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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE SUPÉRSTITE E O CONVIVENTE NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO

LETÍCIA PEREIRA DA COSTA

Itajaí, outubro de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A CONCORRÊNCIA ENTRE O CÔNJUGE SUPÉRSTITE E O CONVIVENTE NO DIREITO SUCESSÓRIO BRASILEIRO

LETÍCIA PEREIRA DA COSTA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Norival Acácio Engel


AGRADECIMENTOS

A Deus, pela incondicional ajuda, para a conclusão deste Curso de Direito e desta

Monografia de conclusão.

Aos meus pais, Cícero e Jane, pelo carinho e apoio nesta minha trajetória.

Aos meus irmãos Leonardo e Gustavo, pela amizade e estímulo.

Á minha querida avó Vera pelo exemplo de vida.

Ao meu namorado Ederson Henrique, por estar ao meu lado nas horas boas e difíceis, nesta

jornada acadêmica.

Ao Professor Norival Acácio Engel, meu orientador e grande amigo, pelo apoio e

dedicação na conclusão desta monografia.

Ao Assistente de Promotoria e colega Eduardo Rodrigues de Carvalho pela ajuda de grande

valia.

iii

DEDICATÓRIA

Ao meu avô Ilse Camargo da Costa (in memoriam) por tudo que ele foi, é e representa na

minha vida.

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


LETÍCIA PEREIRA DA COSTA Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Letícia Pereira da Costa, sob o

título A Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito

Sucessório Brasileiro, foi submetida em 24 de outubro de 2008 à banca

examinadora composta pelo seguinte professor: Cesar Augusto Engel , e

aprovada com a nota 10 (dez).


Prof. Msc. Norival Acácio Engel Orientador e Presidente da Banca

Professor Msc. Antô nio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ampl. Ampliada

Art. Artigo

Atual.

CC

Atualizada

Código Civil

CF Constituição Federal

Dec. Decreto

Ed. Edição

nº, n. Número

p. Página

Rev. Revisada

Ver. Versão, verificada

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol das categorias1 que o autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos2 operacionais:

ASCENDENTE

Pessoa de quem se descende; antepassado3. É o avô, o pai.

COLATERAIS

Os colaterais são herdeiros, mas não necessários. Não têm direito à legítima e

não podem herdar por representação. Se o testador quiser excluí-los da

sucessão, basta que disponha de seu patrimônio sem os contemplar4.

COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes não fizerem

pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640, caput).

Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo (...).

Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada

cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (bens

adquiridos na constância do casamento) (...).5

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

É o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à

1 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia".

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.

2 “Quando nós estabelecemos ou propormos uma definição para uma palavra ou expressão, com desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expomos, estamos fixando um Conceito Operacional”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 108.

3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 179 4 NERY, Nelson Junior & Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 807. 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. 4. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p. 420-421

viii

data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se

tornar meeiro. 6

CÔNJUGE Diz-se de cada parte do casal, isto é, da pessoa em relação à outra com quem

está casada; os esposos, em relação um ao outro. 7

CÔNJUGE SUPÉRSTITE

Cônjuge sobrevivente ou supérstite é a pessoa que celebrou casamento civil que

somente se encerrou com a morte do de cujus, que continuou a existir após o

falecimento dele8.

CONVIVENTE

Que convive com outra9.

DESCENDENTE

Pessoa que descende de outra, ou de uma raça10. (filho, neto)

DIREITO DAS SUCESSÕES

O Direito das Sucessões pode ser definido como o conjunto de normas que

disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao

herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (Código Civil Brasileiro, art. 1.786) 11.

6 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p. 161. 7 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 195. 8 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 423. 9 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p.472. 10 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum.Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p.550. 11 TELES, Inocêncio Galvão, Teoria geral do fenômeno sucessório. Coimbra: Coimbra. p. 25.

ix

PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQÜESTOS

É o regime de bens em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio,

submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha

no caso de dissolução da sociedade conjugal. 12

REGIME DE BENS

É o conjunto de regras que disciplinam as relações econômicas dos cônjuges,

quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula,

especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os

bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal. 13

SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS

Em razão da igualdade jurídica entre o homem e a mulher, afigura-se a separação

de bens como regime de futuras uniões conjugais ou estáveis, na medida em que

cada um dos cônjuges ou conviventes irá concorrer com as suas economias

pessoais para atender às cargas específicas da sociedade afetiva, mantendo

intactos os seus bens ou as suas fortunas no caso de separação. 14

SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

Em determinadas hipóteses, o regime de separação absoluta é obrigatório. A lei,

nelas, não deixa à livre escolha dos cônjuges as estipulações atinentes à eficácia

patrimonial do matrimônio. Por considerar que essa liberdade pode prejudicar

direitos de terceiros ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições

de tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do casamento no

âmbito patrimonial15.

12 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil : Direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 391. 14 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil:- Do regime de bens entre os cônjuges

-coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 224

15 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. V. 5. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 86.

x

SUCESSÃO

Sucessão, na acepção da palavra, em sentido amplo indica a passagem, a

transferência de um direito de uma pessoa (física ou jurídica) para outra. A

relação jurídica, inicialmente formada por determinados titulares, passa pela

sucessão a outros16.

SUCESSÃO LEGÍTIMA

Quando se dá em virtude de lei, denomina-se sucessão legitima17.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento,

chama-se sucessão testamentária18.

TESTAMENTO

Ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguém, com

observância da lei, dispõe de seu patrimônio, total ou parcialmente, para depois

de sua morte, podendo, ainda, nomear tutores para seus filhos menores,

reconhecer filhos naturais e fazer outras declarações de última vontade19.

UNIÃO ESTÁVEL

É a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo

decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (convenientes ou

companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si. 20

VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

A ordem de vocação hereditária é, segundo Silvio Rodrigues, uma relação

preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao

16 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo: RT, 2003. p. 23. 17 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões v. 7. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16. 18 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões v. 7. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 16. 19 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário de língua portuguesa. 2ª ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. p. 1670. 20 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 213.

xi

finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferências, baseada

em relações de família e de sangue21.

21 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 102.

SUMÁRIO

RESUMO...........................................................................................XIV INTRODUÇÃO..................................................... ................................1 CAPÍTULO 1

ASPECTOS HISTÓRICOS E CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO SUCESSÓRIO

1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O DIREITO SUCESSÓRIO .....................................................................................4

1.2 CONCEITUAÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO ......................................... 8 1.3 DA ORIGEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA .............. ................................... 12 1.4 PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO ...................... ......................................... 14

1.4.1 "CAUSA MORTIS" ............................................................................. 14

1.4.2 DA SUCESSÃO SINGULAR E UNIVERSAL ......................................... 16

1.4.3 DA SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA ................................. 18

1.4.4 DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA ......................................................... 19

1.4.5 DA RENÚNCIA DA HERANÇA ............................................................ 25

CAPÍTULO 2

DA SUCESSÃO EM GERAL

2.1 DA ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA ........................................... 28

2.1.1 DESCENDENTES ............................................................................. 32 2.1.2 Ascendentes ................................. .............................................................. 35 2.1.3 Cônjuge Supérstite .......................... .......................................................... 41 2.1.4 Colaterais .................................. .................................................................. 45

xiii

2.1.5 Companheiros ................................ ............................................................ 47

CAPÍTULO 3

DIREITO DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O

CONVIVENTE NA SUCESSÃO HEREDITÁRIA

3.1 DOS REGIMES DE BENS ..................................................................... 51

3.1.1 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS ....................................................... 54 3.1.2 Comunhão Universal de Bens .................. ................................................ 58 3.1.3 Separação Obrigatória de Bens ............... ................................................. 60 3.1.4 Separação Convencional de Bens .............. .............................................. 63 3.1.5 Participação Final dos Aqüestos ............. ................................................. 64

3.2 CÔNJUGE SUPÉRSTITE COMO HERDEIRO EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES E ASCENDENTES .................................................... 68 3.2.1 O Companheiro como Herdeiro ................. ............................................... 73

3.3 CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM O CONVIVENTE ... 76 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ................................. 79 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..................... ...................... 84

RESUMO

A presente monografia trata da Concorrência entre o

Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito Sucessório Brasileiro. O

Direito Sucessório é um seguimento do Direito que trata das sucessões e

suas implicações na vida das pessoas. O Código Civil Brasileiro, Lei nº

10.406, de 10 de Janeiro de 2002, introduziu determinadas regras jurídicas

acerca do Direito das Sucessões que precisam ser apresentadas e

desmistificadas. Com a morte do titular, abre-se a sucessão hereditária e

transmite-se o patrimônio aos herdeiros – consangüíneos e não sangüíneos

– levando em consideração a lista de vocação hereditária. Este

procedimento independe dos sucessores, pois se faz presente de imediato,

sob total revelia. Até o ato da partilha dos bens a herança que lhes é

transmitida por direito pertence a todos, neste caso, em regime de co-

propriedade. A lista de vocação hereditária tem o papel de chamar os

sucessores do falecido – herdeiros – de acordo com a ordem pré-

estabelecida no Código Civil, sendo os descendentes, os ascendentes em

concorrência com o cônjuge, o cônjuge sobrevivente e aos colaterais. Com

a vigência do Código Civil de 2002, os ascendentes são chamados a

concorrer na herança juntamente com o cônjuge supérstite. Já o cônjuge

convivente concorre na herança com a parte que lhe é cabida, de acordo

com o chamado, sendo que só assumirá a qualidade de herdeiro se

inexistirem as outras categorias antecessoras, ou seja, os descendentes e

ascendentes. Este processo que engloba pessoas e bens é uma forma de

que se perpetue o culto familiar, mesmo após a morte do titular. A morte tem

conceito jurídico instantâneo, extinguindo-se os direitos e obrigações do

falecido transferindo-os aos seus sucessores. Por este motivo, as relações

jurídicas permanecem após a morte.

Para a realização da pesquisa utilizou-se o método

indutivo.

xv

Palavras chave: Direito Sucessório. Cônjuge Supérst ite. Convivente. Sucessão Hereditária.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto abordar

Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito

Sucessório Brasileiro. Seus objetivos são: institucional - produzir uma

Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI; o objetivo geral é o de analisar e descrever

com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência brasileiras,

predominantes, sobre a Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o

Convivente no Direito Sucessório Brasileiro; e o objetivo específico é o de

pesquisar, interpretar e relatar sobre os aspectos gerais da Sucessão,

bem como, a Concorrência do Cônjuge Sobrevivente com o Convivente à

Luz do Código Civil Brasileiro.

A sociedade em si sofreu considerável evolução desde

o Código Civil Brasileiro de 1916. As relações matrimoniais tiveram que

se adequar a esta nova perspectiva em relação ao comportamento

familiar. Hoje a família pode ter diferentes constituições e a sociedade

tem que se adequar para poder conviver com tais mudanças e ter

condições de resolver os problemas oriundos desta nova perspectiva de

vida familiar e questões de sucessão.

Este tema é relevante para os dias atuais, pois todos

buscam resolver as questões da sucessão da melhor maneira possível, e

as normas jurídicas tem que dar esta assistência de modo global e

centrado. A introdução no Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe novas

perspectivas quanto aos regimes de bens inovando e adaptando as leis

aos preceitos desta nova geração familiar.

Para o desenvolvimento da pesquisa, fez se os

seguintes questionamentos:

a) O companheiro que convivia com o autor da

herança à época da abertura da sucessão, poderá herdar em

2

concorrência com o cônjuge supérstite, casado pelo Regime de

Comunhão Parcial de Bens?

b) Se o falecido, casado pela Comunhão Parcial de

Bens, deixar somente bens havidos antes do matrimônio, o companheiro

terá direito à concorrência com o cônjuge supérstite?

c) Se o autor da herança estivesse separado de fato

do cônjuge supérstite há mais de 02 (dois) anos, e constituísse nova

família, através da União Estável, o companheiro sobrevivente herdaria

os bens advindos da constância do companheirismo, na inexistência das

demais classes de herdeiros (descendentes, ascendentes e colaterais)?

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as

seguintes hipóteses:

a) O Companheiro que estava convivendo com o autor

da herança na época da abertura da sucessão, só poderá herdar em

concorrência com o cônjuge supérstite os bens adquiridos na constância

da União Estável.

b) Os Bens do falecido, casado pela Comunhão

Parcial de Bens havidos antes do matrimônio não fazem parte da partilha

com o Convivente, serão divididos apenas com o Cônjuge Supérstite (a

menção) e com os herdeiros.

c) O Companheiro que sobreviveu ao falecido herdará

na totalidade os bens adquiridos na constância da união estável, se o de

cujus ao tempo do companheirismo estiver separado de fato do cônjuge

supérstite há mais de 02 (anos), e ainda, se não houver as demais

classes sucessórias.

A monografia está dividida em três capítulos:

O primeiro capítulo trata dos Aspectos Históricos e

Contemporâneos do Direito Sucessório. Inicialmente faz-se um histórico

3

sobre o Direito Sucessório. Em seguida, ressalta-se a respeito do

conceito do Direito Sucessório na atualidade e da necessidade de se

transmitir o patrimônio de alguém que falece para o seu sucessor. Neste

primeiro capítulo analisa-se sobre a origem da Vocação Hereditária e os

pressupostos da sucessão.

O segundo capítulo aborda a Sucessão em geral

expondo toda a Ordem de Vocação Hereditária, que são os

descendentes, ascendentes, o cônjuge supérstite, os colaterais e

companheiros, seguindo uma relação preferencial das pessoas que são

chamadas a suceder, conforme estabelece a lei.

O terceiro capítulo trata do Direito de Concorrência do

Cônjuge Supérstite na Sucessão Hereditária, iniciando com a abordagem

dos Regimes de Bens do nosso Ordenamento Jurídico. O Código Civil

Brasileiro de 2002 apresenta como regime de bens: comunhão parcial e

universal de bens, separação obrigatória e convencional de bens e a

participação final dos aqüestos. Faz uma abordagem sobre o Cônjuge

Supérstite como herdeiro em concorrência com os descendentes e

ascendentes, do companheiro como herdeiro e da concorrência do

Cônjuge Supérstite com o Convivente. Na verdade, esta abordagem trás

uma nova perspectiva ao que acerca o Direito das Sucessões,

apresentando possibilidades e maneiras para lidar com o processo

sucessório familiar.

Nas considerações finais serão expostas as

conclusões e análises gerais do contexto apresentados na monografia.

Através desta análise, é possível identificar determinados problemas e

sugerir soluções.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação22 foi utilizado o Método Indutivo23, na Fase de

22 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

4

Tratamento de Dados o Método Cartesiano24, e, o

Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto

na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente25, da Categoria26, do Conceito Operacional27 e da

Pesquisa Bibliográfica28.

23 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma

percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

24 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

25 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

26 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

27 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

28 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

Capítulo 1

ASPECTOS HISTÓRICOS E CONTEMPORÂNEOS DO DIREITO

SUCESSÓRIO

1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O DIREITO

SUCESSÓRIO

Quando se fala em direito sucessório, mister discorrer sobre

algumas peculiaridades concernentes ao tema. Estudando sobre seu histórico, é

possível desvendar algumas práticas utilizadas no direito sucessório originário por

alguns povos e que se perpetuaram no tempo.

Destarte, o direito sucessório remonta a mais longínqua

antigüidade, havendo registro de sua incidência no direito egípcio, hindu, grego,

babilônico, romano entre outros, dezenas de séculos antes da Era Cristã.

Observa-se que tem variado ao longo da história as razões

pela qual a lei prevê o direito hereditário. Primeiramente, podemos destacar que o

motivo de sua existência era a necessidade de se preservar o culto aos

antepassados, pois não havia mal maior para uma pessoa do que não ter quem

cultuasse o altar doméstico, de modo a ficar seu túmulo ao abandono, cabendo

ao sucessor perpetuar esse culto em memória do falecido, razão pela qual, a

propriedade lhe era transmitida.

A possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua

morte, leciona Rodrigues29, é instituição de grande antiguidade, encontrando-se

consagrada, entre outros, nos direitos egípcio, hindu e babilônico, dezenas de

séculos antes da Era Cristã.

29 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. V. 7. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 04.

6

Por outro lado, em todas as civilizações, por razões de

ordem política, social e religiosa se perpetuou o direito da primogenitude e

varonia, onde os filhos mais velhos eram contemplados com a totalidade da

herança. O propósito era de que, com a concentração de riqueza nas mãos do

primogênito, as famílias permaneceriam poderosas e fortalecidas perante a

sociedade.

