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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ARIADINIS BARATA DIAS GENOVEZ
A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS
ASTREINTES
Biguaçu
2010
ARIADINIS BARATA DIAS GENOVEZ
A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS
ASTREINTES
Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial à obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. MSc. Solange Lúcia Heck Kool
Biguaçu 2010
ARIADINIS BARATA DIAS GENOVEZ
A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Processual Civil
Biguaçu, 31 de maio de 2010.
Profa. MSc. Solange Lúcia Heck Kool UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientadora
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
Prof. MSc. Nome Instituição Membro
Dedico este trabalho a minha mãe, Donizeti Aparecida Barata Dias,
verdadeiramente meu maior incentivo para continuar e
o maior amor do mundo. Aos meus irmãos Alessandro Barata Prado e
Adriano Barata Prado, e ao meu sobrinho Luuã Cabral Barata,
por terem sempre acreditado em mim.
AGRADECIMENTOS
A Deus, primeiramente pela dádiva da vida.
Mais uma vez a minha mãe, Donizeti Aparecida Barata Dias, pelo
sorriso sempre aberto, pelo colo sempre disponível, pela batalha em me fazer
chegar aonde ela não teve oportunidade de estar.
Ao meu irmão, Adriano Barata Prado, um incentivo recíproco, inclusive
na companhia para cursar esta faculdade.
Ao meu irmão Alessandro Barata Prado, com quem sempre pude
contar, apesar de todas as nossas diferenças.
Ao meu sobrinho, Luuã Cabral Barata, que me contagia com a alegria
de criança nos momentos mais críticos.
A todos os meus amigos de perto e de longe, que estiveram ao meu
lado em presença ou em pensamento nesses cinco anos de faculdade, por cada
palavra de força, momentos bons de festas e de dedicação, onde pude buscar
ajuda tendo a certeza de que a encontraria.
Aos Mestres de Direito, que por vezes foram a nossa família, nos
transmitindo seus conhecimentos, compartilhando sua experiência, em especial a
minha Orientadora Solange Lúcia Heck Kool, que acreditou na minha capacidade,
e que, me deu o suporte para conclusão deste trabalho.
A todos que direta ou indiretamente contribuíram para este trabalho,
meus sinceros agradecimentos.
Dê a um menino um chocolate e o fareis rir de alegria; mas para fazê-lo chorar bastará dar simultaneamente dois a seu irmão. Esse menino, que não entende de Códigos, nem de justiça distributiva, nem de ato normativo, gritará entre lágrimas
que ''não é justo'' que ele tenha um só chocolate e seu irmão dois: e a dor da injustiça, em definitivo, terá superado e dominado o prazer do obséquio.
Luigi Vittorio Berliri
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade
do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 31 de maio de 2010.
Ariadinis Barata Dias Genovez
RESUMO
A presente monografia tem por escopo investigar o disposto no art. 5 º, inciso XXXV da Constituição Federal, e nos art. 273, 461 e 461-A do Código de Processo Civil, qual seja a análise da exigibilidade ou não de adimplemento da multa cominatória nos casos em que, depois de deferida liminar e sendo esta descumprida até a análise do mérito, a sentença foi de improcedência. O problema formulado questiona exigibilidade ou não da pena cominatória em casos de descumprimento de decisão liminar, quando da prolação de sentença de improcedência nas ações de cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, e de entrega de coisa, identificando qual o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema. Existem duas correntes que definem o assunto. Uma delas afirma que em sendo a multa um instrumento meramente processual, não deve acompanhar a análise da ação, assim é devida mesmo que a ação seja julgada improcedente. Neste sentido, a falta de aplicação da multa seria o mesmo que deixar de considerar que o réu não cumpriu decisão judicial. Outra corrente afirma que a multa somente seria devida após o trânsito em julgado da ação. Quanto a esta corrente os doutrinadores afirmam que a ação sendo desprovida, a referida multa segue a principal se tornando inexigível, ficando vinculada ao mérito da ação. A escolha do tema se deu em primeiro momento, pelo anseio de pesquisar mais a fundo a aplicabilidade do processo civil no cotidiano do operador do direito. Neste sentido, foi buscado durante os últimos semestres, assuntos da atualidade, e que estivesse sem solução pacificada entre doutrinadores e aplicadores do direito.Num segundo momento, houve a oportunidade de o autor do presente projeto, presenciar um tema que estivesse cumprindo os requisitos de maneira a oportunizar a presente pesquisa. Por fim, este estudo foi aprofundado, haja vista a importância da solução da questão no dia a dia dos operadores do direito. A pesquisa será voltada aos aspectos doutrinários, legais e jurisprudenciais que o presente tema pode abordar, de suma importância para o alcance do direito e justiça. Empregando-se o método dedutivo, entendido como aquele que parte do geral para o específico, estabeleceu-se como ponto de partida o estudo do conceito de obrigações e de tutela específica, posteriormente tratou-se da aplicação da multa cominatória, para então enfrentar a problemática, qual seja, as divergências jurídicas acerca da influencia da decisão final de mérito e a exigibilidade da multa. Palavras-chave: Obrigação de fazer. Obrigação de não fazer. Obrigação de entrega de coisa. Tutela específica. Pena pecuniária. Multa. Astreinte. Execução provisória. Sentença de improcedência.
ABSTRACT
This thesis aims at investigating the provisions of art. 5, item XXXV of the Federal Constitution and Art. 273, 461 and 461 of the Code of Civil Procedure, which is examining the enforceability or otherwise of the penalty payment where, after being accepted and this injunction breached until analysis of the merits, the sentence was dismissed action. The problem formulated questions of liability or non-coercive penalty in cases of breach of injunction, when the pronouncement of sentence for refusing to comply with the actions required to do and not do, and delivery of thing, identifying where an understanding of doctrine and jurisprudence on the subject. There are two trends that define the subject. One says that in the fine being a purely procedural, not to accompany the action analysis, and is payable even if the action is dismissed. In this sense, the lack of enforcement of the penalty would be to overlook that the defendant has not complied with a court decision. Another thought is that the fine would be payable only after the action of res judicata. As for this current writers affirm that the action being devoid, that follows the main fine becoming unenforceable, bound by the merits of the action. The choice of topic was in the first instance, by a desire to further assess the applicability of civil procedure in the daily operator's right. In this sense, was sought during the past semesters, current affairs, and that no solution was pacified among scholars and applicators. In a second time there was an opportunity to the author of this project witnessed a theme that was fulfilling the requirements of way to create opportunities to present research. Finally, this study was thorough, considering the importance of settlement of the day to day operators of the law. The research will focus on doctrinal issues, legal and jurisprudential that this issue can be addressed, of paramount importance to the achievement of law and justice. Employing the deductive method, understood as that part of the general to specific, established himself as a starting point to study the concept of obligations and specific protection, subsequently dealt with the application of punitive fine, and then face the problem, that is, disagreements about the legal influence the final decision on the merits and enforceability of the fine. Keywords: Obligation to do. Obligation not to do. Obligation to deliver something. Specific protection. Pecuniary punishment. Fine. Astreinte. Provisional execution. Judgement of dismissal.
ROL DE ABREVIATURA
Art – Artigo CC – Código Civil de 2002 CF – Constituição Federal de 1988
CPC – Código de Processo Civil CP – Código Penal STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ/PR – Tribunal de Justiça do Paraná
TJ/RS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJ/SC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJ/SP – Tribunal de Justiça de São Paulo
ROL DE LOCUÇÕES ESTRANGEIRAS
A quó – “Juiz ou tribunal de instância inferior, de onde provém o processo objeto de recurso; dia ou termo inicial de um prazo. Locução latina em uso na linguagem forense, para designar o juiz de instância inferior ou aquele de onde procedeu a demanda, ou ato que se discute em outro juízo.[...]”1 Astreintes – “Vocábulo de origem francesa, sem tradução para o vernáculo, indica, na técnica processual civil, a pena pecuniária nas execuções. É medida cominatória de constrição contra devedor de obrigação de fazer ou não fazer, cujo valor diário, fixado pelo juiz na sentença executada, que durará enquanto permanecer a inadimplência.”2 Codex – “Código. Derivado do latim codex, tirado de caudex (tronco de árvore, primitivamente, com a significação de tábua ou prancha, passou a designar toda espécie de coleção de escritos sobre determinados assuntos. Na terminologia jurídica significa coleção de leis.”3 Código Procesal Civil e Comercial de la Nacion – Código de Processo Civil e Comercial da nação Argentina4. Contempt of court – “Pode-se definir o contempt of court como a ofensa ao órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que recebeu o poder de julgar do povo, comportando-se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a ordem emanada da autoridade judicial. “5 Decisum – “Decisão. Derivado do latim decision, de decidere (compor, harmonizar, arbitrar, resolver), significando o ato de decidir, quer dizer a deliberação, que se toma a respeito de certos fatos, ou a solução que se dá a respeito dos mesmos ou de certas coisas.”6
1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.128. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.153. 3 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.302. 4 ARGENTINA. Código procesal civil e comercial de la nacion. Disponível em <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#2>. Acesso em: 22 de abril de 2010. 5 ASSIS, Araken de. O Contempt of Court do Direito Brasileiro. Textos da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em: < http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo6.htm>. Acesso em 25 de maio de 2010. 6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.414
Ex nunc – “De agora em diante; a partir do presente momento; sem efeito retroativo.”7 Ex tunc – “De então, ou desde então; com efeito retroativo.”8 Fumus boni iuris – “Expressão que significa que o alegado direito é plausível (fumaça do bom direito). A expressão é geralmente usada como requisito ou critério para a concessão de medidas liminares, cautelares ou de antecipação de tutela, bem como no juízo de admissibilidade da denúncia ou queixa, no foro criminal.”9 In casu – “Na espécie em julgamento.”10 In natura – “Na natureza, da mesma natureza.”11 Ipso facto – “Expressão latina, significando pelo mesmo fato, usada na linguagem jurídica para exprimir a modificação ou a alteração de uma situação jurídica ], operada naturalmente, sem qualquer pronunciamento da justiça, pela evidência do fato, de que decorre: o abandono do cargo, por determinado tempo, pelo funcionário, sem motivo justificado, importa ipso facto em sua renúncia.”12 Nomem iuris – “Locução latina aplicada como expressão técnico-jurídica, no sentido de denominação legal.”13 Periculum in mora – “Perigo de mora, perigo na demora.”14
7 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.569 8 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.569 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.641. 10 Dicionário de Latim Forense. Disponível em <http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010. 11 Dicionário de Latim Forense. Disponível em <http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010. 12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.776. 13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.957. 14 Dicionário de Latim Forense. Disponível em <http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010.
Quantum – “Quantia (em pecúnia pedido em condenação).”15 Status – “Voz latina, que se traduz por estado, foi frequentemente usado pelo Direito Romano no mesmo sentido de caput e de conditio. [...] Atualmente, designa o conjunto de direitos e deveres que caracterizam a posição de uma pessoa em relação com as outras.”16
15 Dicionário de Latim Forense. Disponível em <http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_de_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010. 16 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1327.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 15 1 TUTELA ESPECÍFICA ............................................................................ 17
1.1 CONCEITO DE TUTELA ESPECÍFICA.................................................... 21 1.2 ESPÉCIES DE TUTELAS JURISDICIONAIS ........................................... 24 1.2.1 TEORIA TRINARIA ....................................................................................... 24 1.2.1.1 TUTELA DE CONHECIMENTO ........................................................... 25 1.2.1.2 TUTELA DE EXECUÇÃO................................................................... 27 1.2.1.3 TUTELA CAUTELAR........................................................................ 29 1.2.2 TEORIA QUINÁRIA....................................................................................... 30 1.2.2.1 EFICÁCIA DECLARATÓRIA ............................................................... 31 1.2.2.2 EFICÁCIA CONSTITUTIVA ................................................................ 32 1.2.2.3 EFICÁCIA CONDENATÓRIA .............................................................. 33 1.2.2.4 EFICÁCIA EXECUTIVA ..................................................................... 34 1.2.2.5 EFICÁCIA MANDAMENTAL ............................................................... 34 1.3 PROCEDIMENTO NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA ........................................ 35 1.4 A MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA ............ 39 2 A INCIDÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA 43
2.1 MOMENTO PROCESSUAL DE APLICAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA PELO ESTADO-JUIZ ............................................................................... 44
2.2 A ADEQUAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA E A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO................................................................................... 49
2.3 A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA, CONTRA O PRÓPRIO AUTOR E CONTRA TERCEIROS ....................... 52
2.4 O BENEFICIÁRIO DO CRÉDITO DA MULTA; ......................................... 55 3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES........................................................................................................ 59
3.1 O EFEITO DOS RECURSOS SOBRE A EXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES; ......................................................................................... 59
3.2 A ASTREINTE E O PROCESSO DE EXECUÇÃO OU CUMPRIMENTO DE SENTENÇA; ............................................................................................ 66
3.3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES .......................................................................................... 71
3.4 APONTAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES............................... 75
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 83 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................... 88
15
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como estudo a exigibilidade da pena de multa
na tutela específica quando da sentença de improcedência. Neste sentido vem
analisar o disposto no art. 5 º, inciso XXXV da Constituição Federal, e nos art. 273,
461 e 461-A do Código de Processo Civil.
O problema central se dá quando de uma ação de obrigação de fazer, não
fazer ou entrega de coisa, o juiz defere um pedido de tutela específica em liminar
e define pena cominatória em caso de descumprimento. Uma corrente afirma que
se o réu descumpra a liminar, até que o processo chegue à sentença, que declara
a ação improcedente, seria a multa um instrumento meramente processual, não
acompanhando a análise da ação. Assim é devida mesmo que a ação seja julgada
improcedente. Neste sentido, a falta de aplicação da multa seria o mesmo que
deixar de considerar que o réu não cumpriu decisão judicial.
Porém, grande divergência, existe quando outra corrente afirma que a multa
somente seria devida após o trânsito em julgado da ação. Quanto a esta corrente
os doutrinadores afirmam que a ação sendo desprovida, a referida multa segue a
principal se tornando inexigível, ficando vinculada ao mérito da ação.
É nesse momento que surge a controvérsia, ponto de exame da presente
pesquisa e alvo de entendimentos divergentes.
Neste sentido, tais indagações fizeram refletir quanto à exigibilidade ou não
de adimplemento da multa cominatória nos casos em que, depois de deferida
liminar e sendo esta descumprida até a análise do mérito, a sentença foi de
improcedência da ação.
Assim, o objetivo do trabalho é o estudo sobre as espécies de tutela
específica, e análise de forma geral da natureza jurídica, a aplicação e a
obrigatoriedade de pagamento da pena cominatória, bem como de sua
exigibilidade em ação de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa.
Para tanto, a presente pesquisa é dividida em três partes distintas, nas
quais, se desenvolverá todo o arcabouço teórico pertinente.
16
No primeiro capítulo, discorrer-se-á sobre a tutela específica em si. As
espécies de tutelas jurisdicionais, o conceito de tutela específica, o procedimento
nas ações de cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa,
bem como introduziremos o estudo quanto à pena cominatória nas ações de
cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa;
No segundo capítulo, serão evidenciados o modus operandi da
exigibilidade da pena cominatória nas ações de cumprimento de obrigação de
fazer, não fazer e entrega de coisa. Neste capítulo abordaremos o momento
processual de aplicação da pena cominatória pelo Estado-Juiz, bem como a
adequação da pena cominatória e diante da discricionariedade do magistrado.
Verificar-se-á contra quem a multa poderá ser imposta, bem como os beneficiários
desta.
Já no terceiro capítulo, examinar-se-á mais detalhadamente a exigibilidade
da multa na tutela de obrigação específica, a natureza jurídica da pena
cominatória nas ações de cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, e
entrega de coisa quando da prolação de sentença de improcedência, e os
apontamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, será utilizado o método
dedutivo, que consiste em pesquisas que partirão dos conceitos de tutela
específica; o procedimento nas ações de obrigações de fazer, não fazer e entrega
de coisa; a relação da pena cominatória em tais ações; até chegar ao problema do
projeto, que seria a exigibilidade da multa na tutela de obrigação específica.
Com efeito, será utilizada a técnica de documentação indireta, através da
pesquisa documental, que envolverá como mencionado, análise do disposto no
art. 5 º, inciso XXXV da Constituição Federal, e nos art. 273, 461 e 461-A do
Código de Processo Civil, e da pesquisa bibliográfica em livros, artigos, jornais e
revistas que versem sobre tutela específica, a fim de alcançar uma solução ao
problema proposto.
