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GERMANO OLIVEIRA HENRIQUE DE HOLANDA

A atuação normativa da Agência Nacional de Telecomunicações: constitucionalidade,

legalidade e legitimidade

Monografia apresentada à Banca examinadora da Universidade de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Márcio Nunes Iorio Aranha Oliveira.

Brasília

2003

2

Germano Oliveira Henrique de Holanda

A ATUAÇÃO NORMATIVA DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES: CONSTITUCIONALIDADE, LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

Monografia apresentada à Banca examinadora da Universidade de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito sob a orientação do Professor Márcio Nunes Iorio Aranha Oliveira.

Banca Examinadora:

______________________________ Presidente: Prof. Márcio Nunes Iorio Aranha Oliveira

Universidade de Brasília

______________________________ ______________________________ Integrante: Prof. Márcio Wanderley Integrante: Prof. Carlos Jacques Vieira Gomes

Universidade de Brasília Universidade de Brasília

3

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 5

CAPÍTULO 1 - A REGULAÇÃO NA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL

BRASILEIRA 7

1.1. ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO 8

1.2. SERVIÇOS PÚBLICOS 14

1.3. ATIVIDADE ECONÔMICA E INTERVENÇÃO 19

1.4. REGULAÇÃO 22

CAPÍTULO 2 - A REGULAÇÃO DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES 27

2.1. MARCO REGULATÓRIO DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES 27 2.1.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 28

2.1.1.1. Forma de exploração dos serviços de telecomunicações 29

2.1.1.2. Formas de outorga dos serviços de telecomunicações 30

2.1.1.3. Do órgão regulador 30

2.1.1.4. Da lei organizadora do setor 32

2.1.2. LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (LEI Nº 9.472, DE 1997) 33

2.2. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 34

2.3. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS 36

2.4. COMPETÊNCIA NORMATIVA DA ANATEL 39

2.5. ATOS E INSTRUMENTOS NORMATIVOS DA ANATEL 42

CAPÍTULO 3 - ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA PREVISÃO LEGAL DE

COMPETÊNCIA NORMATIVA CONFERIDA À ANATEL 44

3.1. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E A EVOLUÇÃO DO CONTEÚDO DOS PRINCÍPIOS 44

3.2. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA REGULAÇÃO DO SETOR DE

TELECOMUNICAÇÕES 51

3.3. CONTEÚDO JURÍDICO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NA REGULAÇÃO DO SETOR DE

TELECOMUNICAÇÕES 55

CAPÍTULO 4 - COMPETÊNCIA NORMATIVA DA ANATEL E LEGITIMIDADE 60

4.1. ANÁLISE DA LEGITIMIDADE DA COMPETÊNCIA NORMATIVA DA ANATEL 60

4.2. LEGITIMAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO DOS TRÊS PODERES 60

4.3. LEGITIMAÇÃO PELO CONTEÚDO 62 4.3.1. COMPETÊNCIA NORMATIVA DE PADRONIZAÇÃO TÉCNICA 63

4

4.3.2. COMPETÊNCIA NORMATIVA DE ORDENAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 65

4.4. LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO NORMATIVO 68

4.5. LEGITIMAÇÃO PELA PARTICIPAÇÃO DOS INTERESSADOS 69

CONCLUSÃO 72

BIBLIOGRAFIA 74

ANEXO 1- RESOLUÇÕES APROVADAS PELO CONSELHO DIRETOR DA ANATEL ENTRE 17 DE

DEZEMBRO DE 1997 E 30 DE JUNHO DE 2003 77

ANEXO 2 – ORGANIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA NORMATIVA EXERCIDA POR RESOLUÇÕES A

PARTIR DOS TEMAS TRATADOS 94

ANEXO 3 – RESOLUÇÕES EMITIDAS PELA ANATEL POR ANO 95

ANEXO 4 – DISTRIBUIÇÃO DAS RESOLUÇÕES POR COMPETÊNCIA 96

ANEXO 5 – NÚMERO DE RESOLUÇÕES POR CATEGORIA POR ANO 97

ANEXO 6 – PROPORÇÃO DA ATUAÇÃO NORMATIVA DE CADA COMPETÊNCIA POR ANO 98

ANEXO 7 – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1668 99

ANEXO 8 – REGULAMENTO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES 103

5

INTRODUÇÃO

O enfrentamento de problemas jurídicos deve ser sempre um dos

objetivos do estudioso do direito. Esse esforço inicia-se pela observação dos temas

que ainda geram dúvidas e discussões e busca respostas que, malgrado não devam

obter uma aceitação irrestrita, sejam válidas e contribuam para o alargamento dos

horizontes científicos.

O presente trabalho cuida de tema dos mais polêmicos a permear a atual

discussão nos campos do Direito Público. Objetiva-se discutir a natureza e os limites

da função normativa da Administração, enquanto exercida pelos entes

administrativos autônomos ou agências reguladoras.

A necessária delimitação do objeto manifesta-se pela escolha de se

abordar o modelo específico aplicado à regulação do setor de telecomunicações,

constitucionalmente prevista e concretamente estabelecida em marco regulatório

específico. Assim, ganham relevo a Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel

e seus atos oriundos do exercício de competência normativa.

O estudo trata da função normativa a partir do problema da sua

adequação ao sistema constitucional, especificamente em relação ao conteúdo dos

princípios da legalidade e da separação de poderes.

A organização do trabalho tenta refletir a complexidade do tema, o que

exige uma prévia análise das premissas que orientam o problema. Nesse sentido, o

primeiro capítulo investiga a natureza da atividade reguladora do Estado, a partir de

uma proposta de situá-la na sistemática da Constituição Econômica e de seus

princípios, abrangendo-se ainda o seu confronto com os já célebres institutos do

serviço público e da intervenção no domínio econômico.

Tendo em vista a delimitação do objeto proposta, o segundo capítulo

corresponde à descrição do quadro legal da regulação do setor de

telecomunicações. São abordadas as principais normas que tratam do tema, sob

uma perspectiva hierárquica, partindo-se da Constituição Federal e passando-se

pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472, de 1997) e pelo Regulamento da

6

Anatel (Decreto nº 2.338, de 1997). A análise do quadro normativo fixa-se, a seguir,

nos tópicos dos serviços de telecomunicações e da repartição de competências.

Finalmente, cuida-se especificamente da função normativa da Anatel, em seus dois

principais elementos conformadores e limitativos, quais sejam, a definição das

competências materiais e do procedimento de produção dos atos normativos. As

competências normativas, ademais, recebem uma classificação própria de acordo

com seus objetos.

O capítulo 3 enfrenta o problema da adequação da atuação normativa da

Anatel aos princípios constitucionais da separação de poderes e da legalidade. Essa

tentativa de compatibilizar o objeto do estudo ao sistema constitucional parte de uma

abordagem amparada na hermenêutica constitucional, elegendo-se como marco

teórico a teoria da mutação constitucional pela interpretação e as bases da chamada

interpretação tópica. Munindo-se desses pressupostos, busca-se delimitar um

conteúdo jurídico para aqueles dois princípios que seja mais adequado à realidade

social hodierna e que reflita a necessária transposição do problema da atuação

normativa pelo Poder Executivo.

O último capítulo do trabalho aproveita todas as premissas desenvolvidas

anteriormente e cuida especificamente da legitimidade da atuação normativa da

Agência Nacional de Telecomunicações. O estudo compõe-se de quatro

perspectivas de legitimação: a participação dos três Poderes; o conteúdo da

competência normativa; os requisitos do procedimento normativo; a necessidade de

participação dos interessados na feitura das normas.

A análise da legitimidade da atuação normativa da Anatel ampara-se

ainda em rápida investigação empírica e estatística que teve como objeto os atos da

Anatel oriundos do processo normativo anteriormente comentado. O resultado desse

estudo, a que se faz menção no capítulo 4, encontra-se organizado nos anexos 1 a

6 da obra.

Orienta o trabalho, portanto, a busca por uma linha de reflexão do

problema da função normativa aplicável especificamente ao setor de

telecomunicações como atualmente organizado pelo direito brasileiro. As respostas

encontradas não fogem à perspectiva da Lei Fundamental, mas refletem a

necessidade de uma abordagem moderna do fenômeno constitucional.

7

Capítulo 1

A REGULAÇÃO NA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL

BRASILEIRA

Uma vez que a difusão e homogeneização de modelos econômicos,

propalada pela irrestrita adoção do capitalismo financeiro, pressupõe a

correspondente unificação de modelos jurídicos e políticos, o jurista passa a

conviver, no atual ambiente de reforma do Estado, com uma constante importação

de institutos preconcebidos que se orientam por ordenamentos alienígenas.

O movimento que pretende estabelecer um sistema de organização e

fiscalização de certas atividades econômicas de significativo interesse para o poder

econômico é uma das marcas desse fenômeno. Dentre essas atividades, que se

caracterizam por envolver grande parcela de recursos econômicos naturais e altos

investimentos em tecnologia, estão a exploração de combustíveis fósseis, de energia

elétrica e de telecomunicações.

É certo que a adoção de um modelo homogêneo por ordenamentos

jurídicos distintos pode levar a crises e desorganização. Nesse sentido, quando se

passou a falar em regulação de setores econômicos de interesse público por meio

de entes administrativos dotados de autonomia em relação à Administração direta no

Brasil, as críticas foram imediatas. Os seus opositores levantam a bandeira da

defesa da Constituição, dos princípios do Estado de direito e do regime jurídico-

administrativo para repudiar a adoção de um modelo que representa uma

organização jurídica diversa e, para alguns, incompatível com a tradição anterior.

Uma das manifestações jurídicas mais claras do fenômeno de

reorganização de setores econômicos de interesse estatal, após a transferência da

exploração à iniciativa privada, é a migração de certas matérias, antes entendidas

como reserva legal, para uma normatização técnica, detalhista, complexa e mutante

a cargo dos entes administrativos autônomos. Eis o problema basilar que se coloca

ante o jurista e que se refere exatamente à possibilidade de exercício de uma função

8

normativa pela Administração, em uma ordem jurídica que celebra e defende com

tamanho fervor os princípios da legalidade e da separação de poderes.

Antes de enfrentar o problema da pesquisa em si, que ainda receberá

uma necessária delimitação epistemológica, impende cuidar das premissas em torno

das quais ele se desenvolve. O primeiro momento da digressão diz respeito à

abordagem que deve receber o tema da regulação – enquanto conceito de direito

econômico e administrativo ou, como querem alguns, direito administrativo

econômico – no contexto da sistemática constitucional.

Fala-se muito que o direito deve se modernizar, acompanhando as

tendências que se apresentam no direito internacional e comunitário. Esse processo,

muitas vezes, é entendido como uma sujeição que desvirtua o sentido da ordem

jurídica nacional. O emprego do termo regulação dá ao processo uma roupagem de

modernização da Administração Pública. Pretende-se livrar o Estado da pecha de

ineficiente, desorganizado, clientelista e nepotista. No entanto, o modo de atuação

estatal permanece basicamente o mesmo, ou seja, a reforma é mais institucional

que operacional.

Procurou-se, neste início de exposição, não lançar mão de termos e

expressões que orientam a análise da atuação estatal. É preciso primeiramente

situar o discurso em um quadro jurídico que parte do entendimento doutrinário mais

autorizado e do ordenamento fundado na Constituição de 1988. Há uma confusão

generalizada de conceitos e institutos. Alguns aplicam o vocábulo “regulação” sem

qualquer critério; outros falam em telecomunicações como serviços em que ocorre

intervenção estatal, sem fazer a necessária distinção entre uma coisa e outra. É

também com o propósito de tentar organizar melhor tamanha babel terminológica

que se inicia o presente trabalho.

1.1. Ordem Econômica na Constituição

É pressuposto para o entendimento da “regulação estatal da atividade

econômica” compreender como tal instituto se enquadra na disciplina constitucional

da chamada ordem econômica. Uma vez que este último conceito, por sua vez,

compreende uma síntese da interação entre Estado (superestrutura) e Economia

9

(infra-estrutura), propõe-se uma apreciação preliminar da relação entre esses dois

elementos essenciais do fenômeno social.