Nos dias de hoje, tal hipótese é restrita há alguns lugares,

como aponta Monteiro30:

Modernamente, a desigualdade dos sexos em matéria sucessória subsiste apenas na Escócia, na Sérvia e no direito islâmico. Neste último, o herdeiro varão continua a receber porção correspondente a duas mulheres.

Igualmente, percebe-se que a antiga concepção do direito

hereditário, quer pelo prisma religioso, quer pelo fortalecimento da família, não se

preocupava em aquinhoar de forma igualitária os herdeiros do mesmo grau, coisa

que evoluiu com o tempo, sendo estendido aos poucos o direito hereditário a

todos os herdeiros, inclusive às mulheres.

Lecionando sobre o tema, Rodrigues31, explica o propósito

sui generis destas diferenciações:

O direito de primogenitura e varonia, entretanto, perpetua-se em muitas civilizações, inspirado em outras razões de ordem política e social de considerável relevância. A primeira e principal delas é o propósito de manter poderosa a família, impedindo a divisão de sua fortuna entre os vários filhos.

Outrossim, evidente também que o direito sucessório teve

seu surgimento baseado na família e na religião, mormente pela necessidade de

30 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das sucessões. Curso de direito civil. 30. ed., atual. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 2. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 06.

7

se manter a memória do falecido, que era cultuado pelo seu primogênito, o qual

era dado o dever de prosseguir com a família.

De outro vértice, temos também, os doutrinadores que

alegam que as origens do Direito Sucessório remontam aos primórdios do Império

Romano, estimando-se que já estava previsto por àquela civilização antes mesmo

da Lei das XII Tábuas, a qual admite a transmissão do patrimônio do de cujus por

meio de testamento.

Tal observação é manifesta no magistério de Gomes32, que

leciona:

O conhecimento da evolução histórica do Direito das Sucessões interessa a partir do Direito Romano. No Direito das XII Tábuas, o pater famílias tinha absoluta liberdade de dispor dos seus bens para depois da morte [...].

De mais a mais, no direito romano, normalmente, não era

necessário o testamento, pois a sucessão hereditária era de pai pra filho,

seguindo toda a linha de parentesco e demais pessoas não consangüíneas.

Sobre o tema, Coulanges33 discorre: “o pai não tem

necessidade de fazer testamento; o filho herda de seu pleno direito, ipso jure

heres exsistir, no dizer jurisconsulto. É mesmo herdeiro necessário, here

necessarius”.

Ademais, os Romanos, na verdade, queriam que seu ramo

familiar se perpetuasse no tempo, e continuasse a saga do culto à família,

privilegiando a primogenitura, como forma de suceder o varão falecido e como já

dito, manter fortalecida a família.

32 GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por

Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 03. 33 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 79.

8

Nesta assertiva, vislumbra Mário34 que: “a família neste

momento histórico era uma unidade política, jurídica, econômica e religiosa que

se erigia em torno da figura masculina”.

Por outro lado, cabe destacar que o Estado Romano

praticamente não interferia na vida do grupo familiar, estando toda a

responsabilidade no varão, tanto na mantença da família, quanto em toda a

gerência do seu patrimônio, podendo dispor da maneira que entendesse.

Quanto ao parentesco, existiam duas espécies em Roma: a

agnação e a cognação. A agnação abrangia as pessoas que estavam sujeitas ao

mesmo pater, mesmo que não tivessem laços sanguíneos, como os filhos

naturais e os adotivos. A cognação compreendia as pessoas que tinham o

parentesco consangüíneo, não sendo necessário que fossem agnadas entre si35.

É necessário destacar ainda, a discriminação existente

entre os herdeiros masculinos e femininos do falecido, pois conforme destaca

Coulanges36: “a regra estabelecia que o culto se transmitisse de varão para varão

e, via de regra, que a herança seguisse o mesmo caminho. A filha não era

considerada apta a dar continuidade à religião paterna”.

Na mesma linha, merece também enfatizar que o

primogênito era privilegiado em detrimento dos demais herdeiros, pois cabia a ele

continuar o culto familiar fazendo todos os preparativos da cerimônia e demais

providencias, e como conseqüência herdava todo o patrimônio do falecido,

conforme alinhavado acima.

34 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família, v. V, 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 18-19. 35 WALD, Arnold. O Novo Direito de Família. 15.ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p.10. 36 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. p. 80.

9

Já para outros autores como Diniz37, a sucessão é muito

mais do que apenas tradição secular e culto à família, é também de característica

biológica:

Nas conclusões da biologia e da antropologia atinentes ao problema da hereditariedade bio-psicológica, segundo a qual os pais transmitem à prole não só os caracteres orgânicos, mas também as qualidades psíquicas, resultando daí que a lei, ao garantir a propriedade pessoal, reconhece que a transmissão hereditária dos bens seja uma continuação biológica e psicológica dos progenitores.

Por fim, deve-se consignar que na última fase do Direito

Romano, é que se passou a prever a possibilidade de que as esposas e as filhas

casadas pudessem integrar a ordem de sucessão hereditária, estabelecendo-se

em favor delas o direito de usufruto em concorrência com os filhos.

Do alinhavado acima, é possível concluir que as influências

dos povos antigos ainda estão presente em nosso ordenamento jurídico. Todavia,

denota-se que houve inserções no direito sucessório atual, pois tanto os parentes

consangüíneos herdam, quanto o seu cônjuge e demais aparentados, podendo

ainda o falecido eleger herdeiros testamentários que não são consangüíneos.

Na seqüência, abordaremos os fundamentos do Direito das

Sucessões.

1.2 CONCEITUAÇÃO DO DIREITO SUCESSÓRIO

Observa-se, a princípio, que a palavra sucessão tem sua

origem no latim sucessio, decorrendo também de succedere (suceder) e remete

para o sentido da troca entre pessoas titulares de direitos. Assim, a origem da

palavra vem do verbo suceder38.

37 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 05. 38 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p 15.

10

Na mesma linha, denota-se que sucessão em sentido

amplo, significa que haverá uma modificação na relação jurídica, em relação ao

sujeito ativo ou passivo. O sucessor assume o lugar do autor da herança

voluntariamente39.

Nota-se que a razão de ser do direito sucessório se faz em

função da necessidade de se transmitir o patrimônio de alguém que falece para o

seu sucessor não podendo se converter em res derelicta apenas com sua morte.

A coisa não poderia simplesmente perecer sem ter um titular, que no caso passa

a ser o herdeiro.

Segundo Teles40: “o Direito das Sucessões pode ser

definido como o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio

de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento

(Código Civil Brasileiro, art. 1.786)”.

Nesta linha de entendimento, Venosa41 nos traz o seu

raciocínio: “[...] causa a morte (causa mortis), quando os direitos e obrigações da

pessoa que morre transferem-se para seus herdeiros e legatários”.

Destarte, com a morte do autor da herança, o sucessor

passa a ocupar a sua posição jurídica, sem que haja qualquer alteração na

relação de direito. Apesar da mudança de sujeito, mantêm-se todos os outros

elementos das relações jurídicas: o título, o conteúdo e o objeto da relação

sucessória.

Beviláqua citado por Santos42, define o direito das

sucessões como sendo “o complexo dos princípios, segundo os quais se realiza a

transmissão do patrimônio de alguém que deixa de existir”.

39 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 3-4. 40 TELES, Inocêncio Galvão, Teoria geral do fenômeno sucessório. Coimbra: Coimbra. p. 25. 41 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. p. 16 42 SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado: direito das sucessões. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. p.5.

11

A sucessão, segundo ensinamentos de Oliveira43: “vem a

ser a continuação em outrem de uma relação jurídica que cessou para o

respectivo sujeito, constituindo um dos modos ou títulos de transmissão ou

aquisição dos bens ou direitos patrimoniais”.

Sob o mesmo prisma se manifesta Cahali44:

Sucessão, na acepção da palavra, em sentido amplo indica a passagem, a transferência de um direito de uma pessoa (física ou jurídica) para outra. A relação jurídica, inicialmente formada por determinados titulares, passa pela sucessão a outros.

Nas palavras de Rizzardo45, suceder conceitua-se como:

“herdar ou receber o patrimônio daquele que faleceu. Verifica-se o fenômeno da

extinção da relação e, em seu lugar, apresentando-o o sucessor, sem que se

modifique o objeto da sucessão”.

Já Gama46, entende que sucessão vem a ser:

“[...] ato pelo qual alguém assume o lugar de outra pessoa, passando a ocupar a posição jurídica que anteriormente era daquele que deixou de integrar a relação jurídica”. E adiante, esclarece a sua definição”.

Barros47, discorrendo o sentido do termo sucessão,

esclarece:

A palavra sucessão, tomada algumas vezes como sinônimo de herança, com que, aliás, não se confunde, é empregada para significar a transmissão, em regra, dos direitos ativos e passivos, que uma pessoa falecida faz a uma outra, que lhe sobrevive.

43 OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Curso de Direito das Sucessões. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora Andes, 1954. p. 25. 44 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil, v. 6. direito das sucessões. São Paulo: RT, 2003. p. 23. 45 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 11. 46 GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p. 23. 47 BARROS, Hermenegildo de. Manual do Código Civil Brasileiro. v. 18. Rio de Janeiro: Livraria

Jacinto, 1929. p 17.

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Sobre o tema não discrepa o entendimento de Amorim e

Oliveira48:

Sucessão é o ato ou efeito de suceder. Tem o sentido de substituição de pessoas ou de coisas, transmissão de direitos, encargos ou bens, numa relação jurídica de continuidade. Implica a existência de uma adquirente que sucede ao antigo titular de determinados valores.

Nas palavras de Monteiro49, sucessão é “o ato pelo qual

uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em

parte, nos direitos que lhe competiam”.

No Direito das Sucessões, conforme observa Gonçalves50:

“o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão-somente a

decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis”.

O quadro sinótico a seguir, apresenta a acepção jurídica de

sucessão em sentido amplo e em sentido estrito, apresentada pela ilustre

professora Diniz51:

ACEPÇÃO JURÍDICA DE SUCESSÃO

1. SENTIDO AMPLO

O termo sucessão aplica-se a todos os modos derivados de aquisição do domínio, indicando o ato pelo qual alguém sucede à outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhes pertenciam. Trata-se da sucessão inter vivos.

2. SENTIDO RESTRITO

Sucessão é a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa que, no conceito subjetivo, é o direito por força do qual alguém recolhe os bens de herança, e, no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus, que ficaram com seus direitos e encargos.

48 AMORIM, Sebastião Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventários e Partilhas: direito das

sucessões: teoria e prática. 14. ed. São Paulo Universitária de Direito, 2001. p. 27. 49 MONTEIRO, Washington de Barros. p. 01. 50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 01. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 16.

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Por fim, denota-se que o vocábulo sucessão, do latim

successione, é definido como ato ou efeito de suceder; série, seqüência;

hereditariedade; herança52.

Então, sucessão, em sentido amplo, conforme destacados

pelos diversos autores colecionados acima, pode ser definida como a

transferência do patrimônio do falecido aos seus herdeiros, independente da sua

categoria (consangüíneos e não sanguíneos).

1.3 DA ORIGEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

No Direito das Sucessões não se pode aplicar o brocardo

mors omnia solvit, que significa “a morte solve tudo”, pois as relações jurídicas

permanecem após a morte do titular, com a divisão do patrimônio remanescente

do falecido entre os herdeiros para que se continue o culto familiar.

De mais a mais, a própria história remonta que na

antiguidade o direito sucessório teve início e sustentação na necessidade de

proteção do culto religioso da família, estando alicerçada nestas duas pilastras

centrais.

Neste raciocínio, extrai-se que em Roma, os herdeiros

necessários, dentre eles, os filhos e escravos contemplados em testamento,

adquiriam a herança no momento da morte, independentemente de ato seu. Em

outras palavras, a herança não ficava sem dono um só instante. Na exata hora da

morte, os herdeiros necessários, mesmo sem o saber, já herdavam, tornando-se

condôminos do espólio. Depois era feita a liquidação e a partilha do monte.

De acordo com Cretella Júnior53, os demais herdeiros, que

52 FERNANDES, Francisco; LUFT, Celso Pedro; GUIMARÃES, F. Marques. Dicionário brasileiro globo. 42. ed. São Paulo: Globo, 1996. p. 525.

14

não fossem da categoria dos necessários, eram chamados de voluntários. Só

herdavam depois de aceitar a herança.

Outrossim, com a morte a sucessão ficava aberta e só com

a aceitação a herança se transmitia aos herdeiros voluntários. Entre a abertura e

a aceitação, a herança ficava jacente. Nessa fase de jacência, a herança tinha

representante e direito de ação, daí alguns reconheceram-lhe personalidade,

embora contestados por outros54.

Por outro lado, cabe consignar que mesmo não sendo a

regra havia a possibilidade da sucessão testamentária no Direito Romano, pois

existia a necessidade de ter sempre quem continuasse o culto familiar, após a

morte do patriarca. De igual importância é o instituto da adoção, visto que a

propriedade e o culto familiar caminhavam juntos e entrelaçados.

De igual sorte, no direito romano existia o instituto da

adoção, no qual o adotado tornava-se herdeiro do adotante, em detrimento dos

herdeiros consangüíneos. Por conseguinte, continuava o culto da família que o

acolheu, ficando excluído da sua família natural.

Tal tema é abordado na obra de Coullanges55: “Assim, o

filho adotivo, herdando da família adotante, não herdava de sua família natural”.

De outra parte, Gama56 ensina que:

A despeito das várias contingências históricas que modificaram o Direito das Sucessões na civilização ocidental no curso dos tempos, o certo é que, desde seu aparecimento, a sucessão hereditária sempre se assentou nos mesmos princípios e regras

53 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 30 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 392/393. 54 VON SAVIGNY, Karl Friedrich. Traité de droit romain apud FIUSA, Cezar. Curso de direito civil completo – direito das sucessões. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 459. 55 COULANGES, Foustel. A Cidade Antiga. p. 87. 56 GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. p. 24-25.

15

que justificam o direito de propriedade individual, além de se basear, também, em fundamentos e valores relacionados à família juridicamente tutelada pelo ordenamento jurídico.

E preconiza:

A própria noção de perpetuidade da propriedade somente pode ser perfeitamente compreendida no contexto do Direito das Sucessões e do Direito de Família. Ou seja: a propriedade é perpétua, porquanto tem como ser conservada na família em que o bem passou a pertencer e, como se espera que haja a perpetuação da existência da família nas gerações seguintes, a propriedade nunca desaparecerá.

Assim, temos que o fundamento do direito sucessório é a

propriedade, conjugada ou não com o direito de família. A possibilidade de

transferir bens causa mortis é um dos corolários do direito de propriedade, uma

vez que, caso contrário, a propriedade ficaria despida de um dos seus caracteres,

qual seja, a perpetuidade.

1.4 PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO

Para um melhor entendimento da pesquisa é de bom alvitre

destacar os pressupostos que impingiram o surgimento e desenvolvimento do

direito sucessório, destacando os requisitos necessários à transmissão do acervo

patrimonial nos subtítulos que seguem.

1.4.1 “Causa Mortis”

Com a morte real, abre-se a sucessão, transmitindo

automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e

herdeiros testamentários do de cujus (Código Civil Brasileiro, art. 1.78457), ainda

57 Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

16

que estes ignorem o fato. Aqui consiste o princípio de Saisine segundo o qual o

próprio defunto transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança.

Em decorrência do princípio da saisine, a capacidade para

suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei

em vigor. Outra conseqüência do aludido princípio, é que o herdeiro que

sobrevive ao de cujus, ainda que por um instante, herda os bens por este deixado

e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida.

Desta forma, a sucessão hereditária só é aberta no

momento do falecimento do autor da herança. Logo, faz-se necessária a fixação

do dia e da hora do falecimento. Acerca deste aspecto, Cahali58 completa: “Este é

o momento exato da abertura da sucessão, também chamado de delação, ou

devolução sucessória, ou delação hereditária”.

De mais a mais, a transmissão não depende de qualquer

ato dos sucessores; ela se faz presente de imediato, mesmo sem quaisquer

manifestações de vontade, ou seja, se transmite sob total revelia.

Nesta assertiva, Beviláqua59, sustenta que a posse e o

domínio se transmitem de pronto, ainda que seus herdeiros a ignorem, e

desconheçam a morte do falecido: “A propriedade e a posse da herança

transmitem-se, desde o momento da morte do de cujus, aos herdeiros legítimos e

testamentários, sem necessidade de ato algum da parte deles”.

