a autonomia privada como principio fundamental da ordem juridica - perspectivas estrutural e...

7/25/2019 A Autonomia Privada Como Principio Fundamental Da Ordem Juridica - Perspectivas Estrutural e Funcional_ocr

1/24

A

utonomi priv d

como

princpio

fund ment l d ordem jurdic

DorQnal"t iV : I IQ oo t r l lh N: I e

f

_

.

n.c,io,n,_..

...

,.

___

---

- - -

FRANC SOO oos SANTOs AMARAL NETo

Professor de

Dl em . . . ._. .

ao

Prof. Doutor Antnio l"em T

Correta.

o 11. lf l.

lrallla

o. 26 n. 102

abr./J-. 1989 207


2/24

I

Introduo. crise do direito a

necessria

reviso das fontes e a con-

venincia

de

uma reflexo sobre a funo alua/ da autonomia

privada

Reiteradas afirmaes e uma generalizada convico de que o direito

est em crise (

1

,

causando nos juristas um estado de perplexidade e incer

teza que os torna vulnerveis ao sentimento comum de angstia contempo

rnea (

2

,

e a certeza de que,

ao

refletir sobre essa crise, mister

se

torna dedi

car significativo espao

ao

tema das fontes do direito, pois que reciproca

mente implicadas a prpria concepo do direito e a teoria das fontes (

8

,

tornam conveniente, se no necessria ao jusprivatista, uma reflexo sobre

a autonomia privada, enfrentando o problema de saber

se

e em que medida,

1)

A crise

do

direito

um processo que se evidencia de v rioa modoa. Uns

afirmam que o direito est em decl nlo (OEORGES RIPERT,

"Le dei n du

droit in etuaes sur la

LgUllation Contemporaine, Paris, L.GD.J. 1949), outros

pregam

o

seu

desaparecimento \K.

STOY

ANOVITCH,

"La thorle marxlste du

deprlssement

de l 'Etat

et du droit",

Archtves de Ph.tlosophte du Droit

n

8,

Paris, Sirey, 1963,

E. B.

PASUKANIS, a Thorie

Gnrale

du

Drot et

le Mar-

:risme

Paris, EDI,

1970 e a corrente marxista em geral),

tudo

isso

como produto

da insegurana gerada pelo desenvolvimento do direito no aps-guerra e a cor

respectiva inflao legislativa,

a

atestar que, mais do que nunca. o racionalismo

jurldico obedece

s

leis de um

racionalismo econmlco

e aos

Imperativos

poUticos

vigentes. Outros reconhecem que o direito reduziu o seu campo de atuaio e a

sua

prpria

lmportncla, perdendo a dogmtica o seu ideal de panjurlsmo (JEAN

CARBONNIER, "L'hypothse

du

non-droit,

Archtves

l

Phllosophte

clu

Droff,

8,

Paris, Sirey, 1963), em face do crescimento das demais cincias socla Js

OUtros ainda contestam o prprio sistema juridico e o tunc\ont.mento do Poder

Judicirio, pondo em evidncia as contrad.Jes entre o discurso do direito e a

sua prtica, sedimentando-se a opinio de que o direito e a justia no corres

pondem s condies da vida atual. Podem identificar-se nesse posicionamento

critico, de modo geral, trs questes: a contestao da ideologia juridJca subja

cente ao direito atual,

isto

a tendncia a justificar a existncia e a eficcia

do ordenamento juxidico com base em valores morais

que

apenas ocultam os

valores poUtico-econmicos e os sistemas de pensamento que verdadeiramente lhe

servem

de suporte

ideolgico


3/24

esse princpio pode realizar-se como fonte de direito, em face do conflito

atual

da

doutrina individualista

com

as tendncias sociais que mantm em

aberto a velha oposio entre a idia individual e a idia social no direito

privado. Alm disso, a apregoada crise

do

direito abrange tambm a proble

mtica da autonomia privada, 'c bem que

de

forma diversa, e at surpreen

dente, pois, se de um lado limita crescentemente o seu exerccio e alcance,

pela presena atuante do Estado nos setores de natureza econmica, por

outro lado reafirma a sua importncia e funo com o "recrudescimento

da mstica contratual" ('), e o uso crescente do negcio jurdico, o instru

mento por excelncia

de

sua realizao.

Justifica-se ainda a escolha do tema pelo reduzido interesse que tem

suscitado nas obras jurdicas

de

Portugal e

do

Brasil (') diversamente do

que se tem verificado cm outros sistemas onde a produo bibliogrfica

realmente expressiva (

.

Razes

de

natureza histrico-cultural, a encobrir

valores polticos e at religiosos, devem poder justificar tal posicionamento

doutrinrio, que no "" coaduna, potm, com o ptoce$SO de intensa tenc.va

o legislativa que vem marcando o direito portugus e o direito brasileiro

d s ltimas dcadas.

( ' ) ORLANDO

GOMES, Novo Ttmw

e Dirmtn

Civil. Rio de Janeiro, Forense,

~

p.88.

(,5)

ANA PRATA, A Tutela ConstitucionaZ

da

Autonomia Privada, COlmbra,

Livraria Almedina, 1982, p. 5; v. ainda, MARIO BIGO'ITE CHORAO,

Tem.as

Fun4amentais do Direito Coimbra., Livr&r:a Almedina, L986, pp. ~ 1 e segs. No

direito brasileiro, ORLANDO GOMES, Autonomta privada ln Enciclopdia Saraiva

do Direito

vol.

9,

S-

Paulo,

1977. p. 258: FRANCISCO DOS SANTOS AMARAL

NETO,

Da

Trretroatividade da Condio

S u s ~ n s i v a

Rio

de Janeiro, Forense,

lsa&l, pp 4.3

e segs.,

c

ainda, "A autonomia privada como poder jw1dlco",

: n

~ t u d o

Jrlr1ico3

em

homenagem ao

Projestor

CAIO MARIO DA

SILVA PEREIRA,

lo de Janeiro, Forenae,

1984.

(6) Cfr. entre outros, para o direito alemAo, KARL LARENZ,

AUgemeiner Teil

des deut.schen Bilrgerlichem Rechts, 4. Anflage, Mncher:., 1:977,

VERLAG

C.H.

BECK., par 2, II,

e);

WER.NER

PLUME,

AUqemeiner Teil r es deutschen Bilr-

gerUc1u:n

Rechll.

Da.t

Rechti{Jchft 2. Anflage, Berlin-Heidelberg, Ney York,

11175,

p

1:

FRANZ

BYDLINBKI,

PrivatautanomJe

und

objekttve Grundlogen ler

'Der;:J/= c.':.ttr..tkr. :achtaguchiiftes, Weill, 1967; FRITZ VON HIFFEL, Da.t Froblem

der

rechtlguchltftlichen

Privatautanomie Berl n,

1936;

ALFR.E:DO

MANIOK,

Die

Priuatautonomie

tn Aufbau der Rechuquellen, BerUn, 1935: HANS MER:l,

Prit'a

tautonomte heute. Grun48atz ttnd

Wirklich

Keit, 1970; para c direito italiano,

LUIGI

PERRI,

L'A.u.tonomta

PTivata, Milano, Giu fr,

1959

t

EMILIO BETI'I,

"".Autonomia Privata , Novi81imo Dlgeata ItaliAno

Torino,

UTET, 1974;

SAL-

VATORE

ROMANO, Autonomia prhat&, Rtv. Trim.

Dtr. Pubbl., 1956, VI;

LUIGI

CARIOTA-l"ERRARA,

Negozfo

Glurldico nel Dtritto Priooto

Italiano Napoll,

Morano Editare,

19411;

SALVATORE PUGLIATI'I, "Autonomia

prtvat&", Enciclo-

~ e d t a

ele Dtritto IV, M lano

Giuffr,

1009; FRANCESCO SANTORO-PASSARELLI,

L Autonomia dei Prtvati nel Diritto d U'Economia, Saggl. di Dirftto

C i v i ~ ,

NapoU,

Ca... Edlt. IWGENIO JOVENE, 1961, I, GIUSEPPE STOLFI, Tecria

del

Negazo

Giuridlco Padova, 19i7; RENATO SCOONAMIQLIO, Contributo aUa Ttorla

del

Nl l/azo Gluridico

Napoll,

Casa Edil. EUGENIO JOVENE, 19 111; para o direito

franc&, por todos, JAQU i:S GHESTIN, Tratt

du

Droit

Civil -

le

Ccmtrat,

Parla,

LGDI.