Enfim, pretende-se com a presente pesquisa, contribuir para o
esclarecimento de alguns pontos controvertidos/ polêmicos quando da concessão
de tutela específica, cominada com multa em caso de descumprimento.
17
1 TUTELA ESPECÍFICA
Neste primeiro capítulo discorrer-se-á sobre a tutela específica em si. Serão
abordadas as espécies de tutelas jurisdicionais, o conceito de tutela específica, o
procedimento nas ações de cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e
entrega de coisa, bem como o estudo quanto à pena cominatória nas ações de
cumprimento de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa.
Importante destacar, num primeiro momento, as situações abrangidas pelo
instituto que será analisado, e que se encontra disposto nos artigos 461 e 461-A
do CPC, onde estão disciplinadas as condutas a serem observadas nas
obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa. Neste sentido, cabe tecer um
breve comentário acerca do direito das obrigações, da idéia de jurisdição e
processo, para chegarmos às tutelas jurisdicionais.
Obrigação é um vínculo jurídico que outorga ao devedor o direito de exigir o
cumprimento de uma prestação por parte do credor17. Maria Helena Diniz afirma
que o direito obrigacional é aquele que regula as relações jurídicas de natureza
pessoal, cujo objeto é de cunho patrimonial, em que haja ação ou omissão da
parte vinculada à relação. Assim, diante do descumprimento espontâneo da
prestação, o credor tem a capacidade de postular o seu cumprimento através de
ação judicial18.
Para o autor José Eduardo Carreira Alvim, a obrigação é norteada
basicamente pelo fato de que toda ela deve ser satisfeita pelo devedor, ou então,
a sua custa, podendo, em alguns momentos, ser convertida em perdas e danos19.
Em verdade, é cabível afirmar que habitualmente a obrigação vincula as partes em
caráter transitório, onde cumprida a obrigação pactuada, extingue-se o direito;
17 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, volume II: teoria geral das obrigações. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vl. 2, p.21. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vl. 2, p. 3. 19 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 38.
18
possui um caráter pessoal, em que somente pode ser cumprida pelas partes que
pactuaram; também possui um caráter econômico, já que gera encargos
financeiros às partes, assim como, o credor tem como garantia o patrimônio
pessoal do devedor; e, por fim, a prestação pode ser positiva – dar e fazer - ou
negativa - não fazer20.
Neste diapasão, Maria Helena Diniz ainda traduz a estrutura jurídica da
relação obrigacional em três vértices principais. O primeiro elemento estrutural é o
pessoal, ou subjetivo, que garante que existam dois sujeitos para compor a
relação, o passivo, que seria o devedor, e o ativo, que seria o credor. O segundo
elemento seria o material, referindo-se ao objeto da obrigação, positiva ou
negativa. E por fim, o terceiro elemento seria o vínculo jurídico que sujeita o
devedor ao cumprimento do desejo do credor21.
Especificamente quanto ao elemento material, afirma-se que existem
formas, ou espécies de obrigações. Conforme Carlos Alberto Gonçalves
coleciona:
As codificações seguiram rumos diversos quanto à abrangência geral das obrigações. O legislador brasileiro manteve-se fiel à técnica romana, dividindo-as, em função de seu objeto, em três grupos: obrigações de dar, que se subdividem em obrigação de dar coisa certa e coisa incerta, obrigações de fazer e obrigações de não fazer. Os nossos Códigos, tanto o atual como o anterior, afastaram-se do direito romano apenas no tocante à terceira categoria, substituindo o praestare, dada a sua ambigüidade, pelo non facere. (grifo do autor) 22.
As formas de extinção destas obrigações podem ser através do pagamento
direto ou cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor; pelo pagamento
indireto ou mediante consignação, sub-rogação, imputação do pagamento ou
outros institutos dispostos no CC de 2002; pela prescrição ou implemento de
20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações, p. 33. 21 ______. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações. p. 34-43. 22 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, volume II: Teoria geral das obrigações, p.21.
19
condição ou termo extintivo da obrigação; ou ainda pela execução forçada, através
de sentença judicial23.
Para uma convivência social harmônica gerou a necessidade de
acompanhamento e regulamentação jurídica das atividades interpartes, surge
então a figura do Estado. A ele é atribuída a função de criar regras que eliminem
os conflitos oriundos de uma insatisfação social, podendo ser um direito difuso ou
coletivo, ou ainda oriunda de uma insatisfação individual24.
Entretanto, a atuação do Estado era deveras morosa, o que levava a
descrença e ao distanciamento da população. Foi necessária uma reforma do
direito processual brasileiro, para que o Estado se tornasse mais garantista diante
do que “prometia” aos litigantes quanto aos resultados das ações. A partir de
então aplica-se mais efetivamente o instituto da tutela específica, ainda frágil e
pouco utilizado no CPC de 193925.
A CF veio garantir em seu artigo 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal dispositivo pode
garantir a aplicação das espécies de tutelas jurisdicionais, aos que temem ver seu
direito lesado. Neste sentido menciona Alexandre de Moraes:
O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º, XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto26.
Sob este prisma, a jurisdição vem para efetivar a aplicação do poder do
Estado, através do Judiciário, visando solucionar conflitos decorrentes de relações
sociais. Diz-se que a causa da atividade jurisdicional é o conflito, e sua principal
atividade é solucioná-lo, uma vez que nenhuma das partes pode impor suas
23 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações, p. 228-229. 24 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, vl. 2, p. 31. 25 ______. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 21. 26 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 71.
20
vontades ao outro litigante27.
Assim, o Estado passa a ser o único devidamente capaz de aplicar o direito
material diante de situações litigiosas, e ainda a efetivamente fazer cumprir um
comando legal. Diante desta atividade, pode-se dizer que “jurisdição é a função do
Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma
situação jurídica controvertida”28.
No Brasil, a CF em seus artigos 92 à 126, define a competência que os
órgãos têm para julgar determinados grupos de litígios. Por isso fala-se em
“justiça” trabalhista, eleitoral, militar, federal e estadual. Também na CF é definida
a atuação do STF e do STJ29.
Eduardo Talamini, entende que sempre houve, diante do prisma do direito
material, a preferência pelo resultado, entretanto, faltavam mecanismos
processuais que garantissem a eficácia da norma jurídica. Desta carência,
surgiram as tutelas jurisdicionais, que trariam celeridade e eficácia ao
procedimento (dentre elas a que possibilita ao jurisdicionado a obtenção da tutela
específica do direito material)30.
Já Humberto Theodoro Júnior afirma que:
Nessa ótica de encontrar efetividade do direito material por meio dos instrumentos processuais, o ponto culminante se localiza, sem duvida, na execução forçada, visto que é nela que, na maioria dos processos, o litigante concretamente encontrará o remédio capaz de pô-lo de fato no exercício efetivo do direito subjetivo ameaçado ou violado pela conduta ilegítima de outrem31.
27 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 71. 28 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v.1, p.38-40. 29 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988, Artigos 92-126. 30 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 37. 31 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 2, p. 6.
21
Por sua vez, Luiz Guilherme Marinoni afirma que o processo deve obedecer
às características das formas de tutelas prometidas pelo direito material,
garantindo a todos uma tutela jurisdicional e efetiva. Sendo assim, o direito e a
técnica processual devem andar lado a lado, equiparados32.
A atividade jurisdicional do Estado, portanto, vem direcionada ao fato de
garantir à parte litigante o direito que ora postula em face de outrem, que tem um
dever jurídico a prestar ou abster em face daquele que demanda33.
Vê-se então a tutela jurisdicional, como um instituto garantido pela CF em
seu artigo 5 º, inciso XXXV34, que propõe evitar uma possível lesão ao litigante,
antes de ter que repará-la. É uma espécie de proteção que a parte vem requerer
ao Judiciário para que haja a efetiva aplicação de seu direito, sem maiores
obstáculos, como a perda ou deterioração do objeto da lide. E como será
demonstrado adiante, as tutelas jurisdicionais podem ser classificadas de acordo
com as matérias das ações em que são requeridas35.
1.1 CONCEITO DE TUTELA ESPECÍFICA
Como mencionado anteriormente, diante da lentidão do Estado em fazer
cumprir suas decisões judiciais, os aplicadores do direito utilizaram-se do instituto
32 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil – comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 424-425. 33 CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 153. 34 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[...]” 35 BACCHELLI, [...]. A Sentença no processo civil e sua classificação. Disponível em <http://professorbacchelli.spaceblog.com.br/184159/A-Sentenca-no-Processo-Civil-e-sua-Classificacao/>. Acesso em: 11 de maio de 2009.
22
da tutela jurisdicional para acelerar o processo de satisfação da pretensão36.
Conforme elucida Arruda Alvim, esta é uma forma que dispõe o legislador de
tornar mais eficiente o sistema judiciário, garantindo um maior acesso à Justiça37.
Neste sentido, deve-se observar atentamente a distinção entre tutela
específica e tutela antecipada, uma vez que na prática muitos confundem, ou até
mesmo tratam ambas como se fossem a mesma. A primeira trata exclusivamente
das ações de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa, enquanto a
segunda trata de outra qualquer pretensão, por exemplo, “a obrigação de pagar ou
o direito de fazer”38.
Não obstante, José Eduardo Carreira Alvim, acredita que as espécies de
tutela antecipada e específica podem ser ambas classificadas como formas de
tutelas de urgência. Assim, possuem a mesma natureza jurídica, pretendendo
satisfazer essencialmente a pretensão da parte, antes do momento considerado
natural, que seria a sentença39.
Entretanto, acredita o jurista que o legislador expressou-se erroneamente
quando da edição da norma, uma vez que o artigo 461 do CPC40 traz a palavra
“cumprimento” no sentido de obrigação, e fica vinculado a um processo de
conhecimento. Inobstante, da forma como escrito o referido artigo pode levar a
confusão com a execução da obrigação de fazer, mencionada nos artigos 63241 e
64442 do mesmo diploma legal43.
36 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 21. 37 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 2, p. 360. 38 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 23-25. 39 ______. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 59. 40 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.[...]” 41 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 632. Quando o
23
Humberto Theodoro Júnior conceitua a tutela específica quando afirma que
“Ao cumprimento forçado, em juízo, da prestação na forma prevista no título da
obrigação de fazer ou não fazer, atribuiu-se o nomem iuris de tutela específica. A
execução do equivalente econômico denominou-se ‘tutela substitutiva’ ou
‘subsidiária’.” 44.
Já o autor Eduardo Talamini contesta tal teoria do equivalente econômico
como forma de substituição da tutela primeiramente pretendida ao afirmar que:
Afirma-se, por vezes, que é “específica” a tutela que confere ao titular do direito o mesmo bem que se teria se não houvesse a transgressão, e “genérica” a que propicia o equivalente pecuniário. Mas, se fosse rigorosamente esta a distinção, seria “específica” a execução (“por quantia certa”) de uma dívida originariamente pecuniária. A classificação perderia sua relevância processual, pois reuniria em um mesmo grupo mecanismos de tutela significativamente distintos45.
Para tal problemática o mesmo doutrinador assegura que a forma genérica
da prestação da tutela especifica, seria qualquer forma de tutela em que se
obtenha o dinheiro em forma de responsabilização do patrimônio do devedor, seja
mediante dinheiro em espécie, seja mediante a transformação do patrimônio deste
em pecúnia, através da expropriação46.
No mesmo sentido, Nelson Rodrigues Netto afirma que haverá a tutela
específica sempre que o objeto da prestação jurisdicional coincidir com o
objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no titulo executivo.” 42 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 644. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Parágrafo único: Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.” 43 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 59. 44 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.34. 45 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 229. 46 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 230.
24
provimento jurisdicional. O processo garante ao autor exatamente o bem jurídico a
que se referia a obrigação, por isto a denominação ‘específica’47.
A tutela específica seria, portanto, uma das espécies de tutela antecipada,
que possui maior especialidade e peculiaridade em sua aplicação48, e a partir
deste momento serão abordadas as formas de aplicação de tal instituto.
1.2 ESPÉCIES DE TUTELAS JURISDICIONAIS
Ao adentrar no assunto das espécies de tutela, convém salientar que após
a edição do Código de Defesa do Consumidor se passou a admitir diversas
espécies de ações para assegurar a efetiva tutela jurisdicional49.
Sob este prisma, quando é tratado o tema de tutelas jurisdicionais a
doutrina se divide quanto a classificação das espécies de ações, ou dos objetos a
serem tutelados. Pode-se verificar a Teoria Trinária, que classifica o instituto da
tutela jurisdicional em três espécies; e a Teoria Quinária, que classifica a tutela
jurisdicional em cinco espécies. Ambas as classificações são baseadas na
natureza da sentença que se espera50.
1.2.1 Teoria Trinaria
47 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 137. 48 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar: (à luz da denominada reforma do código de processo civil). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245. 49 FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso fundamental de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2007, p. 195. 50 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009.
25
A primeira teoria mencionada, a Teoria Trinária, divide as tutelas em
jurisdicional de cognição ou de conhecimento, jurisdicional de execução e
jurisdicional cautelar ou de assecuração. Tal teoria vem sendo colocada em prova
por alguns autores, uma vez que existem outras espécies de tutela a serem
asseguradas pelas sentenças no processo, e quando a força executiva da
sentença é limitada às três classificações iniciais, pode ocorrer um prejuízo ao
jurisdicionado51.
1.2.1.1 Tutela de conhecimento
A tutela de cognição ou conhecimento, de acordo com Luiz Guilherme
Marinoni, vem admitir que o aplicador do direito haja de acordo com as reais
necessidades da parte a ser tutelada52.
Neste diapasão, Nelson Rodrigues Netto, entende que a tutela cognitiva
pode ser subdividida em três modalidades: declaratória, constitutiva e
condenatória. A tutela denominada declaratória delimita-se a existência ou
inexistência de uma relação jurídica, o que acaba generalizando à quase toda
decisão judicial, uma vez que elas sempre acabam por declarar a quem pertence
um determinado direito. Já a tutela constitutiva, além do teor declaratório,
acrescenta os elementos constitutivos, modificativos ou extintivos de uma relação
jurídica. E por fim, a tutela condenatória, está integralmente ligada à sentença
condenatória que visa criar um título executivo, concomitantemente à sanção
correspondente ao cumprimento da ordem judicial53.
Já para Luiz Guilherme Marinoni, a tutela de conhecimento pode ser
subdividida em duas direções, ou seja, na horizontal – “quando a cognição pode
51 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 71 52 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 33. 53 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.
26
ser plena ou parcial” – ou na vertical – “em que a cognição pode ser exauriente,
sumária e superficial.”54.
Na tutela de conhecimento parcial, o magistrado pode garantir a
antecipação da tutela de determinado bem, ficando impedido de analisar questões
excluídas pelo legislador, questões estas que dêem conteúdo a uma outra
demanda. É o que acontece nas ações de busca e apreensão, onde é garantido
ao credor em 5 (cinco) dias a restituição do bem, para que possa dispor livremente
do mesmo, ainda que sem a oitiva do devedor quanto aos motivos do
inadimplemento do contrato55.
Ainda na direção horizontal, entretanto, diferentemente da parcial se
encontra a tutela de cognição plena, onde todas as hipóteses levantadas na lide
serão devidamente analisadas, garantindo a solução do litígio com intensa
apreciação56.
Já na direção vertical, quando da tutela exauriente, cabe ao autor da ação,
garantir um exímio conjunto probatório que será levado a juízo, uma vez que tais
documentos apresentados juntamente com a petição inicial, serão suficientes para
demonstrar a real existência do direito ora postulado. Isso não significa que não é
garantido a outra parte o exercício do contraditório. É o que acontece no Mandado
de Segurança, quando “exige o chamado ‘direito líquido e certo’”, a prova pré-
constituída, caso contrário fica impossível ao magistrado analisar o mérito
devidamente57.
Na tutela de cognição sumária, é permitido ao juiz prestar a tutela logo no
inicio da ação, mesmo que sem maior grau de convencimento acerca do direito, já
que é conduzido ao juízo de verossimilhança. Em regra, o juiz não vincula a
análise da ação a outorga da tutela, ele nada declara, apenas prevê a
54 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 33. 55 ______. Antecipação da tutela, p. 34. 56 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009. 57 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 40.
27
possibilidade de existência de um direito, assim tal técnica pode ser concedida em
qualquer momento processual58.
Por fim, a tutela de cognição superficial, valoriza a celeridade antes mesmo
da segurança processual. Ela baseia-se exclusivamente na “aparência”, e é
garantida em casos de urgência processual, como por exemplo, nas ações que
envolvem a cobertura contratual de planos de saúde, onde o paciente corre risco
de morte59.