Entendimento também encampado por Rodrigues60:

No momento exato do falecimento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, quer estes tenham ou não ciência daquela circunstância. Isso porque, a personalidade civil, ou seja, a capacidade da pessoa humana

58 CAHALI, Francisco. Curso Avançado de Direito Civil: direito das sucessões p. 42. 59 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. VI, 2 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1922. p. 165. 60 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 11.

17

para ser titular de direitos e obrigações na órbita do direito, extingue-se com sua morte.

A palavra “morte” na sua essência etimológica tem sua

origem no latim mors, mortis de mori, exprime o fim da vida, da existência de um

ser biológico61.

Não é demais, ainda, consignar, que o conceito biológico de

morte é temporal. Já o conceito jurídico de morte é instantâneo, pois a partir dele

se extinguem os direitos e obrigações do indivíduo, transmitindo-os aos seus

herdeiros.

No Congresso Mundial dos Médicos62 em 1968 ficou

definido que: “A conceituação jurídica de morte ou morte clínica, como é mais

conhecida, implica que o indivíduo deixe de existir como unidade social, pouco

importando que em seu corpo existam formas residuais de vida”.

No seu sentido jurídico morte não é simplesmente o término

da existência terrena do homem, mas a situação determinada por lei, em que o

homem é olhado como não tendo existência. No entanto, a lei não determina

critério para caracterizar a morte, deixando a questão em aberto para ser

respondida pela medicina, cabendo a medicina legal determinar o momento da

morte, pois é isso que interessa no campo jurídico.

1.4.2 Da Sucessão Singular e Universal

Nota-se que a sucessão hereditária tem duas formas de

serem realizadas, quais sejam: a título universal e a título singular. A primeira

caracteriza-se pela transmissão de todo o patrimônio do falecido, ou de quota

parte deste; já a segunda, é efetuada pela transferência de bens determinados,

também conhecidos como legado.

61 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. Vol III, São Paulo: Forense, 1975. p. 1038. 62 JUSTITIA, José Maria Marlet. Conceitos Médico-Legal e Jurídico de Morte. 13 - junho de 1987.

18

De mais a mais, quando é transferida ao sucessor a

totalidade do patrimônio do de cujus, ou uma fração dele, abrangendo-se tanto

seu ativo como seu passivo, ele será denominado de herdeiro universal.

Diversamente ocorre na hipótese em que o herdeiro recebe

bem específico e determinado; denominado sucessão singular, que pode se

operar em virtude de ato inter vivos ou de falecimento; neste último caso, o

sucessor é denominado legatário, ou seja, aquele que é contemplado em

testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador.

Diniz63 conceitua a sucessão a título universal e a título

singular, respectivamente:

Quando houver transferência da totalidade ou de parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus, que se sub-roga, abstratamente, na posição do falecido, como titular da totalidade ou de parte ideal daquele patrimônio no que concerne ao ativo, assumindo a responsabilidade relativamente ao passivo. Quando o testador transfere ao beneficiário apenas objetos certos e determinados, p. ex.: uma jóia, um cavalo, uma determinada casa na rua "X" etc. Nessa espécie é o legatário que sucede ao de cujus sub-rogando-se concretamente na titularidade jurídica de determinada relação de direito, sem representar o morto, pois não responde pelas dívidas da herança.

Na mesma linha de entendimento se manifesta Rodrigues64:

Diz-se que a sucessão se processa a título universal quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus, ou em uma parte alíquota deles, ou seja, o sucessor se sub-roga na posição do finado, como titular da totalidade ou parte da universitas iuris, que é o seu patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a responsabilidade por seu passivo.

63 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 21. 64 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. p. 17.

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E preconiza o mesmo autor:

A sucessão se processa a título singular quando o testador se dispõe a transferir ao beneficiário um bem determinado, como, por exemplo, na cláusula testamentária que deixa a alguém um automóvel, determinado prédio, certas ações de companhia etc.

Assim, ficam claras as diferenças entre as duas formas de

sucessão, conforme se alinhavou acima.

1.4.3 Da Sucessão Legítima e Testamentária

A sucessão no direito pátrio poderá ser legítima ou

testamentária. A primeira tem seu preceito inicial na lei civil, que elenca todos os

beneficiados causa mortis; já a segunda se dá exclusivamente pela vontade do

autor da herança, tendo este a possibilidade de eleger, em parte pequena de seus

bens, os que terão direito a sucedê-lo, após sua morte.

Sobre as espécies de sucessão: legitima e testamentária,

se manifesta Rodrigues65:

A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade (Código Civil Brasileiro, art. 1786). Quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento, chama-se sucessão testamentária; quando se dá em virtude de lei, denomina-se sucessão legitima.

Não tendo o falecido deixado testamento ou sendo este

irregular, ou sendo julgado nulo, ou não abrangendo todos os bens, a sucessão

será legítima ou ab intestato, deferindo-se o patrimônio do falecido aos herdeiros

expressamente indicadas pela Lei Civil e de acordo com a ordem de vocação

hereditária estabelecida no art. 1.82966.

65 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 2002. p. 16. 66 Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

20

Igualmente pensa Venosa67: “Se a pessoa falecer sem

testamento (ab intestato), a lei determinará a ordem pela qual serão chamados os

herdeiros: a ordem de vocação hereditária. Tal ordem, no Código Civil Brasileiro

de 2002, vem estabelecida no art. 1.829”.

Por fim é importante destacar que os brasileiros, diferente

de outros povos, não tem nas suas raízes o costume de elaborar previamente o

testamento, deixando, na maioria das vezes, que a lei decida a forma de divisão

dos seus bens.

1.4.4 Da Aceitação da Herança

Como dito anteriormente, com o princípio da saisine, a

capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, sendo que o

herdeiro sucederá ao falecido no instante da morte deste.

Sobre a origem do princípio supramencionado se manifesta

Venosa68: “O sistema saisine chega até nós, de sua origem germânica, pelo

Direito francês, que adota o principio no art. 724 do Código de Napoleão”.

Por outro lado, a abertura da sucessão é também

denominada de delação ou devolução sucessória e beneficia os sucessores

desde logo, como se alinhavou acima.

Igualmente, os herdeiros sucedem o falecido

universalmente, na totalidade de seu patrimônio. Até que se realize a partilha dos

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. 67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p 93. 68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p 29.

21

bens, a herança pertence a todos, indiscriminadamente, em regime de co-

propriedade (condomínio).

Outrossim, aberta a sucessão, a lei formula aos sucessores

a seguinte pergunta: quereis, sim ou não, ser herdeiros? A resposta afirmativa ou

negativa importará, respectivamente, aceitação ou renúncia da herança69.

Cabe ainda lembrar, que a aceitação da herança não

precisa ser comunicada a quem quer que seja para que possa produzir seus

efeitos, fazendo por si só acontecer todos os resultados previstos na legislação

pátria.

Por outro lado, ninguém deve ser herdeiro contra a própria

vontade, dado que deverá assumir as obrigações do falecido em todas as suas

relações jurídicas, respondendo pelas suas dívidas até a força da herança.

Segundo Gonçalves70: “a aceitação ou adição da herança é

o ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do de cujus, ocorrido por

lei com a abertura da sucessão, confirmando-a”.

Já para Diniz71: “vem a ser o ato jurídico unilateral pelo qual

o herdeiro, legítimo ou testamentário, manifesta livremente sua vontade de

receber a herança que lhe é transmitida”.

O Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), através do art.

1.804, determina que após a aceitação da herança, “torna-se definitiva a sua

transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão”.

69 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Sucessões. 1999, p. 38. 70 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões. 2007. p. 25. 71 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - direito das sucessões, 19. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002 – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 66.

22

Lisboa72 esclarece que a aceitação da herança ou adição é

o “ato jurídico irrevogável pelo qual o herdeiro manifesta o seu interesse em obter

para si aquilo que lhe é devido por força do falecimento do de cujus”.

Diniz73 classifica a existência das três formas de aceitação:

a aceitação expressa - é a que está disposto pelo artigo 180574, 1ª. parte, já a

aceitação tácita figura no art. 180475, 2ª parte e a aceitação presumida está

elencado no art. 1.80776, todos os artigos citados do Código Civil Brasileiro.

Expressa será: se ela advier de uma declaração escrita,

pública ou particular, do herdeiro manifestando seu desejo de receber a herança,

prevista no art. 1.805, 1ª parte do Código Civil Brasileiro.

Tácita ou Indireta consiste em ser ela coligida da prática de

atos, positivos ou negativos, somente compatíveis à condição hereditária do

herdeiro, que demonstrem a intenção de aceitar a herança, tais como: sua

representação por advogado no inventário; cessão onerosa de direitos

hereditários; administração, sem caráter provisório, dos bens que integram a

herança; cobrança de dívidas do espólio; intervenção no inventário concordando

com a avaliação ou com outros atos do processo; transporte de bens da herança

para seu domicílio. Prevista no artigo 1.79277 do Código Civil Brasileiro.

Presumida: se algum interessado requerer ao juiz de direito,

o herdeiro deve ser citado para se manifestar, no sentido de que aceite ou não a

herança, no prazo de 20 dias após a abertura da sucessão, que dê ao herdeiro

72 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 400. 73 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões 2002. p. 61/62. 74 Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro. 75 Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. 76 Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. 77 Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

23

prazo de 30 dias para pronunciar-se. Transcorrido esse lapso de temporal, o

silêncio do herdeiro será interpretado como aceitação, que está previsto no artigo

1.80778 do Código Civil Brasileiro.

Nesta espécie de aceitação, havendo ausência de qualquer

manifestação expressa ou ato comissivo, entende-se que a simples omissão em

dizer se recusa, é havida como aceitação da herança.

Pode a aceitação da herança ainda se apresentar de forma

direta ou indireta:

Direta: advém do próprio herdeiro;

Indireta: ocorre quando outra pessoa a faz por ele, o que se

verifica nos casos listados a seguir:

1) aceitação pelos sucessores: se o herdeiro falecer antes

de declarar se aceita ou não a sucessão, seus herdeiros ficam com o direito de

assim o fazer, valendo a declaração destes, como se daquele partisse. Em assim

se fazendo, a herança aceita irá à inventário em nome do herdeiro falecido,

passando a seguir aos herdeiros que a aceitaram em seu lugar (art. 1.80979, do

Código Civil Brasileiro).

2) aceitação pelo tutor ou curador: ambos só poderão

aceitar pelo tutelado ou curatelado, heranças, legados ou doações, se tiver

autorização judicial para o fim (art. 174880, II e 1.77481 do Código Civil Brasileiro).

78 Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. 79 Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. 80 Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz: II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos. 81 Art. 1.774. Aplicam-se à curatela as disposições concernentes à tutela, com as modificações dos artigos seguintes.

24

3) aceitação por mandatário: nenhum óbice existe quanto a

admissão da aceitação da herança por meio de procurador. Na verdade, quando

o mandante dá poderes para o mandatário aceitá-la, já está aceitando-a,

tornando-se desnecessário qualquer outro procedimento.

4) aceitação pelos credores: só poderá ocorrer se o herdeiro

renunciar ao seu direito hereditário em prejuízo dos credores, tornando-se

insolvente ao repudiar tal direito. Nesse caso, é indispensável autorização judicial

para que o credor possa aceitar a herança em nome do renunciante, só podendo

beneficiar-se até o montante do crédito (art. 181382 caput do Código Civil

Brasileiro).

Nesta senda, comentando a aceitação obrigatória se

manifesta Rizzardo83:

Assim, possuindo dívidas pessoais, o herdeiro é coagido a aceitar o quinhão, sob pena de, por ele, os credores ou interessados aceitarem a parte que lhe cabe. E isto com o fito de serem pagos em seus créditos.

De outra parte, em sendo a herança uma universalidade,

não se pode admitir a sua aceitação parcial, com exclusão de determinados bens

ou obrigações, devendo esta ser aceita em sua totalidade, tendo em vista que o

herdeiro é o continuador da pessoa do falecido, no que se refere às relações

jurídicas patrimoniais, assim seria inadmissível que ele tomasse parcialmente o

lugar do auctor successionis, aceitando apenas uma parte do acervo patrimonial.

Se aceita a herança, passa a ser irrevogável não podendo o herdeiro arrepender-

se dela, uma vez que, a aceitação não é passível de retratação, nem poderá, se a

renuncia vier acarretar prejuízo aos credores, conforme se alinhavou acima.

82 Art. 1813, caput. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. 83 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. p. 71.

25

Diferente não pensa Venosa84, sobre a irrevogabilidade da

aceitação da herança:

A aceitação da herança, tradicionalmente, é irrevogável: uma vez herdeiro, sempre herdeiro (semel heres semper heres). Neste sentido, o atual Código foi textualmente expresso: “São Irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia de herança” (art. 1.812). É evidente que não se confunde a irrevogabilidade com as nulidades. A aceitação ou a renúncia podem ter decorrido de vícios de vontade e como tal os atos são anuláveis.

De mais a mais, a aceitação em alguns casos poderá ser

anulada ou revogada, se após sua ocorrência for apurado que o aceitante não é o

herdeiro ou que o testamento absorvia a totalidade da herança deixando de fora

da sucessão herdeiros necessários.

Outrossim, a nulidade ou anulabilidade da aceitação da

herança não poderá ser apreciada no próprio inventário, devendo ser examinada

e julgada em ação ordinária adequada, cujo pedido não deverá ser acolhido se o

aceitante agiu com malícia na apresentação dos motivos para ver deferida tal

retratação.

Em ocorrendo a aceitação e se, por alguma razão o

herdeiro que assim o fez não mais desejar o que recebeu, poderá, até o ato de

homologação da partilha, fazer uso do instituto da cessão de direitos, através da

escritura pública, como previsto no art. 1.79385, do Código Civil Brasileiro, ficando

esta sujeita ao recolhimento do imposto devido pela transmissão de direitos, o

que não acontece com a renúncia em favor do monte, que não se enquadra

nesse instituto.

Por fim, cabe destacar que a aceitação da herança deve ser

pura e simples, não podendo estar vinculada a condição ou termo, uma vez que,

84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p.115. 85 Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

26

adquirida a herança pelo herdeiro ou pelo monte mor, não mais pode ela ser

perdida, o que, ao contrário, traria uma insegurança nas relações jurídicas.

1.4.5 Da Renúncia da Herança

A renúncia deve ser entendida como o ato pelo qual o

herdeiro declara expressamente que não quer receber a herança, sendo que a

pretensão deve seguir alguns preceitos legais, para se chegar ao fim, dentre eles,

a declaração que não aceita a herança por instrumento público.

Nesta assertiva, se manifesta Venosa86:

A renúncia da herança, a exemplo da aceitação, é declaração unilateral de vontade, só que necessita de vontade expressa e escrita. A forma prescrita em lei é a escritura pública ou o termo judicial.

Já Gomes87, ao enfrentar a questão, aduz que: “renúncia é

o negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não aceitar a herança”.

Não discrepa o entendimento de Rizzardo88, destacando

que: “constitui a renúncia um ato jurídico, ou uma declaração unilateral de

vontade do herdeiro, declarando que não aceita a herança”.

De outra parte, só os que se apresentarem com plena

capacidade jurídica é que poderão exercer o direito de renúncia. Não se admite

representação ou assistência para assim se fazer.

Rizzardo89 ao comentar a incapacidade para a renúncia

destaca:

86 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. p 36. 87 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 25. 88 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 76. 89 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. p. 76

27

Não é possível a renúncia por quem não tem plena capacidade

civil. Em princípio, somente aqueles que possuem a livre

disposição sobre os bens encontram-se habilitados para se

desfazer dos mesmos ou deixarem de receber. Nesta ordem, não

podem renunciar os menores e incapazes, exceto em situações

especiais, como por exemplo, se a herança não trouxer

vantagens para eles, ou constituir-se mais de encargos e

obrigações, mas sempre, aí, com a autorização judicial.

Convém salientar que, uma vez renunciada a herança, tal

ato é, por força legal, irrevogável, não podendo o renunciante desistir de

renunciar, sendo vedado qualquer arrependimento, conforme estampado no art.

1.812, da Lei Civil: "São irrevogáveis os atos de aceitação ou renúncia da

herança."

Sobre a irrevogabilidade da renúncia, se manifesta

Rodrigues90: “A renúncia é irretratável, pois se tratando de ato jurídico unilateral,

ele se aperfeiçoa desde o momento da emissão solene da declaração de vontade,

gerando, desde então, todos os efeitos decorrentes”.