1900; para o

direito

espanhol, JOB : ANTONIO DORAL Y MIGUEL

ANGEL

DEL ARCO, El Negocio Juridtca

Madrid, Trivium,

1982; PEDERICO DB CASTRO

Y

BRAVO,

E Negocio

Jurldloo,

Madrid, INGY, 1911.

8 .1 l l

1- - . l . . . l

D - - - < 1 1 _ z

-

I - ' l l l l l f t

n a :IWT . . .

.

. . . . . .

u

..V n , IV.& Ull ro(

JIMI

1 7 U 7


4/24

Por sua formao histrico-filosfica, a explicitar-fie adiante, a autoDO-

mia privada problematiu as relaes entre a vontade e a n o r m a ~ lovauckl

a concepes doutrinrias diversas, confonne se polarize sobre

11

primeira;

de

natureza subjetiva, em que

ae

se

d

proeminBncia aos intcrei Set do

g -

te, ou sobre a segunda, em que se visam oe interesses gerais da eomnmdade,

realados pelo carter objetivo da declarao normativa. E liga-ae ainda, c

portanto, ao conceito de poder ou de autoridade, que tamb6m ae

viDI:ula

.ao

de liberdade. Fundamenta-se, assim, a afirmativa de que o tema eiCOibido,

na problemtica de sua el


5/24

conceito

de

autonomia como expresso do poder jurgeno dos particulares,

cristalizado nas estruturas coerentes, unitrias e hierarquizadas da dogm

tica positivista, deve utilizar-se uma perspectiva funcional prpria,

na

qual

o direito seja produto da experincia jurdica geral (e no de uma classe)

livre, inovadora, realstica e, acima de tudo, pluralstica,

na

eleio e

na

concretizao normativa de seus valores. Ora, num sistema aberto tm

cada vez mais importncia as fontes extralegislativas (

11

,

contrariando-se

assim um dos mais caros dogmas do positivismo, a lei como nica ou prin

cipal fonte do direito. E abrem-se

as

portas

para os

pluralismos sociais, pol

ticos e jurdicos, expressos em correlatas subsistemas, todos inter e comple-

xamente relacionados entre si (

. nesse aspecto de vinculaes que situa

mos a autonomia privada, como princpio normativo-jurdico fundamento

da

.civilstica contempornea, em funo do debate que

se

trava entre a

tendnCia individualista e a tendncia social (1'), do que se infere a hiptese

de que o que est em crise no propriamente a autonomia em si, mas uma

determinada concepo ou perspectiva sua.

2

Pressupostos conceituais.

O

papel

d

vontade na nomognese juridica.

Vontade liberdade autonomia d vontade e autonomia privada

A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos,

o conhecer e o querer. Pela primeira, apreendem-se os objetos, faz-se a sua

captao mental (

14

;

pelo segundo, exercita-se uma faculdade em direo

a um fim ou valor.

Sob o ponto de vista psicolgico, a vontade , assim, uma faculdade

espiritual do homem que manifesta uma tendncia, um impulso para algo,

a realizao de um valor intelectualmente conhecido.

Mas no s psicologicamente se pode apreciar a vontade. A tica, a

filosofia, o direito, so outros campos de conhecimento em que a vontade

se torna objeto de considerao.

Eticamente, a vontade traduz-se em uma atitude ou disposio moral

para querer algo. Metafsica ou filosoficamente, uma entidade a que se

atribui absoluta subsistncia e se converte, por isso, em substrato de todos

os fenmenos

( ).

11)

NORBERTO

BOBBIO, Dalla Struttura alla Funzione. Nuovt Studi

di

Teoria

del Diritto Milano, Ed. Comunit, 1977,

p.

51.

02) ORIANNE, op. cit.

pp.

145

e

segs.

13) GIOELE SOLARI, Filosofia del

Diritto

Privato I Individualismo e Diritto

Privato

Torino, Giappicheli, 1959, pp. 24 e segs.

(14) JAIME M. MANS PUIGARNAU,

Lgica para iuristas

Barcelona, Bosch,

Casa

Editorial

8/A, 1978

p.

167. WALTER

BRUGGER, icionrio e FUosoJla

trad. portuguesa de Antonio

Pinto de

Carvalho, S. Paulo, Herder, 1962, pp. 557

e 558.


6/24

A vontade aparece, assim, como um motor, impulsionando e dirigindo

o movimento em todo o reino das faculdades (

18

.

Em razo do

fiiD

propo1to,

a vontade movese a si mesma.

Para o direito, a vontade reveste-se de especial importncia pela

cir-

cunstncia de constituir-se em um dos principais elementos do ato jurdico.

Manifestando-se de acordo com os preceitos legais, a vontade produz deter

minados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relaes jurdicas,

caracterizando, assim, a vontade jurdica.

Vontade psicolgica e vontade jurdica no so, porm, coincidentes.

Enquanto que a psicologia conhece a vontade como "tipo especial de ten

dncia psquica, associada representao consciente de um fim e de meios

eficientes para realiz-lo", estudando-a no campo do ser, o direito aprecia-a

no campo do devet set, no .:.ampo da

d ~ t i . : . a

}undi.


7/24

o direito obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprou

ver, salvo disposio cogente

em

contrrio. E quando nos referimos especi

ficamente ao poder que o particular tem de estabelecer as regras jurdicas

de seu prprio comportamento, dizemos, em vez de autonomia da vontade,

autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestao de liberdade

individual no campo do direito, psicolgica

19

. autonomia privada, po er

de criar, nos limites da lei, normas jurdicas

20

.

Se quisermos tornar mais

especfico o tema, podemos dizer que, subjetivamente, autonomia privada

o poder de algum de dar a

si

prprio um ordenamento jurdico e, objetiva

mente, o carter prprio desse ordenamento, constitudo pelo agente, em

oposio ao carter dos ordenamentos constitudos por outros ( ).

A autonomia privada constitui-se, portanto, no mbito do direito priva

do, em uma esfera de atuao jurdica do sujeito, mais propriamente um

espao de atuao que lhe concedido pelo direito imperativo, o ordena

mento estatal, que permite, assim, aos particulares, a auto-regulamentao

de sua atividade jurdica. Os particulares tornam-se, desse modo e nessas

condies, legisladores sobre sua matria jurdica, criando normas juridicas

vinculadas, de eficcia reconhecida pelo Estado. Tratando-se de relaes

jurdicas de direito privado, os particulares so os que melhor conhecem

seus interesses e valores e, por isso mesmo. seus melhores defensores .

Diretamente conectada

concepo da autonomia da vontade como

poder jurdico est a teoria normativa do negcio jurdico,

pela

qual este,

como instrumento de realizao da autonomia privada, declarao de

vontade criadora

de

normas jurdicas.

3.

Autonomia privada. Conceito e natureza em uma perspectiva estrutural

e dogmtica

Por tudo o que foi dito, a autonomia privada surge como o poder que

os particulares tm de regular, pelo exercicio de sua prpria vontade,

as

rela

es de que participam, estabelecendo-lhes a respectiva disciplina jurdica.

Sin5nimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina con

tempornea, com ela, porm, no se confunde, existindo entre ambas sens

vel diferena que se reala com o enfoque do fenmeno em apreo na pers

pectiva da nomognese jurdica. Poder-se-ia logo dizer que a expresso auto

nomia da vontade tem uma conotao mais subjetiva, psicolgica, enquanto

que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo,

concreto e real, como j referido.

(19)

GI SEPPE

STOLF I, Teoria del Negozlo Giuridico trad. esp.

de

JAihtE

SANTOS

BRIZ,

Madrid,

1959, p. XII.

20) LUIGI PERRI, L Autonomia

Prlvata,

Mllano, G l u f f r ~ 19S9, p. 5.

(2ll BANTI

ROMANO,

Frtimmenti

di

un DiZion Jrlo

Giurl4tco,

Mltano

tuffr

Edltore, 1983 pp.

24

e segs.

22l GARCIA AMIGO, op.

clt.,

p. 209.

ll


8/24

ob

0

ponto de vista institucional e catnrtural,

t r a i c i o ~ n t e

dOm

nante na teoria

geral

do direito, pois que se tm preocupado maiS

ll

teri

cos

em

saber como o direito

feito

do

que, na verdade, ~ r a

~ u e

li

se Ve

( ;

a

autonomia privada eo;nstitui:se em

um_

d ~ s

p ~ C i p o B

fuO:

damentais em torno do que se orgamza o stllterna

d t ~ t t o p n v a ~

c o ~ t e m

prineo ("') num reconhecimento, pelo sistema JUrdico,

~ ~ ~ s t l t c l a _

de

u m mbito particular,

uma

esfera privada de a t u ~ o com eficCia

n o ~ a t l v a

Trata-se, efetivamente,

de uma

verdadeita proJeio, na ordem

Jllt"bca. do

personalismo tico, concepo axiolgica da pe85oa como centro e destina

trio da ordem jurldca privada( , sem o que a

pessoa

humana, embora

formalmente revestida de titularidade jurldica. nada

mais

seria do que mero

instrumento

a

servio da sociedade ( .