1.2.1.2 Tutela de execução
A tutela de execução vem efetivamente satisfazer o direito do sujeito ativo
da relação processual, aquele que dispõe de um título executivo, o chamado
exeqüente60. Cassio Scarpinella Bueno afirma que a tutela jurisdicional executiva
é o resultado de fato, que se quer obter por meio do procedimento executivo61.
Já Nelson Rodrigues Netto, elucida em sua obra o conceito de execução de
Liebman, em que afirma, “Execução civil é aquela que tem por finalidade
conseguir por meio do processo e sem concurso da vontade do obrigado, o
resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida.”62.
58 ______. Antecipação da tutela, p. 40. 59 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009. 60 ______. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009. 61 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 3, p. 7. 62 LIEBMAN, Processo de execução, p.39, apud NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 30-31.
28
O autor ressalta ainda que a expressão ‘execução forçada’, utilizada
inclusive na legislação63, somente existe quando há atividade jurisdicional, e dela
não seja necessária a manifestação do demandado. Entretanto é imprescindível
que tal obrigação não seja cumprida de forma espontânea pelo devedor, para que
não descaracterize sua natureza de execução forçada64.
Via de regra, nas ações que versem sobre a execução de quantia certa, ou
nas de cumprimento de obrigações, a intenção do Estado-juiz é ver restituído ao
patrimônio do autor da ação a quantia ou o objeto não entregue voluntariamente
pelo devedor. Neste sentido, para garantir da aplicação do direito o magistrado,
em sede de tutela antecipada, pode vir a restringir o patrimônio do devedor, para
que posteriormente possa o credor convertê-lo em dinheiro recompondo o seu
patrimônio65.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que “O direito somente é uma posição
juridicamente tutelada quando dispõe de ‘formas de tutela’ adequadas às
necessidades de proteção.”. Afirma ainda que, os meios executivos, tais como a
tutela especifica, servem para efetivar a tutela final. Assim como na sentença, a
decisão antecipatória e os meios executivos, quando utilizados adequadamente,
vêm permitir a antecipação da tutela pretendida66.
Nos casos em que uma ordem judicial que determina a concessão da tutela
é descumprida pelo devedor, prevê a legislação a possibilidade de o magistrado
aplicar o direito por meios de coerção, através das chamadas sanções
63 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.[...]”. 64 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 31. 65 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009. 66 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil – comentado artigo por artigo, p. 424-425.
29
pecuniárias. Assim, sanção pecuniária - ou astreintes do direito francês – vem
trazer maior eficácia à tutela jurisdicional67.
Neste diapasão entende o ministro Luiz Fux:
A finalidade da execução ou a natureza da prestação objeto do vinculo obrigacional é que vai indicar qual dos meios executivos é mais eficiente, haja vista que a lei confere modus operandi diversos conforme o bem da vida que se pretenda com a tutela de execução. Assim sendo, à execução de condenação de fazer e não fazer não se aplicam os mesmos meios executivos da execução por quantia certa ou da execução para entrega de coisa certa ou incerta. Num verdadeiro sistema de ‘freios e contrapesos’ processual a lei procura atender aos interesses do credor sem sacrificar sobremodo o devedor, dispondo que o exeqüente deve receber aquilo a que faz jus segundo o título executivo, devendo-se alcançar esse fim da forma menos onerosa para o devedor (grifo do autor) 68.
Cumpre ressaltar que o instituto prevê a garantia do adimplemento da
obrigação, mas também tem a preocupação de fazê-lo de forma menos gravosa
possível ao devedor, a quem é disponibilizado todas as garantias processuais
estabelecidas na CF, como por exemplo, o contraditório e a ampla defesa69.
1.2.1.3 Tutela Cautelar
A tutela cautelar veio estabelecer uma forma preventiva de efetividade de
um processo judicial. Diante da lentidão do Judiciário, surgiu a hipótese de
perecimento do objeto do litígio, e sendo assim, acabaria a ação judicial por ser
ineficaz. As cautelares surgiram para “servir o processo de conhecimento ou de
execução”, para evitar o insucesso do objetivo central da ação. É considerada a 67 ______. Código de processo civil – comentado artigo por artigo, p. 429. 68 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009. 69 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 126-127.
30
mais importante dentre todas as demais espécies de tutelas, bem como, é
considerada transitória e não-definitiva70.
Para Nelson Rodrigues Netto a tutela cautelar pode ser prestada tanto
preventivamente, em um processo autônomo, quanto incidentalmente, em um
processo de conhecimento ou de execução71.
Humberto Theodoro Júnior e Luiz Guilherme Marinoni acreditam que a
tutela cautelar deve-se restringir ao campo das providencias meramente
conservativas, que não cabe a tutela cautelar ter efeito satisfativo, a não ser que a
legislação assim previsse72. Luiz Guilherme Marinoni enfatiza que “É
imprescindível que a tutela não satisfaça o direito material para que possa adquirir
o perfil de cautelar”73.
O que difere essencialmente esta tutela das demais é o fato de ela ser um
instrumento efetivamente processual, “seu objeto é a ‘defesa da jurisdição’ [...]”,
sendo assim ela garante exclusivamente a aplicação de um direito, e não o direito
propriamente dito74.
1.2.2 Teoria Quinária
Já a Teoria Quinária, de menor prestígio, mas que vem sendo bastante
adotada por autores, inclusive por Pontes de Miranda e Araken de Assis, classifica 70 FUX, Luiz. Tutela Jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009. 71 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 35. 72 THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência – medidas cautelares e antecipatórias. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p.07. 73 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 133. 74 FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da Biblioteca ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>. Acesso em: 20 de maio de 2009.
31
as tutelas jurisdicionais em declarativa, condenatória, constitutiva, executiva e
mandamental. Uma das críticas mencionada a esta teoria é que as tutelas
mandamentais e executivas não seriam fundamentadas no tipo de pedido
efetuado, e sim na forma de execução da decisão75.
Araken de Assim afirma que tal classificação acaba por solucionar de forma
segura e conveniente o problema da natureza das ações, uma vez que tal divisão
estabelece “qual grau de satisfação do interesse trazido a juízo obterá o
demandante com cada eficácia possível do pronunciamento”76.
1.2.2.1 Eficácia declaratória
Tal eficácia de tutela tem o intuito apenas de declarar a existência ou não
de uma relação jurídica, ou ainda, a falsidade ou autenticidade de um determinado
documento77.
O doutrinador Araken de Assis menciona em seu texto Pontes de Miranda,
que afirma que, nesta ação “ignora-se ‘outra eficácia relevante que a de coisa
julgada material’”78.
Já Teresa Arruda Alvim Wambier afirma que:
Todas as sentenças têm, como se sabe, um cunho declaratório. A declaração se impõe logicamente, antes de tudo, ao juiz. Por vezes, a prestação da tutela jurisdicional se cinge a essa declaração, dando, assim, origem às sentenças ditas meramente declaratórias, isto é, às sentenças cuja finalidade é de declarar ou a existência ou a inexistência de uma relação jurídica. Por outro lado, há sentenças em que o juiz, além de declarar, condena o réu a uma ação ou a uma omissão e outras em que o juiz, alem de
75 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 36. 76 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 77-87. 77 ______. Manual da execução, p. 78-79. 78 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v.1/157, §34 apud ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 78-79.
32
declarar, ou constitui ou desconstitui uma situação jurídica. (grifo do autor) 79.
Por fim, tal espécie garante àquele que pleiteia, que assim que obtido êxito
na declaração nada mais terá à executar, e dar-se-á por satisfeito
completamente80.
1.2.2.2 Eficácia constitutiva
Tal eficácia da tutela tem como principal objetivo à mudança numa relação
jurídica pré-estabelecida, seja ela para criar, modificar ou extinguir tal vínculo. Esta
previsão é verificada principalmente em ações cujo objeto é subjetivo, como as de
anulação de negócio jurídico81.
Ernane Fidélis dos Santos afirma que “quando o ato é nulo de pleno direito,
a sentença que reconhece a nulidade é declaratória; se o ato é anulável
simplesmente, ela é constitutiva”, e que os efeitos da declaração de nulidade pela
sentença constitutiva são ex nunc82.
Já Humberto Theodoro Junior afirma que a simples existência desta
sentença constitutiva leva a modificação de um estado jurídico anteriormente
existente83.
Para tais sentenças também inexiste a possibilidade de execução, ou de
imposição de qualquer forma de sanção. Apenas altera-se uma situação jurídica,
79 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 92. 80 ______. Nulidades do processo e da sentença, p. 92 81 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 80. 82 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2009, v.1, p. 219. 83 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, p.566.
33
acabando por implantar uma modificação ao universo jurídico, pura e
simplesmente84.
1.2.2.3 Eficácia condenatória
A eficácia condenatória tem como intuito uma sentença declaratória de
algum ato reprovável, bem como a posterior punição do individuo que incorreu
neste mencionado ato. Pontes de Miranda afirma que “’condenar’ alguém significa
reprová-lo, ‘ordenar que sofra’”85.
Araken de Assis afirma que o juiz, num primeiro momento, declara o direito
que foi colocado em causa, para depois impor a sanção ao acusado. “Tratar-se-ia,
pois, de dois elementos declaratórios discerníveis pelo objeto [...] segundo o qual
constitui título executivo judicial a sentença que reconheça a existência de
obrigação a cargo do réu”86.
Ernane Fidelis dos Santos afirma que:
[...] são as que condenam a parte a uma prestação determinada. É
condenatória a sentença que determina a entrega de coisa; a que
além do reconhecimento do débito, estabelece para a parte uma
obrigação de pagar quantia certa e também a que condena a
prestar ou não praticar fato determinado. [...]87
Importante destacar que a eficácia condenatória é título executivo judicial,
possibilitando ao vencedor recorrer de processo de execução caso o vencido não
cumpra a prestação a que foi condenado88.
84 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 92. 85 MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v.1/203, §35 apud ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 81. 86 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 81. 87 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 219. 88 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, p.565.
34
1.2.2.4 Eficácia executiva
Nesta espécie existe também uma condenação, porém com uma ressalva.
Ela por si mesma satisfaz ao credor da ação, tornando desnecessário posterior
processo de execução para satisfação do autor, tal como nas espécies constitutiva
e declaratória89.
Para Araken de Assis ela tem eficácia imediata, retirando do patrimônio do
demandado o objeto, ou quantia estabelecida, favorecendo desde já o
demandante. Tal procedimento baseia-se em procedimento previamente
estabelecido, obedecendo a normas e princípios para sua concessão90.
O autor Ernane Fidelis dos Santos afirma que a eficácia executiva já
determina o que deve ser cumprido, reconhecendo que o objeto da lide está no
patrimônio de outrem quando não devia estar. Ela por si só obriga ao cumprimento
do preceito judicial91.
1.2.2.5 Eficácia mandamental
Por fim, a eficácia mandamental, condena e ordena. Seria o cumprimento
específico de uma ordem judicial, sob condição, em caso de descumprimento, de
configurar-se crime. Tal espécie, afirmam alguns doutrinadores, se completa com
a de eficácia executiva formando uma única espécie de eficácia por terem um
objetivo muito semelhante92.
89 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 95. 90 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 87. 91 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 220. 92 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 95-96.
35
Para Araken de Assis, esta espécie contém a declaração de um direito é
também uma ordem, proferida pelo magistrado em face de uma pessoa especifica.
O doutrinador exemplifica com as ações cautelares, e os embargos de terceiro93.
Para Ernane Fidelis dos Santos, parte da doutrina vem se inclinando em
considerar que a sentença em obrigação de fazer e não fazer também possui
caráter mandamental94.
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni afirma que as obrigações
infungíveis não podem ser amparadas pelas sentenças condenatórias ou
executivas, já que neste tipo de obrigação se faz necessário que o próprio devedor
seja convencido de cumprir a obrigação. O que ocorre diferentemente nas
obrigações fungíveis, onde terceiros podem cumprir a obrigação. Por tais motivos,
é utilizada a técnica mandamental para as obrigações infungíveis95.
Diante do entendimento dos efeitos da prestação da tutela jurisdicional,
passa-se ao instrumento da tutela especifica em si, objeto do presente estudo.
1.3 PROCEDIMENTO NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA
Antes da reforma no CPC brasileiro, as decisões judiciais que versavam
sobre as obrigações de fazer e não fazer, via de regra, eram convertidas em
perdas e danos96. Com a introdução do artigo 461 do CPC, o legislador acabou
por impor ao magistrado a concessão da tutela específica, obrigando-o a traçar
93 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 85. 94 ______. Manual de direito processual civil, p. 220. 95 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts.461, CPC e 84 CDC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 188-189. 96 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.34.
36
meios para que assegure o adimplemento da obrigação tal como deveria ser
quando acordada entre as partes97.
A ação regulamentada no art. 461 do CPC é de conhecimento, e possui
caráter condenatório sendo possível, diante do dispositivo do §3º, a antecipação
da tutela específica e provisória98.
O procedimento adotado nas ações de obrigação de fazer, não fazer e
entrega de coisa, é o ordinário, onde a parte afirma um determinado direito para
que o juiz, após exercício de cognição, analisando fatos, fundamentos e provas,
forma sua convicção para aplicar o direito efetivo99.
Entretanto, para que ocorra a ação, esta deve obedecer a certos requisitos,
condições da ação, que seriam o interesse de agir, a legitimação da causa e a
possibilidade jurídica do pedido. Assim, determina o art. 267 do CPC onde afirma
que será extinto o processo sem julgamento do mérito em caso de não existir
qualquer das condições da ação100.
O doutrinador Humberto Theodoro Junior trás em sua obra um esquema
explicativo do procedimento ordinário onde afirma que o processo inicia-se pela
petição inicial, que deve conter os requisitos do art. 282 do CPC. A partir da
citação do réu, este procederá com a contestação, que se não apresentada
ocorrerá a revelia. Depois da manifestação de ambas as partes, o magistrado irá
julgar o mérito da demanda, podendo extinguir o feito sem julgamento do mérito,
97 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.[...]” 98 ALVIM, Arruda (Coord.); ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Atualidades do processo civil. Curitiba: Juruá, 2007, p. 460. 99 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.115-116. 100 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...)VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;”
37
poderá julgar antecipadamente a lide, ou sanear o processo a partir das provas
que deverão ser apresentadas. Antes da produção das provas, haverá uma
audiência conciliatória, para posteriormente ocorrer audiência de instrução e
julgamento, onde ocorrerá a produção das provas101.
No que tange o procedimento das ações de obrigação de fazer, não fazer e
entrega de coisa, ele deve ser estruturado de maneira que se permita a prestação
efetiva das espécies de tutela pretendidas, havendo uma relação entre si. Neste
sentido, a tutela específica aqui tratada, tem o condão de dar ao demandante a
possibilidade de obter a tutela específica do direito material a que lhe compete102.
A sentença condenatória em tais demandas obriga o devedor à “realizar in
natura a prestação devida”, sendo assim, o magistrado não se restringe a
determinadas ações para que faça cumprir a referida obrigação. Pode ele, no
exercício de seu poder discricionário, quando verifica a impossibilidade de
realização da obrigação, determinar o exercício de ato equivalente ao do
cumprimento original da obrigação. Entretanto, somente quando o autor requerer,
ou quando for impossível o cumprimento da obrigação poderá o juiz convertê-la
em perdas e danos. Esta hipótese é a exceção, ao contrário do exercido em
outros tempos, e não causa qualquer prejuízo a uma possível multa. Ainda,
ressalta-se que, todas as medidas que obriguem os litigantes devem ser
decorrentes de uma autorização judicial103.
O magistrado, visando cumprir a necessidade essencial da ação de
cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, e entrega de coisa, pode também
antecipar os efeitos da tutela específica, desde que haja proeminente fundamento
na demanda (fumus boni iuris), e que haja receio de ineficácia da prestação
jurisdicional (periculum in mora). Desta sorte, em caso de descumprimento de tal
ordem judicial, também poderá o magistrado estabelecer a pena cominatória, ou
101 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. p. 366. 102 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código depProcesso civil – comentado artigo por artigo, p. 424-425. 103 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.34
38
as astreintes, bem como determinar a busca e apreensão, ou a remoção de
pessoas e coisas, utilizando-se, inclusive, de força policial quando necessário. Tal
antecipação terá efeito provisório, e poderá ser revogada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada104.