Sabe-se que a busca por uma constituição, instrumento político de

organização e limitação do Estado identifica-se com o ideário do liberalismo. As

forças político-econômicas que ditaram o curso dos acontecimentos desde o fim do

século XVIII, rompendo definitivamente as amarras do velho estamento absolutista,

desejavam uma libertação completa da ordem privada em relação à ordem pública. 1

Alcançados os objetivos de uma nova organização social, o Estado de

direito passou a qualificar uma situação de submissão do poder público à

supremacia da lei. À esfera pública foi reservada uma limitada gama de atividades

(defesa externa, segurança pública, jurisdição), ainda assim submetidas à estrita

legalidade, de modo que predominava a atuação negativa do Estado ante as

liberdades do indivíduo.2

No campo econômico, há um reconhecimento irrestrito das leis de

mercado e da livre iniciativa como meios legítimos a levar ao enriquecimento das

nações. Entretanto, já é clássica a conclusão de que esse modelo favorecia

primordialmente um grupo social, detentor do poder econômico. 3

Ainda que se repute extrema a opinião de Marx e Engels, a verdade é que

o modelo liberal não resistiu às suas imperfeições,4 tampouco aos episódios que

explodiram na primeira metade do século XX, quando se destacam duas guerras de

amplitude mundial que varreram a Europa e uma crise econômica sem precedentes

no capitalismo industrial, irradiada de seu grande centro de poder. Foi preciso

1 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores,

2000. p. 33-36. 2 Eros Roberto Grau sustenta que, até a mudança de regime que marcou a passagem do século XIX

para o século XX, o Estado tinha, fundamentalmente, a função de produção do direito e segurança. Ainda se referindo a esse regime, anterior ao momento neoconcorrencial ou intervencionista, o autor acrescenta que “poderíamos afirmar, singularmente, que não se admitia interferisse o Estado na „ordem natural‟ da economia, ainda que lhe incumbisse a defesa da propriedade”. (A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 8ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 14.) 3 “A burguesia, afinal, com o estabelecimento da indústria moderna e do mercado mundial,

conquistou, para si própria, no Estado representativo moderno, autoridade política exclusiva. O poder executivo do Estado moderno não passa de um comitê para gerenciar os assuntos comuns de toda a burguesia.” (MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. O Manifesto Comunista. Trad. Maria Lucia Como. 4ª ed. São Paulo/Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999. p. 12.) 4 Grau enumera, dentre essas imperfeições, o surgimento dos monopólios, o advento de cíclicas

crises econômicas e o exacerbamento do conflito capital x trabalho, em associação com a incapacidade de auto-regulação dos mercados (op. cit., p. 15).

10

montar defesas contra o crescimento de dois movimentos políticos de cunho

totalitarista extremamente colidentes com os ideais democráticos, bem como reagir à

crise social que se instalou ante a inviabilidade de se garantir a riqueza geral pela

simples atuação das leis de mercado.

A presente digressão histórica veio a pretexto de ilustrar os fundamentos

materiais do advento do Estado Social de Direito, cujas pedras iniciais no mundo

jurídico positivo são a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar,

de 1919. O Estado passa a deter prerrogativas positivas, tendentes à instituição de

políticas sociais visando a tutela de interesses não mais individuais, mas de toda

uma coletividade – saúde, educação, trabalho, lazer, entre outros.5

Submete-se o campo econômico também a essa nova concepção do

Estado, passando a ordem econômica a um novo patamar de discussão quanto à

sua natureza e seu conteúdo como matéria constitucional.6 A expressão ordem

econômica arraigou-se no vocabulário jurídico brasileiro, seja por influência do direito

alienígena, seja pela sua tradicional presença nas constituições pátrias. Não

obstante, trata-se de termo que encerra grandes dificuldades conceituais.7

5 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros

Editores, 2003. p. 115-117; SUNDFELD, op. cit., p. 54-55; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 210-212. 6 O tratamento constitucional da ordem econômica é uma decisão do poder constituinte originário. No

entanto, já houve muito questionamento pelo fato de o tema não revelar, para alguns, conteúdo materialmente constitucional, devendo ser tratado pela legislação ordinária. Deve-se concluir, no entanto, que, aprovado o texto constitucional, tudo passa a ser matéria constitucional (ainda que em sentido formal) e como tal deve ser tratado (Cf. NASCIMENTO, Tupinambá M. C. do. A ordem econômica e financeira e a nova constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989. p. 8-9; BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. v. 7. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 7). Sabe-se que não é original a opção do legislador constituinte de 1988 de tratar a ordem econômica como matéria constitucional; a previsão remonta, no Brasil, à Constituição de 1934. Não obstante, já existia a ordem econômica nas constituições mesmo antes que fossem expressamente declaradas pelas constituições sociais, a partir do início do século XX. O ponto distintivo está em que se passou de uma constituição meramente estatutária, que apenas retratava ou recebia a ordem econômica praticada no mundo real, para uma constituição diretiva ou programática, de cunho intervencionista e que instrumenta a transformação da ordem econômica (mundo do ser); em outras palavras, ela tornou-se explícita. (GRAU, op. cit., p. 62-65; BASTOS, op. cit., p. 6). 7 A primeira dificuldade reside no conteúdo ambíguo da própria expressão. Eros Roberto Grau (A

ordem econômica..., p. 49-54) aponta que “ordem econômica” é entendida como parcela da ordem jurídica (sistema de princípios e regras jurídicas) – assim como a ordem pública, a ordem privada e a ordem social. Soma-se a isso o próprio caráter polissêmico do termo “ordem”, que, em seu bojo, açambarcaria uma idéia de defesa da ordem em oposição à desordem, exaltação da preferência e da busca de preservação de situações e estruturas já instaladas. Pode-se acrescentar à afirmação do autor que esse conteúdo ideológico fica bem claro quando se utiliza, em contexto um pouco diverso, a expressão “nova ordem mundial”.

11

Fonte maior de problemas para o jurista é o conteúdo da expressão. Na

verdade, deve-se falar em conteúdos, uma vez que ela admite, segundo insigne

jurista,8 três conotações: a) designa a realidade fática ou o modo de ser de uma

determinada economia concreta, conceito pertencente ao mundo do ser; b)

expressão de um conjunto de normas, de qualquer natureza (jurídica, religiosa,

moral, etc.), concernentes à regulação do comportamento dos sujeitos econômicos;

c) ordem jurídica da economia, ou seja, conjunto de normas jurídicas que instituem

determinado regime econômico, suas relações e atividades. 9

Nesse ponto, ganha relevo a idéia de Constituição Econômica. Buscando

a concisão do texto e não querendo alargar a discussão, toma-se a liberdade de

reproduzir, de logo, o conceito do português Vital Moreira. Seria ela então “o

conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos

definidores de um determinado sistema económico, instituem uma determinada

forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo,

uma determinada ordem económica”.10

Observa-se que não há referência no sentido de que a Constituição

Econômica deve estar contida expressamente no texto constitucional.11 É por essa

razão que José Afonso da Silva, quando vai tratar da ordem econômica na

Constituição de 1988, faz menção ao seu conceito formal.12

O conteúdo da ordem econômica constitucional revela-se, ainda segundo

aquele constitucionalista, a partir do art. 170 da Carta da República. Inicialmente, o

8 Vital Moreira apud GRAU, op. cit., p. 55-56.

9 Essa diversidade de conteúdo é um passo para a completa confusão. Por essa razão, Eros Roberto

Grau acrescenta ao termo duas terminações com funções distintivas. Para a primeira conotação, que expressa uma realidade de fato, utiliza “ordem econômica – mundo do ser”; para a última, manifestação normativa ou de valor, o jurista vale-se do termo “ordem econômica – mundo do dever ser” (GRAU, op. cit., p. 59). 10

MOREIRA, Vital. Economia e Constituição. Separata do Boletim de Ciências Económicas, v. XVII. Coimbra: Faculdade de Direito, 1974. p. 35. 11

Assim ocorre na Alemanha, onde a Constituição Econômica encontra-se na legislação infraconstitucional. Por essa razão, impende mencionar a classificação que distingue Constituição Econômica material de Constituição Econômica formal. Aquela constitui o conjunto de normas jurídicas que regem o sistema de instituições e atividades econômicas, estejam ou não no texto constitucional. Já a última refere-se apenas às normas que estão presentes no texto constitucional, o qual lhes reserva incidência econômica, mesmo que materialmente não possuam os elementos constitutivos das primeiras (GRAU, op. cit., p. 69). 12

“A constituição econômica formal brasileira consubstancia-se na parte da Constituição Federal que contém os direitos que legitimam a atuação dos sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a responsabilidade que comporta o exercício da atividade econômica” (SILVA, op. cit., p. 767).

12

texto constitucional aponta que os fundamentos da ordem econômica são a

valorização do trabalho humano e a iniciativa privada.13

A Constituição estabelece como fim da ordem econômica “assegurar a

todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados os

princípios que a seguir enuncia. Convém, portanto, fazer rápida menção aos

princípios que compõem a Constituição Econômica.

José Afonso da Silva concentra sua análise nos princípios da Constituição

Econômica formal, aos quais prefere chamar de princípios constitucionais da ordem

econômica, que estão relacionados no art. 170: soberania nacional; propriedade

privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor;

defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do

pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.

O próprio autor enuncia que tais princípios, essencialmente, “consubstanciam uma

ordem capitalista”, bem como ressalta o seu caráter programático.14

Eros Grau, por sua vez, entende que a Constituição de 1988 orienta a

ordem econômica não só pelos princípios contidos no Título VII, mas também possui

uma série de preceitos inscritos em dispositivos distribuídos pelo seu texto que

compõem a ordem econômica constitucional, a saber: arts. 1º, 3º, 7º a 11, 201, 202

e 218 e 219; art. 5º, LXXI; art. 24, I; art. 37, XIX e XX; art. 103, § 2º; art. 149; art.

225.15

Os princípios da ordem econômica, dessarte, são princípios efetivamente

constitucionais e como tais devem ser entendidos. Não é admissível, ao tratar da

problemática da atuação normativa do Executivo, que se atente apenas para os

princípios institucionais da legalidade e da separação de poderes. Por outro lado, a

interação entre estes últimos princípios e os princípios constitucionais econômicos

13

Essa constatação implica duas conseqüências. Primeiro, que a Constituição reconhece, institui, consagra a economia de mercado, de natureza capitalista, em razão do princípio da iniciativa privada. A segunda conseqüência é que, “embora capitalista, a ordem econômica dá prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado”. De posse desses dois elementos, sintetiza: “Conquanto se trate de declaração de princípio, essa prioridade tem o sentido de orientar a intervenção do Estado, na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho” (SILVA, op. cit., p. 764). 14

Ibidem, p. 764-775. 15

A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 174 e ss.

13

deve visar, ao invés da expulsão de um deles em prol de outro, a definição dos

limites de cada um. A forma como esse fenômeno de embate entre princípios

manifesta-se no problema da atividade regulatória e ordenadora será mais tarde

retomado no presente trabalho.16

Observado e entendido o sistema econômico estabelecido, ou melhor,

reconhecido pela Constituição da República, é razoável concluir que o exercício das

atividades econômicas vai se concentrar primordialmente entre os particulares. O

próprio texto constitucional faz ressalva (art. 170, parágrafo único), no sentido de

assegurar que esse exercício se dê de forma ampla (“qualquer atividade

econômica”) e livre, sem ingerência do Estado (“independentemente de autorização

de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”).

Eis, portanto, a regra no que tange à ordem econômica, como estandarte

normativo da lógica capitalista. Há áreas, no entanto, em que o interesse público se

qualifica a ponto de ser necessária uma ingerência maior do Estado. A concepção

puramente liberal perde sua força para uma noção de intervencionismo estatal,

consistente em atuar na promoção do interesse público quando não se pode confiar

meramente nas leis de mercado e na iniciativa privada, cujos objetivos são

eminentemente individualistas, restringindo-se, na grande maioria das vezes, à

perspectiva do lucro.17

Nesse ponto, está-se referindo à atuação estatal no domínio econômico,

que vem disciplinada, em suas diferentes modalidades, no Título VII da Constituição.

Pode-se dizer, esquematicamente, que as normas da ordem econômica autorizam

as seguintes atuações do Estado: a) exploração direta de atividade econômica (art.

173), em que se incluem os monopólios (art. 177); b) intervenção, como agente

normativo e regulador da atividade econômica, por meio da fiscalização, incentivo e

planejamento (art. 174); c) prestação de serviços públicos (art. 175).

O presente trabalho não pretende cuidar das formas de atuação do

Estado no domínio econômico, mas ilustrar os pontos importantes para o tema da

regulação dos serviços de telecomunicações. Nesse sentido, segue uma rápida

abordagem dos serviços públicos e da intervenção no domínio econômico.

16

Vide Capítulo 3, infra. 17

SUNDFELD, op. cit., p. 55; BASTOS, op. cit., p. 12.

14

1.2. Serviços Públicos

Os serviços de telecomunicações recebem especial atenção do Estado

por serem reconhecidos, já há muito tempo, entre os serviços em que há relevante

interesse público envolvido. Faz-se necessário, portanto, compreender a

configuração jurídica deste último instituto, mormente no que tange ao anunciado

esvaziamento do seu conteúdo.