A renúncia pode ser: abdicativa e translativa, a primeira tem

efeito de abandono do direito em favor do monte ou dos demais herdeiros,

sempre é feita na forma unilateral. Já a segunda, é figura de alienação, alheia,

portanto, ao campo da renúncia, sendo revestida dos mesmos requisitos que se

exige para uma transmissão a título gratuito ou oneroso, que exige a aceitação de

quem o recebe, conhecido como cessão de direitos hereditários.

No mesmo diapasão, entende Venosa91:

[...] o herdeiro legítimo ou testamentário pode ceder, gratuitamente ou onerosamente, seus direitos hereditários, transferindo-os a outrem, herdeiros, legatários ou pessoa estranha à herança. É o

90 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 2002. p. 62. 91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito das Sucessões. 2004. p 41.

28

que se denomina cessão da herança (ou cessão de direitos hereditários, como é preferido na prática forense).

Assim, quando se fala em renúncia, entende-se a exclusão

voluntária da herança, em vista de expressa manifestação de vontade de quem

teria direito a recebê-la, ou ao recebê-la ceder, gratuitamente ou onerosamente, a

terceiros.

No Capítulo 2 - tratar-se-á dos aspectos gerais do direito sucessório, como as espécies de herdeiros e a ordem da vocação hereditária.

29

Capítulo 2

DA SUCESSÃO EM GERAL

2.1 DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

O termo vocação, do latim, significa convocação, pois vem

de vocatio, que é a convocação legal de alguém para que venha receber a

herança ou a parte que lhe cabe. O chamado deverá obedecer, primordialmente,

à ordem estipulada pelo Código Civil Brasileiro, na qual se deve consignar que tal

preferência na vocação hereditária é uma relação preferencial estabelecida pela

lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado92.

Quanto à divisão hereditária, Hironaka93, se manifesta:

Impõe o legislador uma ordem de vocação hereditária, em que divide os chamados a herdar em classes, impondo entre eles uma ‘relação preferencial’ em que uns excluem os outros, segundo a ordem estabelecida no ordenamento.

No mesmo sentido, entende Diniz94, ao discorrer sobre a

vocação hereditária, citando alguns autores:

A ordem de vocação hereditária é, segundo Silvio Rodrigues, uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferências, baseada em relações de família e de sangue.

Por outro lado, cabe consignar que a lei estabelece uma

relação preferencial das pessoas que são chamadas a suceder ao de cujus, 92 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 61/62. 93 HINORAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. v.20. coord. Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 214. 94 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 102.

30

através da sua distribuição em classes, a saber a partir do artigo 1829, do Código

Civil Brasileiro.

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Através da simples leitura do dispositivo supramencionado,

percebe-se que a ordem de vocação hereditária consiste na relação preferencial

pela qual a lei chama determinadas pessoas à sucessão hereditária. O

chamamento é feito por classes, a mais próxima exclui a mais remota. Por isso,

diz-se que tal ordem é preferencial.

Não discrepa o entendimento de Gonçalves95, sobre o

alinhavado acima:

[...] A primeira classe é a dos descendentes. Havendo alguém que a ela pertença, afastados ficam todos os herdeiros pertencentes às subseqüentes, salvo a hipótese de concorrência com cônjuge sobrevivente ou com companheiro. Dentro de uma mesma classe, a preferência estabelece-se pelo grau: o mais afastado é excluído pelo mais próximo. Se, por exemplo, concorrem descendentes, o filho prefere ao neto.

Denota-se, ainda, do dispositivo legal, que a ordem

escolhida pelo legislador baseia-se no parentesco, iniciando pelos descendentes,

95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 2003. p. 25/26.

31

até os colaterais, obedecendo a uma vontade presumida do falecido de deixar

seus bens aos descendentes, caso não haja um testamento.

Sobre a assertiva, Lisboa96 se manifesta: “a vocação

hereditária é o fundamento da declaração e pressupõe a existência de lei

(vocação legítima ou ab intestato) ou declaração de última vontade do de cujus

(vocação testamentária)”.

Notório, então, que o Código Civil Brasileiro modificou a

ordem de vocação hereditária, colocando o cônjuge supérstite como herdeiro

necessário, ao lado dos descendentes e dos ascendentes, elevando o seu status,

que na Lei Civil derrogada não existia.

Destarte, o cônjuge sobrevivente ocupa a 3ª (terceira)

posição na ordem de vocação hereditária, definida no Código Civil Brasileiro, após

os descendentes e os ascendentes. Porém, vislumbra-se a existência da previsão

da concorrência com estas duas classes de herdeiros, em diversas formas, pois,

além da sua meação, o sobrevivente poderá ainda concorrer como herdeiro

necessário com as demais classes, até a quarta (colaterais).

De outro vértice, cabe destacar que as disposições previstas

no Código Civil Brasileiro relativas à ordem de vocação hereditária, não se

aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, aplicando-se o que dispõe o art

2.04197, prevalecendo o que reza a Lei derrogada.

Nesta senda, Cateb98 discorre sobre o pensamento do

legislador, quando introduziu as preferências de classes:

Para evitar que todos fossem chamados ao mesmo tempo, a lei estipulou a preferência de uma classe sobre a outra, denominando

96 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 409. 97 Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei 3.071, de 1º de janeiro de 1916). 98 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 85.

32

a essa figura de ‘ordem da vocação hereditária’, ditada pelo art. 1.829 do Código Civil. Igual método é utilizado em legislações de todos os países, que chegaram até nós pelo Direito romano antigo.

Já no entendimento de Gomes99, existem duas regras

primordiais para a ordem de vocação hereditária:

A lei divide os herdeiros legítimos em ordens e classes, unindo-os em grupos distintos. A hierarquia das ordens define a vocação hereditária. Regem-na duas regras: 1ª - Uma classe sucessível só é chamada quando faltam herdeiros na classe precedente; e, 2ª - na mesma classe, os parentes mais próximos excluem os mais remotos, salvo direito de representação. A ordem de chamamento dos herdeiros à sucessão prevista no artigo 1.829 do novo texto do Código Civil sofreu mudança substancial com a elevação da posição do cônjuge, que passou a concorrer com os descendentes e ascendentes.

Os herdeiros de cada classe preferem aos das classes imediatas. Assim, os ascendentes somente são chamados à sucessão, não havendo herdeiros da classe dos descendentes; o cônjuge, se faltarem ascendentes; os parentes colaterais, se não houver cônjuge; o companheiro, se não houver colaterais e, por fim, o Município, Distrito Federal ou União (art. 1844).

Por fim, deve-se destacar ainda que no artigo 1.790100 do

Código Civil Brasileiro, existe uma divisão das classes de forma distinta, onde a

99 GOMES, Orlando. Sucessões. p. 41/42. 100 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

33

companheira ou companheiro concorre com filhos comuns ou com filhos só do

autor da herança e ainda com outros parentes sucessíveis, recebendo a

totalidade da herança se não houver outros parentes passíveis de recebê-la.

Para arrematar, com o intuito de evidenciar o entendimento

de como o legislador distinguiu os herdeiros, serão destacadas nos subitens

seguintes, as discriminações na ótica doutrinária, objeto da pesquisa, destacando-

se quem são os herdeiros listados no artigo 1.829, da Lei Material Civil, bem

como, inserindo ainda o companheiro no estudo, para a obtenção de um melhor

entendimento do assunto em comento.

2.2.1 Descendentes

Os descendentes são os primeiros a serem chamados na

lista de vocação hereditária a suceder o falecido. Também lhes é defeso que o

autor da herança não poderá dispor, nem em testamento ou doação, de mais da

metade de seus bens, preservando-se sempre a quota que cabe aos

descendentes. Esses herdeiros, também chamados de necessários, são

constituídos pelos filhos, netos, bisnetos, e assim sucessivamente ad infinitum, se

excluindo, sempre, os demais de outras classes hereditárias.

Nesta senda, se manifesta Venosa101: “a lei, ao colocar os

descendentes em primeiro lugar na sucessão, segue uma ordem natural e afetiva.

Normalmente, os vínculos afetivos com os descendentes são maiores, uma vez

que são eles a geração mais jovem à época da morte”.

Na mesma assertiva, explana Rizzardo102:

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. p. 92/93. 102 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. p. 174.

34

Pensa-se, quanto à descendência, que constitui a forma mais correta de alguém a herdar, pois são os filhos ou netos os parentes unidos ao falecido por um amor mais intenso, por afetividade bem viva, e por um sentimento íntimo e natural de proteção de suas pessoas. Importa, acima de tudo, o instinto natural de conservação, que leva a dar condições à perpetuidade da vida humana.

De acordo com o art. 1.835 do Código Civil Brasileiro: “na

linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes por

cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”.

Sobre o que destaca o artigo citado acima, Gonçalves103,

ensina:

Sendo três os filhos herdeiros, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça). Se um deles já faleceu (é pré-morto) e deixou dois filhos, neto do de cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais. Os últimos herdarão representando o pai pré-morto. Assim, os filhos sucedem por cabeça, e os netos, por estirpe.

Na mesma linha, explica Diniz104 que “cada um receberá

uma quota calculada pela divisão do monte-mor pelo número de herdeiros

individualmente considerados, ou seja, quando a herança é dividida em tantas

partes iguais quantos são os herdeiros que concorrem a ela”.

Por outro lado, é de bom alvitre se ressaltar que na hipótese

de haver filho pré-morto do autor da herança, que tenha deixado descendentes, o

quinhão seria dividido entre os herdeiros daquele, tendo em princípio, a mesma

quota-parte partilhada entre os filhos ainda vivos do falecido.

103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 2003. p. 28. 104 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Sucessões. 2002, p. 97

35

De outro vértice, cabe ressaltar que a regra contida no art.

1.833105 do Código Civil Brasileiro, não encontra eco no Código Civil Brasileiro

derrogado. Todavia, por construção pretoriana no sistema jurídico vigente à

época, era possível diante da presença do direito de representação como modo

de suceder o falecido, que permitia a partilha por estirpe.

Nesta assertiva, infere-se da lição de Oliveira106, à luz do

Código Civil Brasileiro de 1916: “os descendentes mais próximos em grau

excluem os mais remotos, salvo aqueles que são chamados pelo direito de

representados, ou pelo direito de transmissão”.

Nesta mesma linha de pensamento, se manifestava

Beviláqua107:

[...] não é o mais justo o sistema adotado pelo Código Civil, neste artigo, mandando que os outros descendentes, além dos filhos, sucedam por cabeça, quando se acharem no mesmo grau. É certo que a força do direito hereditário é igual; porém, não obstante, é iníqua a distribuição por cabeça, nesse caso, porque faz da inexistência de herdeiros da linha mais próxima uma desvantagem econômica para uns e uma fonte de lucros para outros. Se concorrerem seis netos à sucessão do avô, quatro precedentes de um filho pré-defunto, e dois de outro, pela sucessão in capitã, os quatro primeiros terão as duas cotas aumentadas, pela intercorrência do falecimento de seu tio, antes da abertura da sucessão; os dois últimos, por motivo idêntico, terão as suas cotas diminuídas.

Em arremate, cabe consignar que não existe mais qualquer

discriminação referente à filiação, nem dos espúrios, adulterinos ou adotados.

Neste ponto, Rizzardo108 discorre:

105 Art. 1.833. Entre os descendentes, os de grau mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação. 106 OLIVEIRA, Itabaina. Aput GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. São Paulo: Atlas, 2003. p. 136. 107 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil Comentado. p. 46.

36

Não mais subsistem, hoje, quaisquer diferenciações. Inclusive quanto ao filho espúrio, ou nascido de relações ilícitas, por parentesco. Da mesma forma quanto aos filhos adotivos, que herdam na mesma proporção do que herda o filho sangüíneo. E, assim, quanto aos adotivos, como acontece com os demais filhos, concorrem à herança mesmo por direito de representação. Participarão, ainda, se for o caso, da sucessão dos avós, ou de parentes colaterais.

Na mesma senda, Rodrigues109 se manifesta:

Essa situação de igualdade entre os filhos, de qualquer natureza, foi consolidada, abrangendo todos os efeitos, com o § 6º do art. 227 da Constituição de 5 de outubro de 1988. Com efeito, esse texto atribuiu aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, iguais direitos.

Assim, concluí-se que no Código Civil Brasileiro, todos os

descendentes do falecido estão no mesmo grau de hierarquia; que a sucessão

será por direito próprio e por cabeça, e o valor dividido igualmente entre eles.

2.2.2 Ascendentes

A sucessão dos ascendentes obedece a duas importantes regras:

Segundo o Código Civil Brasileiro, artigo 1.836, § 1º110, é

preciso atentar primeiramente para o fato de que os ascendentes mais próximos

excluem os mais remotos. Desta forma, se o falecido não deixar descendentes,

herdarão em primeiro lugar, os pais (ascendentes), em concorrência com o

108 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2005. p. 198. 109 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - direito das sucessões. 2002. p. 105. 110 Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. § 1o Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas.

37

cônjuge sobrevivente, se for o caso, obedecida à proporção estabelecida no artigo

1.837111.

Nesta linha de pensamento, destaca Gonçalves112: “Há,

nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais

próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de

linha”.

Monteiro113 reforça o entendimento sobre os herdeiros

ascendentes, apontando o artigo 1.836, parágrafo 1º, onde: “na classe dos

ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linha”.

Sobre a assertiva acima exposta, Gomes114 acrescenta:

Na falta de descendentes em qualquer grau, devolve-se a herança aos ascendentes. Primeiramente os pais, depois os avós, e assim por diante, seja qual for à origem dos bens. Formam os ascendentes duas linhas: a paterna e a materna. Se os sucessíveis nessas duas linhas se encontram à mesma distância do descendente falecido, divide-se a herança em duas partes iguais, uma para o pai, a outra para a mãe. Mas se sobrevivo está somente um deles, caber-lhe-à a totalidade, ainda que vivos estejam os pais do ascendente pré-morto, visto que não há direito de representação na linha reta ascendente. Prevalece, nessa classe de sucessíveis, sem exceção, a regra de que os parentes mais próximos excluem os mais remotos, sem distinção de linhas.

111 Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. 112 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro direito das sucessões. vol. VII. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 160. 113 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. v. 6. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 93. 114 GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 56-57.

38

Destarte, cabe destacar que os herdeiros ascendentes são

tidos como necessários, conforme preconiza o artigo 1.845115, do Código Civil

Brasileiro, onde se destaca que: esses são parentes em linha reta, pré-existente

ao falecido, e pertencendo a segunda classe a ser chamada à sucessão, ou seja,

na falta de descendentes, como dito acima.

Discorrendo sobre a procura das classes vocacionais,

Magalhães116 enfatiza:

Na falta de herdeiros descendentes, a herança prossegue a sua trajetória buscando os ascendentes do de cujus. Nessa classe, o grau mais próximo excluiu o mais remoto, não havendo direito de representação. O cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes do de cujus.

Já no dizer de Venosa117, a falta de parente sucessível na

classe descendente, a vocação hereditária passa para a classe seguinte, qual

seja, ascendentes:

Não existindo descendentes, em qualquer grau, são chamados a suceder os ascendentes. A partir da vigência do Código de 2002, os ascendentes são chamados a concorrer na herança juntamente com o cônjuge supérstite (art. 1.829, II).

Na mesma assertiva, Diniz118 leciona sobre a relação de

gerações e graus existentes na classe dos ascendentes:

Linha reta dos ascendentes, subindo-se da pessoa ao seu antepassado, sem qualquer limitação. São parentes na linha ascendentes o pai, o avô, o bisavó etc. O grau de parentesco é contado pelo número de gerações, ou seja, de relações existentes entre genitor e o gerado. Tantos serão os graus quantas forem às gerações: de pai a filho, um grau; de avô a neto, dois graus; de

115 Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. 116 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 87. 117 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 130. 118 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2002. p. 283.

39

bisavô a bisneto, três graus etc. Em outras palavras, cada geração representa um grau.

De outro vértice, cabe consignar que o § 2º, do artigo 1.836 do Código Civil Brasileiro elenca que: “havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”. Pelo colacionado acima, é possível observar como exemplo desta situação, a existência de dois avós paternos vivos e um avô materno vivo; os pais e demais avós do autor da herança já faleceram; neste caso, metade da herança pertencerá ao avô materno sobrevivente e a outra metade será dividida entre os avós paternos.