O procedimento da ação de cumprimento de obrigação de fazer e não
fazer, e entrega de coisa foi alterado pela Lei 10.444/02105. Nesta nova redação da
legislação processual, ficou estabelecido que quando o credor vier ao Judiciário
reclamar a coisa devida pelo autor, o juiz concederá a tutela específica, e
determinará na mesma decisão, um prazo para que o devedor cumpra a
obrigação. A contagem do prazo para cumprimento da obrigação dar-se-á a partir
do transito em julgado da sentença condenatória106.
Caso o mencionado prazo transcorra sem que o devedor cumpra a
obrigação, o magistrado expedirá mandado para que o oficial de justiça realize a
obrigação compulsoriamente. Nos casos de bens moveis, ocorrerá a busca e
apreensão, onde o oficial de justiça toma a coisa e entrega ao credor. Quando
tratar de bens imóveis ocorrerá a imissão da posse, em que o oficial de justiça
desaloja os ocupantes do imóvel (quando houver) para que o credor possa ser
restituído da sua posse107.
O autor Fernando A. Rodrigues afirma que:
A ação prevista no art. 461 do Código de Processo Civil é de conhecimento com caráter condenatório, sendo possível, diante da disposição do §3º, a antecipação de tutela, viabilizando com isso a expedição de mandado para execução específica e provisória. A execução dessa sentença de procedência é hoje regida pelo art. 475-I, caput, do Código de Processo Civil (grifo do autor) 108.
104 THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de processo civil Anotado. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.329. 105 BRASIL. Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002. Lex: Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 –Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10444.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2009. 106 ______. Código de processo civil anotado, p.329. 107 THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de processo civil anotado, p.329. 108 CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil, p. 461.
39
No atual procedimento das ações de obrigação de fazer e não fazer, e
entrega de coisa, foi extinto o processo de execução de sentença. Atualmente os
procedimentos são unos, ocorrem em um único processo. O título executivo em si
(sentença condenatória) continua em vigor, o que ocorre é que toda decisão ou
sentença que tenha força terminativa, após o trânsito em julgado passam a ser
executadas nos próprios autos, sem necessidade de nova citação das partes109.
1.4 A MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA
Como mencionado anteriormente, antes da reforma processual, os
magistrados relutavam em aplicar as medidas antecipatórias dispostas no CPC de
1939. Igualmente ocorria quando da aplicação de penas cominadas, os juízes
insistiam em aguardar o processo de conhecimento para então aplicar as tutelas
específicas, o que acabavam por torná-las ineficazes. Com a influência dos
doutrinadores franceses, foi efetivada a aplicação das astreintes, o que
provavelmente foi decisivo para a difusão do instituto110. Tal medida é considerada
como “acessória, ou de apoio, que reforcem a exeqüibilidade do julgado”111.
O autor Cássio Scarpinella Bueno afirma que:
De acordo com o inciso II do art. 599, pode o juiz, em qualquer momento do processo, advertir o executado de que o seu agir constitui ‘ato atentatório à dignidade da justiça’. Tais atos, repudiados pelo sistema processual civil, são capitulados nos incisos do art. 600. É atentatório a dignidade da justiça o ato do executado que: [...]; resistir injustificadamente às ordens judiciais e (d) devidamente
109 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 156. 110 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 134-135. 111 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.36.
40
intimado, não indicar ao juiz, em cinco dias, quais os bens sujeitos à execução, sua localização e respectivos valores112.
Naturalmente a legislação acabou por seguir os entendimentos
jurisprudenciais e fixou a figura da astreinte na reforma de 2002 do CPC, em seu
artigo 461-A113.
Fernando Rodrigues afirma que, inclusive, “por se tratar de meio que visa a
compelir o inadimplente ao cumprimento da obrigação, a cominação da multa
independe de pedido expresso do postulante”114.
De acordo com Araken de Assis, a pena cominatória inovou o direito
processual pátrio ao possibilitar a condenação do obrigado ao pagamento de uma
quantia, por tempo de atraso no cumprimento da obrigação. Tal multa não é
vinculada à importância econômica que deriva da obrigação, e é livremente
estipulada pelo magistrado, entretanto deve ser aplicada com cautela, a fim de
evitar o enriquecimento injustificado do credor, bem como não se inculcar a perdas
e danos. Convém atentar que a pena poderá ser imposta na sentença de mérito
ou em decisão antecipatória, mesmo que não tenho sido postulada nos pedidos da
ação principal. A inobservância pelo magistrado da aplicação da multa, pode
inclusive servir de ensejo a Embargos Declaratórios por omissão do órgão
judiciário, entretanto cumpre ressaltar que a sua falta não prejudica o objeto
112 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3, p. 25. 113 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará prazo para o cumprimento da obrigação. § 1º. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2º. Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3º. Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º à 6º do art. 461.” 114 RODRIGUES, Fernando A. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil, p. 461.
41
principal da ação, e pode ser determinada pelo magistrado a qualquer tempo,
inclusive em fase de execução115.
O autor José Eduardo Carreira Alvim afirma que a pena de multa existe
para forçar, psicologicamente e financeiramente, o obrigado a cumprir a
determinação judicial. Caso a aplicação de pena cominatória não surta o efeito
desejado, cabe ao magistrado verificar outras formas para que o obrigado
satisfaça a referida obrigação. Neste diapasão, também cabe ao magistrado ter o
bom senso na mensuração da pena para que esta não exceda até mesmo o valor
da prestação, já que a multa serve para coação do obrigado, e não para satisfação
da obrigação, ou para indenização em perdas e danos116.
Salvador Franco de Lima Laurino afirma que a principal finalidade da multa
é provocar o temor patrimonial, sendo assim ela não esta adstrita a um limite,
podendo superar até mesmo a quantia indicada no pedido. Todavia tal medida não
tem o condão indenizatório, podendo ser imposta até mesmo quando não
demonstrado dano sofrido pelo autor117.
Tal instituto permite ao julgador sua revisão a qualquer tempo, para
aumentá-la ou diminuí-la, quando verificar que sua aplicação esta insuficiente ou
excessiva. Bem como pode ser revogada se a obrigação tenha se tornado
impossível ao devedor, que deverá arcar, então, com perdas e danos. Conforme
mencionado no item 1.3, esta não é a única forma de coação ao devedor. Pode o
magistrado valer-se da busca e apreensão, ou a remoção de pessoas e coisas,
utilizando-se, inclusive, de força policial quando necessário, sendo que as
medidas dispostas no dispositivo legal são meramente exemplificativas. Também
nesses casos o magistrado pode utilizar-se de seu poder discricionário para tomar
outras providencias que entender compatíveis com o objeto em questão118.
115 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 561-563. 116 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 95. 117 LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos deveres de fazer e não fazer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 110. 118 THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de processo civil anotado, p.329.
42
Por fim, resta claro que a aplicação de multa coercitiva tem o condão de
fazer o demandado cumprir uma obrigação por ele constituída, e não de puni-lo
pelo descumprimento. É importante destacar que a função da multa é convencer o
obrigado a cumprir a determinação judicial, desde que baseada em critérios legais
que lhe permitam alcançar sua finalidade119.
Assim, irá se verificar no próximo capítulo em quais casos são aplicáveis a
pena de multa cominatória, momento processual para aplicação desta, sua
adequação diante da discricionariedade do magistrado, o beneficiário e o sujeito
passivo da multa.
119 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil – comentado artigo por artigo, p. 428-429.
43
2 A INCIDÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE
CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E
ENTREGA DE COISA
Neste segundo capítulo são trazidas noções básicas da aplicação da multa
nos casos em que é deferida em sentença e em liminar, o beneficiário da multa, a
adequação que deverá ser feita pelo magistrado, e o sujeito passivo a quem ela
possa incidir.
Seguindo este caminho, verifica-se que o magistrado ao exercer sua
atividade decisória, deve aplicar algum mecanismo que seja capaz de levar à
correção da conduta lesiva. O CPC vigente traz um rol de técnicas para a
efetivação da tutela específica, como a prisão civil, a busca pelo resultado prático
equivalente e a possibilidade de utilização das astreintes – objeto de estudo da
presente monografia120.
Como visto anteriormente, a multa diária ou astreintes é um meio de
coerção para obtenção da tutela específica121. O autor Guilherme Rizzo Amaral
afirma que “a multa é medida coercitiva, destinada a pressionar o devedor para
cumprir decisão judicial, e não a reparar os prejuízos do seu descumprimento”122.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que:
Para que a multa possa constituir uma autêntica forma de pressão sobre a vontade do réu, é indispensável que ela seja fixada com base em critérios que lhe permitam atingir seu fim, que é garantir a efetividade jurisdicional123.
Diante de tais entendimentos, verificar-se-á em seguida que a imposição da
ordem judicial que implica na aplicação da multa irá se dar no mesmo processo de
120 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2009, vl. 3, p. 512. 121 ______. Execução civil e cumprimento da sentença, p. 513. 122 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 75. 123 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 214.
44
conhecimento, entretanto, a cobrança do valor derivado da incidência da multa,
será feita através de ação de execução por quantia certa124.
Partindo deste vértice, é importante destacar que existem alguns
procedimentos e requisitos a serem observados para que o magistrado conceda a
pena cominatória. Tais requisitos, como a aplicação dos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, ou ainda, a identificação do momento de
iniciativa de fixação das astreintes, serão tratados com maior zelo e profundidade
no presente capítulo.
2.1 MOMENTO PROCESSUAL DE APLICAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA
PELO ESTADO-JUIZ
Diante do entendimento do que seriam as astreintes, e como elas se
encaixam no processo civil, passa-se agora a analisar o momento processual em
que ela deve ser concedida.
Primeiramente é importante ressaltar que tal medida, somente poderá ser
imposta diante do descumprimento da determinação judicial por parte do devedor.
Sendo assim, é necessário que o mesmo tenha ciência dos atos processuais que
estão ocorrendo, bem como é imprescindível que o magistrado tenha a certeza
dessa ciência. Neste sentido, pode-se mencionar a importância de intimação
pessoal do réu para o cumprimento da decisão.
O CPC afirma em seu art. 461, §3º, que:
Art. 461: [...] § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou
124 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 229.
45
modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (grifo nosso) 125.
A citação referida no presente artigo significa a ciência do réu “de que o
Estado-juiz, devidamente provocado, pretende impor a ele [...] uma determinada
conseqüência jurídica, quiçá, até mesmo, retirar parcela de seu patrimônio.”126
O Superior Tribunal de Justiça se manifestou a respeito editando a Súmula
410, em que afirma que a prévia intimação pessoal do devedor é considerada uma
condição indispensável para a posterior cobrança de multa por descumprimento
de decisão judicial127.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que128 “em geral, para a prática de atos
personalíssimos da parte, está é a via adequada [intimação pessoal], dirigida,
então, diretamente à parte, e não a seu advogado”. Aceitável, pois, tal
entendimento, uma vez que as conseqüências do descumprimento de uma
decisão de tal natureza, implica em sanções mais graves do que as que versam
sobre o simples descumprimento de um prazo processual, cuja intimação pode ser
feita ao advogado do executado129.
Entretanto, há que se ressaltar que não existem no processo civil,
procedimentos únicos e não maleáveis, que afastem outros procedimentos que
poderiam ser aplicados ao caso concreto. É imprescindível o conhecimento do réu
125 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. 126 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 409-410. 127 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 410. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=38>. Acesso em: 18 de outubro de 2009. 128 MARINONI, Luiz Guilherme apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 145. 129 Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 145.
46
sobre o processo, mas não há no CPC qualquer menção sobre a espécie de
notificação que deve ser encaminhada ao executado130.
Quanto a aplicação da multa cominatória, para alguns autores, não existe
um momento processual específico em que deva ser concedida a tutela
específica, e, por conseguinte, para que seja aplicada a multa cominatória.
Entretanto, pode-se verificar dois momentos processuais em que o magistrado
manifesta a fixação da multa, qual seja em liminar ou decisão interlocutória; ou em
sentença ou decisão de mérito131.
O autor Guilherme Rizzo Amaral afirma que:
Independe determinar os momentos em que a multa em estudo pode ser fixada, bem como a iniciativa para a sua fixação e modificação. Da leitura dos §§ 3º e 4º do artigo 461 CPC, depreende-se que a multa poderá ser imposta no momento do deferimento de liminar ou na sentença132.
Neste sentido, Mayke Akihyto Iyusuka ressalta que a multa pode ser
decretada de ofício pelo magistrado, sendo que este pode fixar um prazo para
cumprimento da obrigação. Caso não estipule o mencionado prazo, o
cumprimento da decisão deve ser imediato, não causando qualquer prejuízo
processual133.
Humberto Theodoro Junior entende que a multa cominatória poderá ser
utilizada tanto em sentença terminativa, quanto em sede de tutela antecipada,
afirmando ainda que tal instrumento não é exclusivo das ações de cumprimento de
obrigações de fazer e não fazer, sendo admitida também nas ações de obrigação
de entrega de coisa134.
Sob o mesmo entendimento, Luiz Guilherme Marinoni aduz que: 130 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1, p. 410. 131 ALVIM, J.E Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. p. 101. 132 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 75. 133 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 513-514. 134 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.554
47
O art. 461 do CPC – na mesma linha do art. 84 do CDC – afirma que o juiz poderá, na tutela antecipatória ou na sentença, ‘impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito’ (grifo do autor) 135.
Pode-se afirmar, então, que o termo inicial para imposição da multa é fixado
livremente pelo juiz, e que na antecipação da tutela ou na sentença seriam os
momentos ideais para sua concessão, porém nada vincula o magistrado a aplicar
a multa nestes momentos. Pode o juiz entender que não há necessidade de
aplicação da astreinte quando da antecipação da tutela, todavia diante de uma
relutância do réu no cumprimento da decisão, o magistrado pode, através de nova
decisão interlocutória, impor a referida multa136.
Entretanto, é desaconselhável que o magistrado fixe o termo final da
imposição, uma vez que tal limitação pode comprometer a eficácia do dispositivo
da astreinte137. Alguns autores dizem ainda que “a multa é infinda”, vencendo dia-
a-dia, sendo que esta somente será interrompida com o cumprimento da
obrigação138.
O Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar sobre o tema aduz que:
PROCESSO CIVIL - OBRIGAÇÃO DE FAZER - ASTREINTES -
FIXAÇÃO DE TERMO FINAL. IMPOSSIBILIDADE. - É lícito ao juiz modificar o valor e a periodicidade da astreinte (CPC, Art. 461, § 6º). Não é possível, entretanto fixar-lhe termo final, porque a incidência da penalidade só termina com o cumprimento da obrigação139.
Assim, o termo final da aplicação da multa é definido de acordo com sua
finalidade principal, que seria a de pressionar o devedor da obrigação. Neste
sentido, a multa incidirá até o momento em que a obrigação for satisfeita, ou, se
135 MARINONI, Luiz Guilherme. TutelaiInibitória: individual e coletiva, p. 208. 136 SPADONI, Joaquim Felipe apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 136. 137 LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos deveres de fazer e não fazer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 111. 138 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 567. 139 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 890900, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 17 de março de 2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2010.
48
não cumprida, enquanto houver possibilidade de sê-lo ou quando não houver
pedido de conversão em perdas e danos140.
Já quanto à periodicidade da multa, existe o entendimento de que, apesar
de o texto legal trazer a expressão “multa diária”, não há impedimento para que o
magistrado aplique outro parâmetro de fixação da mesma, conforme entender ser
mais útil ao objeto ou á própria ação141.
Pode-se dizer que a partir da reforma do CPC, foi permitida esta alteração
da fração medida superior ou inferior ao “dia”142. O autor Eduardo Talamini
entende que “é admissível, ainda, a fixação de multa de incidência periódica que
tome em conta outra unidade de tempo que não o dia – desde que consentânea
com as circunstancias concretas”. Ainda afirma que esta possibilidade decorre da
própria decomposição da unidade de tempo “dia”, e que deve o magistrado
apenas atentar ao princípio da razoabilidade no caso concreto143.
Assim, em qualquer dos prazos fixados pelo magistrado, é unânime o
entendimento de que o termo a quó da multa se dá no instante seguinte em que a
ordem judicial imposta é descumprida, seja decisão interlocutória ou sentença,
incidindo imediatamente as astreintes144.
140 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 255. 141 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 514. 142 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 141. 143 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 244. 144 ______. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 143.
49
2.2 A ADEQUAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA E A DISCRICIONARIEDADE DO
MAGISTRADO
Depois de elucidado o momento processual em que a multa pode ser
aplicada, passa-se agora ao momento de mensuração por parte do magistrado do
valor da pena cominatória.
A pena cominatória, como anteriormente disposto, tem caráter coercitivo.