A noção de serviço público nasce em um contexto de separação entre

sociedade e Estado.18 Ainda que pareça paradoxal, a determinação de uma não-

interferência do Estado nas áreas econômica e social leva à necessidade de que o

ente público declare certos campos dessas áreas como de sua exclusiva titularidade,

enquanto agente garantidor do interesse público.19

Não há como falar da importância do conceito de serviço público sem

fazer referência à sua construção no direito francês. Chegou-se a um momento em

que esse conceito serviu para organizar todo o direito público daquele Estado.20

Esse estágio de elevação do serviço público a princípio organizador de todo o direito

administrativo francês encontra identidade com a Escola do Serviço Público,

capitaneada por Leon Duguit e seguida por Gaston Jèze, entre outros.21

18

O serviço público, ainda que tenha encontrado sua mais ampla utilização no âmbito do Estado Social, é instituto de raízes bem mais antigas. Dinorá Grotti faz uma elucidativa digressão histórica, esclarecendo que a idéia de serviço público nasceu como um conceito sócio-político, um correspondente liberal do “serviço ao Rei”, dentro da ideologia de separação entre Sociedade e Estado da Revolução Francesa. A autora faz referência, ainda, ao texto de Rousseau em sua obra Contrato Social, em que o termo aparece pela primeira vez. Cf. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 39-40. 19

GROTTI, op. cit., p. 41; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 599-600. 20

Grotti expõe as duas funções que o conceito teve no Direito Francês: “a) como noção fundamentadora de todo o Direito Público, ou em particular do Direito Administrativo – é matéria de serviço público, é Direito Administrativo; b) como critério de repartição de competências entre as jurisdições administrativa e comum, pois se lhe atribuía o caráter decisório para a aplicação do Direito Administrativo.” (Teoria dos Serviços Públicos e sua Transformação, cit., p. 41. No mesmo sentido, cf. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 600, nota 2.) 21

A Escola do Serviço Público buscou alterar o eixo metodológico do Direito Administrativo, da idéia de “poder estatal” para a de “serviço aos administrados”. Tal intenção, entretanto, não surtiu o efeito desejado. A anunciada revolução no Direito Administrativo não ocorreu. Mais que isso, a ampliação do conceito de serviço público, que chegou a confundir-se com todas as atividades do Estado (pois o que caracterizava o Direito Administrativo eram as necessidades do serviço público), quase levou ao completo esvaziamento do conceito, por demasiado amplo e inútil. Para uma melhor abordagem do tema, cf. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 600-601, nota 2; GROTTI, op. cit., p. 42-43; SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 17-19.

15

A idéia do instituto desenvolveu-se, assim, sem que fosse firmada uma

noção doutrinária precisa. Foi necessária uma posterior ordenação do tema, que

terminou por assentar a definição clássica em torno de três elementos: a) subjetivo

ou orgânico – o serviço público corresponde a um órgão do aparelho estatal; b)

material ou objetivo – é uma atividade da Administração Pública que tem por objeto

a satisfação de necessidades de interesse geral; c) formal – a atividade que é

prestada sob um regime de direito público.22

Com a reformulação do Estado liberal e a ampliação das atividades

reconhecidas como públicas (atividades comerciais e industriais), bem como dos

agentes prestadores (empresas delegadas,23 concessionárias e permissionárias),

pronunciou-se a derrocada da definição clássica.24 No entanto, ainda se reconhece a

importância do instituto, que passa a receber uma nova definição, mais compatível

com o direito pátrio.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello tenta oferecer um

conceito adequado à ordem jurídica brasileira.25 Sua construção baseia-se em dois

elementos. O primeiro, ao qual intitula “substrato material”, corresponde à prestação

de utilidades ou comodidades materiais, fruíveis singularmente pelos administrados

em geral, que o Estado assume como próprias, afastando-as, portanto, da esfera da

livre iniciativa.26

O outro elemento, chamado de “traço formal”, corresponde à submissão a

um regime de Direito Público, o regime jurídico-administrativo. A definição do regime

jurídico do serviço público consubstancia-se no elemento caracterizador mais

importante deste último. É o regime jurídico que permite configurá-lo, oferecendo,

inclusive, o elemento que vai distingui-lo dos chamados serviços governamentais.

22

DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 96-97; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 249; GROTTI, op. cit., p. 42; BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 600. 23

As empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando exploram bens e serviços de titularidade do Estado, atuam por delegação da Administração direta e não por concessão (cf. GRAU, op. cit., p. 122-125). 24

GROTTI, op. cit., p. 43. 25

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.” (BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 600.) 26

Ibidem, p. 602-604.

16

Tal regime se manifesta por uma unidade normativa, composta de uma pluralidade

de princípios e regras jurídicas.27

Tornou-se incontestável, portanto, a importância desses princípios para o

entendimento do serviço público. A doutrina já elegeu, há tempos, um rol de

princípios clássicos, dentre os quais Bandeira de Mello aponta, a título

exemplificativo: dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação;

supremacia do interesse público; adaptabilidade; universalidade; impessoalidade;

continuidade; transparência; motivação; modicidade das tarifas; controle das

condições de prestação.28 Muitos outros administrativistas participam da discussão,

gravitando em torno desses mesmos princípios, excetuando-se algumas propostas

originais.29 Afora a dissonância da doutrina, a própria lei tratou de dispor acerca dos

princípios que orientam o serviço público.30

Observa-se, portanto, que o conceito de serviço público gravitava, tanto

na doutrina tradicional quanto na legislação, em torno de um regime jurídico

específico, de Direito Público. Nesse contexto, a titularidade do serviço encontrava-

se com o Estado, responsável pela observância do interesse público na prestação,

seja por ele próprio, seja pelo ente público delegado ou pelo particular,

concessionário ou permissionário.

No entanto, a adoção de um novo modelo de atuação do Estado na

economia, observada nas últimas décadas do século XX, levou a uma reorganização

dos parâmetros normativos do direito público. Nesse contexto, instaurou-se uma

nova crise em torno do conceito de serviço público.

27

BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 604-607. 28

Ibidem, p. 604-605. 29

Gasparini (op. cit., p. 255-258) prefere dividi-los em princípios (apenas três: continuidade, igualdade e mutabilidade do regime jurídico) e requisitos (permanência, generalidade, eficiência, modicidade e cortesia). Quando fala em “mutabilidade do regime jurídico”, o autor se refere ao regime de prestação do serviço apenas, no tocante à possibilidade de alteração unilateral dos contratos. 30

O art. 175 da Constituição de 1988, que trata especificamente dos serviços públicos, estabelece, no inciso IV do seu parágrafo único, que cabe à lei dispor sobre “a obrigação de manter serviço adequado”. Tendo em vista o comando constitucional, o legislador ordinário tratou de conceituar “serviço adequado”, conforme se depreende do §1º do art. 6º da Lei nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos: “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. O conceito também foi abordado na legislação estadual, que é inclusive anterior à federal. Nesse sentido, a Lei paulista nº 7.835, de 1992, art. 17 e a Lei carioca nº 1.481, de 1989, art. 4º.

17

Sundfeld defende que a inutilidade do conceito de serviço público se deve

a essa reestruturação dos serviços de titularidade estatal, por dois motivos. Primeiro,

o conceito atrelou-se ao modelo econômico de exploração monopolista, não-

concorrencial do serviço, por empresas estatais, que foi abandonado. Ademais, as

particularidades e exigências de cada serviço estatal inviabilizam a concepção de

um modelo jurídico, ou melhor, de um regime jurídico único, ao mesmo tempo que

aproxima o modelo de exploração desses serviços dos modelos das demais

atividades econômicas.31

Eros Grau considera equivocada a busca por um conceito de serviço

público relacionado com um regime de serviço público, pois a vinculação desses

dois elementos leva a uma verdadeira tautologia.32

Nesse mesmo diapasão, Dinorá Grotti faz referência à lição de Gaspar

Ariño Ortiz para organizar os princípios do novo modelo de regulação dos serviços

públicos competitivos. Não é possível atrelar a totalidade desses serviços a uma

titularidade pública ou a um regime jurídico de direito público. Antes, pode-se

perceber uma dualidade de regimes, conforme se trate de atividades potencialmente

competitivas ou não-competitivas.33

A abertura dos serviços à competição, portanto, esvaziaria o conceito

tradicional de serviço público, uma vez que o setor deixaria de ser público para

apenas abrigar certas tarefas ou missões de cunho público, um mínimo de

obrigações. Ainda, não há uma reserva do Estado, uma titularidade do serviço a

favor do Estado, como era de se esperar. Isso leva também à instalação de um

regime aberto, em que a entrada no setor depende apenas de uma autorização

31

“Isso tende a aproximar também os respectivos modelos jurídicos, retirando da noção de serviço público uma de suas funções, que era a de afirmar a especificidade do regime jurídico” (SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução às Agências Reguladoras. In: ______ (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 32-33. Sem grifo no original). 32

“Determinada atividade fica sujeita a regime de serviço público porque é serviço público; não o inverso, como muitos propõem, ou seja, passa a ser tida como serviço público porque assujeitada a regime de serviço público” (GRAU, op. cit., p. 100-101). 33

O regime jurídico das atividades competitivas não se caracteriza por qualquer prerrogativa de titularidade, mas pela ocorrência de instrumentos para garantia da competição, identificados com quatro “liberdades”: liberdade de entrada; livre acesso ao mercado; liberdade de contratação e de formação dos preços; liberdade de investimentos. As atividades não-competitivas, por sua vez, baseiam a sua prestação em regime de concessão ou permissão e limitam-se a duas atividades que, por natureza, inviabilizam a competição: a) instalação e gestão de infra-estrutura, identificada com os monopólios naturais; b) prestações de serviço essencial universal, em que não há interesse do mercado em concorrer, ante a inviabilidade do retorno econômico (lucro). Cf. GROTTI, op. cit., p. 62-63.

18

regulamentada, para que um mínimo de obrigações do serviço sejam estabelecidas

à prestadora.34

Calixto Salomão Filho faz severas críticas ao modelo de regulação

baseado no regime de direito público, afirmando que a prestação de serviços em

regime de concessão é falha, por duas razões principais: pressupõe a transformação

de agentes privados em perseguidores do interesse público e intenta prever os fins

da atividade econômica pelo Estado.35

Não se pode mais falar em um só regime jurídico a orientar os serviços

públicos. Mais correto seria dizer que existe uma pluralidade de regimes ou sub-

regimes a orientar cada serviço público, dependendo da sua natureza, de quem o

presta e do grau de interesse público envolvido.36 A caracterização dessa

multiplicidade de regimes dá-se por meio da aplicação de alguns princípios de direito

público ou, mais especificamente, de direito administrativo, à hipótese concreta que

se cogita. Cada situação objetiva vai exigir um “regime jurídico” especialmente

organizado.

Observa-se a organização de um fenômeno peculiar. O serviço público já

não é considerado em razão de um regime jurídico definido, e chega-se a negar a

própria titularidade estatal do serviço. Com isso, os objetivos de adequação do

serviço a finalidades de ordem pública não se fundamentam mais na prevalência do

interesse público, mas em caracteres institucionais como a concorrência (que

permite a escolha e a informação do usuário) e o estabelecimento de obrigações

normativas ou contratuais por via da regulação.

Por outro lado, a negação do regime de direito público esvazia o conceito

antes apresentado de serviço público e pode levar à sua confusão com outras

34

GROTTI, op. cit., p. 63-64. 35

O autor prefere uma regulação baseada na garantia institucional da concorrência (amparada pelos princípios do acesso necessário, da função social da propriedade dos meios de acesso ao mercado, da ampla escolha e informação dos consumidores e da aplicação institucional do direito antitruste), apta a permitir que o próprio ambiente descubra seus objetivos, ao invés de preconcebê-los sob a égide do interesse público. Cf. SALOMÃO FILHO, op. cit., p. 17-40 e 51-82. 36

“De outra banda, é certo inexistir uma totalidade normativa que se possa referir como regime de serviço público, além do que, sobremodo quando cuidamos das empresas estatais – empresas públicas e sociedades de economia mista – que exploram atividade econômica em sentido estrito ou que prestem serviço público, impõe-se distinguirmos entre diversos níveis ou modelos de regimes jurídicos. A distintos regimes jurídicos, assim, sujeitam-se umas e outras, segundo se esteja a cogitar de traços estruturais ou funcionais, internos ou externos, delas.” (GRAU, op. cit., p 101.)

19

atividades estatais. Nesse sentido, pode causar estranhamento que um mesmo

setor, como o de telecomunicações, divida caracteres ou atividades de serviço

público e de atividade econômica em sentido estrito.

Do exposto, passa-se a seguir a uma apreciação da atuação estatal em

atividades econômicas em que predomina a iniciativa privada, em paralelo ao

conceito de serviço público.

1.3. Atividade econômica e intervenção

A ordem econômica – mundo do ser – pode ser entendida, como já visto,

como um conjunto de relações econômicas ou atividades econômicas. Ou seja,

pode-se entender também a atuação estatal no domínio econômico dentro de um

conceito de atividade econômica.