Sob o ponto de vista tcnico, a autonomia privada funciona

como 'lerdadeiro

pader

jurdico particular, traduzido na

po sibllidade

de

o

sujeito agir com a inteno de criar, modificar ou extinguir situaesjutidl

cas prprias ou de outrem. Tal poder nfio ,

par6m,

originrio. Deriva do

ordenaJiJento jurldico estatal, que o reconhece, e e ~ e r c e s e nos limiteS que

esse

fixa, limites crescentes pelo aumento das

fun()es

estatais enl virtude

da

passagem do

Estado de direito para

o

Estado IntervenCionista e assis

tencial.

Quanto sua natureza, a autonomia privada verdadeiro poder jurldi

co que se traduz na possibilidade de o sujeito atuar para o fim de modificar

situaes jurdicas subjetivas, prprias ou

dr

outrem

i'').

O poder

jurdico( ')

realizase alravs da criao de normas jurfdcas,

quer pelos particulares, no exerccio da autonomia privada, quer pelo Estado,

no exerccio da sua competncia que a lei maior lhe confere e regula. No

primeiro caso, o poder

normativo, e realizase atravs de negcios jurdi

cos, podendo aer tambm no-normativo, aluando por meio de atai juridi

otcm

ae1110

estrito, ou aes materiais, que no constit\kCill manifestaes

de autono ia.

De

qualquer modo,

o

poder jurdico

sempre manifesu1o

de

capacidade jurdica, pressuposto das relaes e dos dircitqs subjetivos (

.

~

sendo furtio

do

jurista

o

estudo do poder; seu DBjCimento e

u:erclcio, interessa-lhe, porm, a relao que existe entre o poder e o direito,

CAl BOBBIO, 01>. Clt,, ]>. 83.'

C:H P :.UMJ:,

op.

clt., ]>, 1.

C215l

LARENZ, op.

clt.

p,

211.

Cl tll JO.S. ANTONIO DORAL

e MIGUEL

ANOEL DEL

ARCO,

E

Negoob

Juriclioo Wa4rlc1,

'l'tlvlum, p.

11.

(21)

vrrroruo

PROSINI,

Potere (Teoria

Ger\er lel",

ln Nisstm btqero

Italiano Torlno,

'U'I'El',

XIII. 1931, p. 440.


9/24

duas faces da mesma moeda, pois o poder nasce da norma jurdica e produz

normas, e a norma nasce do poder e produz outros poderes (

00

.

Tal correlao justifica o interesse do jurista pelas questes que a gnese

e

o

exerccio do poder

l e v a n t c : ~ m .

considerando-se que o

cxcn.:du

Ua au

tonomia privada uma questo de exerccio de poder, dentro dos limites e

na esfera de compctnciu que o ordenamento jurdico estabelece. Ora, o

problema da autonomia privada. na sua existncia e eficcia,

apcnRs

um

problema de limites (

31

.

As normas jurdicas no nascem do nada. Elas sempre resultam de um

processo de constituio e positivaco do direito, em que se destacam os aros

praticados pelo sujeitos no

~ x e r c c i o

do poder jurdico que o sistema lhe

oonfere O direito s existe e

eficaz. portanto, em virtude de um poder que

o cria e legitima, sendo que no mhiro das relaes pessoais e patrimoniais,

o particulares detm o chamado poder negocial, que exercem como os

negcios jurdicos. Esse poder que aos particulares se reconhece de estabele-

cerem, por ato de vontade prpria, a disciplina jurdica das relaes

uc

que

participam.

o que se denomjna, como acima referido, de autonomia

privada. Difere da autonomia pblica no sentido de ser esta um poder atri-

l?ufdo ao Estado. ou a seus rgo i, de criar rlircitos nos limites de sua compe

tncia,

com

o

rim

de proteiio

dos

interesses fundamentais da sociedade.

Seu llbjetivo de natureza pblica c seu poder originrio e discricionrio.

JA na autonomia privada, o:; intcrc::>sc:; so

p a r t i c u l a r e ~

c seu cx.crccio

m a n i ~ s t a o de libcrdad


10/24

das

pessoas

( .

.

Pode assim caracterizar-se como sendo aquele actor

do

ordenamento jurldo CIIl que se exercita

ou

lCllliza a autonomia reconhedda

os sujeitos de direito, e que se constitui em principio fundamental embora

limitado pelas modernas

exigt1neias

de

sociabilidade e

do

bem

wmum.

O principio da autonomia privada baseia-se, portanto,

ou

tem como

pressuposto a liberdade individual ( . que, filosoficamente, se entende como

a

p083ibilidade de opo, como liberdade

de

fazer

ou de

livre arbftrio, ou

ainda, sociologicamente, como ausencia de condicionamentos materiais e

saciaia. Sob o ponto de vista juridico, a liberdade o poder de fazer ou Dlo

fazer, ao arbftrio do sujeito,

todo

o ato

no

ordenado liCIII proibUo

par

lei ("')

e,

de

modo positivo, o poder

~ as peSIIOU em

do opiM'

entre o

exerofcio e o no exerofcio de seus direitos subjctiVOI (M).

A

liberdade

con-

siste, portanto, sob o ponto

de

visbl jurlclico,

em

uma faeuldade

de

optar

entre o

e ~ t e r l i o

ou

no dos

direilo6

subjetivO l

ou das

faculdades

de que

o agente dispe. Da liberdade jurldica, ou liberdade

oomo

direito, dlstin

guMe

a liberdade da vontade, liberdade como poder(

.

.

Como

direito, a

liberdade faculdade de opo entre ates nem ordenadoa nem ptOibidol,

como poder

a

faculdade de atuao dentro

da

esfera jurdica.

A liberdade,

como

valor jurdico, permite ao individuo a atuiiio

cam

eficcia jurdica, ou melhor, a atuao livre com transced&tcia jurdica(")

que se concreta em

duu

manifestaes fundamentais,

UIDI,

aubjetin, que

6 o estabelecimento, modificao ou extino

de rela5es

jurfdic.a, e CIUin,

objedva, que

a

normativizao ou

regulao

jurdica deliiU

~

Conf"tgUramse, desse modo, duas facetas da liberdade jurdica, uma,

a

liber

dade de criar, modificar

ou

extinguir relaes jurdicas,

outra,

a de eatabo

lecer as normas jurdicas disciplinadoras deaa atividade,

que

6 a autonomia

privada, definvel, enfun, como podar jurdico de criar, t\011

l mltes

lepl

rnente estabelecidos,

norma'

de direito.

A autooom a privada signlflca, assim, que o ordenamento estatal deixa

um

espao llvre ao exerccio do poder jurdico dos particutuee, IIIJIIIO -

que 6 a esfera de atuaio com

eflcAc a

jurdica. Reconbeco-ee, portanto,

que, tratando-e de rele9 a jurdicas de direito privado, lllo

01

)11111cu1

rea

que

melhor

conhecem seus

intare8sell

e a

melhor

forma de

felllli-lol

Jurdcamente.

1112l R06AIUO NIOOLO, "DDI11to ei.Uo, ln . w n e ~ c Z , - I a lfol Dlrltfo Vol. lDI,

p.

DM.

CIIBAJtl : ~

e troO

C M D

AIJ, Dirttto elvllo", IIi

NOI>fallllo

D ~ Q o t o Itallllno, apondlce D, pp.

1150

e IIOC

STOLPI, op. e Ice. c .

IM IIDUARDO GARCIA MAYNBZ, Ftloro.lla dei

l>erec/lo llloo, lldltorlal

Porra&

SIA, 19'14,

p.

3

l


11/24

O princpio

da

autonomia privada est hoje submetido a um processo

ele

reviso critica, em que se manifesta a reduo do campo de sua aplica

o,

embora permanea como e Sncia do negcio jurdico, particularmen

te

de

sua pdncipel categoria o conttato, dentro

de

um

novo sistema

econ

mioo, 1 ecoiUllllia

conoertada pela interveno crescenle do Estado.