Não serve para indenizar ou para punir o demandado. Sendo assim, ela não esta
adstrita a um teto, diferentemente da cláusula penal, que possui um valor pré-
estabelecido145.
Todavia, há que se ressaltar que o magistrado, para todos os atos que
pratica, está vinculado a princípios jurisdicionais que regulam sua atividade, que
lhe impõe limites. No que tange a aplicação das astreintes não seria diferente146.
O magistrado deve observar os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, que servem como parâmetros para a decisão. A razoabilidade
leva o magistrado a aplicar a astreinte como fonte de justiça, seria a aplicação de
um parâmetro, um equilíbrio entre a tutela e o fim pretendido. Já o princípio da
proporcionalidade leva o magistrado a análise de três premissas fundamentais,
quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido
estrito. Significa dizer que a multa aplicada deve ser de fato útil e adequada ao fim
a que se propõe, bem como ser efetivamente necessária e bem valorada ao caso
em questão. Por fim, vem estabelecer que aconteça o equilíbrio entre o direito a
145 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: Editora Jus Podivm, 2010, 2. ed., v. 5, p. 445. 146 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 388-389.
50
ser tutelado e a sua respectiva execução, de forma compatível e proporcional às
peculiaridades de cada caso concreto147.
O autor Salvador Franco de Lima Laurino, afirma que:
Em face das incalculáveis maneiras de manifestação da realidade dos direitos, especialmente em obrigações duradouras, o juiz deve agir com imaginação e senso de justiça de forma a conduzir o resultado do processo à tutela específica, sem evidentemente, violar as garantias do devido processo legal148.
Tal afirmação vem salientar que o magistrado tem liberdade suficiente para
agir de acordo com juízo de valor pessoal. Neste sentido, é válido considerar que
o magistrado não fica restrito a um critério, ou valor estabelecido pelo autor da
ação, todavia deve observar se o valor da multa não levará o autor da ação ao
enriquecimento injustificado, ou ainda, deve verificar se a multa não tomou um teor
indenizatório, o que desvirtua o instituto149.
Pode-se verificar que o magistrado deve estabelecer um valor que
realmente influa no comportamento do obrigado, a fim de obter a tão mencionada
eficácia processual, oriunda do cumprimento da obrigação. Entretanto, em alguns
momentos, poderá o montante derivado da multa superar o bem jurídico visado, o
que não significa qualquer forma de enriquecimento ilícito do demandante. O
magistrado deve ater-se à suficiência e a compatibilidade do caso concreto150.
O autor Cássio Scarpinella Bueno limita o valor da astreinte quando afirma
que “a multa reservada pelo dispositivo é pecuniária e ela não poderá ser superior
a 20% do valor atualizado do débito em execução” 151.
147 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 136. 148 LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos deveres de fazer e não fazer, p. 108-109. 149 ALVIM, Arruda (Coord.); ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Atualidades do processo civil, p. 463. 150 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 249. 151 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, 3, p. 27.
51
Todavia, em face do art. 461 do CPC152, restaram poucas dúvidas de que o
valor da multa cominatória pode exceder o valor da prestação, uma vez que o
dispositivo não impõe qualquer limitação ao magistrado. Lembrando, inclusive,
que a multa poderá ser aumentada ou diminuída conforme a necessidade
vislumbrada pelo magistrado no caso concreto. Não necessariamente a multa
estipulada deverá ficar congelada até o cumprimento da obrigação. O magistrado
pode adequá-la no decorrer do processo, ao verificar se está ou não obtendo o
resultado prático desejado153.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que no caso de o ato ilícito ser continuado,
quando o demandado oferece resistência no cumprimento da obrigação, o
magistrado pode fixar a multa de forma progressiva, fazendo com que ela
aumente com o passar do tempo154.
Importante destacar que nos juizados especiais, todo o processo tem o
mesmo andamento, e existe o posicionamento de que também não há um teto
para a imposição da astreinte. Tem-se que a multa não fica limitada ao teto dos
juizados especiais uma vez que limitá-la poderia significar a ineficácia do instituto,
já que poderia não gerar ao obrigado o temor necessário para o adimplemento da
obrigação. Cumpre esclarecer que, mesmo ultrapassando os limites dos Juizados,
a execução se dará no próprio juizado, conforme previsto na legislação que o
regulamenta155.
Em sede de título executivo extrajudicial, o magistrado pode também
interferir no valor da multa, para diminuí-la quando entender excessiva, conforme
152 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 645 - Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único - Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo.” 153 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 516. 154 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, 2. ed., p. 108-109. 155 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 446.
52
dispõe inclusive o art. 645 do CPC. Entretanto o dispositivo não afirma se é
possibilitado ao magistrado aumentar a multa quando entender irrisória, ou
ineficaz. É permitida ainda a imposição simultânea de multa processual e multa
contratual, uma vez que nada tem em comum uma com a outra, nem significa a
revisão da multa contratual156.
Guilherme Rizzo Amaral afirma que a astreinte não se equipara a esta
multa contratual, uma vez que a primeira é um instituto do CPC, fixada pelo
magistrado, enquanto a segunda é um instituto de direito material, fixado pelas
partes de acordo com o disposto no CC. Da mesma forma ocorrerá com todas as
demais sanções disponíveis no ordenamento jurídico, inclusive quanto à litigância
de má-fé, quanto ao crime de desobediência, ou quanto à perdas e danos. Todas
as sanções serão tratadas em separado da multa cominatória instituída pelos art.
461 e 461-A do CPC157.
2.3 A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA,
CONTRA O PRÓPRIO AUTOR E CONTRA TERCEIROS
Conforme disposto nos itens anteriores, as formas e os critérios de
aplicação para a pena cominatória. A partir de agora, será verificado a quem a
multa cominatória será destinada, sobre que parte ela recairá.
De maneira geral, tem-se que a multa cominatória está destinada a parte
demandada da ação, aquela que deixou de cumprir uma obrigação extrajudicial,e
que a parte contrária vem exigir em juízo. Todavia, em alguns momentos
156 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 9. ed., v. 2, p. 306. 157 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 186.
53
processuais, as astreintes poderão ser aplicadas à outros envolvidos na demanda,
inclusive ao autor desta158.
Como mencionado, num primeiro momento, o sujeito passivo da multa será
o demandado. Cabe a ele o cumprimento do preceito judicial que gera a incidência
do mecanismo de coerção patrimonial denominado astreinte. Neste sentido, não
importa se o demandado é pessoa física, pessoa jurídica, ou ainda, pessoa de
direito público159.
Entretanto, existe a possibilidade de o demandante ser o sujeito passivo da
multa160. Pode-se exemplificar nas ações de reconvenção, onde o demandado,
além de defender-se da ação a que lhe é imposta, propõe ação contra o autor da
primeira demanda. O réu passa a também ser autor, e o autor assume a também
postura de réu. As demandas são diferentes, e o que as une é o objeto delas, que
habitualmente é o mesmo161.
Assim, nos casos em que o demandado também possui uma posição ativa
na lide, é possível que o provimento judicial, reconhecendo o seu direito a uma
prestação, imponha à parte contrária uma ordem sob pena de multa162.
Todavia, o autor Guilherme Rizzo Amaral chama a atenção para o fato de
não se confundir a aplicação da astreinte, com a aplicação da contempt of court.
Deve-se deixar claro que a multa cominatória, é uma medida coercitiva que visa
proporcionar a tutela específica ao autor da demanda, enquanto a contempt of
court tem o condão específico de punição ao autor por descumprir uma
determinação judicial, garantindo a autoridade do Poder Judiciário163.
Cumpre destacar que a sanção disposta no art. 14 do CPC, qual seja a
contempt of court, também pode ser aplicada contra terceiros, ressaltando que seu
158 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 520. 159 ______. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 186. 160 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 448. 161 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 478. 162 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 448. 163 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 131.
54
objetivo é punir àquele que descumpriu uma determinação judicial, qualquer que
seja. O que não ocorre com as astreintes, que visam exclusivamente fazer o
demandando cumprir uma obrigação para com o demandante, único beneficiário
da determinação164.
Todavia este entendimento também não é pacificado, já que existe autor
que afirma que observando a necessidade de efetividade do processo, também é
cabível a aplicação das astreintes a terceiros, principalmente no que tange às
obrigações infungíveis que, como mencionado anteriormente, podem ser
cumpridas por terceiros. Neste sentido, com a determinação do magistrado, seria
cabível a aplicação de qualquer medida necessária à obtenção da tutela
específica165.
No que tange a aplicação da pena cominatória a entes do poder público,
ficou definitivamente superada a questão de que os entes públicos não seriam
passíveis de aplicação de tutela antecipada depois da edição da Lei 9.494/97. É
certo que tal Lei estabelece limites para a aplicação da tutela antecipada a entes
do poder público, ou entes privados que exerçam atividade pública. Todavia,
observadas tais normas, é perfeitamente cabível a aplicação do instituto das
astreintes também à Fazenda Pública166.
Tem-se que se tratando de conduta vinculada, e não apenas a uma dívida
de valor da administração pública, estão efetivamente sujeitos os órgão do Poder
Público às tutelas específicas constantes no art. 461167 do CPC.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça também é no sentido de
admitir a aplicação da multa contra a Fazenda Pública: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARTS. 412 DO CC/2002 E 461, § 6º E 620 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS
164 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 133. 165 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 521. 166 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 249 167 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 163.
55
SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. MULTA DIÁRIA. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO DE CONHECIMENTO. REDUÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. OFENSA À COISA JULGADA. PRECEDENTES. [...] 3. Esta Corte firmou entendimento de que é permitida a aplicação de multa diária contra a Fazenda Pública, na medida em que fique caracterizado o atraso do cumprimento de obrigação de fazer, nos termos dos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil. Precedentes [...]168.
Ressalte-se que a argumentação de que o agente público, pessoa física,
por negligência ou má-fé no descumprimento de decisão judicial, não é motivo
suficiente para isentar o Poder Público da incidência da multa cominatória. Tem-se
que todas as empresas, públicas ou privadas, têm responsabilidade efetiva nos
atos dos seu empregados, devendo a empresa ou o ente público, controlar de
forma eficaz os atos dos seus empregados. Neste sentido, a multa não será
suportada pelo agente público diretamente, e sim pelo Poder Público que o
emprega169.
2.4 O BENEFICIÁRIO DO CRÉDITO DA MULTA;
Na legislação brasileira não existe um dispositivo específico, ou qualquer
menção de quem seria o beneficiário do crédito resultante da aplicação da multa
cominatória. Todavia há um entendimento de que o beneficiário seria o
demandante, uma vez que a multa cominatória não seria uma pena pelo
descumprimento da obrigação, como já explicado anteriormente, e sim um
mecanismo de coação do obrigado. Assim, para assegurar especificamente a
168 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1090423 / MA, da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 21 de setembro de 2009. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 de abril de 2010. 169 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 127-128.
56
autoridade do Estado existem outros mecanismos, como também mencionado
anteriormente, nos casos da contempt of court, não cabendo ao ente público
executar os valores oriundos das astreintes170. É importante destacar que o
entendimento de que este entendimento está consolidado no fato de que o Estado
não poderia beneficiar-se dos valores que decorram do prejuízo do demandante
pelo descumprimento da obrigação pelo demandado171.
A legislação brasileira, neste aspecto, teria seguido a legislação Argentina,
que determina em seu Código Procesal Civil e Comercial de la Nacion172, que os
valores referentes a sanção pecuniária são revertidos ao “litigante prejudicado
pelo descumprimento”. Estaria portanto, totalmente distante do direito português,
que dispõe a partilha dos valores resultantes da pena pecuniária entre o autor e o
Estado173.
Neste sentido, Salvador Franco de Lima Laurino, estabelece que a regra
disposta no artigo 461, §2º do CPC, que dispõe que a indenização por perdas e
danos se dará sem prejuízo da multa, leva a entender que o autor da demanda
seja o beneficiário da quantia levantada com a cominação da multa174.
Todavia há um outro entendimento de que seria incoerente o fato de o
montante oriundo da astreinte ser destinado ao autor, e não ao Estado, uma vez
que a multa possui um caráter público, já que é um instrumento de preservação da
170 NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 144-145. 171 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 103. 172 ARGENTINA. Código procesal civil e comercial de la nacion. Disponível em <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#2>. Acesso em: 22 de abril de 2010. “Art. 37. - Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.” 173 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 103. 174 LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos deveres de fazer e não fazer, p. 112.
57
autoridade jurisdicional175. Porém, o fato de o autor ser beneficiário da multa
acarreta em maior eficiência do instituto, uma vez que, o crédito dela derivado
será executado de forma rápida e rigorosa pelo particular, além de existir a
disponibilidade de utilizar o crédito como composição com o adversário176.
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero afirmam que:
Nada obstante não seja essa orientação mais adequada, no direito brasileiro vigente o beneficiário do valor da multa é o demandante. Melhor: aquele a quem o cumprimento da ordem beneficia. Essa é a solução que se depreende do art. 461, § 2º, CPC, na medida em que esse afirma que a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa177.
Ainda, cumpre destacar, que a multa tem o condão principal de garantir a
efetividade da determinação judicial, e neste sentido, mesmo que esta seja
postulada pelo autor, ela tem o intuito específico de pressionar o réu a adimplir a
decisão do juiz, não de indenizar o autor pelo descumprimento. Não seria de bom
tom que a multa se revertesse ao patrimônio do autor, como se tivesse um fim
indenizatório178.
Sob outro prisma, sabe-se que no processo civil brasileiro podem existir
ações de caráter coletivo ou individual, e neste sentido, o beneficiário do crédito
oriundo da multa cominatória poderá variar dependendo da espécie de ação a que
se refere179. É possível que o ente público figure como beneficiário do crédito
oriundo da multa, e para tal existe um fundo que recolherá tais valores, instituído
175 Barbosa Moreira apud TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 264. 176 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 264-265 177 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil – comentado artigo por artigo, p. 430. 178 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva, p. 218-219. 179 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p. 249
58
pela Lei da Ação Civil Pública n. 7.347/85, e os reverterá em prol da reconstituição
dos bens lesados180.
O autor Luiz Rodrigues Wambier afirma que “a multa reverte em benefício
do credor. Sua cobrança dar-se-á por meio de execução por quantia certa”181.
Verificar-se-á no decorrer do próximo capítulo, quais as formas de execução da
multa, e os prejuízo que poderá sofrer a incidência, e a exigência da multa diante
das decisões finais de mérito da ação.
180 BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Lex: Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7347orig.htm>. Acesso em: 19 de abril de 2010. “Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.” 181 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução, p. 306.
59
3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA
DAS ASTREINTES
Neste terceiro capítulo será tratada a questão mais controvertida quando se
fala do instituto da astreinte, que seria a admissão da cobrança da multa diária
quando a decisão de mérito resultar na improcedência da ação182.
A astreinte, embora seja uma técnica de tutela à disposição de todos os
órgãos jurisdicionais, tem sido mais bem acolhida e aplicada pelos magistrados de
primeira instância, que possuem um elo mais próximo com as partes. Todavia,
suas decisões têm maior probabilidade de serem revistas por órgãos
hierarquicamente superiores183.
Neste sentido, irá se verificar os problemas que surgem quando as
decisões de primeira instância fixarem as astreintes e forem impugnadas por
recursos, afetadas por alguma espécie de retificação do juízo, ou ainda quando da
tutela antecipada a decisão de mérito decidir pela improcedência da ação.
3.1 O EFEITO DOS RECURSOS SOBRE A EXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES;
Como demonstrado anteriormente as astreintes podem ser concedidas em
sede de decisão de mérito, ou em sede de antecipação de tutela. Neste sentido,
para cada espécie de decisão será cabível uma espécie de recuso.
182 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 519. 183 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 193.
60
Tem-se verificado que a aplicação do instituto das astreintes é muito mais
efetiva quando da prolação de decisão interlocutória em sede de antecipação de
tutela184. Das decisões que não extinguirem o processo, ou sua fase autônoma, e
que estiverem sujeitos a preclusão, é cabível agravo de instrumento. Todavia, não
estão sujeitos ao agravo o simples despacho, nem a sentença, oponível por
apelação. Especificamente, diz-se do agravo, àquele pertinente as decisões que
não se relacionam com o mérito da demanda185.
Neste sentido é sabido que o recurso cabível para as decisões
interlocutórias, que concedem a tutela específica e determinam a multa
cominatória, é o Agravo de Instrumento, conforme determina o art. 522 do CPC,
sendo que a parte deve comprovar lesão grave ou de difícil reparação186. A regra
do art. 522 é o agravo retido, todavia o agravo de instrumento não deixou de ser
utilizado, pelo contrário, pela peculiaridade dos efeitos das astreintes, tem sido
preferido pelas partes187.