A expressão “atividade econômica” guarda dois sentidos, de modo que o

gênero “atividade econômica” pode ser dividido em serviço público e uma espécie

“atividade econômica” que se coaduna com o setor privado. O serviço público é um

tipo de atividade econômica, cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao

poder público. Assim, fala-se em “atividade econômica em sentido amplo”, que

abriga serviço público e “atividade econômica em sentido estrito”. 37

O Estado, portanto, pode atuar no domínio econômico tanto em atividades

em que dispõe de prerrogativas e precedência quanto naquelas em que a sua

atuação fica em segundo plano, ante a predominância do interesse privado. No

primeiro caso, trata-se de serviço público. No segundo caso, pode-se chamar a

atuação do Estado de intervenção. Assim, é possível distinguir atuação estatal como

a participação do Estado em atividade econômica em sentido amplo e intervenção

quando o Estado atua em atividade econômica em sentido estrito. Observa-se,

37

A Constituição de 1988 reflete bem essa distinção. O § 1º do art. 173 faz referência às atividades econômicas em sentido estrito, ao passo que os arts. 170 e 174 dizem respeito às atividades econômicas em sentido amplo. É evidente que o art. 170 aplica-se também às atividades desenvolvidas pelo Estado, no campo dos serviços públicos, pois o dispositivo se destina a toda a ordem econômica – mundo do ser. O art. 174 não traz dúvidas, tanto que fala que o planejamento será “determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Por fim, o § 1º do art. 173 refere-se apenas a empresas estatais que explorem atividade típica do setor privado, não se aplicando aos entes estatais que prestam serviço público. Cf. GRAU, op. cit., p. 91-93.

20

portanto, que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público, pois

intervir significa atuar em área de outrem, e não em área própria.38

Fala-se então em intervenção do Estado no domínio econômico,

expressão encontrada no art. 149 da Constituição de 1988 e que tem larga utilização

pela doutrina. Deve-se entender domínio econômico exatamente como atividade

econômica em sentido estrito.

O Estado pode intervir no domínio econômico de maneiras diversas.

Acontece que a Constituição de 1988, ao contrário de suas antecessoras, não

organiza o tema de forma expressa, de modo que a doutrina busca elaborar essa

classificação a partir do próprio texto constitucional, mas o resultado é bastante

heterogêneo. 39

Observa-se que, desconsiderando os preciosismos na escolha dos

vocábulos e expressões e as relativas diferenças conceituais, os autores fazem

referência a três formas de intervenção, a saber: a) atuação direta (por monopólio ou

por competição com empresas privadas); b) regulação ou fiscalização normativa; c)

fomento ou incentivo à iniciativa privada.

A intervenção direta, ou seja, a intervenção por participação ou absorção,

está expressamente prevista na Constituição de 1988, que, em seu art. 173, admite

38

GRAU, op. cit. p. 82-83. 39

Celso Antônio Bandeira de Mello (op. cit., p. 619) percebe três modos de intervenção do Estado: a) através do poder de polícia, que se revela na edição de leis e atos administrativos, a que faz referência o texto do art. 174 da Constituição (“agente normativo e regulador da atividade econômica”); b) mediante incentivos à iniciativa privada (também art. 174); c) por atuação empresarial própria (arts. 173 e 177).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de Direito Administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 365) entende que a intervenção estatal pode ser: a) regulatória; b) concorrencial; c) monopolista; d) sancionatória. Talvez o autor, por preciosismo, tenha distinguido mais categorias do que o necessário, pois umas podem ser subsumidas em outras.

Luís Roberto Barroso (Apontamentos sobre as Agências Reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 114-115) divide as formas como o Estado interfere no domínio econômico em: a) disciplina (edição de leis, de regulamentos, exercício do poder de polícia); b) fomento (apoio à iniciativa privada e estímulo de financiamentos); c) atuação direta. Para o autor, no entanto, essa atuação direta pode se concretizar pela prestação de serviços públicos ou pela exploração de atividades econômicas. Impende, no entanto, refutar essa concepção, uma vez que, como já dito, o serviço público não pode ser tido como forma de intervenção. O serviço público tem a titularidade estatal reconhecida, e só se intervem naquilo que é alheio.

Eros Grau (A Ordem Econômica..., cit., p. 126), preocupado com o apuro e a exatidão da terminologia que emprega, conclui que as formas de intervenção do Estado no domínio econômico devem ser entendidas por: a) intervenção por participação ou absorção; b) intervenção por direção; c) intervenção por indução.

21

duas hipóteses de aplicabilidade. Em primeiro lugar, a própria Carta reserva certas

atividades como monopólio estatal, presentes em seu art. 177. De outra parte, só

poderá haver atuação direta “quando necessária aos imperativos da segurança

nacional o a relevante interesse coletivo”.

Nunca se deve confundir a prestação de serviços com a exploração direta

de atividade econômica em sentido estrito. O serviço público é uma prerrogativa do

Estado, que tem a sua titularidade. No caso da exploração estatal de atividade

econômica, o setor é predominantemente reservado à iniciativa privada, mas, por

razões diversas que aquelas que justificam o serviço púbico, o Estado pode atuar.40

Celso Antônio Bandeira de Mello acredita que a melhor forma de entender

a separação entre regimes é fazendo distinção entre serviços públicos e serviços

governamentais. Entre os últimos incluir-se-iam as atividades a que faz referência o

art. 173 da Constituição Federal de 1988.41

O art. 174 da Constituição de 1988 incumbe o Estado das funções de

fiscalizar, incentivar e planejar, “como agente normativo e regulador da atividade

econômica”. Como já se viu, trata-se de prerrogativa do Estado em relação apenas

às atividades econômicas em sentido estrito. Tanto a regulação (intervenção por

direção) quanto o fomento (intervenção por indução) estão contidos no dispositivo

em apreço. Daí, talvez, parte da dificuldade de definição dos modos de intervenção

na Constituição de 1988.

Pode-se questionar se o art. 174, ao prever uma atuação estatal

regulatória, estaria abarcando o fenômeno da regulação tão propalado neste

momento de formulação de um novo modelo jurídico-econômico. Como já visto, o

dispositivo constitucional dirige-se apenas às atividades econômicas em sentido

estrito, o que afasta os serviços públicos da hipótese. Por outro lado, é preciso traçar

em separado os contornos da regulação como ela vem sendo entendida nesse

momento de consolidação no ambiente jurídico brasileiro.

40

Eros Grau defende com vigor a necessidade de se distinguir os interesses que orientam as duas formas de atuação estatal. Afirma o autor que os serviços públicos fundam-se em interesse social, que não se confunde com o relevante interesse coletivo que fundamenta, juntamente com o imperativo de segurança nacional, a exploração direta de atividade econômica em sentido estrito (op. cit., p. 114-115). 41

BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 625-626.

22

1.4. Regulação

A busca pela realização de uma verdadeira reforma do Estado brasileiro,

objetivando a sua diminuição através de privatizações, quebras de monopólios e

transferência da exploração de bens e serviços à iniciativa privada, teve grande

repercussão na organização clássica da Administração Pública. A modificação de

todo um modelo econômico gera a necessidade de que o modelo jurídico seja

atualizado aos novos tempos.

Até há pouco, a doutrina assumia posição de tranqüilidade quanto à

distinção entre exploração de atividade econômica e serviço público, bastando a

demonstração do regime jurídico a que determinada atividade estatal se submetia.42

Com a dificuldade representada pela desconsideração do critério do regime jurídico,

preferiu-se, ao invés de pôr em análise antigos institutos como serviços públicos e

intervenção do Estado na economia, adotar como mote dos novos tempos a

regulação.

Assim, a participação do Estado nos mais variados setores econômicos

em que há interesse público envolvido passou a ser entendida como atuação

reguladora. Dada a recente notoriedade auferida ao vocábulo, costuma-se pensar

que falar em regulação no Brasil é algo novo. Na verdade, o Estado brasileiro atua

em diversos setores da economia por meio de regulação há bastante tempo, mas a

estrutura não dava destaque a esse vocábulo.

No entanto, há quem entenda que o exercício da regulação pressupõe

uma participação adicional do poder público na ordenação de atividades

econômicas. Nesse sentido, o fortalecimento do papel regulador ou ordenador do

Estado serviria para impedir que finalidades públicas fossem olvidadas pelos novos

agentes econômicos. Por um lado, a intervenção do Estado no domínio econômico

não se pode dar mais pelo simples exercício do poder de polícia. Por outro, o Estado

42

“Desde há muito tempo não se faz confusão entre o que seja exploração pelo Estado de atividade econômica e prestação de serviço público. É que neste último entra um ingrediente muito importante que não está presente na primeira, qual seja o fato de o regime jurídico do serviço público não ser idêntico ao do exercício das atividades comerciais e industriais. É mesmo tipo por derrogador destas últimas, uma vez que instrumentam o prestador do serviço público com regalias e privilégios que não seriam concebíveis, fosse ele um comerciante ou industrial, regido, em conseqüência, pelo direito comum.” (BASTOS, op. cit., p. 129.)

23

não é mais prestador dos serviços antes exclusivos. Vê-se que, nesses dois casos, a

regulação vem preencher uma necessidade.43

O imaginário jurídico brasileiro, no entanto, ainda não se acostumou com

o uso do vocábulo, que, boa parte das vezes, é equivocadamente confundido como

um sinônimo de regulamentação.44

Por outro lado, é evidente que a importação de um modelo de regulação

de setores econômicos demonstra uma busca por coadunar o modelo de direito

pátrio a um sistema estranho às suas tradições. O direito norte-americano

desconhece ou ignora a divisão das atividades econômicas, principalmente no que

tange à idéia francesa de serviço público. Assim, para os norte-americanos, é

inexistente a classificação analisada nos tópicos anteriores, em serviços públicos e

atividades econômicas em sentido estrito.

Eis o problema de se importar precipitadamente certos modelos jurídicos.

Não se pode deixar de reconhecer, ainda, que o Brasil acompanhou uma tendência

repetida por seus vizinhos, o que demonstra uma espécie de submissão coletiva a

ideologias de poderes hegemônicos. Não obstante, o que o jurista deve procurar

fazer, uma vez que o modelo está praticamente estabelecido e a transformação no

direito faz-se inexorável, é submeter os novos institutos ao exame dos princípios

gerais do direito e, obviamente, da Constituição.

É comum ouvir que dois movimentos diversos e colidentes estão em

operação. Fala-se muito em regulação de setores econômicos, mas também se fala

43

Calixto Salomão Filho é um defensor do entendimento amplo de regulação. O autor afirma, nesse sentido, que “a acepção que se pretende atribuir ao termo „regulação‟, a fim de estudar as concepções a seu respeito que têm influenciado o sistema brasileiro, é bastante e propositadamente ampla. Engloba toda a forma de organização da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço público ou o exercício do poder de polícia.” (op. cit., p. 15.) 44

Maria Silvia Zanella Di Pietro esclarece a distinção nos seguintes termos: “„Regular‟ significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidades da Administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito. (...) “Regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no direito brasileiro, como competência exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV), não sendo incluído, no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis.” (DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 140-141.)

24

que a reforma de Estado objetiva a desregulação ou desregulamentação da

economia. Uma dificuldade terminológica já se impõe de início.

Aqueles que fazem referência à desregulação têm em vista o instituto da

deregulation americana. Muitos não se dão conta, no entanto, que os americanos

falam em deregulation para fazer oposição à regulation. O fato é que a regulação,

nos Estados Unidos, é empreendida por meio de atuação regulamentar, e o que se

quer com a deregulation é a substituição dessa regulamentação por uma regulação

mais ampla, empreendida não pelo Estado, mas pelo próprio mercado, ou seja, uma

endo-regulação ou auto-regulação. Portanto, falar em deregulation é falar em

regulação, assim como a regulation americana corresponde à regulamentação

brasileira.45

A “desregulação” que se pretende defender no Brasil compreenderia, na

verdade, um relaxamento da normatização estatal em certas áreas, uma

desregulamentação, que seria substituída por uma nova forma de regulação.

Portanto, não se pode entender que desregular seria puramente não dar ordenação

à atividade econômica, mas deixar de fazê-lo por meio de preceitos jurídicos de

origem estatal. Em substituição, o mercado empreenderia uma endo-regulação ou

auto-regulação. Nesse sentido, há caloroso debate no meio jurídico brasileiro acerca

da necessidade de flexibilização do direito do trabalho, em que o acordo das partes

substituiria boa parte da ordenação normativa da matéria.

De qualquer forma, observa-se que essa faceta do fenômeno da

regulação não diz respeito a serviços públicos no Brasil, pois o que vem ocorrendo é

o desenvolvimento e a complexização da regulação estatal no setor, inclusive com a

adoção de formas novas de atuação do Estado.

O fenômeno da regulação pode incidir sobre qualquer objeto social, mas a

sua utilização, no direito brasileiro, concentra-se no âmbito da ordem econômica –

mundo do ser e da ordem social. Não obstante, nem mesmo nesse ponto em

particular, é pacífico o conceito de regulação. É preciso levar em conta que a

regulação pelo Estado atinge tanto atividades econômicas quanto serviços públicos

exclusivos e não-exclusivos. Assim, um conceito jurídico de regulação deve

45

GRAU, E Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 93.

