBDI-1 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade.
Brasília, 2 de setembro de 2009.
HORÁCIO SENNA PIRES
Ministro Relato
Ainda que se estivesse mudando o entendimento dos Juízes de primeiro
grau e em muitas turmas estivessem convencidos os desembargadores do TRT, se
houvesse recursos ao Colendo TST essa decisão ainda poderia ser modificada se
acolhida pelas turmas que entendem contrariamente quanto ao direito ou não do
adicional de insalubridade.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, o presente trabalho buscou analisar a premissas que
possibilitam ou não a aplicação da sumula 448 no seu item II, no que enseja, por
equiparação do item, esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e
industrialização) aos trabalhadores que laboram em banheiros de uso coletivo
(banheiro público ou de grande circulação de pessoas), pois não há uma norma que
proteja estes profissionais, embora a jurisprudência e a doutrina majoritária dizem que
pela exposição a estes agentes biológicos deveriam os obreiros fazerem jus ao
referido adicional, pois estes estarão em eminente perigo de contrair doenças
infectocontagiosas e outros germes perigosíssimos, por estarem em contato com
dejetos humanos quando promovem o asseio e conservação de tais ambientes.
Por um lado o sindicato destes profissionais lutam por esta compensação
em forma de adicional, do outro lado o sindicato das empresas que usam tais serviços
dizem ser altamente oneroso manter estes profissionais e ainda temem que
futuramente advenha lei específica que, por exemplo, imponham que o percentual que
hoje tem como base o salário mínimo futuramente tenha como base o salário do
obreiro, o que estimam um aumento de 35% no que diz respeito ao custo do
empregado para a empresa em vista da batalha travada no STF em razão da sumula
vinculante n.4.
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO DE BENS SERVIÇOS E
TURISMO – CNC entrou com uma RECLAMAÇÃO Nº 18.850/DF onde requeria do
Tribunal Maior do país, requerendo deste que fosse suspensa o enunciado da sumula,
sob o argumento de que o TST estivesse atuando como legislador positivo, e portanto
colide com entendimento da Suprema corte, esta reclamação foi julgada improcedente
ou seja, não prosperou, diante disto é certo que ainda haverá algumas batalhas neste
sentido e só o com tempo teremos as respostas.
Em que pese, existam posicionamentos contrários ao pagamento do
adicional de insalubridade para os trabalhadores que laboram nestas atividades de
limpeza e conservação de banheiro público, tem-se que, após a elaboração deste
trabalho de pesquisa, que efetivamente, os trabalhadores expostos aos agentes
existentes nos banheiros de grande circulação precisam receber o citado adicional.
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A controvérsia ainda pode estar contida na necessidade de especificação
quanto a característica de ser ou não banheiro de grande circulação. Não obstante,
esta análise poderá ser realizada pelo perito judicial, conforme declinado neste
trabalho ou ainda tem-se a possibilidade de ser considerado como público o banheiro
que incontestavelmente não está em locais de grande circulação, tais como terminais
urbanos e aeroportos.
Por fim, tem-se que o adicional deve ser pago para todos os trabalhadores
que tem contato com os agentes presentes nos banheiros de modo geral, eis que
comprovadamente, nenhum tipo de EPI é capaz de afastar definitivamente os malicios
daqueles trabalhadores expostos a estes agentes constantemente. Solução
interessante pode-se verificar na Convenção Coletiva de Trabalho de vários sindicatos
da categoria de asseio e conservação que, negociaram o pagamento do adicional de
insalubridade para todos os trabalhadores de limpeza, independentemente dos
mesmos laborarem em banheiros que circulam 10, 100 ou 1000 pessoas por dia.
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REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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12.ed.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2008.
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Concurso. -São Paulo: Saraiva, 2006.
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2006.
CUNHA, Antônio Geraldo. Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua
Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho, 2ª.ed.rev e atual. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004.
RUSSOMANO, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 8.ed. Curitiba:
Juruá, 2000.
SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 13. ed. rev. e atual. São Paulo:
Método, 2011.
Fundamentos do Direito do Trabalho/ Sérgio Pinto Martins. – 13. Ed. – São
Paulo: Atlas, 2012.
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MARTINS, Sérgio Pinto, Curso de Direito do Trabalho, 4.ed. rev. e atual.-
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MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais,
sindicais e coletivas do trabalho/ Luciano Martinez. – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva,
2011.
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das
Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del5452.htm>. Acesso em: 03 dez. 2014.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm< acesso em
27/04/2015
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito individual do Trabalho:
noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual/
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Barros, Alice Monteiro de. Direito do Trabalho – 3. Ed. Ver. E ampl. – São
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm<> acesso em
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acesso em 30/04/2015.
Manual Prático: Como elaborar uma perícia de insalubridade e
periculosidade/ Fernando José Pereira, Orlando Castello Filho. – São Paulo: LTr,
1998.
Insalubridade e periculosidade: aspectos técnicos e práticos/Messias Tuffi
Saliba, Márcia Angelim Chaves Correa. – 5. Ed. Atual. – São Paulo: LTr, 2000.