Cateb119 pontua acerca da ordem de chamamento e os

graus de parentesco dos ascendentes:

Serão chamados, primeiramente, os herdeiros do 1º grau, em seguida do 2º grau, do 3º grau e, assim em diante, ad infinitum. Existindo um ascendente, as outras classes que lhe seguem não são chamadas. Na classe dos ascendentes não pode existir o direito de representação, o que é vedado pelo art. 1.852 do Código Civil. Entre os ascendentes, existindo igualdade em grau de parentesco, sucedem todos por direito próprio e, havendo diversidade de linhas, mas igualdade de graus serão, também, todos chamados por direito próprio.

Gomes120 ao comentar o 2º parágrafo do artigo 1.836 do Código Civil Brasileiro, infere que: “Em todos os casos de igualdade de grau e diversidade de linhas, parte-se a herança entre duas linhas, meio a meio”.

Já Hironaka121, por sua vez, ao comentar a vocação

hereditária dos ascendentes, infere que:

119 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. p. 91-92. 120 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004. p. 56-57. 121 HINORAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. p. 235.

40

A vocação dos ascendentes passa a ter interesse doutrinário quando os dois genitores do autor da herança estão mortos e sobrevivem apenas alguns dos avós deste. Passa a operar então o art. 1.836, § 2º, do atual Código Civil que dispõe que, “havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”. A esse parágrafo correspondia no Código Civil de 1.916 o art. 1.608, assim redigido: “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, a herança parti-se-à entre as duas linhas meio pelo meio”. Apesar de a redação ser diferente, os efeitos não se alteram com a edição da nova codificação civil.

Por fim, a autora esclarece que: “E os efeitos que gera são,

antes de mais nada, a formação de duas linhas: a materna, composta pelos

ascendentes da mãe do morto, e a paterna, composta pelos ascendentes do pai

do morto”.

Há que se destacar ainda, que na falta de descendentes, os

ascendentes serão chamados à sucessão do finado, sendo que, se houver

cônjuge sobrevivente do de cujus, com ele concorrerão (Código Civil Brasileiro,

arts. 1.829, II), por ser herdeiro necessário privilegiado, pouco importando o

regime matrimonial de bens do falecido.

Diniz122, sobre a concorrência à herança entre ascendentes

e cônjuge sobrevivente, destaca:

Se o consorte sobrevivente, na falta do descendente do de cujus, concorrer com seus ascendentes em primeiro grau (ambos os pais), terá direito a um terço da herança, e, se vier a concorrer com um só ascendente (pai ou mãe do falecido), ou se maior for aquele grau (avô ou bisavô do de cujus), caber-lhe-á metade do acervo hereditário.

É importante consignar que há uma única exceção existente

no terreno da reciprocidade dos direitos sucessórios. Cuidando-se do casamento

putativo, em que um dos cônjuges o contraiu de má fé, caso em que o casamento

122 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1366.

41

produzirá todos os efeitos civis relativamente ao consorte de boa-fé e aos filhos

(Código Civil Brasileiro, art. 1.561, § 1º e 2º)123. Conseqüentemente, os filhos

herdarão do cônjuge de má fé, mas este não sucederá aos filhos, porque em

relação a ele o matrimônio não produzirá efeitos civis.

Sobre o tema, Diniz124, destaca:

[...] Já se entendeu que só havia uma exceção a essa regra de reciprocidade dos direitos sucessórios: quando se tratava de casamento putativo em que um dos cônjuges o contraiu de má fé, caso em que o casamento produzia todos os efeitos civis relativamente ao consorte de boa fé e aos filhos: daí a conseqüência: os filhos herdavam do cônjuge de má fé, mas este não sucedia aos filhos, porque em relação a ele o matrimônio não produzia efeitos civis, sendo, portanto, progenitor não matrimonial dos filhos, de cuja sucessão ficava privado. Hoje não mais se poderá acatar isso. (CC, art. 1561, §§ 1º e 2º).

Já Rizzardo125, entende diversamente sobre a

impossibilidade dos ascendentes herdarem, mesmo com o casamento putativo de

má-fé, uma vez que o direito à sucessão advêm dos parentes, não dos efeitos do

casamento.

Em vista de tais regras, os direitos dos filhos ficam resguardados, não influindo a boa ou má-fé dos progenitores, quando casaram. No caso de boa-fé, não se faz qualquer restrição aos direitos dos pais. E como fica a herança, na morte dos filhos sem descendentes, tendo os pais contraído o matrimônio com má-fé, o qual foi anulado?

123 Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. 124 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das sucessões. 2007. p. 115. 125 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. p. 183.

42

A rigor, não havendo boa-fé, não refletirá o casamento efeitos jurídicos. Todavia, com exsurge dos dispositivos, não é o casamento, no caso, que traz efeitos hereditários. O direito à sucessão deriva do parentesco. Daí, pois, herdarem os pais, em tal eventualidade de ausência de descendência do filho, em concorrência com o cônjuge do falecido.

Depois da convocação da classe dos descendentes e dos

ascendentes, havendo herança para ser paga, será chamado o cônjuge

supérstite, conforme será abordado no próximo item.

2.2.3 Cônjuge Supérstite

A priori, para conseguirmos uma melhor compreensão do

subitem, necessário se faz destacar-se a definição de cônjuge, conforme

esclarece Diniz126: “diz-se do marido e mulher; cada uma das pessoas

reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente;

membro da sociedade conjugal”, e se define como supérstite, como sendo o

“viúvo ou viúva”.

Já Lisboa127, por sua vez, entende que: “Cônjuge

sobrevivente ou supérstite é a pessoa que celebrou casamento civil que somente

se encerrou com a morte do de cujus, que continuou a existir após o falecimento

dele”.

Feita esta pequena definição a respeito do cônjuge

supérstite, necessário se faz, também, esclarecer a diferença entre o que vem a

ser a meação e a herança do cônjuge sobrevivente, pois são institutos

completamente diferentes e, neste sentido, se manifesta Cateb128: “É importante

elucidar que há diferença entre meação e herança do cônjuge”.

126 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 770. 127 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 423. 128 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. p. 93.

43

De mais a mais, Magalhães129, esclarece:

É importante destacar nessa sucessão, a confusão que amiúde se faz entre meação e legítima. Falecendo um dos cônjuges ocorre o fenômeno da meação [...]. Todos os demais bens não compreendidos na meação compõem a legítima, que se transmite por sucessão aos herdeiros do de cujus.

Por outro lado, há que se esclarecer que o cônjuge é

afastado da sucessão se estiver separado judicialmente ou separado de fato há

mais de dois anos, salvo prova de que essa convivência se tornara impossível

sem culpa do sobrevivente, conforme o art. 1.830130 do Código Civil Brasileiro.

Sobre a assertiva, Gonçalves131 pontua:

Na falta de ascendentes, a herança de pessoa que tenha falecido enquanto casada ou separada de fato há menos de dois anos será deferida, por inteiro, ao cônjuge sobrevivente, que ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária.

E arremata o autor:

Não se justifica, efetivamente, que o cônjuge sobrevivente seja chamado à sucessão legítima, se já se encontrava dissolvida a sociedade conjugal. Com maior razão se o casal estava divorciado, pois nesse caso não só a sociedade se encontrava dissolvida, como extinto está o próprio vínculo matrimonial (Código Civil Brasileiro, art. 1.571, § 1º).

De outro vértice, certo que na condição de herdeiro será

somada a de meeiro sempre que o cônjuge concorrer com os ascendentes do

129 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 92. 130 Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. 131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro direito das sucessões. 2008. p. 161-162.

44

falecido, independente do regime de bens e quando concorrer com os

descendentes sempre dependerá do regime de bens (comunhão parcial – se

deixar bens particulares, separação total de bens e participação final dos

aquestos), para figurar como herdeiro necessário.

Outrossim, aduz Rizzardo132, que são inúmeras as criticas

quanto ao lugar ocupado pelo cônjuge sobrevivente na ordem da vocação

hereditária:

Na verdade, parece que, em vista dos laços matrimoniais, que envolvem duas existências entrelaçadas pelo afeto, pela união, pelos esforços comuns e sacrifícios, mais consentâneo com a realidade seria colocar o cônjuge depois dos descendentes.

Para esclarecer a elevação do cônjuge supérstite na ordem

da vocação hereditária, Wald133 assevera:

No que concerne ao cônjuge, cabe salientar que, nas Ordenações do Reino, ele só herdava ab intestado após os colaterais, tendo sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei Feliciano Pena (Lei n. 1.839, de 1907), a modificação da ordem sucessória, para preferí-lo aos colaterais. A tendência do direito contemporâneo tem sido no sentido de melhorar a posição do cônjuge, na ordem de vocação hereditária. É a razão pela qual ele passa a ter status de herdeiro necessário no novo Código Civil (art. 1.845).

Cabe ainda, destacar, a respeito do cônjuge sobrevivente, o

seu direito de concorrência. Em certos casos, Venosa134 esclarece que o “diploma

civil introduz a posição de vocação hereditária concorrente do cônjuge em

propriedade, juntamente com os descendentes sob determinadas condições e

juntamente com os ascendentes”.

132 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. v. 1. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 181. 133 WALD, Arnaldo. Direito das Sucessões. com a colaboração do professor Roberto Rosas e da professora Débora Gozzo. 12. ed. de acordo com a legislação vigente, jurisprudência dos tribunais e o novo código civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 65-66. 134 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 108.

45

De outro norte, há que se pontuar ainda que em qualquer

regime de bens, o cônjuge sobrevivo terá o direito real de habitação do imóvel

destinado à residência da família, desde que se trate do único bem deixado pelo

falecido, passível de inventariança, conforme se depreende do art. 1.831135, do

Código Civil Brasileiro.

Sobre o direito real de habitação, Diniz136 comenta que:

O consorte sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da participação que, porventura, lhe couber na herança na qualidade de herdeiro e legatário, será chamado a suceder no direito real de habitação do imóvel destinado à residência da família, se este for o único o gênero a inventariar. Assim não ficará privado de uma moradia, nem desamparado. O imóvel tem destinação específica; servir de moradia ao viúvo, que nele deverá residir a título gratuito (CC, art. 1.414), não podendo alugá-lo, nem cede-lo em comodato [...].

Tal entendimento, também é encampado por Monteiro137 :

Além da participação que venha a ter na qualidade de herdeiro necessário, e independente do regime de bens do casamento, o cônjuge sobrevivente terá o direito real de habitação do imóvel que servia de residência da família desde que seja o único desta natureza a inventariar (art. 1831 do Código Civil Brasileiro).

Não deixando o falecido descendentes, ascendentes ou

cônjuge sobrevivente, passíveis de herdar os bens deixados pelo extinto, será

chamada a quarta classe, os colaterais, que será tratada no próximo item.

135 Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. 136 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 2004. p. 1.361-1.362. 137 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 95/96

46

2.2.4 Colaterais

Observa-se que na falta dos descendentes, ascendentes e

cônjuge supérstite, herdam os bens do falecido os colaterais, que são entendidos

como sendo os parentes até o quarto grau.

Nesta senda, colecionamos os ensinamentos de

Rodrigues138: “Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais

remotos, de modo que, se há irmãos concorrendo com os tios, por exemplo, estes

são afastados por aqueles”.

Igualmente, na hipótese de concorrência entre os irmãos e

sobrinhos do falecido (filhos do irmão do pré-morto); os primeiros sucedem por

cabeça, enquanto os últimos, por estirpe.

No tocante aos herdeiros colaterais, Nery139 dispõe o

seguinte:

Os colaterais são herdeiros, mas não necessários. Não têm direito à legítima e não podem herdar por representação. Se o testador quiser excluí-los da sucessão, basta que disponha de seu patrimônio sem os contemplar.

Comenta ainda o autor sobre os parentes transversais, que

são: “os filhos de irmãos do falecido quando concorrem com irmãos deste, tem

direito de representação, ou seja, concorrem por estirpe. É exceção à regra de

que a representação se dá na linha reta descendente”.

Discorrendo sobre o tema, Gama140 comenta o momento da

chamada da classe dos colaterais: “De modo, na falta de ascendentes,

138 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - direito das sucessões. 2002. p. 120. 139 NERY, Nelson Junior & Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e legislação extravagante. p. 807. 140 GAMA, Guilherme Calmom Nogueira da. Direito Civil: sucessões. p. 143.

47

descendentes e cônjuge, os parentes colaterais são chamados à sucessão do

falecido [...]”.

Já Magalhães141, por sua vez, explana sobre a classe dos

herdeiros colaterais, que estes são parentes que não descendem uns dos outros,

mas estão ligados por laços consangüíneos:

Na falta ou incapacidade do cônjuge sobrevivente, art. 1.830, são chamados à sucessão os parentes colaterais do de cujus, e nessa classe incluem-se os parentes que não descendem uns dos outros, mas que estão ligados por laços de consangüinidade como irmãos, sobrinhos, tios, primos, tio-avô e sobrinho-neto, observando-se, entretanto, o limite de grau para que possam ser chamados à sucessão.

Por fim, Gomes142 esclarece a controvérsia que existia sobre

como os sobrinhos do falecido herdariam, se por cabeça ou por estirpe, em caso

de todos os irmãos do de cujus encontrarem-se falecidos:

Sucedem os sobrinhos por direito próprio, em falta de irmãos. Se concorrerem, estando falecidos todos os irmãos do defunto, herdarão por cabeça. A regra eliminou velha controvérsia. Sustentavam alguns tratadistas, com apoio em Accursi, que, ainda nessa hipótese de concorrerem sós, a partilha deveria fazer-se por estirpe. Prevaleceu, entretanto, a opinião contrária. Divide-se a herança, por conseguinte, em tantas partes iguais quantos os sobrinhos.

2.2.5 Companheiros

Observa-se que com o advento do Código Civil Brasileiro de

2002, reservada a meação do companheiro sobrevivente, este terá seus direitos

sucessórios garantidos pelo artigo 1790143, do mesmo diploma legal.

141 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. p. 98 e 100. 142 GOMES, Orlando. Sucessões. 2004. p. 59/60. 143 Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

48

Sobre o tema, se manifesta Cahali144:

Com efeito, o art. 1.790 estabelece que o companheiro ou companheira ‘participará da sucessão do outro (...) nas condições seguintes’. Fora das condições previstas na norma, o sobrevivente não participa da sucessão de seu falecido companheiro; e aqueles direitos não deixam de representar uma forma de participar da sucessão. Vale dizer, neste particular – sucessão decorrente da união estável -, o novo Código disciplinou inteiramente a matéria, revogando, assim, os efeitos sucessórios entre os conviventes previstos em normas anteriores.

De outro vértice, Oliveira145 destaca que para haver o

reconhecimento do direito dos companheiros a “convivência more uxório deve

existir para a caracterização da união estável”.

Por outro lado, cabe destacar que a meação, presente agora

na legislação vigente, põe fim ao estado de não partilha dos bens que foram

adquiridos, na constância da relação, com o esforço comum de ambos os

conviventes. Nesse aspecto, o companheiro se nivela, em tese, ao cônjuge

casado em regime de comunhão de bens. Todavia, na relação da vida em

comum, a lei exige a efetiva colaboração do companheiro para que se participe da

divisão patrimonial.

Todavia, existem doutrinadores, entre eles Veloso146, que

entendem que o companheiro foi colocado em uma posição inferior à do cônjuge

por diversas razões. Primeiro porque a sucessão do companheiro limita-se aos

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. 144 CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. p. 232/234. 145 OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável. Lei 9.278/96. 3.ed. Lúmen Júris – Rio de Janeiro, 1997. p. 96. 146 VELOSO, Zeno. Direito de Família e o Novo Código Civil – Coordenadres Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.. 232.

49

bens adquiridos na vigência da união estável, e quanto “aos bens adquiridos

onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é meeiro”.

Críticas também são feitas por Venosa147, que indaga de

forma perfeita:

[...] o artigo 1725 do novo Código permite que os companheiros regulem suas relações patrimoniais por contrato escrito. Na ausência desse documento, aplicar-se-á, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens. Pois bem: havendo contrato na união estável que adote outro sistema patrimonial, é de perguntar se esse regime terá repercussão no direito sucessório. O legislador deveria ter previsto a hipótese, mas, perante a sua omissão, a resposta deverá ser negativa.

Outro ponto a ser abordado é o possível retrocesso da

qualidade do companheiro, que em princípio, foi alçado e equipado ao cônjuge

sobrevivente, quando a Carta Magna equiparou a União Estável ao Casamento,

vindo o Código Civil Brasileiro de 2002, abrir uma fenda sobre o tema, tendo

rebaixando, em tese, o companheiro, sobretudo no que se refere ao seu direito

patrimonial.