Tal

crise por6m, maia

quantilativa do que qualitativa.

5. A

fortrulf4o

ldstdric do conceito Faiores

lfiQrai8 pollticos

e

econb-

micos

qu

Plftidlram

ll sua

formao

O

princpio

da

autonomia privada histrico e relati\'O, no sentido

'Ck que fatores de vAria natureza, nomeadamente

de

ordem moral, poltica

c econmica, contriburam para a sua configurao histrica, at se con

Ubltmclat"em

DO priadplo fo.mdamental da ordem

jur:dica

privada.

A com

preetJiio

de

aua

nliUreza

e

ftmio exige,

assim,

o

conhec:imento

pr6vio

da CODdillea hiRrl.cu o

cultums

em que surgiu e se deaenvolveu.

PodHc COJIIiderar,

de

maneira geralmente ac:eitl, que aeu antecedenre

imediato

o

Individualismo, doutrina segundo

a

qual se concede pcasoa

lwmana

um primado,

uma

supervalorizao relativamenle scciedadc.

O

illdlvfduo como

fonte

o cauu fmal de todo o direito.

Dilerenres aspectos

ou

vemmla podem-se visualizar nessa doutrina,

todoa elea direta e CODjuntamente lipdos ao proceaso de

formafio

hist

rlea do conceito de autonomia

~

sob o ponto de vista estrutural, e

tamb6m

quanto

funo

que

ele pode

desempenhar no conlexto poltico.

jurdico pert naue. F D o a o f i ~ o Individualismo explica os fCilill0-

1108 hlltrico8 e

aocals

como

decon8ncla da

atividadc

"consciente

e

inte

llll&da doa

Indivduos". Neaae -tido,

contrapo-se

ao materialismo hJ a

l6rico que

v

a "Blqllk:alio doe fentne"OB

aociais

nas correntes de massa

de

oripn

puramenlc lntemlada

o 11111terial"

(

.

.

Politicamente, o indlvi

duallsmo

ope

e ao estatiSIIIO o l IDierwnio do Estado. Por outro lado,

ope- e t . i ~ ~ ao eofcnnilm

_,

tradfeionalimo. Para ele, a

socicd

de nlo um fim em l i

DMWJ111,

n.a o inltrumento de um ftm superior aos

indivdUOI que a c:omplem. s ~ aociais

devem

ter por

fim

a

feli

cidade e a perfeio dos individuo...(). Significa, ento, o individualismo,

uma

"tendncia a

colocar

81

w t l ~

polftil:as

juridicas

e

sociais

de

um

pas ao IICI"vio doe Intel dos individues que compem

a populaio, de preferncia

aos

it

1 ;

coletivos"

(

0

) .

Sob o ponto de

vata ecoo&nico, advoga que o

Jaodtt(rlbo

deve gozar do mxime de liber

dade

para atuar

no campo

e c o ' " b n l ~ ; Ope, a9Sim, ao

dirigismo estatal,

e

nCISC

particular, confunde-se com o liberalismo. Defende o livre jogo das

IIII)

KARCBL

WALLINll:,

L l to4 C-e

ot

le DTO ,

deu> ftne d Uon,

Paris,

:8dltlon Il


12/24

atividades econmicas individuais; com o mnimo de interveno do Esta

do no domnio cconmico, l i m i t n n d o - ~ e esse a garantir a liberdade de trlt

balho e do comrcio e o beneficio da propriedade dos

bensistema jurdico que resulta da atividade individual".

Para JUGUIT, uma doutrina de direito natural que pretende fun

dar a legitimidade do direito objctivu na nacessidade de garantir os direi

tos

naturab

inatos dos indivduos ('").

Em face da diversidade de cor.cepes dos autores. o individualismo

jurdico pode considerar-se em funo da teoria das fontes do direito, da

finalidade do direito. e em funv do rcccnhecimento dos direitos inatos do

homem impostos sociedade e

por ela

conhecidos e respeitados. Pode assim

concc.bcrse o individualismo jurdico, primeiro, como

um

sistema cm que

se admite que o indivduo

a

nica fonte de rodas

as

regras do direito, a

causa final de toda atividade jurdica das instituies, notadamente do

Estado".

E, cm

segundo lugar, uni sistema em

que

o indivduo

seria a

fonte

das rep.ras de direito. ou de uma

p a r t ~

entre elas. Ou. ainda, llm ~ i ~ t e r r i a

em

que

a

legislao sofre a influncia do individualismo poJti:o e C


13/24

portante, tambm, que no se configure o enriquecimento injusto, donde as

idias da leso e de usura consagrados pelos canonistas. preciso, enfim,

que no se tenha dado a palavra por nada ou por uma causa ilcita ou

imoral, donde a origem da teoria da causa, to importante no regime dos

contratos (

46

. Reconhecendo como pecado a violao da palavra dada, o

direito cannico consagra o acordo de vontades como fonte de obrigaes

morais e religiosas.

Com os glosadores, principalmente BARTOLO DE SAXOFERRA

TO

(

,

firma-se o princpio da autonomia da vontade do direito interna

cional privado, reconhecido aos particulares o poder de escolher a lei apli

cvel aos seus contratos. A vontade particular passa a estabelecer o critrio

de soluo dos conflitos de leis em matria contratual e, assim, a ser fonte

de direito. tambm no direito civil que

se

passou a reconhecer a vontade

particular como poder de estabelecer

as

regras

de

sua atuao jurdica, o

que se consagra no art. 1.134 do Cdigo Francs, segundo o qual as con

venes legalmente estabelecidas fazem lei entre

as

partes . O que era

para os internacionalistas uma noo puramente tcnica passou a ser para

os civilistas um conceito terico (

48

, traduzindo a convico de que a von

tade pode, como a lei, criar direito .

Com a escola do direito natural, a idia da origem divina do direito

substitui-se pela das liberdades naturais, que

se

consideram fundamento e

fim do direito. Declara-se que existem leis da natureza descobertas pela

razo que devem dominar as legislaes. Essas leis fundamentam e favore

cem a sociedade dos homens. Ora no h regra mais favorvel sociedade

dos homens que aquela que consiste em dizer que se obrigado pelo con

trato e porque se quis isso. O contrato

a manifestao da vontade huma

na, e a liberdade contratual uma das liberdades naturais (

49

.

Tambm a teoria do contrato social, de JEAN-JACQUES ROUSSEAU,

contribui, no plano filosfico, para a teoria da autonomia da vontade. O

homem

naturaimente iivre; a via em sociedade exige, todavia, um cett

abandono desta liberdade, mas este abandono no

se

concebe seno quando

livremente consentido, nos limites e nas condies que esse contrato

social determinou ('

0

. Segundo essa teoria, a autoridade pblica tem por

(46) ALEX 'VEIL

et

FRANOIS T E R R ~ Droit Civil, les Obbltgations, Paris

Dalloz, 1975, p. 51.


14/24

base a concordncia dos sujeitos de direito, unindo-se uns aos outros para

formar sociedade e abandonando

pelo

contrato social uma parte dos

dlref.

tos subjetivos que a natureza lhe tinha dado. A vida em sociedade nlo aeria

possvel se cada um quisesse exercer ao

mximo

sua liberdade individual,

seodo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social". A conven

o, o acordo, a base de toda autoridade entre os homens,

seodo

que a

prpria autoridade pblica extrai seu poder de uma conveno.

Com a filosofia de KANT, que teve definitiva influncia, a autonomia

da

vontade adquire

conotao

dogmtica, passando a Imperativo

categ rico

de ordem moral, afirmando-se

na Me/Qjfsica do

Direito (1796) que

a

von

tade individual a nica fonte de toda obrigao jurdica" (

11

) . Na

Alo-

manha, suas idias serviram de substrato famosa Wlenstheom e na

Frana, a traduo

de

seu livro consagra defmitivamente a autonomia

da

vontade.

A prpria expresso

tirada da obra

Critica

d Razo Prdtica.

Argumentos decisivos da autonomia da vontade como principio e

for-

ma de poder jurdico encontram-se ainda no campo econmlco, impondo-se

em toda a sua plenitude com a doutrina do liberalismo "pelo qual o livre

jogo das vontades particulares assegura o mximo de produo e os preos

mais baixos, como efeito da livre concorr&lcia" (""). O instrumento

6

o

con-

trato que deve ser preservado como produto da liberdade Integral de IU88

partes, afastados os obstculos livre circulao dos bens. e o princpio do

laissez-jaire laissez-passer

laissez-contracter.

e porm, na elaborao do Cdigo Civil francs que t l princpio tem

a sua mxima positivao, realizando-se

no

art.