Via de regra, o Agravo de Instrumento é passível de efeitos suspensivo e
devolutivo, sendo que habitualmente não é recebido com efeito suspensivo. O fato
de o recurso ser admitido somente em seu efeito devolutivo, implica dizer que não
suspende a exigibilidade da obrigação até o seu julgamento. Uma vez exigível a
obrigação, continuará a incidir as astreintes durante todo o trâmite recursal.
Entretanto, existe a possibilidade, como mencionado, de recebimento do recurso
em seu duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Nestes casos, restaria
substancialmente prejudicada a possível execução do crédito derivado da
184 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 206. 185 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 664. 186 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.” 187 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 526.
61
aplicação da multa cominatória. Neste sentido, a suspensão da exigibilidade da
multa cominatória, suspende os efeitos da decisão recorrida188.
Nos casos em que é conferido ao Agravo o efeito suspensivo, há que se
questionar se a incidência da multa também abrange o período em que ficou
suspensa ou não. Há entendimentos que, se a ação for julgada procedente, a
multa deverá ser computada desde o momento inicial em que foi fixada189.
Divergente o entendimento majoritário no sentido de que concedido o efeito
suspensivo ao Agravo, estaria também suspendendo os efeitos da decisão
recorrida, entre eles o da exigibilidade da incidência da multa. Uma vez que a
astreinte tem caráter acessório, impõe que siga o destino da decisão judicial a que
se vinculam, restando suspensa a atividade coercitiva da multa190.
Para a parte prejudicada, caberia a impetração de mandado de segurança,
uma vez que a decisão que recebe o recurso de Agravo de Instrumento não é
suscetível de outro recurso. Como o Agravo é recebido apenas em seu efeito
devolutivo, via de regra, a decisão agravada é desde logo eficaz, e passível de
execução provisória191 como será abordado adiante.
O autor Cássio Scarpinella Bueno, afirma não ser possível, de imediato,
Agravo de Instrumento de decisão interlocutória que condena ao pagamento de
multa. Ele observa que se faz necessária a observância do “modelo constitucional
do processo civil”, onde deve ser apresentada ao juízo prolator da decisão,
impugnação cabível, estabelecendo num primeiro momento o contraditório
necessário ao aprofundamento da questão. Significaria dizer que o magistrado
seria forçado a proferir nova decisão, ouvindo ambas as partes, propiciando o
188 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 206. 189 CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil, p. 470. 190 ______. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 207. 191 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 527.
62
exercício do contraditório e da ampla defesa, para a partir daí proferir a decisão
interlocutória192.
Por sua vez, os Embargos Declaratórios, no sistema processual brasileiro
atual, é considerado recurso, tendo o mesmo procedimento para julgamentos em
primeira instância ou em instâncias superiores. Todavia eles não são aptos a
modificar a sentença ou acórdão193.
É sabido que o mesmo é oponível contra qualquer decisão judicial, inclusive
contra as que condenam ao pagamento da multa. Neste sentido, cabível
Embargos Declaratórios, conforme determina o art. 535 do CPC, somente quando
a decisão contiver pontos omissos, obscuros ou contraditórios194.
Não será cabível, portanto, o recurso de embargos declaratórios para
discutir o cabimento, ou o quantum da pena cominatória imposta, conforme o
entendimento jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - INOCORRÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA Os EMBARGOS de declaração não têm a finalidade de restaurar a discussão da matéria decidida com o propósito de ajustar o decisum ao entendimento sustentado pelo embargante. A essência desse procedimento recursal é a correção de obscuridade, contradição ou omissão do julgado, não se prestando à nova análise do acerto ou justiça deste, mesmo que a pretexto de prequestionamento. PROCESSUAL CIVIL - OBRIGAÇÃO DE FAZER - ASTREINTES - ALTERAÇÃO DO VALOR - EXECUÇÃO - COISA JULGADA - ART. 461, § 6º, CPC - POSSIBILIDADE "O valor das astreintes pode ser alterado a qualquer tempo, quando se modificar a situação em que foi cominada a multa" (REsp n. 705914/RN, Min. Humberto Gomes de Barros). "Não obstante inexistir previsão expressa, o magistrado pode sobrestar ou suspender a pena imposta, ainda que sem requerimento da parte. Inteligência do art. 461 do CPC. Nessas circunstâncias, não há que se falar em julgamento ultra petita"195.
192 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, p. 431. 193 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 686. 194 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.” 195 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2008.067071-5, Terceira Câmara de Direito Público, Pinhalzinho, 14
63
Neste sentido, há o entendimento de que o embargo possui, via de regra,
efeito suspensivo, e sendo assim, cabe o mesmo tratamento que é dado a outros
recursos recebidos com este efeito, fica suspensa a eficácia da decisão até a
análise do recurso. Tal entendimento, todavia, causa certa relutância de aplicação,
uma vez que o mesmo é observado como um recurso que nem sempre tem
aptidão para obstar a eficácia de uma decisão196.
O entendimento do Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina segue esta linha de pensamento:
PROCESSUAL CIVIL - OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS - INTERRUPÇÃO DE PRAZO PARA OUTROS RECURSOS - IMPOSIÇÃO LEGAL - Nos termos do art. 538 do Código de Processo Civil, a oposição de EMBARGOS de declaração, salvo se intempestivos, interrompe o PRAZO para a interposição de outros recursos197.
Seria o efeito suspensivo, no caso do embargo declaratório, pertinente a
apenas a contenção provisória da eficácia da decisão exarada, até o seu trânsito
em julgado, ou até a decisão do recurso com efeito suspensivo. Nestes casos,
bastaria que o demandado opusesse embargos declaratórios para que a decisão
antecipatória tivesse seus efeitos suspensos. Por esta razão, a interrupção de um
prazo recursal, não significa necessariamente, que a decisão está suspensa ou
contida. O embargo declaratório somente suspenderá a eficácia da decisão
prolatada quando for necessária a interrupção de prazo para outros possíveis
recursos com eficácia suspensiva. Por exemplo, no caso de embargo declaratório
oponível contra decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento, via de
regra desprovido de efeito suspensivo, os embargos, embora interrompam o prazo de julho de 2009. Disponível em: < http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=embargos+declarat%F3rios+astreinte¶metros.rowid=AAARykAAHAAAA29AAA>. Acesso em: 25 de abril de 2010. 196 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 528. 197 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 2005.001465-7, Segunda Câmara de Direito Público, Correia Pinto, 26 de abril de 2005. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=embargos+declarat%F3rios+interrup%E7%E3o+prazo¶metros.rowid=AAARykAAKAABKowAAE >. Acesso em 25 de abril de 2010.
64
daquele recurso, não serão passiveis de suspensão da eficácia da decisão
interlocutória198.
No que tange o recurso de apelação, muito tem de semelhança com o
recurso de agravo de instrumento, uma vez que também pode ser recebido em
efeito suspensivo e devolutivo, ressalvadas as suas peculiaridades. Via de regra a
apelação será recebida em seu duplo efeito, somente nas hipóteses dispostas no
art. 520 do CPC199 é que será permitido seu recebimento apenas com efeito
devolutivo200.
Assim, uma vez concedido o efeito suspensivo a apelação, permanece
suspensa a eficácia da sentença, não incidindo a multa cominatória, e partir do
momento em que a eficácia da decisão for restabelecida, a incidência da multa
teria efeito ex nunc, passando a incidir a partir deste restabelecimento. Há que se
destacar a hipótese mencionada no art. 520, inciso VII, do CPC que afirma que a
sentença que confirmar a concessão da tutela antecipada, somente será recebida
em seu efeito devolutivo. Neste sentido, é possibilitada a parte imediata
exigibilidade do crédito derivado da multa cominatória201.
Da decisão final, ainda não transitada em julgado, em que o recurso foi
recebido apenas em seu efeito devolutivo, caberá a execução em caráter
provisório, sofrendo as restrições do art. 475-O do CPC202, onde é ressaltada a
198 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 218-219. 199 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 520 - A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - julgar a liquidação de sentença; (Revogado pela L-011.232-2005) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.[...]” 200 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 342-343. 201 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 529-530 202 BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: [...]III – o levantamento de depósito em dinheiro e a
65
hipótese de que não é possível a alienação de domínio ou o levantamento de
quantia em dinheiro sem a prestação de caução idôneo203.
A partir do procedimento de execução, seja provisória ou permanente, o
executado também poderá pleitear a suspensão do processo a fim de impugnar a
pretensão do crédito. Neste sentido, ele detém de dois instrumentos, os embargos
do executado e a impugnação ao cumprimento da sentença. Todavia, a Lei
10.444/02, que reformou o CPC, eliminou o processo de execução autônomo para
títulos judiciais que versem sobre as obrigações de fazer, não fazer e entrega de
coisa, cabendo para tais ações, somente a impugnação do cumprimento de
sentença. Tanto os embargos do executado, quanto a impugnação da sentença
tem função de questionar tanto matéria de âmbito processual, quanto as exceções
substanciais nascidas após o surgimento da pretensão a executar204.
O CPC prevê em seu art. 475-J que o condenado possa impugnar a
execução no prazo de 15 dias, e procedendo o executado com a impugnação,
num primeiro momento em nada irá interferir na incidência da astreinte. Sendo a
impugnação acolhida desprovida de efeito suspensivo, a multa cominatória
continua a incidir até o julgamento da impugnação. Neste sentido, somente se
concedido o efeito suspensivo à impugnação será suspensa a incidência da
multa205.
Em geral, as astreintes estão fundamentalmente vinculadas aos efeitos que
os recursos gerem sobre a exigibilidade da conduta imposta ao demandado.
prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.” 203 SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 659. 204 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 1176. 205 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução, p. 374-375.
66
3.2 A ASTREINTE E O PROCESSO DE EXECUÇÃO OU CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA;
Como mencionado anteriormente, a partir da intimação pessoal do devedor
acerca da decisão que concedeu a tutela específica com multa cominatória206, é
passível a cobrança da multa a qualquer momento, como será exposto no
presente tópico.
Importante em todos os casos, que a pressão psicológica derivada da
astreinte ocorrerá logo após o provimento judicial, ou nos termos previstos no
título extrajudicial, mas depois de exaurido o prazo de cumprimento207.
O Ministro Luiz Fux afirma que o art. 461 do CPC tornou inútil o antigo
procedimento que ditava as execuções de obrigações de fazer, não fazer e
entrega de coisa, já que diante da nova redação do artigo tais prestações se
tornaram autoexecutáveis, e a astreinte tende a acompanhar tal procedimento208.
Neste sentido, a execução do crédito derivado da multa cominatória, se
dará no próprio processo em que foi proferido o comando. O que difere da
execução da tutela específica em si, que não requer medida de tamanha urgência
para execução. Seja a multa fixada em decisão final de mérito, ou em sede de
decisão interlocutória, tal execução irá ser fundada em título judicial209.
O Superior Tribunal de Justiça também já se pronunciou acerca do tema:
1. As decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer, ao advento da Lei 10.444 2002, passaram a ter execuç⁄ ão imediata e de ofício.
2. Aplicando-se o disposto nos arts. 644 caput, combinado com o art. 461, com a redação dada pela Lei 10.444 2002, a⁄ mbos do
206 Item 3.1, p. 44. 207 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 565. 208 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, p. 101. 209 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 261-262.
67
CPC, verifica-se a dispensa do processo de execução como processo autônomo210.
Assim, tanto nos casos de execução provisória, quanto nos casos de
execução de fato, Araken de Assis afirma que o disposto no art. 645 do CPC
pretende dispensar a propositura de uma ação executiva a parte, realizando a
execução no processo originário211.
Sobre o tema da execução do crédito resultante da multa, o autor Luiz
Guilherme Marinoni entende que a multa não poderá ser cobrada desde logo seja
desacatada a decisão judicial, e este fato não gera incerteza e não tira do instituto
o caráter coercitivo. O mesmo afirma que o réu não é coagido pelo montante a ser
pago, e sim pelo simples fato da determinação do pagamento. Ainda, afirma que o
intuito da multa não pe penalizar o réu, e sim garantir a efetividade da ordem
judicial, e que neste sentido, a imposição da multa por si só é suficiente para
realizar este escopo212.
Neste mesmo sentido, há o entendimento de que somente quando o
beneficiário se tornar, ao fim do processo, o vencedor da demanda, é que poderá
cobrar o montante, pois a multa seria apenas um instrumento de garantia do seu
provável direito213.
Nos tribunais, a matéria também é controvertida. Em alguns casos não é
admitida a execução provisória da multa, conforme entendimento do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, que proferiu a decisão:
PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -MULTA DIÁRIA - EXECUÇÃO PROVISÓRIA. O objetivo buscado pelo legislador ao prever a pena pecuniária nas ações de obrigação de fazer, nos termos do art. 644, do CPC, se destina a coagir o devedor a cumprir a obrigação específica. Tal coação, no entanto, não pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa.
210 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 692.323 da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 30 de maio de 2005, Disponível em > <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200401416117&dt_publicacao=30/05/2005>. Acesso em 05/05/2010. 211 ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 566. 212 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts 461, CPC e 84, CDC. p. 108-110. 213 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 455-456.
68
De qualquer modo a multa só pode ser exigida após o trânsito em julgado da sentença. RECURSO IMPROVIDO.214
Direito Processual. Execução provisória de pena pecuniária cominada em antecipação de tutela de obrigação de fazer: impossibilidade sem a cognição definitiva da causa. Os poderes que a ordem jurídica concede ao Juiz para a antecipação de tutela nas obrigações de fazer ou não fazer não abrangem, nem fungem, os poderes admitidos para a execução provisória das obrigações de dar quantia certa. A multa na obrigação de fazer se destina a coagir o devedor da obrigação ao seu cumprimento, mas não se reveste de caráter perene para que não se transmude em fonte inesgotável de ganho sem causa justa, tanto mais quando não tem natureza reparatória. A decisão incidental provisória de condenação a pagar vultosa quantia implica, sem a cognição definitiva do mérito da causa, em submeter o devedor aos efeitos devastadores do seu credito na praça bem como a imobilizar capital suficiente para garantir eventual penhora na antes mencionada execução provisória. (FJB)215
Alguns autores citam a Lei da Ação Civil Pública216, que serviu como base
para a reforma do disposto nos arts. 461 e 461-A do CPC, e o Estatuto da
Criança e do Adolescente217 para justificar o fato de que a multa somente seria
exigível após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor218.
214 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n. 0019229-05.2004.8.19.0000, Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 07 de junho de 2005. Disponível em <http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=CONxWEB&PGM=WEBPCNU88&PORTAL=1&protproc=1&N=200400223119>. Acesso em 20 de abril de 2010. 215 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n. 0030144-26.1998.8.19.0000, Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 01de dezembro de 1998. Disponível em < http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPxWEB&PORTAL=1&PGM=WEBJRPIMP&FLAGCONTA=1&JOB=2150&PROCESSO=199800208609>. Acesso em 15 de abril de 2010. 216 BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7347orig.htm>. Acesso em: 20 de abril de 2010. “Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo [...] § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.” 217 BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Lex: Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 20 de abril de 2010.
69
Por outro lado, tem-se que a multa pode ser exigível desde o instante em
que a decisão que a fixa seja eficaz. Isto significa dizer que, em caso de tutela
antecipada, ela será eficaz desde o momento em que tenha transcorrido o prazo
fixado para a prática do ato, salvo em caso de interposição de recurso de Agravo
de Instrumento com efeito suspensivo. Nos casos de concessão da tutela em
sentença de mérito, a execução da multa dependerá também da interposição de
recurso de Apelação com efeito suspensivo. Nos casos em que houver a
interposição de recurso, a multa ficará inexigível até a análise dos mesmos, como
se verá adiante219.
Em não havendo recurso, ou sendo este não atribuído de efeito suspensivo,
é cabível que seja iniciado o processo de execução provisória da multa, desde que
haja responsabilidade objetiva do exeqüente, onde mesmo diante da instabilidade
da sentença ocorre a execução com a obrigação de que, sendo a decisão
reformada, tudo volte ao estado original. Inclusive, deverá ser liquidado nos
próprios autos todo o benefício obtido pelo autor, sob pena de enriquecimento
injusto220.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento no sentido
de admitir a execução da multa antes da prolação da sentença definitiva e da
cessação dos meios de impugnação possíveis, como traduz estes entendimentos:
FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RELIGAMENTO. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que
“Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.[...] § 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.” 218 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 256-257. 219 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: tutela jurisdicional executiva, p. 416-417. 220 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vl. 2, p. 106-108.