25

abranger, segundo Di Pietro, a regulação econômica e a regulação social. Nesse

sentido, a autora preceitua: “a regulação constitui-se como o conjunto de regras de

conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades

sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse

público”.46

Di Pietro entende ainda que é possível conformar a regulação à teoria

tradicional do direito administrativo. A atuação regulatória, em regra, compreende

três atividades tradicionalmente conferidas ao Estado: o poder de polícia, o fomento

e a intervenção no domínio econômico. A autora fala que, apesar da nova

terminologia, a atuação substantiva do Estado pouco mudou: “Seja utilizando-se a

terminologia tradicional do direito administrativo brasileiro, seja utilizando-se o

vocábulo regulação, os limites da atividade, no que diz respeito ao estabelecimento

de regras de conduta aos particulares, são exatamente os mesmos.” 47

A regulação, portanto, é uma nova forma de tratar um fenômeno já

existente no Estado brasileiro, principalmente a partir da instituição do modelo

intervencionista. A mudança poderia ser entendida como uma reformulação do papel

do Estado, uma vez que ele não mais tem exclusividade na exploração de certos

bens e serviços.

A atividade regulatória envolve competência para fiscalizar, reprimir, punir,

resolver conflitos e estabelecer regras de conduta. Esse rol não representa grande

inovação em relação às atividades típicas do Estado, em suas atribuições de polícia

administrativa.

O problema encontra-se na questão da competência para emitir atos

normativos conferida a órgãos e entidades reguladoras. O grande diferencial da

regulação, como modelo de atuação estatal, estaria na existência de um poder

normativo, cuja previsão geral não estaria presente na Constituição Federal.

Entende-se que tais atos, por conterem disposições gerais e abstratas, constituiriam,

ao mesmo tempo, violações aos princípios da legalidade e da separação de

poderes.

46

Limites da função reguladora das agências diante do princípio da legalidade. In: DI PIETRO, M. S. Z. (Org.). Direito Regulatório: temas polêmicos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. p. 30. 47

Ibidem, p. 36.

26

A polêmica está lançada entre a doutrina brasileira, sendo muitos os

argumentos prós e contra e poucos os pontos de concordância. A esse respeito, Di

Pietro48 resumiu, de forma muito competente, os inúmeros argumentos expendidos

sobre o tema, percebendo, inclusive, que muitos deles não são jurídicos.

De todo o exposto, fica claro que já não se pode apontar um único regime

jurídico que caracterize os serviços públicos. Em razão disso, muitos autores

apressam-se em proclamar uma crise da noção de serviço público que levaria a uma

confusão entre as atividades econômicas em que o Estado intervem e aquelas de

que é o titular. Afinal, é sabido que a definição de um serviço como público não é

estante, mas pode ser modificada de acordo com o modelo econômico e as políticas

públicas adotadas. Não obstante, existem aqueles serviços públicos que o são por

disposição constitucional expressa, daí a inviabilidade de negar a esse rol de

serviços uma natureza especial, diferenciada.

Por outro lado, o vocábulo regulação passa a receber um prestígio

especial, sendo utilizado para designar as várias formas de atuação estatal na

economia, independentemente da sua natureza jurídica. No entanto, a forma de

exercício da atividade reguladora do Estado se especifica. Não há um modelo único

de regulação, mas cada setor e cada serviço passa a ser regulado de maneira única.

Portanto, a melhor forma de estudar a regulação é identificar cada setor

com seu regime ou seus regimes jurídicos próprios. Passa-se então ao estudo da

regulação do setor de telecomunicações. Será feita, a seguir, uma breve análise das

normas que organizam os serviços de telecomunicações e as atividades da

Administração Direta e da Agência Nacional de Telecomunicações, que servirá de

substrato para a apreciação, ao final, da atuação normativa em concreto.

48

DI PIETRO, Limites da função reguladora..., pp. 50-51.

27

Capítulo 2

A REGULAÇÃO DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES

2.1. Marco regulatório do setor de telecomunicações

É de amplo conhecimento que o Brasil passa por um momento de

reorganização do setor de telecomunicações. Há uma série de elementos de cunho

político, econômico e tecnológico que vieram a compor as razões para que se

operasse tal fenômeno. No entanto, o presente trabalho ater-se-á aos aspectos

jurídicos ou político-jurídicos que o caracterizam. Ademais, é preciso considerar que

ainda persiste um processo de transição que, de certa forma, prejudica a formulação

da obra, uma vez que é possível que certos pontos do novo modelo do setor sejam

modificados em um futuro próximo. Só um estudo posterior, amparado pela

perspectiva do tempo, poderá tratar devidamente da matéria.

No primeiro capítulo, fez-se referência ao fato de que a tradicional

organização da atuação estatal na economia foi entendida, por muito tempo, a partir

de uma problema de regimes jurídicos. Nesse sentido, tornou-se célebre a distinção

entre os serviços públicos e as demais atividades econômicas, sobre as quais o

Estado teria o poder de intervir limitado por uma série de normas e princípios.

Viu-se também que a noção de serviço público alcançou um estágio de

crise e incerteza, principalmente em razão da dificuldade em se definir um regime

jurídico-administrativo único. Destarte, a doutrina mais progressista questionou a

noção de interesse público e passou a admitir a existência de uma pluralidade de

sub-regimes jurídicos, relacionados a cada espécie de serviço. Em razão disso, fala-

se em diversos setores regulados em oposição à antiga idéia de um conjunto de

serviços públicos, assim como é substituída a noção de prestação estatal pela de

regulação estatal.

Por outro lado, a ordem econômica da Constituição de 1988 mantém seus

traços principiológicos essenciais, demandando que a pletora de serviços tutelados

28

pelo Estado recebam tratamento compatível com seus fundamentos e princípios. Ou

seja, por mais que se anuncie a crise da teoria do serviço público, é necessário

prezar, na condução de certas atividades, por finalidades que ultrapassam objetivos

meramente econômicos.

Tendo em vista todos esses pontos, a presente análise concentra-se nos

serviços de telecomunicações. Objetiva-se, com isso, fazer o recorte epistemológico

do estudo em um setor de atuação estatal, definindo os regimes jurídicos e a sua

organização normativa, para, ao fim, questionar a adequação da atuação reguladora

dos órgãos e entes estatais.

Passa-se, a seguir, a uma breve análise das normas que compõem a

nova organização jurídico-positiva do setor, que servirá de substrato para a definição

das competências dos órgãos e entes estatais. Em seguida, será analisada a

organização dos serviços de telecomunicações. Finalmente, serão analisados os

atos e instrumentos por meio dos quais a Administração atua, organizando e

regulamentando os serviços de telecomunicações.

2.1.1. Constituição Federal de 1988

A Constituição da República de 1988 reservou alguns serviços à

competência privativa da União, dentre os quais se encontram os serviços de

telecomunicações. A redação original do inciso XI do art. 21 da Carta, observando o

modelo político-administrativo que imperava à época, determinava que a exploração

desses serviços deveria ser feita diretamente ou mediante a concessão a “empresas

sob controle acionário estatal”, excetuando-se apenas a “prestação de serviços de

informações por entidades de direito privado através da rede pública de

telecomunicações explorada pela União”.

Fundava-se, portanto, uma organização baseada no monopólio estatal na

exploração dos serviços de telecomunicações, que por décadas foram prestados,

em cada área e modalidade, por um grupo de empresas de âmbito estadual ou local

ligadas a uma holding (Sistema Telebrás). A reforma do Estado que se promoveu na

última década do século XX, no entanto, baseava-se na redução do arcabouço

burocrático estatal, principalmente no que tange à sua atuação direta em certas

29

áreas do domínio econômico, o que levou a um movimento de privatizações e de

substituição do Estado pela iniciativa privada na exploração de certas atividades.

Essa modificação do modelo de exploração dos serviços de

telecomunicações veio a lume com a Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto

de 1995,49 que instituiu as seguintes regras: a) a exploração poderá ser feita

diretamente pelo Estado, através de entidade da Administração indireta ou por

particulares; b) a outorga aos particulares pode ser conferida mediante autorização,

concessão ou permissão; c) o Estado deve organizar e fiscalizar a prestação dos

serviços por meio de um órgão regulador; d) a organização dos serviços, a criação

do órgão e outros aspectos institucionais deverão ser estabelecidos por meio de lei

ordinária. Cada um desses pontos merece análise.

2.1.1.1. Forma de exploração dos serviços de telecomunicações

Passa a inexistir o monopólio estatal na exploração do serviço de

telecomunicações, mas isso não significa que o Estado não possa mais prestá-lo. A

Constituição deixa a escolha em aberto, podendo a legislação referente ao tema

dispor acerca da definição de quem deve prestar o serviço. Parece mais razoável o

entendimento no sentido de que o Estado não pode, entretanto, submeter o setor a

um novo regime de exclusividade. Nada impede, assim, que o serviço seja prestado

pelo ente público ao mesmo tempo que por particulares.

No entanto, o que se observa até o momento é a efetiva transferência das

diferentes modalidades de serviços, independentemente do grau de interesse

público envolvido, à iniciativa privada. Assim, é manifesta a intenção do Estado em

afastar-se da exploração direta de certas atividades econômicas, buscando não só a

diminuição do aparato burocrático estatal, mas principalmente a maior eficiência na

prestação dos serviços.

Impende observar, finalmente, que a Administração não diminui a sua

influência no setor de telecomunicações, pelo contrário. O afastamento do Estado da

49

Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

30

atuação direta deve corresponder a uma proporcional ou até maior atuação indireta,

por meio do que se entende por regulação setorial.

2.1.1.2. Formas de outorga dos serviços de telecomunicações

A Constituição prevê, ainda, que a outorga aos particulares pode ser

realizada por meio de concessão, permissão ou autorização. Sabe-se que o direito

administrativo confere a esses institutos contornos definidos.

Segundo preceitua o art. 175 da Lei Fundamental, a outorga de serviços

públicos deve observar sempre os regimes de concessão ou permissão, conforme

as regras estabelecidas pela Lei nº 8.987, de 1995. não está prevista a autorização

como forma de outorga de serviço público.

A conclusão imediata a que se chega é no sentido de que a Carta de

1988 admite que certos serviços de telecomunicações não são serviços públicos e

prescindem de formalidades como licitação e contrato administrativo. Portanto, a

organização dos serviços de telecomunicações admite uma dualidade de regimes.50

Ademais, é preciso ter em conta que, no que tange a serviços de

telecomunicações, os institutos da concessão, permissão e autorização têm regras e

significados específicos, estabelecidos em sua lei própria. Observa-se, portanto,

mais um elemento que individualiza o regime jurídico-administrativo aplicável aos

serviços de telecomunicações.

2.1.1.3. Do órgão regulador

A Carta de 1988 confere ao Estado a tarefa de organizar e fiscalizar os

serviços de telecomunicações e prevê que tal atividade deve ser remetida a um

órgão51 próprio que deve ser criado exclusivamente para tal função. No mesmo

sentido, o inciso III do § 2º do art. 177, com a redação dada pela Emenda nº 9, de

1995, faz referência à criação de um “órgão regulador” para o setor de exploração

50

A respeito, conferir a exposição de Dinorá Grotti (op. cit., p. 65-71). 51

Nota-se aqui uma imprecisão terminológica. Sabe-se que a distinção entre órgão e entidade refere-se ao fato de o último, ao contrário do primeiro, dispor de personalidade jurídica própria. Portanto, seria melhor falar em “ente regulador”, vez que a lei confere-lhe uma estrutura autárquica.

31

de petróleo. No entanto, a expressão não encontra referência no direito positivo

brasileiro anterior, de modo que a determinação de sua natureza jurídica cabe à lei

que os instituir.

Juntamente com a reforma do Estado que foi promovida na década de

1990, observou-se um movimento de criação desses entes administrativos

autônomos, destinados a organizar e fiscalizar os mais variados setores de serviços

e atividades econômicas. A legislação infraconstitucional adotou, de forma quase

unânime, a expressão agência reguladora.

Quanto às agências reguladoras, como vêem sendo criadas no Brasil,

Sundfeld afirma que: “São entidades com tarefas tipicamente de Estado: editam

normas, fiscalizam, aplicam sanções, resolvem disputas entre as empresas, decidem

sobre reclamações de consumidores. (...) Sua tarefa? Ordenar setores básicos da

infra-estrutura econômica.”52

As agências não são inerentes ao fenômeno de privatização. Já existiam

muitos entes reguladores anteriormente ao início do programa de desestatização

implementado na década de 1990.53 Hoje, observa-se o crescimento da tendência

de criação desses entes, entre os quais se destacam a Agência Nacional de

Telecomunicações – Anatel (Lei nº 9.472, de 1997), a Agência Nacional de Energia

Elétrica – Aneel (Lei nº 9.427, de 1996, com alterações das Leis nº 9.648 e 9.649, de

1998), a Agência Nacional do Petróleo – ANP (Lei nº 9.478, de 1997) e a Agência

Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa (Lei nº 9.782, de 1999), entre outras.

No âmbito dos Estados, surgem agências multissetoriais regulando todos

os serviços estatais (rodovias, ferrovias, transporte coletivo de passageiros).