1.134,

como

acima refo.

rido, e efetivando os princpios dele decorrentes, da liberdade contratual,

do consensualismo, da fora obrigatria do contratual e do efeito relativo

do contrato.

Na Alemanha e na Itlia, o notvel desenvolvimento da doutrina

levou o princpio da autonomia da vontade a uma nova dimenlio com

significado at diverso para alguns juristas (

11

)

que passaram a

CODiido-

r-lo, objetivamente, como verdadeiro poder jurdico dos particulares,

do-

nominando-se,

por

isso, autonomia privada, poder de estabelecer normas

jurdicas Individuais para regulamentar sua prpria atlvidade jurdica, ma-

nifestada a vontade por meio de figura especfica, o negcio jurdico.

(51> EMMANUEL KANT,

Grun41ung zur

metaphualk

der Sitten

trad. de Paulo

Qulntela, BAo Paulo, Abril Cultural,

1 110,

p. l Sobre a. ortgem da. ~

cfr.

VERONIQUE

RANOUIL, op. clt., pp. 42,

76

e

84.


15/24

6. uno histrica

da

autonomia da vontade

Fundamento

ideolgico

A concepo terica da autonomia privada produto do individualismo

que rene e consolida tendncias anteriores

j

verificadas no direito romano,

no direito cannico, no contrato social e no liberalismo econmico, e que

se manifesta, historicamente, no jusnaturalismo.

Seu

fundamento bsico a liberdade como poder jurdico, e sua funo

se deduz das condies econmicas e sociais em que se firmou como poder

jurdico. Importante, pois,

para

explicitar-se

t l

funo, no propriamente

a ideologia individualista do jusnaturalismo, mas o processo econmico em

que nasceu e se desenvolveu o princpio da liberdade, ou melhor,

do

poder

individual como fonte normativa.

Com o desenvolvimento do comrcio e da indstria, a diviso do traba

lho e a especializao, aumenta o intercmbio

de

bens e servios e o princ

pin da autonomia

da

vontade toma-se extremamente til para o desenvolvi

mento desse processo, acreditando o pensamento econmico liberal, na sua

expresao mais pura

que

a lei econmica da oferta e da procura responde

aos interesses da sociedade.

Breve reviso histrica mostra-nos que o dogma

da

vontade nasce

tambm do direito de propriedade. Na Idade Mdia, a fonte principal da

riqueza e produo era a terra, e o direito principal, a propriedade. A evolu

o politica e econmica tomou, porm, distinta a propriedade da terra da

dos demais bens de produio, bale do comrcio e da indstria, e de que

eram titulares os construtores

da

ecooomia

capitalista, os burgueses,

int -

ressados

no

desenvolvimento do intcn:llmbio comercial. Esse processo levou

juriadicizao

du

relaes

de

troca, isto , a um sistema jurdico que per

mitiase a livre circulao dos be111 e dos sujeitos,

na

dinmica do prprio

sistema. A

generalizao

das ttocaa configura uma nova fora,

um

novn

poder, que se destaca do direito de propriedade, e que , precisamente, o

poder da vontade que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de

atua;c no mercado, correspcmdente

o

qe hoje

denom.in.ams

de berd e

de iniciativa econmica.

A autonomia da vontade traduz o poder de disposiio diretamente

ligado ao direito

de

propriedade,

dentro do sistema

de

mercado

da

circulao

dos bens por meio da troca, e de

que

o instrumento jurdico prprio o

negcio jurdico. Essa autonomia significa, conseqentemente, que o sujeito

livre de contratar, escolher com quem contratar e estabelecer o contedo

do contrato. A autonomia priv d teria, 1m. como fundamento prtico, a

propriedade privada, e como funlo, a

livro

circulao de bens (

14

.

A vontade apresenta-se, deae

modo,

como o elemento fundamental da

dinmica do mundo jurdico BA ICELLONA, OJJ. clt.,

p.

:aDl.


16/24

A autonomia privada rcvea-se, portanto, como produto e como instru

mento de um processo poltioo c econmico baseado na liberdade e na igual

dade i ormal, com positivao jurdica nos direitos subjetivos de propriedade

e de liberdade de

initiva

econmica. Seu fundamento ideolgico ,

r-

tanto, o liberalismo, como doutrina que, entre outras formulaes, faz dii

liberdade c princpio orientador da nomognese jurldica no mbito do

direito privadc, pelo menos no seu campo maior que o do dil:l'ito das

obriga;cs. Cem a interveno posterior do Estado, e a respectiva legiliao

especial, limita-se a autonomia da vontade e visa-se estabelecer outro tipo

de igualdade, a

malerial.

O princpio

da

autonomia perde seu absolutismo,

mas, rersiste ainda como principio bsico da andem jurdica pri,vada (

10

. O

interesse geral e a justia pem-se acima

da

liberdade ip.dividual, mas

Q

direito objetivo respeita o direito subjetivo, pois a superioridade daquele

direito no incompatvel com o reconhecimento da autonomia dos par

ticulares. A questo , apenas, de limites

( ).

Permanece, como regra, a

liberdade de contratar e de estabelecer o contedo do contrato. A exceio

a interveno do Estado criando a obrigao de contratar e inserindo,

automaticamente, clusulas c preos fixados

( ).

"justificando-se tom o

carter excepcional das circunstncias que alteram o modelo concorrencial".

7 .

onseqncias

iurldicas

da

insero do

principio da atonomia

privada

no sistema

jurdico

Conseqncias imediatas da aceitao da autonomia privada sfo, em

matria constitucional, a garantia da liberdade de iniciativa econmica, e,

:10

campo contratual, que

o seu campo por excelncia, os princpios da

1

ibcrdade contratual. da fora obrigatria dos contratos, do efeito relativo

dos contratos, do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositivo da

:nnioria das r.ormas estatais do direito das obrigaes, e ainda a teoria dos

vcios do consentimento. No campo sucessrio, a libendade de testar e de

estabelecer o contedo do testamento. E para os que aceitam a vontade

como poder jutdico (autonomia privada), a concepo normativa do

neg-

cio jmdico, a consideiao do negcio como fonte de normas jurdicas.

A liberdade de iniciativa econmica a expresso da autonomia priva

da no campo constitucional. So conceitos correlatas mas no coincidentes,

na

medida em que a primeira focaliza o aspecto econOmico e a segunda, o

jurdico, do mesmo fenmeno. havendo entre eles uma relaio instru

mental ('"l.

A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade

de contratar, de escolher as partes com quem contratar, de estabelecer o

contddo, a forma e os efeitos do contrato.

O

consensualismo significa que

l56J OHESTIN. O J.

cit. p

119.

57 PERRI. op

e

loc

cit.

lM J BARCELLONA, op. clt. p 226.

f59l PRANCESCO

OALGANO,

Rapporti

Economic i t Commentarlo deDa O l-

tittlzione a cura di Giuseppe Branca> Bologna, a n ~ c h e l l l Ed.ltore, 191l p 6

222

R.

lnf.

. . . . . .

8-l l la

a. 26

n,

181 ..... joo. 19?


17/24

h ~ $ t a

o.

onsentimenw o

o.lcordo

de vontades, para que o contrato se cstabe

l : ~ a

c as obrigaes nasam, no sendo preciso forma especial. Os vcios do

c ~ n & c n t i m - c n t o revestem-se de grande imponncia pelo fato de que, "se o

consentimento

no

livre",

a

manifestao

de

vontade

defeituosa

c

portanto. anu1io;cl.

Por outro Jade, no

i n t e r e s ~ a m os

motivos da declarao

de vontade. Sendo o comratc manifestao de liberdade, no importam os

motivos que levoram

n

tal manifestao. A ' o n t a d ~ vale por ela mesmo,

sendo Jidto

o

respec:ivo objcto. O pricijlio da

;cra

obrigatria dos contra

toS ::;i n.ific que, sendc a vumade panicu]ar aut6:1om.a.

da

c s t a ~ e l e c e a

]ei entn;

partes

contratann::s, vin.;::ulanJo-S(

ao

cumprimento

das

obriga

t;L':::

cstabclcddas por c ~ s a

Vntadc.

;J o deito relativo dos ;;ontratos signi

f ca. por sua

"YC7..

que a dictcia

do

contrato, as

obrigaes

e

as regras

e ' a b e l e ~ i d a s

pora o seu

c u m p r i m e ~ t o

produzem efeitos apenas entre os

participamos, as partes do

contrJto,

no a f c ~ a n d o

terceiro:::.