Sobre a assertiva, Dias148, pontua:

Em sede de direitos sucessórios na união estável é onde o Código Civil mais escancaradamente acabou violando o cânone maior da Constituição Federal que impôs o reinado da igualdade e guindou a união estável à mesma situação que o casamento. O tratamento desigual dado ao cônjuge e ao parceiro não se justifica, em vista do reconhecimento da união estável como entidade familiar. O legislador afrontou a norma constitucional. O tratamento diferenciado inegavelmente desobedeceu o princípio da igualdade que tem assento constitucional, sede que consagrou a união

147 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 130. 148 DIAS, Maria Berenice. A União Estável. <http//www.mariaberenice.com.br/site/content.phps/_id=766 & is PopUp= true. Acesso em 13 de agosto de 2008.

50

estável como entidade familiar e a igualou ao matrimônio, sem distinções de ordem patrimonial. Produziu a lei civil verdadeiro retrocesso aos direitos dos conviventes, direitos que já estavam consolidados na legislação infraconstitucional.

E conclui a autora:

Descabido não deferir aos companheiros direitos iguais aos assegurados aos cônjuges. Ao depois, a restrição em sede de direito sucessório aos bens adquiridos na vigência da união estável não corresponde ao regime de bens da comunhão parcial, que é assegurado à união estável. A promoção do cônjuge à condição de herdeiro necessário é uma novidade. Porém, indevido excluir da parceria estável a sucessão necessária, condição a que o cônjuge foi guindado pelo art. 1845. De todo descabida, por conseqüência, a disparidade de tratamento que resultou em severas seqüelas, dando margens a gritantes injustiças.

De outra parte, cabe destacar que em certos casos o

companheiro se vê em posição superior ao do cônjuge supérstite, quando por

exemplo, os conviventes possuírem um filho em comum e o de cujus deixar

patrimônio adquirido onerosamente no curso da união estável (art. 1790 do

Código Civil Brasileiro).

A teor do artigo supracitado, o convivente será beneficiado

com uma quota parte igual à do filho, e mais o direito à meação de todos os bens

pelo regime da comunhão parcial. A pessoa casada, em situação idêntica, faria

jus apenas à meação em razão da comunhão parcial.

No 3º e último capítulo, trataremos a respeito do Direito de

Concorrência do Cônjuge Supérstite com o Companheiro sobrevivo na Sucessão

Hereditária, na visão da doutrina e jurisprudência pátrias.

51

Capítulo 3

DIREITO DE CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE NA

SUCESSÃO HEREDITÁRIA

3.1 Dos Regimes de Bens

Efetivamente, com o casamento ou com a união estável,

passa a vigorar um regime matrimonial de bens entre os consortes, verdadeiro

estatuto econômico-financeiro da família, a que ninguém pode fugir, ainda que

facultada a opção por um dos modelos propostos no ordenamento civil brasileiro,

salvo, claro, os casos de separação obrigatória instituído pela Lei Material Civil.

Para Veloso149, "o regime de bens integra o direito

patrimonial de família, podendo-se conceituá-lo como o conjunto de regras

jurídicas que disciplinam as relações econômicas entre marido e mulher".

Destarte, observa-se também, que na família existem

relações entre os cônjuges, entre os mesmos e os filhos e entre todos, se for o

caso, com os terceiros (ascendentes, colaterais e companheiros). Quanto às

relações entre os cônjuges ou companheiros, podem ser elas de natureza pessoal

ou patrimonial.

Nesta senda se manifesta Manfré150, afirmando que não se

pode negar os efeitos patrimoniais do matrimônio, entendendo esses

regulamentos pelos regimes de bens:

149 VELOSO, Zeno. Regime matrimonial de bens, em Direito de Família contemporâneo, coord. RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 80. 150 MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 01.

52

No casamento, sobrelevam os vínculos afetivo-pessoais entre os cônjuges e destes para a prole. Sem embargo, a comunhão de alma e corpo que se instaura entre homem e mulher que se casam traz inafastáveis conseqüências patrimoniais para ambos, quer durante, ou principalmente, se dissolvida a sociedade

conjugal.

Diniz151, por sua vez, assim conceitua o regime de bens:

De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. Logo, trata-se do estatuto patrimonial dos consortes.

Já para Orlando Gomes152, o regime matrimonial "é o

conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto

dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos

cônjuges".

Conseqüentemente, o Código Civil Brasileiro adota o

princípio dos múltiplos regimes de bens a serem adotados pelos nubentes. O

ordenamento não somente contempla modelos específicos ou típicos, como

permite a eles estipular a respeito o que lhes aprouver, salvo os casos especiais.

Assim, prevê o art. 1.639: "É lícito aos nubentes, antes de celebrado o

casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver".

A posição de Manfré153 demonstra a importância deste

princípio:

Trata-se do sistema que melhor atende ao interesse dos consortes e o mais ajustado às nossas tendências morais, além

151 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 2002. p. 145. 152 GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 161. 153 MANFRÉ, José Antônio Encinas. Regime Patrimonial de Bens no Novo Código Civil. p. 31.

53

de ser de nossa tradição jurídica. Melhor do que a lei, cada casal escolhendo o regime matrimonial da preferência, regulará de modo soberano, os respectivos interesses.

Entretanto, a possibilidade de diversificação dos regimes de

bens não pode contrariar disposição absoluta de lei, sob pena de nulidade

conforme disposto no art. 1.655154, do Código Civil Brasileiro, assim como

princípios de ordem pública, e afins de natureza da instituição matrimonial.

Sobre as limitações da liberdade dos pactos antenupciais,

têm-se os ensinamentos de Silva155:

Em regra geral vigora o princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade, quanto à escolha pelos nubentes de um regime de bens tipificado em lei ou de um regime misto, ou ainda, de regras especiais, desde que a convenção não prejudique os direitos conjugais ou paternos, ou outra disposição absoluta da lei, casos em que a convenção será havida como nula. Essa autonomia na escolha de regras mistas ou especiais advém do caput destes dispositivo, inobstante o art. 1.640, parágrafo único estabeleça que os nubentes, no processo de habilitação possam escolher qualquer dos regimes tipificados neste Código.

E reforçando o pensamento exposto acima, Carvalho156

destaca que:

Partindo da liberdade de escolha como caráter marcante do regime matrimonial de bens, podem os nubentes optar por regras próprias na organização desse regime. (...) E como todo o contrato que pretende eficácia no mundo jurídico, essa convenção antenupcial há que se amoldar a determinadas regras inscritas na lei. Quando a lei permite aos nubentes a estipulação "do que lhes aprouver", ela se assegura a reservatio mentalis de que essa liberdade tem uma dimensão jurídica, situada dentro do ordenamento legal vigente. Não se trata de uma liberdade sem

154 Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. 155 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. IN FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.451. 156 CARVALHO, João Andrades. Regime de Bens. São Paulo: Aide, 1996. p. 31.

54

limites, ou de um desmesurado direito de agir. Há um espaço legal que não pode ser invadido nem desrespeitado pelos nubentes.

Por fim, cabe destacar que embora nosso ordenamento

jurídico abrigue o princípio da variedade dos regimes matrimoniais de bens e

assegure aos nubentes o direito de estipularem, quanto a seus bens, o que lhes

for conveniente. Entretanto, se os noivos não escolherem o regime de bens, ou,

também, se a sua escolha for exercida de forma defeituosa, vigorará o regime

legal (comunhão parcial de bens).

3.1.1 Comunhão Parcial de Bens

O Regime da Comunhão Parcial de bens, necessariamente,

caracteriza-se pela existência de três quotas patrimoniais de bens distintos, quais

sejam: os bens do casal, os do marido e os da mulher.

Ensina Gonçalves157 que

O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes não fizerem pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640, caput). Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo (...). Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (bens adquiridos na constância do casamento) (...).

Sobre a Comunhão Parcial de Bens, o Código Civil

Brasileiro158 estabelece que:

Art. 1.640 . Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou

ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

157 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 420-421. 158 BRASIL. Novo código civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

55

Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de

habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Wald159 esclarece que o regime da comunhão parcial de

bens é aquele que:

[...] é imposto pela lei, na falta de pacto antenupcial dispondo de modo diverso. Isto é, não optando os cônjuges pelo regime da comunhão, da separação ou mesmo da participação final nos aqüestos (o que exigirá a lavratura da necessária escritura pública), aquele que deverá presidir as relações patrimoniais do casal será o da comunhão parcial de bens, também chamado de separação parcial, separação relativa, comunhão de aqüestos, ou até regime misto.

Destarte, denota-se que é o regime no qual os bens

adquiridos após o casamento, os aqüestos, formam a comunhão de bens do

casal, comunicando os adquiridos onerosamente na vigência da sociedade

conjugal. Cada cônjuge guarda, em seu próprio patrimônio, os bens adquiridos

antes do casamento de qualquer forma.

Sobre a assertiva, se manifesta Rizzardo160:

Denominado, também, regime de comunhão dos aqüestos, ou adquiridos, por ele conservam os cônjuges a propriedade exclusiva dos bens que possuíam quando do casamento, os que venham a receber por doação e herança durante a vigência da sociedade conjugal, e aqueles que serão adquiridos com valores particulares.

Por outro lado, tem-se ainda que seja ele o regime oficial de

bens no casamento, que está previsto no art. 1.658, do Código Civil Brasileiro:

159 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 2004. p. 103. 160 RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 632.

56

“No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao

casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes”.

Neste sentido, Venosa161 esclarece o ponto abordado com

propriedade, preconizando:

Uma vez dissolvida a comunhão, cada cônjuge retirará seus bens particulares e, serão divididos os bens comuns. [...] se o consorte firmara compromisso de compra e venda de imóvel antes do casamento, esse bem não se comunica, ainda que a escritura definitiva seja firmada após, salvo se houver prova de que houve contribuição financeira do outro cônjuge após o casamento.

Igualmente é a lição de Dantas162, na qual faz um paralelo

com o direito Francês:

O estudo do regime de comunhão parcial compreende, no direito civil brasileiro, aquilo que outras legislações chamam de comunhão dos adquiridos ou dos aqüestos. Comunhão dos aqüestos, dizem os juristas franceses. A comunhão dos aqüestos é caracterizada por três massas de bens: a massa dos bens comuns, a respeito da qual os cônjuges se partem como comunistas; a massa dos bens particulares do marido; e a massa dos bens particulares da mulher.

No regime da comunhão parcial de bens, ficam presumidos

alguns bens móveis que irão se comunicar. O art. 1.662 do Código Civil Brasileiro

reza: “No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do

casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior”.

Complementando, Madaleno163, em conformidade com o art.

1.658164 do Código Civil Brasileiro, diz: “Nesse regime formam-se três massas de

bens: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns.”

161 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 2003. p. 181. 162 DANTAS, San Tiago. Apud RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 632/633.

57

Tratando do tema, Wald165 destaca:

Será conveniente um inventário minucioso dos bens já pertencentes a cada um dos cônjuges no momento do casamento, especialmente tratando-se de móveis, a fim de estabelecer quais os haveres de cada um dos cônjuges e quais os pertences em comum ao casal.

De outro vértice, cabe destacar que os bens incomunicáveis

são os que respondem pelas obrigações contraídas pelo varão e pela virago, em

separado, para atender aos encargos da família, bem como o patrimônio

amealhado na constância do casamento por título oneroso, conforme reza o art.

1.659166, do Código Civil Brasileiro.

Por outro lado, deve-se enfatizar que as dívidas que

qualquer dos cônjuges contraírem na administração de seus bens particulares

não obrigam os bens comuns, segundo se infere art. 1.666167, da Lei Material

Civil.

Nesta mesma temática, trazemos à baila a lição de Diniz168,

destacando que: “os débitos contraídos por qualquer dos consortes na

163 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os

cônjuges 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.210. 164 "no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevieram ao casal, na

constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes". 165 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2004. p. 95. 166 Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. 167 Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns. 168 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito de família. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 168/169.

58

administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os

bens comuns”.

Por fim, quanto a administração dos bens particulares,

compete ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.

Já a administração dos bens comuns compete a qualquer dos cônjuges, salvo em

caso de malversação dos bens. Ao contrário dos bens particulares, as dívidas

contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares

dos cônjuges que o administra, e os do outro, em razão do proveito que houver

auferido.

3.1.2 Comunhão Universal de Bens

A priori, cabe destacar que anteriormente, estatuía o Código

Civil Brasileiro de 1916, que o regime de comunhão universal de bens era, até o

advento da Lei do Divórcio, considerado como o regime legal, em caso dos

nubentes não escolherem nenhum outro regime de bens.

Conceituando o regime da comunhão universal de bens,

Wald169 o define como sendo:

[...] o regime mediante o qual os cônjuges convencionam que todos os seus bens presentes ou futuros, móveis ou imóveis, adquiridos, antes ou durante a constância do casamento, comunicam-se. Há, por conseguinte, no regime de comunhão universal, um só patrimônio comum, ainda que os bens que o componham tenham sido trazidos apenas por um dos cônjuges.

Para Lisboa170: “Comunhão universal de bens é o regime

matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à data do

casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se tornar

meeiro”. 169 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 2004. p. 103. 170 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 161.

59

O Código Civil Brasileiro de 2002 define, em princípio, o

regime da comunhão universal de bens como aquele que importa à comunicação

de todos os bens do casal. Tudo que os cônjuges adquirem torna-se comum,

deixando cada consorte meeiro de todo o patrimônio, mesmo que nenhum deles

nada adquira na constância do casamento, salvo algumas exceções.

Neste sentido é a lição de Coelho171: “O regime da

comunhão universal de bens importa à comunicação entre os patrimônios dos

cônjuges de todos os bens, anteriores ou posteriores ao casamento, salvo

algumas exceções (Código Civil Brasileiro, art. 1.667)”.

Destarte, observa-se que são incomunicáveis, não se

estendendo aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento, os

bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-

rogados em seu lugar.

Igualmente, os bens gravados de substituição testamentária

e o direto de herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus

aprestos, ou se reverterem em proveito comum; as doações antenupciais feitas

por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; os bens de

uso pessoal; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões e

outras rendas semelhantes, tudo conforme descrito no art. 1.668 e incisos, do

Código Civil Brasileiro.

Na mesma assertiva, extraí-se do magistério de Rizzardo172:

“Os bens afastados da comunhão vêm discriminados expressamente. De modo

que todos os não incomunicáveis e não excluídos consideram-se comuns.

Constituem os bens residuais, não mencionados no art. 1.668 (art. 263 do Código

anterior)”.

171 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. V. 5. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 74. 172 RIZZARDO. Arnaldo. Direito de Família. 2004. p. 644.

60

Quando da opção por tal regime, devem os cônjuges firmar

pacto antenupcial, a fim de que se tornem meeiros de todos os bens do casal,

permanecendo indiviso o patrimônio até a dissolução da sociedade conjugal.

Nesta senda, se manifesta Diniz:

Por meio de pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimônio, mas também as dívidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma só massa.

Extinguindo a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e

passivo, pois este regime é mutável, cessará a responsabilidade de cada um dos

cônjuges para com os credores do outro.

3.1.3 Separação Obrigatória de Bens

O regime da separação obrigatória de bens está disposto no

artigo 1.641 do Código Civil Brasileiro:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no

casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento

judicial.

Na separação legal, não existe liberdade de escolha do

regime, pois é obrigatório o regime de separação de bens àquelas pessoas que

contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do

61

casamento. Também é obrigatório este regime às pessoas maiores de sessenta

anos e de todos os que dependem de autorização judicial para casar.

Versando sobre o tema, Coelho173 pontifica:

Em determinadas hipóteses, o regime de separação absoluta é obrigatório. A lei, nelas, não deixa à livre escolha dos cônjuges as estipulações atinentes à eficácia patrimonial do matrimônio. Por considerar que essa liberdade pode prejudicar direitos de terceiros ou que os cônjuges podem não se encontrar em condições de tomar a decisão acertada, a lei neutraliza qualquer efeito do casamento no âmbito patrimonial.

Além disso, as causas suspensivas visam impedir a

realização do casamento, e se realizado com sua infringência, será ele válido,

impondo a lei apenas sanções de natureza diversa. É de causa suspensiva

porque sua argüição, na forma do art. 1.524174, do Código Civil Brasileiro,

suspende a realização do casamento, até que a causa seja eliminada.