Exemplo está na Agência de Regulação do Estado do Rio Grande do Sul – Agergs

(Lei estadual nº 10.931, de 1997, alterada pela Lei estadual nº 11.292, de 1998).

52

SUNDFELD, Introdução às Agências Reguladoras, cit., p. 19. 53

“No direito brasileiro, existem, em grande quantidade, desde longa data, os órgãos da Administração Direta e as entidades da Administração Indireta (especialmente autárquicas) com atividades de polícia e intervenção, abrangendo inclusive o poder de editar atos normativos. É o caso do Banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários, do Conselho Nacional de Trânsito, da Secretaria da Receita Federal, sem falar no poder normativo dos Ministérios. A questão dos limites em nada se altera pela substituição da terminologia tradicional do direito administrativo brasileiro por outra importada do direito norte-americano. Sejam órgãos, autarquias ou agências, a atividade regulatória não muda a sua natureza e não se alteram os seus limites.” (DI PIETRO, Limites da função reguladora..., cit., p. 36.)

32

A designação “agência” é oriunda do direito dos Estados Unidos da

América. Tal fato não quer dizer que o modelo de regulação é específico da tradição

do common law. Lá, as agências surgem com o mesmo fundamento das autarquias

no sistema europeu continental: a necessidade de especialização. Não se trata da

adoção de um modelo jurídico, mas de um modelo econômico, tanto que está

presente em outros países de tradição romanista na Europa (as chamadas

autoridades administrativas independentes ou entes de regulação).

É possível dizer que a intenção no uso do termo agência não é

meramente anglófila; na verdade, quis-se prestigiar uma das principais

características desses entes, a sua notória autonomia. Não é correto falar em

“independência”, expressão exagerada, que tende a uma separação do resto do

Estado, mas em “autonomia” em relação ao Poder Executivo. Fator fundamental

para a sua garantia é a estabilidade dos dirigentes. O modelo mais adotado pelas

agências é o de estabelecer mandatos, sendo mais rígido na Anatel. A autonomia

não é absoluta, vez que a agência é submetida aos controles parlamentar e judicial.

Prevalece o princípio do controle judicial sobre todos os atos que impliquem lesão ou

ameaça a direito, insculpido no inciso XXXV do art. 5º da Constituição de 1988.

As agências são criadas com a natureza jurídica de “autarquias

especiais”, possuindo portanto personalidade de direito público. Costuma-se

questionar se o fato de serem situadas na Administração indireta não poderia

ameaçar a autonomia, já que elas são ligadas ao Executivo. Tal ligação, no entanto,

é imposta pela Constituição Federal, sob a forma de uma supervisão administrativa

por parte do Presidente da República e de seus Ministros de Estado (inciso II do art.

84 e inciso I do parágrafo único do art. 87 da Constituição de 1988).

2.1.1.4. Da lei organizadora do setor

A norma constitucional, com razão, estabelece apenas os elementos

essenciais do modelo que pretende adotar para a regulação no setor. Nesse sentido,

fica a cargo da legislação ordinária dispor sobre a organização dos serviços de

telecomunicações, instituir o órgão regulador e estabelecer os demais aspectos

institucionais.

33

O marco regulatório do setor de telecomunicações é constituído

principalmente pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, pelo Decreto nº 2.338, de 7

de outubro de 1997, e pelo Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução

nº 1, de 1997 e alterado pelas Resoluções nº 197, de 1999, e nº 270, de 2001, além

das várias normas emitidas pelo órgão regulador.54

2.1.2. Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472, de 1997)

A Lei nº 9.472, publicada em 16 de julho de 1997, conhecida como Lei

Geral de Telecomunicações – LGT, dispõe sobre a organização dos serviços de

telecomunicações, a criação e o funcionamento do órgão regulador e define outros

aspectos institucionais. Trata-se de documento normativo extenso e minucioso, que

termina por estabelecer características próprias para certos institutos jurídicos, razão

por que veio a ser atacada por ações diretas de inconstitucionalidade.

A lei define, em primeiro lugar, que a organização das políticas públicas

no setor de telecomunicações fica a cargo dos Poderes Executivo e Legislativo, o

que revela de antemão um interesse em estabelecer uma interação entre funções

estatais que foge às concepções tradicionais de separação de poderes. Não

obstante, se a definição da política de telecomunicações compete aos dois poderes,

a tarefa de implementá-la é exclusiva do órgão regulador, que deve dispor de

autonomia para atuar.55

Em atendimento ao disposto na norma constitucional, a lei veio também a

criar a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, definindo as suas

competências, os principais órgãos, os limites de sua atuação, as fontes de receita e

o regime de contratações. Observa-se que a Lei Geral de Telecomunicações formula

um regime próprio para aquele ente administrativo, que destoa do modelo geral das

54

A Lei Geral de Telecomunicações veio revogar e substituir, como norma organizadora do setor, a antiga Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 – Código Brasileiro de Telecomunicações. Assevere-se, ainda, que antes da publicação da LGT o Brasil recebeu outra norma para regular o setor no período de transição de sistemas, a Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, que tratava da organização dos serviços de telecomunicação, da exploração do Serviço Móvel Celular, de Serviço Limitado e de Serviço de Transporte de Sinais de Telecomunicação por Satélite, bem como da utilização da rede pública de telecomunicações para a prestação do Serviço de Valor Adicionado. A sua análise, entretanto, é desnecessária para os fins do presente trabalho. 55

PORTO NETO, Benedicto. A Agência Nacional de Telecomunicações. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 288.

34

autarquias estabelecido pelo Decreto-lei nº 200, de 1967. Eis a interpretação que

deve prevalecer quanto ao significado da expressão “regime autárquico especial”

contida no art. 8º da LGT.

2.2. Serviços de telecomunicações

A expressão “serviços de telecomunicações” está presente nos

instrumentos normativos que tratam do setor, a começar pelo inciso XI do art. 21 da

Constituição de 1988. De fato, trata-se de um dos serviços de competência da

União, mas que não necessariamente se constitui em serviço público, na concepção

clássica do termo, como se verá a seguir.

A norma infraconstitucional que define e classifica os serviços de

telecomunicações é a LGT. Eis a definição presente no caput do seu art. 60:

“Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de

telecomunicação”. A seguir, a lei conceitua telecomunicações como “a transmissão,

emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro

processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons

ou informações de qualquer natureza” (art. 60, §1º).

Observa-se que a lei concentra a definição em torno das atividades e dos

meios físicos pelos quais elas são oferecidas, não fazendo menção a um regime

jurídico único a reger todos os serviços de telecomunicações. Na verdade, a lei

apropria-se da concepção formal de serviço público (é serviço público o que a lei

chamar de serviço público) e a flexibiliza, ao estabelecer que certos serviços serão

submetidos a um regime de direito público e outros a um regime de direito privado,

sendo que essa definição poderá caber à própria Administração. Destarte, faz-se

necessário classificar os serviços de telecomunicações. A classificação legal, no

entanto, mostra-se confusa ao fazer distinções que podem levar o intérprete ao erro.

Assim, é necessário promover uma reorganização das duas classificações aludidas

pela lei, demonstrando como interagem.

Primeiramente, a LGT classifica os serviços, quanto à abrangência dos

interesses (art. 62, caput), em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse

35

restrito. A grande maioria dos serviços são de interesse coletivo, dentre os quais

destacam-se alguns de cunho essencial.

A lei faz referência também a uma classificação quanto ao regime jurídico

de prestação dos serviços (art. 63, caput), ou seja, os serviços podem ser prestados

em regime público ou em regime privado. O serviço no regime público é todo aquele

prestado mediante concessão ou permissão, observando as obrigações de

universalização e continuidade (art. 63, parágrafo único). A sua definição fica a

cargo do Poder Executivo (art. 18, I e II), mas a lei já reserva que o serviço telefônico

fixo comutado sempre será prestado nesse regime (art. 64, parágrafo único). O

serviço no regime privado será explorado sempre mediante autorização (art. 131).56

Os serviços de interesse coletivo são prestados exclusivamente em

regime público, exclusivamente em regime privado ou concomitantemente nos dois

regimes (art. 65, caput e incisos). Dentre eles, os serviços caracterizados como

essenciais não poderão ser prestados exclusivamente no regime privado, ou seja, é

necessário pelo menos um prestador no regime público (art. 65, §1º). A lei parece

identificar os serviços essenciais como aqueles sujeitos a deveres de

universalização. No entanto, isso implicaria identificar todos os serviços em regime

público como essenciais, já que aqueles têm a obrigação de universalização como

característica.

Os serviços de interesse restrito serão explorados exclusivamente em

regime privado (art. 67), atendendo a certos condicionamentos mínimos necessários

(art. 62, parágrafo único), sendo admitido, em certos casos, que ele seja explorado

independentemente de autorização administrativa (arts. 75 e 131, §2º).57

Fica evidente que a nova redação do dispositivo insculpido no inciso XI do

art. 21 da Constituição de 1988 pretendeu exatamente reconhecer a possibilidade de

adoção desses dois regimes. Quando fala em exploração direta ou mediante

concessão e permissão, quer se referir à prestação em regime público; ao passo

56

Talvez por falta de zelo em sua organização, o Regulamento da Anatel prevê, dentro da estrutura organizacional da Agência, uma “Superintendência de Serviços Públicos” e uma “Superintendência de Serviços Privados” (art. 61, I e II). A terminologia não condiz com a expressão da LGT, que buscou não utilizar o termo “serviço público”. Evidente, no entanto, que a referência diz respeito às modalidades de serviço aqui tratadas. 57

Floriano Azevedo Marques Neto entende que essa liberdade não fere a Constituição, tendo em vista a natureza desses serviços (Direito das Telecomunicações e Anatel. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 311).

36

que, mencionando a exploração mediante autorização, o texto constitucional admite

uma gama de serviços em regime privado.58

Assim, é possível conceber que o serviço de telecomunicações em regime

público agasalha princípios e formalidades que o aproximam do regime de serviços

públicos previsto pelo art. 175 da Carta de 1988. Por outro lado, o serviço em regime

privado reflete o regramento dado às demais atividades econômicas pelo parágrafo

único do art. 170. No entanto, essa divisão não pode ser adotada de forma plena,

mas com certo temperamento.

Na verdade, o que se termina por observar é uma amálgama dos

institutos do serviço público e da atividade econômica em sentido estrito. Pode-se

dizer que a lei estabelece sub-regimes jurídicos, de modo que aplicam-se certos

princípios a um e a outro, na forma da lei, como quer a Constituição.

Assevere-se, finalmente, que esses regimes ou sub-regimes devem

encontrar unidade nos fundamentos e princípios da ordem econômica. Em outros

termos, há um sistema em que se harmonizam diferentes sub-sistemas jurídicos.

Exemplo dessa unidade encontra-se na previsão legal de que, na exploração de

todos os serviços, serão respeitados e almejados a defesa do consumidor (LGT,

arts. 2º, III, 3º e 5º, entre outros) e a livre concorrência (em que se destacam os arts.

2º, III, 5º a 7º, 66, 68, 70 e 71). No que toca a este último, impende dizer que a

competição é vista, na reorganização do setor, como o melhor instrumento para

possibilitar a busca por um serviço eficiente, de qualidade e que atenda ao interesse

público agora que o Estado não mais se apresenta como único explorador.

2.3. Repartição de competências

O modelo regulatório estabelecido pela Lei Geral de Telecomunicações

baseia-se em uma repartição de funções ou competências entre entes estatais, o

58

Celso Antônio Bandeira de Mello antevê duas hipóteses em que seria admissível a autorização prevista pelo inciso XI do art. 21 da Constituição: a) serviços de telecomunicações que não são propriamente serviços públicos, como os de radioamador e de interligação de empresas por cabos de fibras ópticas; b)situações emergenciais envolvendo o serviço público, até que se adotem os procedimentos devidos (Curso de Direito Administrativo, cit., p. 617). No que tange à segunda hipótese, entretanto, impende dizer que a LGT prevê especificamente a utilização da permissão para casos de prestação de serviço em caráter transitório e excepcional (art. 118).

37

que revela a adoção de um entendimento mais contemporâneo do princípio da

separação de poderes.59 Mais que isso, o novo modelo de organização setorial

busca a separação institucional do planejamento, da regulação e da operação dos

serviços em relevo.

Nesse sentido, o caput do art. 1º daquela lei define que as políticas

públicas do setor de telecomunicações devem ser estabelecidas pelos Poderes

Legislativo e Executivo. É desnecessário dizer que o Legislativo vai atuar por meio

da criação de leis em sentido estrito, ao passo que o Poder Executivo utiliza-se do

poder regulamentar.

A Anatel, por sua vez, tem a função de organizar a exploração dos

serviços de telecomunicações, o que corresponde a disciplinar e fiscalizar: a) a

execução, a comercialização e o uso dos serviços; b) a implantação e o

funcionamento das redes de telecomunicações; c) a utilização dos recursos de órbita

e espectros de radiofreqüências (art. 1º, parágrafo único).