A ttulcnomir..

privada m a n i f c ~ t a - s c

c

realiza-se no :;ampo das relaes

}uri.licas

pntrimoniais

1

que o setor por excdfo r:cia

da

esfera de

:;oberania

individual, .compreendendo os relaes jurdicas obrigadonais

c

' reais.

Seu .instrumento

o ncgc'c juridico, fonte por cxcdncia das obrigaes,

:ncluindo os ~ o n t r a t c s . ui d ~ d r . r a c s unilaterais de vontade e, no campo

das succssacs', o test;unento, manifestao volitiva com que u pessoa dispe

de seus bens para depois do su,; morte.

Para os que vem r.a vontade individual um poder jurgeno, aceitando

o princpio da

.:mtona:nia

privGda, o

negcio jurfdicu, seu

instrumt:nto.

L-cm

eficcia

n o r r n a : i ~ a ,

vale dizer. " :nanilc;tao de vontade

tome autnomaJub

regras

j u r d i t : ~ ~

que,

ao IJdo

das cstabdcddaf ~ : m Jd.

disciplinam,

regulam, as obrigaes na.cidas desse c.cg6do. As regrJs que nascem da

dedan:i\o C:c vontade so jurdica,,

oo

ludo

da;

que nascem do poder esta

tal. ou < ios

coslUme.>. ou doo

princpios gerais do direito. "Qualitativamente

no h dHcrt.:na cm as distintas

ft.:nt :::i

norma:ivas que integram o comple

xo regulador

da

relao jurdica

concrda,

air.da que se ~ s t a b e k a uma

hierarquia entre a norma procedente de cada fonte"("''). E no processo c

roviso d.l Caria. d


18/24

tudo isso acompanhado de criticas autonomia da vontade, a clemclllllrar o

seu del:lnio.

Tais crticas so, tamb6m. como os fatores que a fizeram

CI CICCr,

de

ordem filosfica, moral e econl ..ica.

Sob o ponto de vista filosfico, constata-se facilmente que ao indivi

dualismo se contrapem as tendncias sociais da idade contemporAnea.

O homem um ser social, vive necessariamente em grupo, do que

lhe

a dm

inevitveis relaes e condicionamentos que reduzem a sua capacidade de

agir individualmente, no seu exclusivo interesse.

Sob o ponto de vista moral, tem ficado demonstrado que 01 principio&

da liberdade e da igualdade, fundamentaa

no

direito civil, no 10 naJi M

harmonicamente. A igualdade perante a lei meramente formal; no campo

material, as desigualdades so profundas, gritantes. O exerccio da liber

dade contratual, por exemplo, pode levor os segmentos sociais mais

carenta

de recursos e, por

isso

mesmo, desprovidos

do

poder de confronto

ou

de

negociao, a acentuados desnveis econmicos, do que exemplo a milria

das claases menos favorecidas. ll por isso que o Estado intervm no direito

dos contratos, a fim de equilibrar o poder das

parta

contratantes,

estai

lecendo normas imperativas

em

matria de ordem pblica

ou

de

bom COfo

tumes. O legislador limita, assim, a autonomia

da

vontade t ~ a n o fim de

proteger os plos mais fracos da relao jurfdica patrimonial, principal

mente em matria de contratos (locao, emprstimos, seguros etc.).

Sob o ponto de vista econmico, reconhece-se que o individualismo

deu lugar ao socialismo, em sentido amplo. Advoga-se a intervenlo crea

cente do Estado na organizao e disciplina dos setores bicos da eco

nomia, alegando-se a inconveniencia, a impossibilidade at6 de se deixar

s foras do mercado a conduo da economia nacional, principalmente

nos pases em vias de desenvolvimento, onde so mais flagranta as dilpa-

ridades econmicas e sociais. Sendo assim, os valores fundamentais da

ordem jurdica, segurana,

justi.e, o bem

c_.nmum iberffade. igual-

dade e a paz social exigem uma presena cada vez maior do

alldo atumte

no sentido de equilibrar as foras econmicas e soclaia em conflito. Nlo

M

admite mais a economia liberal, na sua forma mais pura, tpica

do

s6culo

XI, que d lugar a uma economia concertada, com uma intervenio

cre.

cente do Estado. Essa interveno realiza se primeiro na proteio daa cat -

gorias sociais menos favorecidas, como os trabalhadora aasalariados, e

depois, na organizao da produo e distribuio dos bens e ~ e r v i o a

com um conjunto de medidas cuja disclpHna jurdica toma o nome de

ordem pblica econOmica.

Finalmente,

um

argumento de natureza ideolgica. O principio

da

autonomia da vontade encontra sua razio de ser na

expreaio maia

pura do

liberalismo econ6mico, na

~ p o c a

em que o Estado tinha uma

funio maia

politica do que econ6mica ou social. Era o Eatado de Direito, organizedo

juridicamente

para

garantir o respeito

801

direitos

i n d i v i d u a i ~

cm rua pio-

R. . teglol.

Z

102

.....

tn


19/24

nitude. Com a revoluo industrial e tecnolgica, e os problemas soaat'

dela

decorrentes,

oom guerras mundiais de permeio, surgiu o Estado IIOCiel

interveucionista, destinado o r g n i z ~ e disciplina da vida econmica,

protegendo os retores sociais mais desfavorecidos, e diligenciando

no

sen

tido de criar iguais oportunidades de a:esso aos bens e vantagens da socie

dade contempornea. No :ampo do direito privado. a w c i l i z ~ o do

direito civil ('").

9. ii evoluo

do

direito civil A interveno

do

Estado e os limites

d

autonomio privada

Sendo o direito civil produto histrico de uma larga experincia j ur

dica, tanto no seu upec:to normativo quanto no de sua prpria

~ l b o r -

o cientifica, a sua dogmtica atual refietc as profundas mudanas que a

revoluo industrial e tecnolgica tem

c&usado

na

sociedade, tomando

mais complexas as suas relaes e mais especfica e assistemtica a sua

disciplina jurdica. E no quadro atual dessas modificaes, a nota caracte

rfsrica que soi>ressai, a marcar indelevelmente a civilstica contempornea,

a presena crescente do Estado na disciplina da matria

de

direito

priYa

do, absorvendo-lhe cs princpios cardeais em tomo dos quais

se

edifica

ram, ao longo

06 sculos,

a cincia e o sistema do direito comum, dando

lhe

os foros de superioridade que levariam juristas a afinnar estarmos em

face da publicizao do direito civil

(").

O individualismo dos Olrocentos, =nltan.te das concepes jusnatu

ralistas e iluministas que tio bem se positivaram no Cdigo de Napoleo

e no B.G.B.,

nos

quais a

pessoa

humana,

com

sua liberdade e autonomia,

era o centro por e x c e l ~ n c i do universo jurdico, e o direito civil "a garan

tia dos fins individuais relativos famlia e aos

bens"(

.. ), foi-se redu

zindo gradativamente a partir do

comeo

do sculo e, acentuadamente,

com a Segunda Guerra Mundial, I1ICI'CI

duma progressiva interveno do

Estado, que limita a autonomia da vcmtade. quando no a elimina total

mente, s relaes da microeconomia. A interveno estatal na matria

econmico-jurfdica demonstra, IISI im, a definitiva superao do individua

lismo do sculo XIX. e a coosoqente dccadr.cia do liberalismo econmico

e politico pela ingerncia do Estado, com princpios autoritrios, na eco-

nomia privada e na vida

jurfdq

em geral ( . Advoga-se o predomnio

dos interesses gerais sobre

os

particularea e sobrepe-se o esprito da sacia

idade e da justia social ao do PlltO individualismo dos Cdigos Civis,

exigindo-se destes no mais a tradicjpaal postura dogmtica adequada o

Estado de Direito, mcs o carter ~ de utilidade prprio do Es

lado social. Ora a passagem do Esta4o- -liberal para o Estado intervencio-

(tlll JBAll' CARBONN lm, rolt C'llll, l l f

*lltkln, Pari ,

P.U.F., 1971, p. 69.

1 5 3 ~ R.ENa SAVATIER u DroU llrU lltl Drott Pubiic Paris, L.CJ.D.Y. 1960

pp. 13

"""'

( 1) GRASSE'I'l'I, op. ci .,

p.

118Z.

(elll PR.ANCESCO MEBBUiiiO,

~ a o a ~ . I, J.III DQ. O l u f f ~ 1MI,

p. IICI.