70
manteve decisão interlocutória que determina a imediata execução de multa diária pelo descumprimento da ordem Judicial. II - Considerando-se que a "(...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil. (...)221 Assim, pode o juiz fixar multa diária para eventual descumprimento de medida cautelar. Se esta é confirmada pela sentença do processo principal (e transita em julgado), passa a ser devida e o cômputo do seu valor terá como termo inicial o dia do descumprimento da medida cautelar; conforme, inclusive, decidido no acórdão recorrido (fls. 67). Entender de modo diverso acabaria por tornar ineficaz a decisão judicial, permitindo o seu descumprimento222. PROCESSO CIVIL. MULTA COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO. A decisão interlocutória que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer é título executivo hábil para a execução definitiva. Agravo regimental não provido223.
A grande diferença estaria basicamente na incidência e na exigibilidade da
multa. Diferenciar a partir de quando ela passar a ser computada e de quando ela
será exigível.
221 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 85737 da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 27 de fevereiro de 2007, Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=885737&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>. Acesso em: 20 de abril de 2010. 222 ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 159.643 da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 23 de novembro de 2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199700918505&dt_publicacao=27/11/2006>. Acesso em 21 de abril de 2010. 223 ______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 724.160 da Terceira Truma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 04 de dezembro de 2007. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500171977&dt_publicacao=01/02/2008>. Acesso em: 05 de maio de 2010.
71
3.3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES
Como fundamental objeto do presente estudo, será analisado a partir de
agora, quais os reflexos das decisões de mérito na concessão e exigibilidade das
astreintes. Tema controverso na doutrina e na jurisprudência, abordar-se-á neste
tópico somente o entendimento doutrinário acerca do assunto.
Diante da procedência da demanda, não existe um posicionamento
controvertido no que tange a exigibilidade da multa. Uma vez extintos os meios de
recurso, e transitada em julgado a decisão que concedeu a tutela e determinou a
multa cominatória, faz jus o autor do recebimento dos créditos resultantes da
multa. Todavia, a análise controvertida está no caso de o demandado ter
interposto recurso de agravo de instrumento diante de uma decisão interlocutória
de concessão da multa, e tendo este obtido sucesso, interrompe-se a incidência
da astreinte, para que no final da demanda seja prolatada uma sentença de
procedência da demanda. Tem-se que uma vez extinta a obrigação do
recolhimento da multa em sede de agravo de instrumento, não poderá ser esta
extinção ser revogada pela sentença de mérito. A multa não mais será devida,
cabendo ao magistrado, se entender cabível, determinar novamente o
cumprimento da obrigação sob pena de multa, esta a incidir somente sobre o
período posterior a sentença224.
Por sua vez, quando ocorrer de a sentença ser parcialmente procedente,
tendo a demanda apenas como objeto a obrigação de fazer, não fazer e entrega
de coisa, positiva a manutenção da multa, uma vez que esta incide sobre o bem
tutelado subsistente. Todavia, se ocorrer de o processo possuir mais de um bem
224 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 259.
72
jurídico a ser tutelado, a multa diária incidirá somente sobre aquele objeto que
trata da tutela específica das obrigações dos arts. 461 e 461-A do CPC225.
Quando se tratar das sentenças de improcedência, o tema passa a ser
controvertido. Um primeiro entendimento seria de que, mesmo diante da sentença
de improcedência da ação, o autor faria jus ao crédito decorrente da aplicação das
astreintes, uma vez que o demandado teria colocado em cheque a autoridade do
Estado-juiz, ao contrariar uma determinação legal. Neste sentido, a multa
cominatória teria um efeito sancionatório ou punitivo ao demandado, que
descumpriu a ordem judicial. O posicionamento é de que a função da multa é de
“garantir a obediência à ordem judicial”, não importando se a análise posterior da
demanda levou ao entendimento de que o autor não era detentor do direito
postulado226.
O autor J. E. Carreira Alvim entende ser possível a manutenção da tutela
liminarmente antecipada mesmo diante da improcedência da ação. Ele justifica no
fato de que é aplicável o princípio da proporcionalidade, evitando maior prejuízo
ao autor do que benefício ao réu com a cassação da liminar. Este procedimento
tem o condão de aguardar a análise da matéria pelo Tribunal superior, para que,
caso haja a reforma na decisão, não haja prejuízo ao autor227.
Para justificar este entendimento, há a preocupação de que a parte
demandada, sabendo que a tutela específica pode ser passível de alteração, bem
como pode sua tese de defesa obter sucesso, não vê estimulo em acatar a
decisão do magistrado que determine a multa cominatória, já que uma vez
cumprindo esta estará em prejuízo pecuniário. Neste sentido, o instituto estaria
prejudicado em sua essência, que é da obtenção do resultado prático da tutela. É
225 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 520-521. 226 ARENHART, Sérgio Cruz apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 194. 227 ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p. 201.
73
fundamental que o instituto garanta a obediência da ordem judicial, sob pena de
negar o caráter coercitivo da medida228.
Para finalizar este entendimento, tem-se que uma vez impugnada com
sucesso a condenação à prestação principal, deveria permanecer válida a
sentença com relação a astreinte, no caso em que houvesse ocorrido a execução
provisória229. Se a busca for por um processo efetivo, que preserve a autoridade
do juiz, é necessário desvincular totalmente a exigência da multa do resultado final
do processo230.
Em contradição ao entendimento mencionado, entende-se que o credor,
diante da sentença de improcedência, não tem qualquer direito a impor qualquer
obrigação ao devedor, inclusive no que tange o pagamento do crédito resultante
das astreintes. Significaria dizer que não havia direito a ser amparado, e por isso
não haveria cabimento em fazer o devedor arcar com o pagamento da multa231.
O autor Guilherme Rizzo Amaral, traduz a inaplicabilidade dos precedentes
utilizados pela doutrina contrária, uma vez que a astreinte não tem o condão
punitivo. A multa diária é medida coercitiva acessória da tutela específica,
enquanto a multa estabelecida no atual CPC em seu art. 14 é medida punitiva a
ato atentatório a dignidade da justiça232.
Não é considerado viável o argumento de que a multa resguardaria a
autoridade do magistrado, já que a autoridade judicial se resguarda no fato de
tutelar a parte que tenha razão na lide. A tese combatida estaria consagrando o
culto a uma autoridade por si mesma, desvinculando a razão de ser do instituto.
Para os casos de descumprimento da decisão, o magistrado estaria amparado até 228 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 518-519. 229 CENDON, Paolo apud MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts 461, CPC e 84, CDC, p. 111. 230 ARENHART, Sérgio Cruz apud LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela Jurisdicional: cumprimento dos deveres de fazer e não fazer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 111. 231 CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do Processo Civil, p. 470-471. 232 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 194-195.
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mesmo pelo CP que configura o crime de desobediência. Além do que, vigora o
princípio de que o réu deve ser ressarcido dos danos derivados de qualquer
interferência judicial, seja a título provisório ou permanente233.
Determina esta corrente que havendo a imposição de multa por decisão
interlocutória, o valor percebido por execução provisória, deverá ser devolvido,
podendo o exequente responder nos termos do art. 475-O, inc. I, do CPC234.
Afirma ser ilógico que se o processo não pode prejudicar a parte que tenha razão,
também não poderia beneficiar a parte desprovida dela235.
O autor Luiz Guilherme Marinoni afirma que:
A multa não tem o objetivo de penalizar o réu que não cumpre a ordem; o seu escopo é o de garantir a efetividade das ordens do juiz. [...] Ora, se a coerção está na ameaça, e ninguém pode se dizer não ameaçado por uma multa imposta na tutela antecipatória ou na sentença de improcedência – ao menos quando o entendimento do tribunal não é radicalmente oposto ao do juiz de primeiro grau -, não há por que se penalizar o réu que, descumprindo a ordem, resulta vitorioso no processo236.
Neste sentido, o Ministro Luiz Fux entende que não é por razão diversa que
a execução provisória corra por conta e risco do exequente, sendo esta a forma de
execução permitida quando a sentença ainda possui um grau de instabilidade, e
está aguardando ser confirmada pelo tribunal superior237.
A multa compõe técnica acessória a tutela antecipatória, neste sentido a
multa não possuiria autonomia suficiente para persistir diante da improcedência do
principal. A fixação da multa é intimamente ligada a decisão que se busca cumprir,
que estabelece a relação autor e réu na demanda. Examinando esta decisão, e
233 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 260. 234 BRASIL. Código de Processo Civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;[...]” 235 SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e cumprimento da sentença, p. 518-519. 236 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts 461, CPC e 84, CDC, p. 110. 237 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 108.
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concluindo que perece de fundamento, falece a antecipação decidida, bem como a
multa acessória. Ambas as correntes fundamentam a exigibilidade da multa
cominatória na conduta do réu diante da determinação judicial. Todavia, a
segunda corrente afirma que a primeira baseia-se em critérios mais intuitivos do
que estatísticos. Por este motivo, condicionar a mencionada exigibilidade da multa
ao mérito da ação principal, não parece-lhes afetar o caráter coercitivo da
medida238.
Por fim, é importante destacar que a busca pela efetividade do processo
judicial não deve se confundir com o cumprimento impensado de ordens judiciais
possivelmente ilegais e injustas. Entende-se que punir o réu por descumprimento
de decisão cuja ilegalidade não é admitida pelo próprio Poder Judiciário,
significaria desvirtuar por completo a função jurisdicional do processo que visa
restaurar o direito violado e entregar o bem da vida reclamado, satisfazendo a
parte lesionada239.
3.4 APONTAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA DECISÃO FINAL DE
MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES
A partir de agora, será feita uma análise jurisprudencial da matéria
abordada. O Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisões no sentido de aceitar
a execução da multa independentemente do mérito da demanda. PROCESSO CIVIL. MULTA COMINADA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO. A decisão interlocutória que fixa multa diária por descumprimento de obrigação de fazer é título
238 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 196-197. 239 NUNES, Luiz Antonio apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 201.
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executivo hábil para a execução definitiva. Agravo regimental não provido240.
Já no Recurso Especial n. 445.905-DF, a corte superior afastou o crédito
resultante da multa que incidira sobre a sentença já transitada em julgado, por
conta de fato superveniente à sentença e que veio a desobrigar o réu. ADMINISTRATIVO - AÇÃO DEMOLITÓRIA INTENTADA, TENDO EM VISTA A EDIFICAÇÃO DE OBRA IRREGULAR - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, COM COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA CASO NÃO CUMPRIDO O JULGADO - SENTENÇA CONFIRMADA PELA CORTE DE ORIGEM - PRETENDIDO PAGAMENTO DAS ASTREINTES - EMISSÃO POSTERIOR DE ALVARÁ A CONSIDERA COMO REGULAR A OBRA REALIZADA - INCIDÊNCIA DO IUS SUPERVENIENS - RECURSO ESPECIAL. - Não se pode desprezar que a ocorrência do fato superveniente ------- consubstanciado no reconhecimento de que a edificação está adequada ao Plano Diretor -------, se existente ao tempo do ajuizamento da ação, não haveria imposição de qualquer meio coercitivo para que o devedor cumprisse a obrigação. Dessa forma, não subsiste a incidência das astreintes. Aplicação da teoria do fato consumado241.
Já no julgamento do Recurso Especial n. 159.643-SP, demonstrou o
entendimento de que a multa somente seria devida diante da confirmação do
direito em sentença de mérito, conforme demonstra julgamento: PROCESSO CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA E USO DE MARCA. CONCESSÃO DE LIMINAR DETERMINANDO A SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. CABIMENTO. [...] Assim, pode o juiz fixar multa diária para eventual descumprimento de medida cautelar. Se esta é confirmada pela sentença do processo principal (e transita em julgado), passa a ser devida e o cômputo do seu valor terá como termo inicial o dia do descumprimento da medida cautelar; conforme, inclusive, decidido
240 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 724.160 da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 04 de dezembro de 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500171977&dt_publicacao=01/02/2008>. Acesso em: 20 de abril de 2010. 241 ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 445.905 da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 13 de maio de 2003. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200200789650&dt_publicacao=08/09/2003>. Acesso em: 21 de abril de 2010.
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no acórdão recorrido (fls. 67). Entender de modo diverso acabaria por tornar ineficaz a decisão judicial, permitindo o seu descumprimento242.
Ainda a corte entendeu ser imprescindível, em caso de execução provisória
da multa, o retorno da situação ao status anterior à concessão daquela, conforme
demonstra no julgamento do Recurso Especial n. 661.683: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. EXCLUSÃO DO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO E REVOGANDO A MEDIDA ANTECIPATÓRIA. MULTA COMINATÓRIA APLICADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE. 1. A antecipação da tutela possui conteúdo precário em virtude de seu juízo preliminar e perfunctório, contemplando apenas a verossimilhança das alegações. Uma vez proferida a sentença de mérito e refutada a verossimilhança antes contemplada, não podem subsistir os efeitos da antecipação, importando no retorno imediato ao status quo anterior à sua concessão, devido a expresso comando legal. 2. O recebimento da apelação, no seu duplo efeito, não tem o condão de restabelecer os efeitos da tutela antecipada - determinando a exclusão do nome da recorrente do cadastro de restrição ao crédito, sem cominação de multa naquele momento - expressamente revogada na sentença. 3. Por conseguinte, não subsiste jurisdição ao Juízo de primeiro grau para aplicar multa cominatória, nos termos do art. 461, § 4º, do CPC, após o recebimento da apelação, quando a obrigação de fazer estipulada na antecipação de tutela não mais existe ante a sua revogação pela sentença. 4. Recurso especial não conhecido243.
Por sua vez, os tribunais estaduais tem se manifestado no sentido de não
admitir a execução da multa antes de proferir a sentença de mérito, o que leva a
entender que a multa acompanha o mérito da demanda. O entendimento do
242 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 159.643 da Terceira Turma do Superior Trubunal de Justiça, Brasília, DF, 23 de novembro de 2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199700918505&dt_publicacao=27/11/2006>. Acesso em 200 de abril de 2010. 243 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 661.683 da Quarta Turma do Superior Trubunal de Justiça, Brasília, DF, 06 de outubro de 2009. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=661683&b=ACOR>. Acesso em 20 de março de 2010.
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Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afirma ser impossível a execução do
crédito derivado da multa antes da sua confirmação através de sentença
transitada em julgado, conforme demonstra no julgamento do Agravo de
Instrumento n. 197.183.999, da Primeira Câmara Cível: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO DE CUTELAR INOMINADA. OBRIGACAO DE FAZER COMINACAO DE MULTA DIARIA PELO DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. EXECUCAO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AINDA QUE IMPOSTA LIMINARMENTE MULTA, COMO MEIO COERCITIVO, PELO DESCUMPRIMENTO DESTA DECISAO INTERLOCUTARIA QUE ESTABELECE OBRIGACAO DE FAZER, MISTER SE FAZ A SUA MANTENCA, ATRAVES DE SENTACA TRANSITA EM JULGADO, QUE E TITULO HABIL A VIABILIZAR SUA EXIGIBILIDADE ATRAVES DE EXECUCA... DATA DE JULGAMENTO: 11/11/1997 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 244
No mesmo sentido entende o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, onde
afirma que uma vez julgados improcedentes os pedidos do autor, descabida a
multa por descumprimento da obrigação, gerando efeitos ex tunc: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA ADSTRITA AOS LIMITES DO PEDIDO. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. REVOGAÇÃO. EXIGÊNCIA DA MULTA. Nos termos do art. 460 do CPC, o magistrado fica adstrito ao pedido inicial, não podendo haver no acórdão julgamento de pretensão não deduzida em primeira instância. Se a sentença julga improcedentes os pedidos iniciais, revogando a decisão que havia concedido a tutela antecipada, não há que se falar em cobrança de multa pelo seu descumprimento. Preliminar instalada de ofício rejeitada e apelação não provida. VV.: À inteligência da norma do art. 514, II, do CPC, as razões do apelo são deduzidas a partir do provimento judicial e devem fustigar os seus fundamentos, o que inocorrreu 'in casu', razão por que o presente recurso não deve ser conhecido. (Des. Roberto Borges de Oliveira) 245
244 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento n. 197183999 da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 11 de novembro de 1997. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 28 de abril de 2010. 245 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.05.704456-2/001 da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 19 de agosto de 2008. Disponível em:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - DESCUMPRIMENTO - REVOGAÇÃO DA DECISÃO CONCESSIVA DA MEDIDA - EFEITOS EX TUNC - EXECUÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. A antecipação dos efeitos da tutela é deferida em cognição sumária, ou seja, antes da instrução do processo e da formação de um juízo exauriente dos fatos narrados na inicial. Em função disso, o Diploma Processual Civil, em seu art. 273, § 4º, prevê, de forma expressa, a possibilidade do julgador, a qualquer tempo, revogar a medida antecipatória anteriormente concedida. A revogação da antecipação de tutela, devido à própria natureza precária daquela medida, opera efeitos ex tunc, ou seja, retroativos até o momento de sua concessão. Ainda que a sentença que julgou improcedente o pedido do autor não faça qualquer menção à revogação da antecipação de tutela, anteriormente concedida, esta será revogada, ipso facto, inclusive com efeitos ex tunc. Isso porque o julgamento definitivo do feito, fundado em juízo exauriente, por obvio, deverá prevalecer sobre o decisum que concedeu a medida antecipatória, em cognição sumária. Vale acrescentar que a multa cominatória, em relação à antecipação de tutela, possui caráter meramente acessório, destinado-se a garantir a sua efetividade. Logo, havendo a revogação desta medida, de natureza principal, impõe-se a revogação também das referidas astreintes246.