A LGT, em seu art. 18, procurou estabelecer também um feixe de

competências ao Poder Executivo que envolve a definição de certos elementos

gerais da política de telecomunicações, que o legislador entendeu por bem não

reservar diretamente à Agência. Essas competências referem-se principalmente aos

aspectos gerais dos contratos de concessão dos serviços prestados em regime

público. Destarte, não se está limitando a autonomia da agência; o que ocorre é a

formulação de padrões (standards) a serem seguidos pelo órgão regulador em

certos serviços em que há maior interesse público.

A primeira dessas competências consiste em instituir ou eliminar a

prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não

com a sua prestação no regime privado (LGT, art. 18, I). É o Poder Executivo que

define quais serviços serão prestados no regime público e quais serão prestados no

regime privado. Assim, a definição de serviço público de telecomunicações sai da

competência da lei e vai para o decreto, o que possibilita que a organização do setor

seja mais dinâmica. Observa-se, da análise do Plano Geral de Outorgas, que a

59

O tema do conteúdo constitucional do princípio da separação de poderes será abordado no Capítulo 3.

38

Administração direta preferiu manter apenas a prestação do serviço telefônico fixo

comutado em regime público.

Também é da competência do Executivo a definição de regras gerais para

as outorgas de serviço prestado no regime público (LGT, art. 18, II). O Decreto nº

2.534, de 2 de abril de 1998, que aprovou o Plano Geral de Outorgas, define a

divisão do País em áreas, o número de prestadoras para cada uma delas, os prazos

de vigência dos contratos de concessão e os prazos para admissão de novas

prestadoras (LGT, art. 84).

Nesse mesmo diapasão, o Poder Executivo, em atenção ao art. 18, III, da

LGT, aprovou, por meio do Decreto nº 2.592, de 15 de maio de 1998, o Plano Geral

de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no

Regime Público. As obrigações de universalização constituem-se principalmente em:

disponibilizar instalações de uso coletivo ou individual; atender as necessidades de

deficientes físicos; promover a conexão de instituições de caráter público ou social,

de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas. O plano,

elaborado pela Agência, constitui-se de metas periódicas. As obrigações de

universalização e de continuidade atribuídas às prestadoras de serviço no regime

público também são reguladas pela Anatel (LGT, art. 79).

Além dessas atribuições, compete ao Poder Executivo: autorizar a

participação de empresa brasileira em organizações ou consórcios

intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou à prestação de serviços

de telecomunicações (art. 18, IV); estabelecer limites à participação estrangeira no

capital de prestadora de serviços de telecomunicações (art. 18, parágrafo único);

outorgar os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 211, caput);

instalar a Agência, por meio de regulamento (art. 10); e nomear os seus conselheiros

(art. 23) e o seu ouvidor (art. 45, caput).

A Anatel, segundo o que dispõe o art. 19 da LGT, possui basicamente

quatro funções:60 a) outorgar concessões, permissões e autorizações de serviços de

telecomunicações, bem como o direito de uso de radiofreqüência e o direito de uso

de órbita espacial (incisos V, VI, IX e XI); b) fiscalizar as atividades do setor

desempenhadas tanto no regime público como no privado, coibindo infrações das 60

Organização das funções da Anatel proposta por Benedicto Porto Neto (op. cit., p. 289).

39

normas de organização dos serviços e impondo as sanções cabíveis, quando for o

caso (incisos VI, IX, XI e XIX); c) dirimir, na esfera administrativa, os conflitos

existentes entre operadores dos serviços de telecomunicações e entre operadores e

usuários dos serviços (incisos XVII e XVIII); d) organizar e regulamentar o setor de

telecomunicações mediante a emissão de normas gerais e abstratas (incisos IV, VIII,

X, XII, XIII, XIV e XVI).

2.4. Competência Normativa da Anatel

Importa estender-se na análise da última competência apontada. Fica

evidente que a Agência adquire competência legal para emitir disposições

normativas. Todos os incisos mencionados que tratam dessa competência normativa

da Anatel utilizam o termo “norma”.

Afirma-se, destarte, que a lei confere poder normativo à Agência. As

disposições emitidas pelo ente regulador teriam caráter geral e abstrato, que

imporiam regras e comportamentos a toda a sociedade. No entanto, antes de

adentrar nessa polêmica é necessário precisar as competências normativas. Afinal,

a lei não diz simplesmente que a Anatel pode iniciar a criar normas a torto e a direito.

Na verdade, são bem delineadas as áreas de atuação.

Um primeiro grupo de competências normativas dizem respeito

especificamente à padronização técnica do setor de telecomunicações. Ou seja, a

Agência, composta por um corpo técnico especializado, por meio de normas,

administra o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas; define os padrões

quanto aos equipamentos utilizados pelas prestadoras; expede ou reconhece a

certificação de produtos; assegura a compatibilidade, a operação integrada e a

interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais

(incisos VIII, XII, XIII e XIV do art. 19 da LGT).

As “normas” a que os dispositivos legais mencionados fazem referência

possuem conteúdo estrito de cunho técnico que as separam das normas jurídicas

impositivas tradicionais. Devem ser interpretadas como meios de padronização ou

especificação técnica, ou seja, trata-se de regulação técnica cabível à

Administração.

40

É estranho que essa competência normativa conferida ao ente regulador

– que passa a ser chamada neste trabalho de competência normativa de

padronização técnica – seja apontada como incompatível com a organização do

Estado brasileiro, por dois motivos. Primeiro, é evidente que essa competência não

pode caber ao Poder Legislativo, dada a sua complexidade e especificidade técnica,

bem como a constante necessidade de revisão. Ademais, a Administração Pública já

realiza há tempos essa supervisão técnica de setores da atividade econômica,

inclusive no próprio setor de telecomunicações.

A LGT estabelece que a Anatel tem competência para “deliberar na esfera

administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os

casos omissos” (art. 19, XVI). Benedicto Porto Neto61 entende que esse inciso revela

parcela de capacidade normativa. Se assim o for, pode-se chamar essa atribuição

de competência normativa de interpretação legal. No entanto, não aparenta ser caso

específico de competência normativa, pois, via de regra, uma norma não tem como

conteúdo a interpretação de outra norma.

Finalmente, a principal competência normativa da Anatel refere-se à

expedição de normas referentes à outorga, prestação e fruição dos serviços de

telecomunicações no regime público (LGT, art. 19, IV) e à prestação de serviços de

telecomunicações no regime privado (LGT, art. 19, X). Observa-se que o legislador

comum foi menos caprichoso na delimitação dessa atribuição que se passa a

chamar, neste trabalho, de competência normativa de ordenação dos serviços de

telecomunicações.

Não obstante, é clara a opção do legislador no sentido de que a atuação

normativa da Agência deve ser mais ampla no campo dos serviços no regime

público que no campo dos serviços no regime privado. Quanto aos primeiros, as

normas tratarão da sua outorga, prestação e fruição; já os últimos receberão normas

apenas no que se refere à sua prestação. A distinção coaduna-se com a dualidade

de regimes que caracteriza as categorias de serviços.

A relativa amplitude conferida pela LGT à competência normativa de

ordenação dos serviços de telecomunicações, que poderia dar espaço a fundadas

críticas de exagerada liberdade de exercício do poder normativo, é corrigida pelo 61

A Agência Nacional de Telecomunicações, op. cit., p. 289.

41

Regulamento da Anatel. De fato, o Anexo I do Decreto nº 2.338, de 1997, prevê, em

seu art. 17, uma pletora de competências referentes ao exercício do poder normativo

pela Agência. Dentre elas, relevam como hipóteses de competência normativa de

ordenação dos serviços aquelas previstas nos incisos I a III e XXI (qualquer

modalidade de serviço); IV a XIII e XLIII (serviços no regime público); e XIV a XX

(serviços no regime privado).62 Os incisos restantes do art. 17 cuidam de

competência normativa de padronização técnica.

Assim, a análise conjunta da Lei Geral de Telecomunicações e do

Regulamento da Anatel permite afirmar que a competência normativa da Agência é

estrita e pormenorizada. Confere-se também que a competência é mais ampla em

razão da própria natureza da regulação que se forma entre prestadora e

Administração Pública, quando se trata de regulação de serviços no regime público.

62

Art. 17. No exercício de seu poder normativo, relativamente às telecomunicações, caberá à Agência disciplinar, entre outros aspectos, a outorga, prestação, a comercialização e o uso dos serviços, a implantação e o funcionamento das redes, a utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências, bem como: I- definir as modalidades de serviço; II- determinar as condições em que a telecomunicação restrita aos limites de uma mesma edificação ou propriedade independerá de concessão, permissão ou autorização; III- estabelecer, visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações; IV- expedir regras quanto à outorga e extinção de direito de exploração de serviços no regime público, inclusive as relativas à licitação, observada a política nacional de telecomunicações a que se refere o inciso I do art. 16; V - disciplinar o cumprimento das obrigações de universalização e de continuidade atribuídas aos prestadores de serviço no regime público; VI - regular a utilização de bens ou serviços de terceiros no cumprimento do contrato de concessão; VII - estabelecer a estrutura tarifária de cada modalidade de serviço; VIII - disciplinar o regime da liberdade tarifária; IX - definir os termos em que serão compartilhados com os usuários os ganhos econômicos do concessionário decorrentes da modernização, expansão ou racionalização dos serviços, bem como de novas receitas alternativas; X - definir a forma em que serão transferidos aos usuários os ganhos econômicos do concessionário que não decorram diretamente da eficiência empresarial; XI - estabelecer os mecanismos para acompanhamento das tarifas e para garantir sua publicidade, bem como os casos de serviço gratuito; XII - disciplinar os casos e condições em que poderá ser suspensa a prestação, ao usuário, de serviço em regime público; XIII- disciplinar o regime da permissão; XIV - expedir regras quanto à prestação dos serviços no regime privado, incluindo a definição dos condicionamentos a que estão sujeitos os prestadores em geral e em especial os de serviço de interesse coletivo; XV - editar o plano geral de autorizações de serviço prestado no regime privado, quando for o caso; XVI - definir os casos em que a exploração de serviço independerá de autorização e aqueles em que o prestador será dispensado da comunicação de início das atividades; XVII - determinar as condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse restrito; XVIII - regulamentar os compromissos exigíveis dos interessados na obtenção de autorização de serviço, em proveito da coletividade; XIX - determinar, relativamente aos serviços prestados exclusivamente em regime privado, os casos em que haverá limite ao número de autorizações de serviço, bem como as regiões, localidades ou áreas abrangidas pela limitação; XX - dispor sobre a fixação, revisão e reajustamento do preço de serviços autorizados, quando a autorização decorrer de procedimento licitatório cujo julgamento o tenha considerado; XXI - fixar prazo para os prestadores de serviço adaptarem-se a novas condições impostas pela regulamentação; (..) XLIII – regulamentar o dever de fornecimento gratuito de listas telefônicas aos assinantes do serviço telefônico fixo comutado.

42

Observa-se, ademais, que a atividade normativa da Agência incide

primordialmente sobre o explorador do serviço. É inexato dizer que a Agência tem

poder para expedir normas que limitem aprioristicamente o espectro de liberdades

de toda a sociedade.

2.5. Atos e Instrumentos Normativos da Anatel

Conferida a limitação material ao poder normativo da Agência, é possível

tratar ainda da limitação procedimental. A emissão de normas deve obedecer uma

série de regramentos que dizem respeito ao procedimento de produção do ato

administrativo e ao instrumento por meio do qual ele é externado.

Dentro da estrutura organizacional da Agência, compete privativamente

ao Conselho Diretor o exercício do poder normativo (LGT, art. 22, IV; Regulamento

da Anatel, arts. 35, V, e 66). Tal competência, ademais, é indelegável a qualquer

órgão ou autoridade (Regulamento, art. 35, parágrafo único, “b”).

O Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações prevê,

em seu art. 3º e incisos, que o Conselho Diretor exercerá as suas competências por

meio de “instrumentos deliberativos”, a saber: resolução, súmula, aresto, ato,

despacho, consulta pública e portaria. Importa, no momento, a qualificação

regimental do instrumento resolução: “expressa decisão quanto ao provimento

normativo que regula a implementação da política de telecomunicações brasileira, a

prestação dos serviços de telecomunicações e o funcionamento da Agência” (art. 3º,

I, do Regimento Interno).

Fica claro, portanto, que a competência normativa deverá ser exercida por

meio de um instrumento específico, a resolução. Exceção está na já mencionada

competência normativa de interpretação legal, que deve ser externada por súmula

(art. 3º, II, do Regimento Interno: “expressa interpretação da legislação de

telecomunicações e tem efeito vinculativo”). Eis mais uma razão para negar que

aquela se trate realmente de competência normativa. De qualquer forma, outros

instrumentos não devem ser usados para externar ato do Conselho Diretor no

exercício da função normativa.