L .lf 1-llo 26 n. 112

J;

1989

22S


20/24

Dista, com a sua crescente ingerncia na organizao da vida econmica,

conduz ao declnio da concepo liberal da economia e a uma conseqente

crtica ideolgica

do

dogma da vontade, principalmente da doutrina

mar-

xista(

.

.

As conseqentes e inevitveis modificaes no sistema de direito civil

podem-se agrupar em trs significativas vertentes:

1) as

fontes do direito

civil; 2

os

seus institutos fundamentais (personalidade, famlia, proprie

dade, contrato e responsabilidade civil); e 3 a atuao do Estado e de

grupos intermedirios (partidos polticos, sindicatos, associaes de consu

midores etc.) nas atividades tipicamente de direito privado (

87

.

No

que tange s fontes, alm das modificaes profundas que o

digo Civil sofreu, em grande parte derrogado por abundante legislao

especfica que lbe tomou a disciplina

dos

principais institutos, pondo

em

cheque o ideal oitocentista da unidade legal

do

direito privado e levando

juristas de nomeada a constatar ter-se passado da era da codificao (

88

)

para a dos microssistemas jurdicos, h

um

aspecto de suma relevncia,

que a c o n s ~ g r o de princpios constitucionais pertinentes ao direito

privado, diret;vas bsicas

de

natureza constitucional sempre vistas como

normas programticas sem eficcia normativa, como os princpios da liber

dade, da propriedade, da iniciativa econmica. Alm

de reconhecidos

como

princpios normativos, pois que incorporados a textos constitucionais

mo-

dernos, como o italiano, o portugus, o brasileiro, o que

os

toma integran

tes do sistema poltico e lhes confere uma implcita garantia contra eventuais

abusos do legislador ordinrio,

tm

o efeito

de

reduzir o campo das

dife-

renas entre o direito pblico e o direito privado, hoje conjugados na

ao

comum de prover

ao

bem-estar social. Ora,

se

por um lado, vemos a redu

o

ou

anulao do individualismo subjacente

aos

postulados liberais do

direito civil burgus, por outro lado, temos o reconhecimento constitu

cional desses mesmos postulados, hoje revestidos de uma dimenso pblica,

geral e funcional, no sentido de que, integrados na ordem econmica e

social, se utilizem come instrumentos de desenvolvimento e justia social.

Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econmica,

indiretamente

se

garante a autonomia privada, em face da ntima relao

de instrumentalidade existente entre ambas. Conceitos conexos,

mas

no

coincidentes, a autonomia privada tem carter instrumental em

face

da

liberdade de iniciativa econmica, pelo que

as

limitaes que a esta

se

impem tambm aluam quanto quela. E esses limites so a ordem pblica,

na sua espcie de ordem pblica e social de direo,

sob

a forma de inter

vencionismo neoliberal ou de dirigismo econmico, e os bons costumes,

(66) C. MASSINO BIANCA, Diritto Civile l contralto, M lano, Oluffr, 1984,

p 27.

(67)

GRASSETI I, loc. cit.

(68) ORLANDO GOMES, A Caminho dos microssistemas 1n NOfXJ ema e

Direito

Civil,

pp .O

e sega.

NATALINO IRTI

L Et


21/24

as regras morais, sendo que o intervencionismo neoliberal no se ope

liberdade contratual nem

livre concorrncia, apenas visa evitar a que

for desleal. e a proteger o consumidor, enquanto que o dirigismo, opondo-se

liberdade contratual, submete-a s exigncias

da

planificao econmica,

imperativa ou indicativa

10

.

Tudo isso implica na reduo do mbito de atuao da autonomia

privada. Como princpio fundamental da ordem jurdica civil, teve maior

importncia nas pocas de mais acentuado individualismo, mas com as

tendncias sociais em matria de contrato, a proliferao das leis especiais,

as

crescentes restries liberdade contratual. decorrentes, como assina

lado, da ordem pblica, dos bons costumes, e ainda, da boa f, da eqi

dade, da estandardizao dos contratos etc., assiste-se reduo de seu

campo, embora permanecendo como princpio fundamental do direito

privado, aplicvel nos setores

cm

que o direito estatal permite, que

,

quase que exclusivamente, o direito das obrigaes. O problema da auto

nomia privada , portanto e somente, um problema de limites como, por

exemplo, o dever ou a proibio de contratar, a necessidade de aceitar

regulamentos pr-determinados, a insero ou substituio de clusulas con

tratuais, o princpio da

boa

f, os preceitos de ordem pblica. os bons

costumes, a justia contratual, as disposies sobre abuso de direito etc.,

tudo isso a representar

as

exigncias crescentes de solidariedade e de so

cialidade.

IO. A

funcionalizao

dos

institutos

de direito privado A autonomia

privada

num

perspectiva

funcional Concluso

No s6 a constitucionalizao dos princpios e dos institutos bsicos

do direito privado tm real significado para o nosso tema, na panormica

do

direito civil moderno. Outro aspecto a salientar, no mais no campo especfi

co das fontes de direito civil, mas

no

da sua matria concreta, o da fun

cionalizao de seus principais institutos. a propriedade e o contrato, ambos

c.omo expresso de liberdade, o segundo; especificamente: da autonomia

privada.

Que significa a funcionalizao de tais institutos?

Deve-se, em primeiro lugar, dizer que, para a concepo estrutural,

dogmtica, do direito, a ci@ncia jurdica no deve ocupar-se com as funes

desse, mas somente com os seus elementos estruturais, deixando-se a anlise

funcional para a sociologia e a filosofia, (

0

. O recurso

s

ciencias sociais

para melhor compreenso e poeitivaio do fenmeno jurdico revela, p o r ~ m

ntima relao entr-e a teoria estrutura do direito e o ponto de vista tcoico

jurfdco, de um lado, e a teoria funcioaal do direito e o ponto de vista socio

lgico, de outro. Ora, tal conexo uma, das caractersticas dos estudos jur-

GHBSTIN,

op cit pp. 83/86:

oaa AR D PARJARD,

Droit EconomiQVe

Paris, P.U.P.,

1 ~ p.

10.

10) BOBBIO, OJJ.

cit.

p. 90.

227


22/24

dicos contemporneos, considerand(}-se essencial para o jurista sahcir no

apenas como o direito feito, maa tambm para o que

~ C I W ,

Ylle diJlcr,

a sua causa final. Assim aparece o conceito de funo em direito, delli;nan-

do o papel que

um

princpio, norma ou instituto

d e ~ e m p e n h a

no imerior

de um sistema ou estrutura, de partes interdependentes(").

A referncia funo social ou econmieo-social de um princJpio, um

instituto, uma categoria jurdica, nomeadamente a autonomia privada e o

seu instrumento de positivao, o negcio jurdico, significa o

pproccic

do

direito com as demais cincias sociais, a sociologia, a economia, a

c i o ~

poltica, a antropologia, numa resposta s solicitaes que a sociedade con

tempornea f IZ

ao

jurista, considerado no mais como a "figura tradiciooal

de cultor do direito privado, ancorado aos dogmas das tradicionais caractm'8-

ticas civilsticas", mas atento realidade do seu tempo, a exigir-lhe uma

postura crtica perante a inrcia do sistema tradicional em prol de uma

ordem mais justa na sociedade

('

2

.

A funcionalizao dos institutos jurdicos significa ento que o direito

em particular e a sociedade em geral comearam a interessar-se pela

efic6-

cia das normas e dos institutos vigentes, no s6 no tocante ao controle ou

disciplina social mas tambm no que diz respeito

organizao e dlrolo

da sociedade, atravs do eerccio de funes distributivas, promocionais

ou

inovadoras, abandonand(}-se a costumeira funo repressiva, principalmente

na relao do direito com a economia. Da falar-se na funo econflmico..

social dos institutos jurdicos

(' ')

inicialmente em matria de propriedade e,

depois, de contrato. Representa, assim, a funo econmico-social a preocupa

o com a eficcia social

do

instituto e, no caso particular

da

autonomia

privada, significa que o reconhecimento e o exerccio desse poder, ao reali-

zar-se na promoo da livre circulao de bens e servios e na auto-regula

mentao das relaes disso decorrentes, condiciona-se utilidade sociaf que

tal circulao possa representar, por ser o meio mais adequado satisfaio

das necessidades sociais, com vistas ao bem comum e ao seu objetivo

de

igualdade material para todos em face das exigncias de justia social, idia

essa que

use

desenvolve paralelamente evoluo do

Estttdo ii:Jdemo

como

ente ou legislador racional"(").