Ocorrendo o casamento com inobservâncias das causas suspensivas, o

regime será obrigatoriamente o da separação obrigatória. As causas

suspensivas podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos

nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo

grau, sejam também consangüíneos ou afins.

Por outro lado, quanto ao casamento da pessoa maior de 60

(sessenta) anos, o legislador entendeu que, nessa fase da vida, na qual

presumivelmente o patrimônio de um ou de ambos os nubentes já está

estabilizado, o conteúdo patrimonial deve ser peremptoriamente afastado. A idéia

é afastar o incentivo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se

consorcia com alguém mais idoso.

173 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p. 86. 174 Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.

62

No que tange ao último inciso do dispositivo, o princípio

geral é de que, em todo casamento que necessita da autorização judicial, o

regime será o da separação obrigatória. Entende-se que, se o menor que se casa

com suprimento judicial da vontade de seus pais ou para furtar-se-á imposição de

pena criminal necessita de maior proteção no curso do casamento.

Resumindo a matéria que foi abordada acima, Coelho175,

discorre:

Seriam três hipóteses de adoção obrigatória do regime de separação absoluta de bens: a) casamento feito a despeito da causa suspensiva; b) se pelo menos um dos cônjuges tem mais de 60 anos; c) se o enlace dependeu de suprimento judicial, como nos casos de não ter um ou ambos os consortes alcançando a idade núbil ou se havia sido denegada a autorização dos pais ou tutores (CC, art. 1.641).

Por fim, cabe destacar à Súmula 377 do Supremo Tribunal

Federal, a qual estatui que "no regime da separação legal de bens, comunicam-se

os adquiridos na constância do casamento". Percebemos uma incongruência

muito grande com relação ao significado e finalidade do regime de bens em

comento, pelo que, podemos enfatizar que tal súmula deve ser revogada,

levando-se em conta as divergências ocasionadas e, acima de tudo, sua falta de

coerência com o contexto com a temática do Código Civil, mormente no art.

1.641.

3.1.4 Separação Convencional de Bens

Conceituando, Falavigna e Costa176, esclarecem que o

regime de separação de bens:

175 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. p. 86. 176 FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria F. Teoria e prática do direito de família: de acordo com a lei nº 10,406, de 10 de janeiro de 2002. São Paulo: Letras Jurídicas, 2003. p.82.

63

[...] é aquele em que os bens adquiridos antes ou durante o casamento por um cônjuge não se comunicam ao outro. A administração dos bens cabe ao cônjuge proprietário, que possui liberdade de aliená-los ou gravá-los de ônus real. A possibilidade de alienação e gravame dos bens imóveis sem anuência do consorte constitui novidade em relação ao Código de 1916. A regra é complementada pelo artigo 1674 do novo Código.

Já para Monteiro177, o regime de separação de bens vem a

ser “o regime em que cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens que

possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os bens que cada um

deles veio adquirir na constância do casamento”.

Leciona Diniz178:

O regime de separação de bens (art. 1.687) vem a ser aquele que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

A característica desse regime é a distinção dos patrimônios

dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições, pois estipulada a

separação de bens; poderá alienar ou gravar de ônus real.

Os consortes possuem patrimônios distintos, um do outro,

sendo que cada administra livremente seu patrimônio, podendo o cônjuge alienar

bens móveis ou imóveis independente de outorga uxória ou anuência um do

outro.

A par disso, aponta Diniz179:

Assim, esse regime em nada influi na esfera pecuniária dos consortes. Não há proibição de gravar ônus real ou alienar bens,

177 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – direito de família. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 215. 178 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 183. 179 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito de família. 2007. p. 183/184.

64

inclusive imóveis, sem o assentimento do outro cônjuge. Qualquer dos consortes poderá, sem autorização do outro, pleitear, como autor ou réu, acerca de bens ou direitos imobiliários, prestar fiança ou aval e fazer doações, não sendo remuneratória.

Destaca-se que no regime convencional de separação de

bens os cônjuges possuem maior liberdade para dispor em relação dos bens,

podendo constituir sociedade comercial entre si, ao contrário dos cônjuges

casados sob o regime da separação obrigatória, bem como a comunicação dos

bens adquiridos por esforço comum dos cônjuges.

É admissível a alteração do regime de bens mediante

autorização judicial. Caso não haja convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz,

passa a vigorar o regime de comunhão parcial.

3.1.5 Participação Final nos Aqüestos

O novo regime de bens está disposto no artigo 1.672 do

Código Civil Brasileiro, nos seguintes termos:

No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Trata-se de inovação, uma vez que não existia na Lei

anterior, que foi introduzido pela legislação vigente e segundo Falavigna e

Costa180: “configura-se pela existência de patrimônios distintos dos cônjuges

durante o casamento. Com a dissolução, apuram-se os bens que foram

adquiridos a título oneroso durante a união, que serão partilhados

eqüitativamente”.

180 FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria F. Teoria e prática do direito de família: de acordo com a lei nº 10,406, de 10 de janeiro de 2002. p. 79.

65

Para Gonçalves181 “trata-se de um regime híbrido, pois

durante o casamento aplicam-se as regras da separação total e, após a sua

dissolução, as da comunhão parcial”.

Venosa182, por sua vez, explicita:

[...] Trata-se de um regime híbrido, no qual se aplicam regras da separação de bens e da comunhão de aqüestos. [...] Esse regime, com muitas nuanças e particularidades diversas, é adotado também em outras legislações. Sua utilidade maior, em princípio, é para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já possuem um certo patrimônio ao casar-se ou a potencialidade profissional de fazê-lo posteriormente

Comentando o dito regime de bens, Nery Júnior183 discorre

sobre suas características:

Pelo regime de participação final dos aqüestos, os cônjuges vivem sob verdadeira separação de bens, vale dizer, cada cônjuge tem a livre administração de seus próprios bens, enquanto durar a sociedade conjugal. A eficácia desse regime de bens quanto à efetiva participação final dos aqüestos só surge com o fato jurídico da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso o casal vive sob o regime da separação de bens. Na constância da sociedade conjugal, tudo que os cônjuges adquirem integrará, respectivamente, a massa do patrimônio de cada um. No momento da dissolução da sociedade conjugal serão apurados os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, a título oneroso e, divididos pela metade para cada um dos cônjuges

Assim, temos que com relação a este regime, o Código Civil

Brasileiro de 2002 inovou ao introduzi-lo nos arts. 1.672 a 1.686, o regime de

participação final nos aqüestos, suprimindo, desta forma, o regime dotal,

181 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil : Direito de família. p. 438. 182 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – direito de família. 2003. p. 191. 183 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 743.

66

classificado no Código derrogado (1.916).

Neste regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, pois

se trata de um regime híbrido, ao passo que quando da dissolução da sociedade

conjugal, cada cônjuge terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a

título oneroso, na constância do casamento.

Nesta assertiva, Diniz184 ensina:

[...] trata-se de regime de bens misto, uma vez que na constância do casamento prevalece a separação de bem dos cônjuges e quando há dissolução do vínculo, são partilhados a metade dos bens adquiridos a título oneroso, guardando semelhança com o regime da comunhão parcial.

Observa-se que neste regime, integram somente duas

massas: as do marido e as da mulher, sendo que a dissolução da sociedade

conjugal ocorrerá quando desfizer o vínculo conjugal, só havendo a meação

quando isto acontecer, e ainda, se houverem, ao tempo, bens amealhados, a

título oneroso, durante a relação matrimonial, como dito acima.

Sobre o assunto, Monteiro185 assevera:

Com a dissolução da sociedade conjugal, inter vivos ou causa mortis, é assegurado o direito à metade dos aqüestos ou bens adquiridos no curso do casamento, conforme dispõe o art. 1.674, que exclui da partilha: I) os bens sub-rogados no lugar daqueles já existentes antes do casamento; II) os bens que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III) as dívidas relativas a esses bens.

Por outro lado, em determinando-se o montante dos

184 DINIZ, Maria Helena apud FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria F. Teoria e prática do direito de família: p. 78. 185 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil – direito de família. 2004. p. 231.

67

aqüestos, apesar de o cônjuge ser titular de seu próprio patrimônio, ele não pode

fazer doações sem a autorização do outro, se o fizer, o valor da doação será

computada no montante partível, podendo ser reivindicado pelo cônjuge

prejudicado ou seus herdeiros.

Comporta anotar os dizeres de Diniz186:

Ao determinar o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges sem a necessária autorização do outro (CC, art. 1.647, IV), hipótese em que o bem poderá ser reivindicado pelo consorte lesado ou por seus herdeiros, ou declarando no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução (CC, art. 1.675).

Se um dos cônjuges solver uma dívida do outro com bens de

seus patrimônios, o valor do pagamento será atualizado e computado na data da

dissolução. Quanto aos bens imóveis, será proprietário o cônjuge cujo nome

constar no registro competente. Todavia, poderá sua titularidade ser impugnada,

cabendo ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.

Neste regime, a meação não é renunciável, cessível ou

penhorável na vigência da sociedade conjugal. Qualquer ato neste sentido é

ineficaz. No caso da dissolução da sociedade conjugal por morte, verifica-se a

meação do cônjuge sobrevivente, deferindo a herança aos herdeiros.

Por fim, cabe esclarecer que as dívidas de um dos cônjuges,

quando maiores à meação, não obrigam ao outro, e nem aos seus herdeiros.

3.2 Cônjuge Supérstite como Herdeiro em concorrênci a com os descentes e

ascendentes

A priori, cabe consignar que a concorrência do cônjuge

186 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito de família. 2007. p. 179.

68

supérstite com os descendentes e ascendentes do falecido, é uma das grande

inovação trazida pelo Código Civil Brasileiro de 2002, o que possibilita a esses

sucessores, junto com o cônjuge dividirem a herança deixada pelo falecido,

conforme veremos abaixo.

A previsão legal da concorrência está previsto no artigo

1.829, inciso primeiro do Código Civil Brasileiro, que reza, in verbis:

Art. 1829. A sucessão defere-se na seguinte ordem: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou na separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único187); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança houver deixado bens particulares.

Sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente com os

descendentes do falecido, Gomes188 destaca:

Ao contrário da legislação portuguesa, que não faz qualquer restrição quanto ao regime de bens, o novo texto do Código Civil deferiu a sucessão ao cônjuge sobrevivente em concorrência com os descendentes, desde que o regime não seja da comunhão universal, da separação obrigatória; ou, sendo comunhão parcial, o autor da herança não tenha deixado bens particulares. Contrario sensu, o cônjuge concorrerá com os descendentes, quando casado pelo regime da separação total de bens, da participação final nos aqüestos e no regime da comunhão parcial, se deixar bens particulares. O legislador ao referir-se ao regime da separação obrigatória equivocou-se ao fazer remissão ao artigo 1.640, quando a matéria é tratada no art. 1.641.

Na mesma linha de raciocínio é a obra de Cateb189, que

187 Há erro na remissão do artigo, pois o artigo que trata da separação obrigatória de bens é o artigo 1641 do Código Civil. 188 GOMES, Orlando. Sucessões. 12. ed. de acordo com o Código Civil de 2002, atualizada por Mario Roberto Carvalho de Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 56. 189 CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. 2003. p. 95.

69

explana com propriedade:

Receberá, também, o cônjuge, uma participação em concorrência com os descendentes, desde que o regime de casamento não tenha sido o da comunhão universal, o da separação obrigatória de bens, ou, em se tratando de comunhão parcial, se o autor da herança não tiver deixado bens particulares. Essa nova posição reflete uma tendência do mundo ocidental, beneficiando o cônjuge que ajudou na construção da família, do patrimônio, na criação

dos filhos e no sucesso do lar em sua totalidade.

Monteiro190 explica de forma clara e coesa a concorrência

entre os descendentes e o cônjuge supérstite, explicando as possibilidades

dessa:

[...] O código de 2002 convoca os descendentes em primeiro lugar, concorrendo, porém, com o cônjuge supérstite, exceto se este era casado com o falecido pelo regime da comunhão universal, da separação obrigatória, ou da comunhão parcial, em que o autor da herança não tenha deixado bens particulares. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, os descendentes recolhem a totalidade da herança; fora dessas exceções, concorrem com o cônjuge supérstite.

Na concorrência com os ascendentes, no atual

ordenamento, o cônjuge supérstite também terá direito a receber uma parcela da

herança, o que acontece de forma muito menos vantajosa daquela prevista na

legislação anterior (Código Civil Brasileiro, art. 1.916).

Por outro lado, a previsão legal encontra-se no artigo 1.829,

II do Código Civil que reza: “aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge”.

Neste caso de concorrência do ascendente com o cônjuge

sobrevivente, este terá direito a concorrer independente do regime de bens, tendo

em vista a inexistência de vedação legal, o que não ocorre no caso da

190 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 88-89.

70

concorrência com os descendentes, onde a Lei traz alguns requisitos a serem

seguidos.

Sobre a assertiva, Magalhães191 se manifesta:

Quando concorrer com o ascendente, a lei não faz distinção quanto ao regime de bens, de onde se conclui que, qualquer que seja ele, será assegurado ao cônjuge sobrevivente participar da sucessão do outro na proporção estabelecida no art. 1.837, do Código Civil, cabendo-lhe um terço da herança se concorrer com o ascendente do primeiro grau, e a metade se houver um só ascendente, ou se de grau maior. Assim, se o cônjuge sobrevivente concorrer com os pais do de cujus, tocar-lhe-á um terço da herança; se somente com um ascendente do primeiro grau, a metade; se com ascendentes de grau maior, segundo grau

por exemplo, também a metade.

Na obra de Monteiro192, encontra-se o mesmo entendimento

já lançado, sobre a concorrência do cônjuge sobrevivente com os ascendentes do

falecido:

Para herdar em concorrência com os ascendentes, em nada interfere o regime de bens do casamento, bastando sejam atendidos os requisitos do art. 1.830. Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, o cônjuge receberá um terço da herança; se houver apenas um ascendente, ou se maior for aquele grau, recolherá metade da herança (art. 1.837).

Temos também o entendimento de Venosa193, a respeito da

concorrência do cônjuge supérstite com os ascendentes do falecido:

Não existindo descendentes, em qualquer grau, são chamados a suceder os ascendentes. A partir da vigência do Código de 2002, os ascendentes são chamados a concorrer na herança juntamente com o cônjuge supérstite (art. 1.829, II). Não há representação

191 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucessões no Novo Código Civil Brasileiro. 2003. p. 97-98. 192 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 97. 193 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 2003. p. 103.

71

para os ascendentes. O mais próximo excluiu o mais remoto. Vivo em dos progenitores do morto, recebe ele a herança com

exclusão dos avós. Vivos ambos os pais, a herança caberá a eles.

Também não discrepa o pensamento de Silvio Rodrigues194,

no que diz respeito à concorrência entre o ascendente e o cônjuge sobrevivente

do falecido, tocando a este o mínimo de um terço da herança, se concorrer com

ambos os pais do extinto e a metade se concorrer apenas com uma das linhas:

A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus vai depender do regime de bens do casamento, como estatui o art. 1.829, I, do Código Civil. Tratando-se de concorrência com os ascendentes, o Código não apresenta limitação alguma. Qualquer que tenha sido o regime matrimonial

de bens, o cônjuge concorrerá com os ascendentes do falecido.

E continua o autor, comentando agora o art. 1.837195, do

Código Civil Brasileiro, onde está instituída a forma da divisão da herança do

falecido entre os ascendentes e o cônjuge supérstite, exemplificando:

Por exemplo, se o falecido deixou pai e mãe, além do cônjuge, a este tocará um terço da herança; se ao de cujus sobreviveu somente o pai, ou apenas a mãe, ou se possui ascendentes de segundo grau, ou de grau mais elevado, caberá ao cônjuge a

metade da herança.

Descreve Rizzardo196, que o Código Civil Brasileiro inovou

quando “uma importante novidade apareceu quanto ao cônjuge, se o autor da

herança não tiver descendentes: herda o cônjuge em concorrência com os

ascendentes, e sobre a totalidade do patrimônio, não importando o regime de

bens escolhidos”.

194 RODRIGUES, Silvio. Direito das Sucessões. 2002. p. 110. 195 Art. 1.837. Concorrendo com os ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará 1/3 (um terço) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. 196 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2005. p. 182.