O Tribunal de Justiça do estado de São Paulo proferiu decisão, em sede de
recurso de Apelação, no sentido de que a exigibilidade do crédito oriundo da
astreinte está condicionado ao mérito da demanda: CIVIL – CADERNETA DE POUPANÇA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – RECURSO DO CORRENTISTA PUGNANDO PELA CONDENAÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AO PAGAMENTO DE MULTA COMINATÓRIA EM RAZÃO DO
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/ea/pesquisaIdEspelhoAcordao.do?id=7715&pesquisaId=Pesquisar&lista=true&palavras=astreinte%20improced%EAncia&palavrasAnd=&palavrasOr=&palavrasNot=&fraseExata=&codigoCompostoRelator=0,0&dataPublicacaoInicial=&dataPublicacaoFinal=18/05/2010&dataJulgamentoInicial=&dataJulgamentoFinal=>. Acesso em 29 de janeiro de 2010. 246 MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n. 1.0145.06.334341-5/001 da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 30 de abril de 2008. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/ea/pesquisaIdEspelhoAcordao.do?id=7086&pesquisaId=Pesquisar&lista=true&palavras=astreinte%20improced%EAncia&palavrasAnd=&palavrasOr=&palavrasNot=&fraseExata=&codigoCompostoRelator=0,0&dataPublicacaoInicial=&dataPublicacaoFinal=18/05/2010&dataJulgamentoInicial=&dataJulgamentoFinal=>. Acesso em 29 de janeiro de 2010.
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RETARDO NA EXIBIÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS – IMPOSSIBILIDADE – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO COMUM QUE DEVE SEGUIR A REGRA PREVISTA NA LEI PROCESSUAL CIVIL – EXIGIBILIDADE DA MULTA COMINATÓRIA QUE, ADEMAIS, DEPENDE DA PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO IMPROVIDO. “O descumprimento injustificado da ordem de exibição de documento comum enseja a sanção do art 359, do Código de Processo Civil, não havendo se falar em aplicação retroativa de multa cominatória diária. Ademais, deve ser ponderado que a exigibilidade da pena cominatória está condicionada à procedência da ação”.247
Afirma o Tribunal daquele estado ainda, em contradição ao entendimento
do Superior Tribunal de Justiça, que não existe título que possibilite a execução da
astreinte antes de proferida a sentença: Execução - 'Astreintes' - Multa diária de R$ 500,00 fixada em sede de antecipação de tutela - Descumprimento da determinação judicial para que o réu se abstenha de incluir os nomes dos autores nos cadastros de inadimplentes – Fato incontroverso - Exigibilidade das 'astreintes' que, todavia, pressupõe a existência de sentença confirmatória da tutela antecipada - Sentença não proferida pelo d. Juízo 'a quo' - Inexistência de título executivo judicial - Intimação do devedor para o pagamento de R$ 53.000,00, sob pena de acréscimo da multa de 10% a que alude o art. 475-J do 'Codex' descabida - Recurso provido.248
Por fim, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, no julgamento
da Apelação n. 2006.030340-9, acompanha o entendimento de que a multa
cominatória é meramente acessória ao mérito da demanda, não havendo que se
falar em execução da multa quando proferida uma sentença de improcedência da
demanda. Veja: APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTA-CORRENTE E RECONVENÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA EXORDIAL,
247 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n. 990.10.094418-5 da Trigésima Quinta Câmara de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, 03 de maio de 2010. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4458632>. Acesso em: 20 de maio de 2010. 248 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n. 991.09.075728-0 da Décima Sétima Câmara de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, 03 de março de 2010. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4412717>. Acesso em 20 de maio de 2010.
81
ASSIM COMO OS PLEITOS ARGUIDOS NA RECONVENÇÃO. INSURGÊNCIA DOS AUTORES. PRELIMINARES. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL NOS LIMITES DOS PLEITOS VERTIDOS NA PEÇA DEFLAGRATÓRIA. EXISTÊNCIA DE RENÚNCIA EXPRESSA À COBRANÇA DE ALGUNS DOS ENCARGOS PELO BANCO QUE NÃO AFASTA O DEVER DO ESTADO-JUIZ DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DOS MESMOS, EM FACE DO PEDIDO DOS CONSUMIDORES DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE VALORES. AVENTADO JULGAMENTO CITRA PETITA. HIPÓTESE NÃO DELINEADA. MULTA DIÁRIA FIXADA EM TUTELA ANTECIPADA em caso de descumprimento da ordem judicial. REVOGAÇÃO DA LIMINAR nA SENTENÇA. Desnecessidade de menção expressa da ASTREINTE. Efeitos QUE NÃO SUBSISTEM em face de sua acessoriedade.249
EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL FIXADO EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. ASTREINTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DEPENDENTE DOS AUTOS PRINCIPAIS. HERMENÊUTICA ANALÓGICA DO ARTIGO 108 DO CPC. NECESSIDADE DE SE EVITAR DISTORÇÕES DE INTERPRETAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA. CASSADOS OS ATOS PROCESSUAIS DECISÓRIOS OCORRIDOS APÓS A DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO PROVIDO. Para evitar distorções de interpretação, bem como para impedir injustiças para com a parte vencedora, a questão da exigibilidade das astreintes deve ser analisada dentro de um contexto mais amplo, sem perder de vista o direito material que ensejou a ação, e não sob o aspecto único e exclusivo do descumprimento de um comando emitido no curso do processo. (MESQUITA, José Ignacio Botelho de e outros. Breves considerações sobre a exigibilidade e a execução das astreintes. Revista Forense, 2006. p. 484-485 v. 384)250.
249 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2006.030340-9, Quarta Câmara de Direito Comercial, Florianópolis, 18 de agosto de 2009. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=astreinte+improced%EAncia¶metros.rowid=AAARykAAKAAAA1wAAA>. Acesso em: 20 de maio de 2010. 250 SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2005.024807-6, Primeira Câmara de Direito Cível, Florianópolis, 17 de janeiro de 2008. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=astreinte+improced%EAncia¶metros.rowid=AAARykAAIAABeNNAAH>. Acesso em 20 de maio de 2010.
82
Neste sentido, é possível verificar que jurisprudência estudada, em sua
grande maioria opta por declarar a astreinte apenas acessório da demanda
principal, que no contexto não pode ser analisada distante do direito material
requerido. Sua exigibilidade está fundamentalmente interligada ao mérito da ação,
não sendo meio de punição pelo comando judicial descumprido.
83
CONCLUSÃO
Muito se fala, na atualidade, sobre a efetividade do processo judicial, e
a realização prática dos princípios que regulam o ordenamento jurídico. A visão do
aplicador do direito tem se atentado mais para a realização do direito pleiteado, do
que em meras declarações de sua existência. Diante desta cena, o legislador
trouxe para a realidade jurídica instrumentos capazes de garantir esta efetividade.
Da aplicação de institutos específicos que garantem a antecipação dos
efeitos da tutela, como, por exemplo, as astreintes, surgem controvérsias como a
narrada no presente trabalho.
Para analisar essas controvérsias fez-se necessário o estudo
inicialmente de um breve histórico acerca das obrigações, espécie de vínculo
jurídico que, quando não cumprido espontaneamente pelo devedor, gera a
possibilidade de intervenção jurídica. A partir desta intervenção, se auferiu a
necessidade de tornar efetivo o resultado da demanda, criando, para o direito das
obrigações, a tutela específica.
Com base nesse estudo foram identificadas as tutelas jurisdicionais,
institutos que tornam a obtenção do direito mais rápida e efetiva. Entre elas está a
tutela específica que seria o cumprimento forçado da obrigação, onde é garantido
ao credor o bem a que teria direito. Esta espécie é limitada às ações de obrigação
de fazer, não fazer, e entrega de coisa.
As tutelas jurisdicionais são contempladas pelo Código de Processo
Civil, e as ações de cumprimento das obrigações também são reguladas pelo
diploma legal. Neste sentido, a ação que determina o cumprimento da obrigação
de fazer, não fazer e entrega de coisa, é de conhecimento, adotando o
procedimento ordinário, onde é assegurado todo o exercício de cognição do
processo.
Tal procedimento deve ser estruturado de maneira que seja permitida, a
partir da sentença condenatória do devedor, a prestação exata das tutelas
84
pretendidas pelo autor. Em hipótese de exceção, quando se tornar impossível a
realização da tutela específica, poderá o magistrado converter a condenação em
perdas e danos.
Diante do novo procedimento estipulado no Código de Processo Civil,
fica estabelecido que o magistrado deverá fixar um prazo para que seja cumprida
a obrigação, fixando pena de multa para caso de descumprimento da
determinação. Será estipulado um prazo para que o devedor cumpra a obrigação,
sendo que a multa passará a incidir a partir do decurso deste prazo.
Verifica-se então a figura da astreinte, que pode ser aplicada
independentemente de pedido do autor, tanto em tutela antecipatória quanto em
decisão de mérito. A multa vem forçar o demandado, financeiramente e
psicologicamente, a cumprir a determinação judicial, e a inobservância da
aplicação da multa, pelo magistrado, dá ensejo a recurso de embargos de
declaração por omissão do órgão julgador.
Em seguida a presente monografia abordou de forma concisa o
momento de aplicação da multa, a adequação que deve ser feita pelo magistrado,
o beneficiário e o sujeito passivo a quem a mesma incide.
O momento processual em que as astreintes podem ser aplicadas é
aquele em que o magistrado verifica a necessidade do caso concreto. Não há na
legislação nenhuma determinação expressa quanto ao momento de aplicação,
devendo o magistrado se atentar ao requisito da incidência desta, que seria a
partir da citação pessoal do réu. O próprio CPC afirma que o juiz poderá impor a
multa na sentença ou em tutela antecipada, onde verifica-se que o momento de
inicio pode ser livremente fixado pelo juiz.
No entanto não deve o magistrado fixar o termo final da multa para que
o devedor não perca a motivação de adimplir a obrigação.Uma vez satisfeita a
obrigação, extingue-se a incidência da multa.
Quanto a periodicidade, verificou-se que não há restrição para que ela
incida diariamente, podendo o magistrado dispor livremente também neste
aspecto. Assim como o que ocorre na adequação da multa, onde o magistrado
85
deve levar em consideração princípios básicos inerentes a sua função, tais como a
razoabilidade e proporcionalidade. Fica o magistrado livre para mensurar a multa,
todavia restrito ao equilíbrio, a necessidade e a garantia da efetividade do
instrumento. Pode agir de acordo com sua valoração pessoal, não ficando restrito
a requisição do autor, ou ao valor do bem objeto da ação.
No que tange o sujeito passivo da multa, verifica-se que de um modo
genérico, as astreintes são aplicadas a parte devedora da obrigação, sendo
possível sua aplicação a fazenda pública, observados os limites legais; ao próprio
demandante, em sede de reconvenção; e a terceiros, quando houverem
obrigações infungíveis.
O beneficiário da multa, também foi tema controvertido, porque implica
na discussão em si da exigibilidade da multa quando da sentença de
improcedência. Todavia, a legislação processual deixa implícito que o beneficiário
seria o autor da demanda por garantir a indenização por perdas e danos, sem
prejuízo dos valores obtidos a título de multa cominatória. Sendo possível, que o
Estado figure como beneficiário, nos casos em que este for o autor da demanda.
Logo, passou-se ao foco do presente trabalho, abordando com ênfase a
divergência quanto a exigibilidade da multa diante da sentença de improcedência
da ação. Foi discutido o efeito dos recursos sobre a exigibilidade, o processo de
execução do crédito oriundo da multa, a decisão final de mérito e sua implicação
na exigibilidade do crédito e os apontamentos jurisprudenciais sobre o tema.
Os recursos afetam significativamente o momento processual em que a
multa passa a ser exigida, uma vez que dependendo do efeito em que é acolhido,
pode ou não possibilitar a execução provisória do crédito resultante da incidência
da multa. O recurso de agravo de instrumento, que é cabível para decisões
interlocutórias, habitualmente não é recebido em efeito suspensivo, o que
possibilita a execução provisória.
Quanto aos embargos de declaração, oponível contra qualquer decisão
judicial em qualquer instância; a apelação, oponível contra a decisão final de
mérito; os embargos do executado e a impugnação ao cumprimento de sentença,
86
manifestações com o fito de suspender o processo para impugnar a pretensão ao
crédito, via de regra possuem efeito suspensivo, o que significa o óbice da decisão
provisória. Fica o autor impossibilitado de proceder a execução provisória nestes
casos, o que demonstra que as astreintes ficam vinculadas aos efeitos dos
recursos.
Já no que tange o procedimento de execução do crédito resultante da
aplicação da multa, tem-se que ele se dará no mesmo processo que a derivou,
sendo fundado em título judicial. Para alguns tribunais, não seria possível a
execução provisória da multa, todavia o Superior Tribunal de Justiça se
manifestou confirmando a possibilidade desta desde que haja a responsabilidade
objetiva do exequente. Significa afirmar que o exequente é responsável em
ressarcir os benefícios que obtiver do crédito posteriormente declarado indevido,
devendo liquidar todos nos próprios autos, sob pena de enriquecimento injusto.
Portanto, a simples negativa da seguradora por doença preexistente,
não exclui a responsabilidade da mesma de pagar a indenização aos
beneficiários, devendo a mesma provar a má-fé do contratante ao tempo da
assinatura da proposta.
Adentrado-se efetivamente na decisão final de mérito e sua influência
na exigibilidade do crédito resultante da aplicação das astreintes, a divergência se
encontra especialmente na decisão de improcedência. O posicionamento quando
da decisão de procedência é pouco controvertido, sendo que extintos os meios de
recurso, e transitada em julgado a decisão, faz jus o autor da demanda ao
recebimento dos créditos obtidos pela aplicação das astreintes.
Tratando-se das decisões de improcedência, passa-se a divergência
chave do presente trabalho. Um primeiro entendimento afirma que o autor faria jus
aos valores obtidos a título de multa já que desobedecida uma determinação
judicial. Sendo este posicionamento escoltado no fato de a multa possuir um
caráter sancionatório ou punitivo pela desobediência do demandado.
Já quanto ao posicionamento contrário, a doutrina estudada afirma que
a astreinte não possui caráter sancionatório, sendo ela acessória da demanda
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principal. Seu fundamento seria de garantir a efetividade das ordens judiciais
através da coerção, sendo este o motivo de a execução provisória ser de
responsabilidade objetiva do exequente. A multa visa a efetividade do processo,
não a punição do demandado.
O último ponto abordado no terceiro capítulo da presente monografia
restringe-se a divergência jurisprudencial acerca da exigibilidade da multa
cominatória nos casos de sentença de improcedência.
Neste ponto, há de prevalecer o entendimento de que o objetivo deste
instituto não é penalizar o demandado pelo descumprimento da decisão, até
porque, conforme exposto no trabalho, já existe previsão no CPC de instituto que
visa punir atos atentatórios a dignidade da justiça. Faz mais sentido afirmar que o
montante resultado da aplicação da astreinte deve acompanhar o resultado da
ação principal, devendo ser devolvido ao demandado caso tenha havido execução
provisória dos valores, fazendo jus ainda ao reembolso dos valores relativos a
danos causados por esta. Há que se pensar na responsabilidade comum dos
litigantes, para que a justiça não acabe por cometer injustiças.
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