De tudo isso resulta que a funcionalizao de um princpio, norma,

illlitiluto ou direito implica, na sua positivao normativa, no

e a t a b ~ e e i m e n -

to de limites que o ordenamento jurdico, ou alguns de seus principias vin

culo.ntes, estabelecem

ao

exerccio das faculdades subjetivas (em fau d.e

situaes concretas) que possa caracterizar abuso de direito, como se verifllll

na prpria estatuio do Cdigo Civil portugus, no 5eu art. 334.

(71)

J. DURAO BARROSO,

Funpo Polls-Bnciclopedla Verbo, 2,

p,

1101.

(72)

CASTANHEIRA

NEVES, O

direito como

alternativa , . . . ,_ . , , oootedDalr.

no IV concre O de Direito Comparado

LWiO-Braollelro, Rlo

de JGelro, UI' ',

p. 40.

(73:> Cfr KARL

REIDt..'"ER,

ne

echtdnstitute

cU

Privatrech:t8 1Cnd Ul re JO:di:Je

Funktlon Tllblngen, J. C. B. Mohr Paul

Siel>eck", 1929, p. 48.

7 ~ ) GINO GORLA, I Conlratto Mllano, Oluffr,

1 ~

I, p

JI O.

ll


23/24

Emprertar ao direito uma funo social significa considerar que a socie

dade se sobrepe ao interesse individual, o que justifica a aiio do Estado

no

sentido

de

promover a igualdade material e acabar com as injustias

sociais. Funo social significa niio individual, sendo critrio de valorizao

de situaes jurdicas conexas ao desenvolvimento das atividade da ordem

econmica. Seu objetivo o bem comum, o bem-estar econmico coletivo.

A id6ia

de

funo

social

deve entender-se, portanto, em relao

ao

quadro

ideo16gico e sistemiitico

em

que se desenvolve. Ideologicamente, representa a

teorizao do bem comum {

70

,

abrindo a discusso em torno da possibilidade

de se realizarem os interesses sociais, sem desconsiderar, ou eliminar at, a

propriedade privada. Sistematicamente, atua no mbito dos fins bsicos da

propriedade, da garantia de liberdade e, conseqentemente, da afirmao

da

pessoa. E ainda historicamente, o recurso funo social demonstra a

conscincia poltico-jurdica de se realizarem os interesses pblicos de modo

diverso do at ento proposto pela dogmtica tradicional do direito privado,

liberal

e capitalista. Neste particular, pode-se dizer que "revoga

um

dos

pontos cardeais da dogmtica privatista, o direito subjetivo modelado sobre

a

e trutura

da propriedade absoluta", o que poderia sugerir uma certa incom

patibilidade entre a idia de funo social c a prpria natureza do direito

s u b ~ t i v o Mas o que se assenta, ao final das contas, que a funo social se

configura como princpio superior ordenador da disciplina da propriedade e

do contrato, legitimando a interveno legislativa do Estado e a aplicao de

normas excepcionais, operando ainda como critrio de interpretao das leis.

A funo social ,

por

tudo isso,

um

princpio geral de atuao jurdica,

um

verdadeiro

standard

jurdico, uma diretiva mais

ou

menos flexvel, uma indi

cao programtica que no colide nem ineficaciza os direitos subjetivos,

apenas orienta o respectivo exerccio na direo mais consentnea com o

bem comum e a justia social. Podem assim coexistir o direito subjetivo e

o

standard

jurdico, e conceitos at ento considerados incompatveis, como

direito

e

funo

coeJstem

na

realidade legislativa, em nvel de princpios.

A teoria da funo econmico-eocial dos institutos jurdicos

,

enfim,

produto .dntese das tendncia ;;Jinl6gica.s

oontemporneas

qe le-vam

chamada economia dirigida. E precisamente o contrato, instrumento da

(75) QALGANO,

op. clt.

p.

115.

Hbtorlcamente,

o recuroo funo OCial oerve

para

destacar \UD& dtmendo segundo L qual o awnento

da

compreensAo dos

podolrel doo

proprtetal.rlol

por

e elto

lntuvenlo

do Estado

acompanhado

da

oonvlcAo

de que

tal

acontece pela

neceoaldade

de realizarem-se Interesses

pblicos

d.e modo diverao do tradJcional. Conceitualme-nte revoga um dos eixos da dogm-

tlca privada, o

do dJrelto

subjeUvo modelado precisamente sobre a estrutura.

da

propriedade t.bioluta. I4eolooicam.en.td abre a d.l.cusso em torno da poss1b1li

dad.e

de

rea.J1zallo verdadeira

de interesaea

&Oclais

sem

ellmlnar-se integralmente

& propriedade privada

doa bens . STEPANO

RODOTA, Rappm-ti

Economici,

p. 112.

Al oma

da tunio

da

au AJnomla prt.- e do nogllclo Jurldlco no direi italiano,

otr.

RlllNATO

SCOONAMIQLIO, rJl/a Toori


24/24

autonomia privada, o campo de maior aceitao dessa teoria, acolhida pri

meiramente no Cdigo Civil italiano, art. 1.322, segundo o qual podem as

partes determinar livremente o contedo do contrato nos limites impostos

por lei, e celebrar contratos atpicos ou inominados, desde que destinados

a realizar interesses dignos de tutela, segundo o ordenamento jurdico . Do

mesmo modo e de forma idntica a consagra o Cdigo Civil portugus no

seu art. 405., ao dispor que as partes podem livremente fixar o contedo do

contrato, nos limites da lei, e celebrar contratos diferentes dos previstos no

mesmo Cdigo, completando-se esse dispositivo com o art. 280. que fixa limi

tes ao exerccio da autonomia privada, estabelecendo a nulidade do negcio

jurdico contrrio ordem pblica ou aos bons costumes. Por seu turno, o

projeto de Cdigo Civil brasileiro dispe, no art.

421

que a liberdade de

contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato .

Consagrada assim a funo econmico-social do contrato e, implicita

mente, a autonomia privada, reconhece-se, porm, que o exerccio deste poder

jurdico, consubstanciado em um dos princpios fundamentais da ordem jur

dica contempornea de ideologia liberal, deve limitar-se pela ordem pblica

e pelos bons costumes, de modo geral, e em particular, pela utilidade que

possa ter na consecuo dos interesses gerais da comunidade, com vistas ao

desenvolvimento econmico e ao seu bem-estar, promovendo a justia, na

sua modalidade distributiva ou na dimenso de justia social.

Ora precisamente para esta ltima dimenso que a autonomia privada

pode e deve direcionar-se. A idia de justia que se realiza na dimenso

comutativa, entre particulares, e distributiva, entre os elementos da comuni

dade, aparece agora com nova perspectiva, a justia social. Resultante da

conexo entre a conscincia moral e a conscincia social, exige que a ordem

jurdica

se

mantenha ligada

ordem moral, superando-se com isso o indi

vidualismo jurdico em favor dos interesses comunitrios, corrigindo-se os

excessos da autonomia da vontade dos primrdios

do

liberalismo. O direito

, assim, c h ~ ~ d o a exercer u ~ funo corretor? de equilfi?rio dos inte

resses dos var1 s

setores da sociedade

para

o

que

hrr..tta em

matcr

ou menor

grau de intensidade, o poder jurdico do sujeito, mas sem desconsider-lo,

j que ele

em ltima anlise, o substrato poltico-jurdico do sistema neo

liberal em vigor nas sociedades democrticas e desenvolvidas do mundo con

temporneo que se caracterizam, precisamente, pela conjuno da liberdade

individual com a justia social e a racionalidade econmica.

Se bem que, do ponto de vista tcnico-jurdico, a autonomia privada

se apresente como princpio jurgeno fundamental da ordem jurdica privada,

profundamente limitada nas possibilidades de seu exerccio pela ingerncia

do Estado na economia, hoje em dia menor pelo sentimento de privatizao

e de desregulamentao que perpassa pelas naes desenvolvidas do mundo

ocidental, por outro lado, sob o ponto de vista poltico, constitui-se em um

mbito de atuao poltico-jurdico individual com eficcia jurdica, como

garantia de sobrevivncia e realizao dos postulados bsicos de liberdade

e de reconhecimento do valor jurdico da pessoa humana.

23

R.

lnf. legisl. Braslia a.

26

n.

1 2

abr./jUII.

1989

a autonomia privada como principio fundamental da ordem juridica - perspectivas estrutural e...

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