72

O mesmo autor197 traz o seu entendimento a respeito das

condições legais necessárias, para o cônjuge sobrevivente concorrer com os

ascendentes do falecido:

Todavia, prevalece a hipótese do art. 1.830 (art. 1.611 do Código anterior), afastando o direito de herdar se está o cônjuge separado judicialmente, ou separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que a convivência se tornaria impossível por culpa do cônjuge sobrevivente. Como se percebe pela posição do dispositivo no Código, aparece ele após as disposições que tratam da ordem hereditária, a qual abrange a participação dos descendentes e dos ascendentes, em concorrência com o cônjuge

sobrevivente.

Por fim, convém relembrar a regra da sucessão dos

ascendentes para que não ocorra confusão quando da concorrência do cônjuge

supérstite, qual seja: os ascendentes mais próximos excluem os mais remotos,

não há direito de representação, havendo sucessores de ambas as linhas,

materno e paterno será feita por linhagem.

3.2.1 O Companheiro como herdeiro

Outra inovação veio com o advento do Código Civil

Brasileiro de 2002, reservada a meação do companheiro sobrevivente, este terá

seus direitos sucessórios garantidos pelo artigo 1.790, conforme abaixo:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da

sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-

lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

197 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2005. p. 183.

73

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da

herança”.

Dessa forma, se o companheiro concorrer com filhos

comuns, terá direito a uma cota equivalente à que for atribuída ao filho; se

concorrer com descendentes do de cujus, será detentor do direito da metade do

que couber a cada um deles; se concorrer com ascendentes, colaterais, etc., terá

direito a um terço da herança. Se o autor da herança não possuir parentes

capazes de integrar a ordem de vocação para suceder, o companheiro terá direito

à totalidade da herança a que está autorizado a concorrer.

Essa nova norma é criticada por alguns autores, os quais

argumentam que aos companheiros foram atribuídos direitos sucessórios

inferiores àqueles deferidos aos cônjuges. Isso porque estes últimos passaram a

herdeiros necessários, como visto acima.

Explica Veloso198, que o companheiro foi colocado em uma

posição inferior à do cônjuge por diversas razões. Primeiro porque a sucessão do

companheiro limita-se aos bens adquiridos na vigência da união estável e, quanto

“aos bens adquiridos onerosamente, durante a convivência, o companheiro já é

meeiro”.

Por outro lado, deve-se ressaltar que os dois diplomas legais

que tratam da união estável em nosso ordenamento jurídico (Leis n. 8.971/94 e n.

9.278/96) continuam a causar dificuldades interpretativas em razão das

disposições do Código Civil Brasileiro de 2002.

A Lei n. 8.971/94, por exemplo, com a finalidade de

regulamentar a entidade familiar sem casamento, reporta-se ao companheiro e a

companheira, sob o prisma dos alimentos e da sucessão. Sobre o assunto,

Venosa199 comenta que:

198 VELOSO, Zeno. Direito de Família e o Novo Código Civil – Coordenadres Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 2002.p. 232. 199 VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil: direito das sucessões. 2003. p. 455.

74

Essa lei, ao mencionar que o companheiro teria direito à totalidade da herança, na ausência de descendentes ou ascendentes, colocava o convivente em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, em conjunto com o cônjuge. Desse modo, os colaterais somente seriam chamados à sucessão se o convivente não fosse casado nem deixasse companheira de união estável.

Vê-se, portanto, que pelo menos para fins sucessórios,

ocorreu, sem dúvida, equiparação dos companheiros aos cônjuges200, já que

tanto um quanto o outro tem direito à totalidade da herança do falecido na

inexistência de descendentes ou ascendentes. Estando o cônjuge no terceiro

lugar na ordem de vocação hereditária, assim também, o companheiro deveria

ocupar o terceiro lugar, o que foi totalmente abolido com o Código Civil Brasileiro

de 2002.

No entanto, em certos casos o companheiro se vê em

posição superior ao do cônjuge quando, por exemplo, os conviventes possuírem

um filho em comum e o de cujus deixar patrimônio adquirido onerosamente no

curso da união estável.

Pelo artigo 1.790 já citado, o companheiro será beneficiado

com uma quota parte igual a do filho, e mais o direito à meação de todos os bens

pelo regime da comunhão parcial. A pessoa casada, em situação idêntica, faria

jus apenas à meação em razão da comunhão parcial.

Quanto aos efeitos sucessórios da união estável, faz-se

mister salientar que incidirá a lei vigente na data da abertura da sucessão, nos

termos do artigo 1.787201 do Código Civil Brasileiro.

Salienta Venosa202 que cabe ao companheiro sobrevivente,

se estiver na posse e administração dos bens do espólio, requerer a abertura do

200 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. 7.ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 108. 201 Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

75

inventário. Se sua condição de herdeiro ou de companheiro for contestada,

salienta o autor, a questão deve ser dirimida nos termos do artigo 984 do Código

de Processo Civil, ou seja, em ação própria fora do campo do inventário.

No que concerne à meação, os tribunais entendem que a

divisão dos bens deve ser proporcional ao esforço comprovado para sua

obtenção e não simplesmente dividido ao meio.

Para arrematar, o Código Civil Brasileiro, portanto, no que se

refere à legitimação para suceder, prescreve no dispositivo já citado que a

companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos

bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Mas não recebe, no

entanto, o mesmo tratamento do cônjuge sobrevivente, que tem maior

participação na herança, tendo sido incluído no rol dos herdeiros necessários, ao

lado dos descendentes e ascendentes.

3.3 Concorrência do Cônjuge Supérstite com o Conviv ente

Aqui temos que relatar que a única forma de haver a

concorrência entre o companheiro sobrevivente e cônjuge supérstite, seria no

caso de o falecido estar separado de fato há menos de 02 (dois) anos, e constituir

união estável com outra pessoa.

Assim, pelo alinhavado acima, o cônjuge será meeiro, e

também poderá ser herdeiro, dependendo do regime matrimonial, e o

companheiro participará da sucessão do falecido, quanto aos bens adquiridos

onerosamente na constância da convivência, o que acarretará, sem dúvida, a

referida concorrência.

202 VENOSA, Silvio de Sálvio. Direito Civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 455/456

76

Neste sentido, se manifesta Veloso203 citado por Diniz:

[...] se o de cujus – embora formalmente casado, mas separado de fato – constituiu união estável com outra pessoa, sabendo-se que, nos termos do art. 1.790 do novo Código Civil, a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

Expressando o seu entendimento sobre o tema,

Gonçalves204, relata:

O Código Civil, contudo, não fixou prazo mínimo para a caracterização da união estável. Desse modo, pode suceder que uma pessoa, separada de fato há menos de dois anos, já estivesse vivendo em união estável por ocasião da sua morte. Neste caso, o direito sucessório do cônjuge ainda não estaria afastado.

Na mesma linha de pensamento, não discrepando dos

ensinamentos colecionados acima, Venosa205 destaca: “[...] Se faleceu no estado

de casado, o cônjuge sobrevivente será inarredavelmente herdeiro. A separação

de fato não dissolve a sociedade conjugal, mas não impede o reconhecimento da

união estável”.

No mesmo sentido é a doutrina de Coelho206:

[...] quando o falecido ainda estava no estado civil de casado, mas havia se separado de fato há menos de dois anos, o cônjuge é familiar sucessível. Se, nesse período, o separado de fato construiu uma união estável, o companheiro também é sucessor. Ambos participarão, em decorrência, da mesma sucessão.

Por fim, cabe destacar, ainda, que se o falecido mantinha 203 VELOSO, Zeno apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito das sucessões. 2007. p. 119. 204 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – direito sucessório. 2008. p. 178. 205 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – direito das sucessões. 2003. p. 115. 206 COELHO, Fábio Uchoa. Curso de Direito Civil. 2006. p. 268.

77

em paralelo ao casamento, uma união com outra pessoa, essa jamais poderá

gerar efeitos patrimoniais, não sendo ela entendida como união estável, pois um

dos companheiros estava impedido, configurando assim, apenas um concubinato.

Sobre o tema, mais uma vez, trazemos à baila os

ensinamentos de Coelho207:

O concubinato não gera nenhum direito de sucessão, seja o concubino um simples amante (com quem a pessoa casada convivia com o único objetivo de obter satisfação sexual) ou parceiro de um relacionamento não exclusivo, mas destinado a constituir família.

Diniz208 não diverge deste entendimento: “Fácil é denotar

que a ligação concubinária impura não estabelece qualquer direito hereditário

entre os concubinos. Dessa forma, a morte de um deles não acarreta para o outro

nenhum direito à herança [...]”.

Ante toda explanação efetuada, percebe-se quão importante

e relevante foram às inovações trazidas, com a entrada em vigor do Código Civil

vigente, na sucessão do cônjuge falecido, na qual foi alçado a condição de

herdeiro. Já o companheiro, recebeu tratamento diverso, o qual foi-lhe suprimidos

direitos, passando a ter uma condição de desigualdade com o cônjuge supérstite.

Como o escopo desse trabalho foi trazer uma abordagem

acerca da Concorrência entre o Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito

Sucessório Brasileiro, procurou-se dar ênfase e destaque aos principais aspectos

que o cercam, com uma abordagem clara fundada da doutrina e jurisprudência

brasileira. Deu-se por encerrada a presente pesquisa.

207 COELHO, Fábio Uchoa. Curso de Direito Civil. 2006. p. 267. 208 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – direito das sucessões. 2007. p. 140.

78

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde os tempos primórdios o homem sente a necessidade

de deixar sucessores quando da sua morte. Estes sucessores ficariam

responsáveis por todos os bens deixados e continuariam o legado da família por

longas gerações. É uma forma de perpetuar o culto em memória daquele que já

se foi.

Com o passar dos anos, este “culto” permaneceu na mente

das pessoas, fazendo com que esta sucessão fosse envolvida por regras e

preceitos regidos pelo Código Civil, para bem melhor resguardar a vontade do

que falece.

Na verdade, após a morte do titular, extinguem-se seus

direitos e obrigações, enquanto que as relações jurídicas continuam presentes no

culto familiar e é papel do herdeiro assumir o papel que lhe foi transferido

voluntariamente pelo seu antecessor.

No momento do falecimento, a sucessão hereditária é

conferida aos herdeiros sucessores, não dependendo destes e de qualquer tipo

de manifestação para que aconteça.

A sucessão se dá em benefício dos descendentes (filhos),

ascendentes (pais) em concorrência com o cônjuge e aos parentes colaterais,

levando em consideração a lista de vocação hereditária.

Em relação ao companheiro, o Código Civil Brasileiro,

portanto, no que se refere à legitimação para suceder, prescreve que este

participará da sucessão do outro falecido, quanto aos bens adquiridos

onerosamente na vigência da união estável.

Apesar disso, ressalta-se que o companheiro não recebe o

mesmo tratamento do cônjuge supérstite ou sobrevivente, que tem maior

participação na herança, tendo sido incluído no rol dos herdeiros necessários, ao

79

lado dos descendentes e ascendentes.

Para tratar do tema, a monografia foi dividida em três

capítulos, onde:

O primeiro capítulo tratou dos Aspectos Históricos e

Contemporâneos do Direito Sucessório. A palavra sucessão origina-se do latim

sucessio, decorrendo também de succedere (suceder). Tende a significar a troca

entre pessoas titulares de direitos. Já o Direito Sucessório é o conjunto normativo

que trata da transferência patrimonial de alguém falecido aos seus herdeiros. A

Sucessão apresenta certos pressupostos que impingiram o surgimento e

desenvolvimento do direito sucessório, destacando os requisitos necessários à

transmissão do acervo patrimonial.

O capítulo seguinte fez uma abordagem sobre a Sucessão

em Geral, que deve seguir preceitos próprios, além de seguir a ordem de vocação

hereditária. O termo vocação vem do latim e significa convocação. Vem de

vocatio, que é a convocação legal de alguém com intuito de recebimento de

determinada herança do qual faz jus, ou a parte que lhe cabe. O Código Civil

Brasileiro estipulará este chamado, na qual se deve consignar que tal preferência

na vocação hereditária é uma relação preferencial estabelecida pela lei, das

pessoas que são chamadas a suceder ao finado. Esta relação trás as pessoas

dispostas à sucessão, as quais são: os descendentes, os ascendentes, o cônjuge

supérstite, os colaterais e os companheiros.

O terceiro e capítulo final desta monografia trata do Direito

de Concorrência do Cônjuge Supérstite com o Companheiro na Sucessão

Hereditária. Com a introdução do Código Civil Brasileiro de 2002, são chamados

os ascendentes a fim de concorrer na herança com o Cônjuge Supérstite,

independente do regime de bens. Com o casamento ou com a união estável,

passa a vigorar um regime matrimonial de bens entre os consortes, verdadeiro

estatuto econômico-financeiro da família, a que ninguém pode fugir, ainda que

facultada a opção por um dos modelos propostos no ordenamento civil brasileiro,

salvo, claro, os casos de separação obrigatória instituído pelo Código Civil

Brasileiro.

80

Destacamos este capítulo, por ele abordar os

questionamentos quanto à pesquisa em questão, que é a Concorrência entre o

Cônjuge Supérstite e o Convivente no Direito das Sucessões Brasileiro. Muito se

questiona sobre a posição do Cônjuge sobrevivente na herança do falecido,

porém, é certo que na condição de herdeiro, será somada a de meeiro sempre

que o cônjuge concorrer com os ascendentes do falecido, independente do

regime de bens e quando concorrer com os descendentes sempre dependerá do

regime de bem, que deverá ser o da comunhão parcial – se deixar bens

particulares, o da separação convencional de bens e o da participação final nos

aquestos, para herdar como herdeiro necessário. Friza-se, portanto, que nos

regimes ora citados, a concorrência se dará apenas nos bens havidos antes do

matrimônio (bens particulares).

Quanto aos questionamentos e as hipóteses levantadas,

observa-se que:

Em relação ao primeiro: O companheiro que estava

convivendo com o autor da herança na época da abertura da sucessão, só poderá

herdar em concorrência com o cônjuge supérstite os bens adquiridos na

constância da União Estável?

Hipótese: O Companheiro que estava convivendo com

o autor da herança à época da abertura da sucessão, só poderá herdar

em concorrência com o cônjuge supérstite os bens adquiridos na

constância da União Estável - hipótese confirmada.

Analise: O companheiro participará da sucessão do outro

somente em relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união

estável e concorrerá com o cônjuge supérstite no caso do falecido estar separado

de fato há menos de 2 (dois) anos e constituir união estável com o companheiro

convivente.

Quanto ao segundo: Os Bens do falecido, casado pela

Comunhão Parcial de Bens havidos antes do matrimonio não fazem parte da

81

partilha com o Convivente, serão divididos apenas com o Cônjuge Supérstite (a

meação) e com os herdeiros?

Hipótese: Os Bens do falecido, casado pela

Comunhão Parcial de Bens havidos antes do matrimônio não fazem parte

da partilha com o Convivente, serão divididos apenas com o Cônjuge

Supérstite (a menção) e com os herdeiros – hipótese confirmada.

Análise: Observa-se que somente os bens adquiridos

durante a União Estável e de forma onerosa, fará parte da partilha entre

os conviventes, sendo que os demais bens, havidos anteriormente à

convivência, não integrarão a partilha, sendo os bens divididos entre os

demais herdeiros.

Em relação à terceira hipótese: Se o autor da herança

estivesse separado de fato do cônjuge supérstite há mais de 02 (dois) anos, e

constituísse nova família, através da União Estável, o companheiro sobrevivente

herdaria os bens advindos da constância do companheirismo, na inexistência das

demais classes de herdeiros (descendentes, ascendentes e colaterais)?

Hipótese: O Companheiro que sobreviveu ao falecido

herdará na totalidade os bens adquiridos na constância da união estável, se o de

cujus ao tempo da vida em comum estiver separado de fato do cônjuge supérstite

há mais de 02 (anos), e ainda, se não houver as demais classes sucessórias –

hipótese confirmada.

Análise: Denota-se que existem na Lei vários requisitos a

serem cumpridos para que o Companheiro sobrevivente seja considerado, tanto

meeiro, quanto herdeiro do falecido, entre eles podemos destacar que os bens

amealhados durante a União Estável deverão ser a título oneroso, e que o

falecido esteja separado de direito, ou se ainda casado, estar separado de fato há

mais de 02 (dois) anos.

Por fim, observa-se que a presente monografia não teve a

intenção de esgotar a discussão sobre a Concorrência entre o Cônjuge Supérstite

82

e o Convivente no Direito das Sucessões Brasileiro, mas contribuir para o

entendimento a respeito deste assunto.

83

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