43

Ademais, a produção normativa deve seguir um procedimento

devidamente previsto pelo Regimento Interno. Esse procedimento obedece, em

primeiro lugar, a um verdadeiro “devido processo administrativo” estabelecido quanto

a todos os procedimentos administrativos da Agência, que se caracteriza pela

obediência a uma série de princípios e critérios insculpidos no Capítulo I do Título IV

do Regimento, bem como a regras de legitimidade dos interessados, capacidade

processual e impedimentos.

O Regimento Interno, em seus artigos 47 a 52, prevê ainda regras

específicas para o que chama de procedimento normativo, por meio do qual a

Agência expedirá os seus atos de caráter normativo, na forma de resolução. O ato

será objeto de deliberação do Conselho Diretor, em reuniões ou circuitos

deliberativos.

Parte importante desse procedimento diz respeito à participação da

sociedade em geral na formulação do ato deliberativo, por meio de manifestação em

consulta pública, prevista no art. 42 da LGT, no art. 67 do Regulamento da Agência

e no art. 45 de seu Regimento Interno. Os comentários e sugestões do público

devem ser obrigatoriamente apreciados pelo Conselho Diretor antes da edição da

resolução (art. 50 do Regimento Interno).

44

Capítulo 3

ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA PREVISÃO LEGAL DE COMPETÊNCIA

NORMATIVA CONFERIDA À ANATEL

3.1. Hermenêutica constitucional e a evolução do conteúdo dos princípios

Realizou-se, até aqui, uma análise da configuração da regulação setorial

enquanto atividade do Estado prevista pela Constituição, mais precisamente na

forma como essa atuação organiza-se no setor de serviços de telecomunicações

brasileiro. Deu-se especial ênfase à questão da competência normativa da Agência

Nacional de Telecomunicações, considerada elemento essencial ao exercício da

atividade regulatória. Resta, como antes mencionado, discutir a adequação desse

modelo ao Direito Público pátrio, nos moldes da Lei Fundamental de 1988.

O primeiro elemento dessa análise reside na determinação da via de

apreciação de um instituto jurídico moderno a partir da Constituição, entendida como

o documento escrito que estabelece os princípios e normas fundamentais de

organização e limitação do Estado perante o indivíduo. A forma como esses

princípios serão interpretados, tendo em vista o marco regulatório do setor de

telecomunicações, é o desiderato deste ponto introdutório.

Ferdinand Lassale disse que uma constituição escrita será boa e

duradoura quando “corresponder à Constituição real e tiver as suas raízes nos

fatores do poder que regem o país”, sob pena de, um dia, tornar-se uma mera “folha

de papel”, desprovida de valor real.63 Essa digressão à clássica obra pretende

introduzir a discussão no tema da mutação constitucional. Afinal, se mudam os

elementos constitutivos de determinada sociedade, deve mudar também a sua

apreciação jurídica.

63

LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição Política. Trad. Manoel Soares. São Paulo: Global Editora, 1987. p. 55-56.

45

Entende-se, com fulcro na longa discussão promovida pela doutrina

alemã desde Laband, que é possível haver a modificação dos textos constitucionais

sem que se promova qualquer revisão ou emenda de cunho formal, a que se chama

de mutação constitucional. Esse fenômeno não se confunde, portanto, com a

reforma constitucional, a qual se refere à alteração por meio de manifestação

constituinte derivada.64

A mutação não se dá por meio da alteração da letra do texto, mas sim

pela lenta e gradual modificação de natureza informal do seu sentido, do seu

significado e do seu alcance, ou pela prática em contradição com o mencionado

texto. Assim, apresentam-se quatro possibilidades relevantes: as mutações por

interpretação constitucional; as mutações através da construção constitucional; as

mutações decorrentes das práticas constitucionais; as mutações inconstitucionais.65

Toma vulto o fato de que os métodos de interpretação podem provocar

mutações constitucionais, conferindo ao texto sentidos novos e visando o

aprimoramento da Lei Régia, mormente quando se observa uma obscuridade de

cunho técnico-lingüístico, uma antinomia – aparente ou real – ou uma lacuna

constitucional.66

A interpretação constitucional deve sempre conter uma observação

concatenada com as necessidades e os objetivos reais da sociedade. Nesse

sentido, dentre os métodos hermenêuticos clássicos, ganham relevo, em um estudo

de cunho constitucional, a interpretação histórico-teleológica e a interpretação

sistemática.

A doutrina acrescenta que uma interpretação constitucional deve ser

enriquecida por métodos hermenêuticos próprios, baseados na relação vertical que

se observa entre as normas de organização constitucionais e toda a legislação

ordinária que à Constituição se reporta. Segundo a sistematização sugerida por

64

Cf. BULOS, Uadi Lâmmego. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 53-57. 65

Ibidem, p. 71. 66

“As mutações constitucionais por via interpretativa podem ocorrer dentro desses três contextos. Assim, haverá o fenômeno, através da interpretação, quando: a) modificarem o sentido de um vocábulo; b) alterarem os fins inspiradores de uma norma; c) alargarem ou restringirem o conteúdo de uma dada expressão normativa; d) imprimirem novo significado à letra da lei; e) procurarem colmatar lacunas; e f) adaptarem a norma a novas realidades surgidas após a edição da Constituição, dentre outros infindáveis exemplos, certamente, encontrados na prática e experiência constitucionais.” (BULOS, op. cit., p. 130.)

46

Luís Roberto Barroso, seriam os seguintes os princípios de interpretação

especificamente constitucional: supremacia da Constituição; presunção de

constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público; interpretação conforme a

Constituição; unidade da Constituição; razoabilidade e proporcionalidade;

efetividade.67

É possível, desde já, ir além e dizer que os princípios constitucionais

devem conformar-se ao momento histórico. Observa-se que os princípios foram

sofrendo uma sedimentação indesejável do seu conteúdo em torno de sua tipologia

original. Atualmente, eles são reconhecidos mais como rótulos proclamados em

termos consagrados, sem compromisso com a análise do que realmente devam

significar.

Ao final, esse fenômeno traz conseqüência contrária ao que se era

esperado. Como bem esclarece Paulo Bonavides68, o que se observa na conjuntura

atual da Constituição é o enfraquecimento normativo de seus princípios, ante a

pluralidade de grupos e interesses conflitantes.

Portanto, o problema de adequar uma realidade fática a preceitos

constitucionais cujo conteúdo muitos não pretendem rever, que antes se mostrava

de difícil transposição, pode ser resolvido por uma mudança de abordagem. Essa

nova forma de enfrentar o problema pode abandonar uma interpretação puramente

sistêmica para abraçar também o próprio problema, por meio de uma interpretação

tópica.

A abordagem do problema sob uma perspectiva ao mesmo tempo

sistemática e tópica exige, de início, uma “compreensão prévia”69 tanto do problema

quanto da Constituição. Assim, é preciso iniciar a avaliação das questões envolvidas

dando-se instrumentos a essa compreensão. Daí a presente obra ter-se iniciado pela

exposição do instituto da regulação no contexto constitucional.

Afigura-se que não é possível analisar hipotética ou sumariamente o texto

legal referente ao poder normativo. A ordem constitucional, composta por uma

67

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 141-244. 68

Op. cit., p. 452-453. 69

Ibidem, p. 439 e 453.

47

pluralidade de princípios ou decisões,70 deve ser consultada quanto à possibilidade

de sobrevivência da norma infraconstitucional, desde que esta conserve o conteúdo

material daqueles, como quer o mencionado princípio da interpretação conforme a

Constituição.71

Esse exercício hermenêutico leva, a um só tempo, ao resgate de um texto

legal consideravelmente necessário à conformação político-social da atualidade,

bem como à adequação final do instituto aos ditames teleológicos da ordem

constitucional.

No entanto, esse método traz obviamente a impossibilidade de

conformação sumária ou abstrata da atuação normativa do órgão administrativo à

ordem constitucional. É necessária a participação concreta do intérprete em cada

caso (o “problema” no método tópico), seja por meio de manifestações

jurisprudenciais (decisões judiciais), seja pela contribuição doutrinária.72

Dessa exposição, duas conclusões defluem diretamente. Em primeiro

lugar, a concisão da norma constitucional, mesmo já concebida em seus contornos

principiológicos,73 exige uma constante, ou melhor, contínua ação concretizadora da

norma constitucional, por meio da submissão dos atos normativos expedidos pelo

ente administrativo à análise dos órgãos judiciais. Nesse ponto, fica mais clara a

importância do controle judicial dos atos expedidos pelo órgão regulador.

A segunda conclusão a que se fez referência é conseqüência direta da

primeira: será a análise reiterada dos atos na esfera do Poder Judiciário

(complementada pela contribuição da doutrina) que vai definir os contornos da

amplitude ou do alcance da competência normativa do Poder Executivo, seja pela

Administração direta, seja pela Agência. A partir da vivência concreta da norma

constitucional, será possível definir o seu conteúdo material.74

70

BONAVIDES, op. cit., p. 474. 71

A respeito, cf. BARROSO, op. cit., p. 174-181. 72

Quanto ao problema da aceitação da interpretação autêntica como verdadeira forma de interpretação, cf. BONAVIDES, op. cit., p. 399-400. 73

Ou seja, já se levando em consideração a síntese do conflito aparente entre legalidade/separação de poderes e poder normativo da Administração. 74

O método interpretativo de concretização baseia-se na idéia de que o intérprete, em caso de obscuridade, deve determinar o conteúdo material da Constituição, enfrentando sempre o problema concreto, utilizando-se de uma “compreensão prévia” do problema. Cf. BONAVIDES, op. cit., p. 438-440.

48

Mais uma vez, portanto, é possível afastar a aparentemente insolúvel

polêmica quanto à ilegitimidade da função normativa do Executivo transpondo a

questão da interpretação positivista de cunho unicamente lógico-dedutivo e

normativista para uma interpretação concreta amparada no método tópico.

A tópica recebe sua acepção moderna a partir do estudo de Theodor

Viehweg, na obra Topik und Jurisprudenz, passando a ser desenvolvida pela

doutrina constitucionalista alemã e esposada por nomes como Esser, Kriele, Hesse,

Wieacker e Coing. Remete, no entanto, a formulações clássicas desenvolvidas por

Aristóteles e Cícero e retomadas por Vico.75

Constitui-se então a tópica em uma técnica de pensamento orientada

para o problema, que se manifesta em casos concretos e se caracteriza por ser

uma questão que aparentemente admite mais de uma solução razoável. Ou seja, o

problema é o ponto de partida da investigação do hermeneuta.76

A tópica é um método retórico, ou seja, baseia-se na discussão, na

polêmica, em busca do convencimento. Pressupõe-se, então, uma pluralidade de

intérpretes, que, por meio de um processo aberto de argumentação, apresentam

seus pontos de vista, chamados de topoi.77

Os topoi dirigem-se para o problema, apresentando possibilidades de

orientação, auxiliando o intérprete. Podem ser, em direito constitucional: métodos de

interpretação constitucional, normas constitucionais, argumentos da doutrina

juspublicista, decisões do judiciário, etc. O problema se resolve quando as

premissas são aceitas pelo interlocutor. Os pontos de vista, assim, consubstanciam-

se em premissas legítimas pelo acordo.78

A tópica recebe críticas de ramos da hermenêutica constitucional por

retirar força normativa da constituição, ao deslocar a norma de seu pedestal do

positivismo para uma posição secundária, atrás do problema, que ganha destaque.79

75

BONAVIDES, op. cit., p. 447. 76

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 33-35. 77

Ibidem, p. 36-43. 78

LEITE, George Salomão. Do método tópico de interpretação constitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=34>. Acesso em: 07 set. 2003. passim. 79

BONAVIDES, op. cit., p. 453; LEITE, op. cit., passim.

49

Daí a importância de o intérprete se ater à necessidade de pensar o problema com

responsabilidade, atendo-se ao sistema constitucional. A liberdade não deve ser

ampla como ocorre na escola do direito livre ou no voluntarismo da teoria pura do

direito.80

A abordagem tópica, por outro lado, é adequada ao problema proposto

para a pesquisa, que exige uma interpretação ampla da norma constitucional para a

busca de uma solução.81 Tratar o tema da conformação da função normativa ante os

princípios constitucionais por meio dos métodos clássicos de hermenêutica do

positivismo jurídico é um caminho inviável, pois desconsidera-se toda a

complexidade que deflui do ambiente social da atualidade. 82

A utilização da abordagem proposta impede uma desastrosa

sedimentação do sentido da norma em torno do texto legal, pois admite-se a

constante modificação, redução ou ampliação do seu conteúdo, de acordo com as

necessidades político-sociais. Por outro lado, essa “liberdade” não é total, pois os

contornos da norma ganham forma principalmente na atuação do Poder Judiciário,

que deve agir em observância aos fins e princípios do Direito e da Constituição.

Ademais, sua própria atuação é sujeita à observância de princípios constitucionais

de cunho processual, como o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau de

jurisdição, entre outros.83

Uma releitura dos princípios constitucionais não pode ser confundida com

a simples atribuição de novo significado, ou correr-se-ia o risco de que a

80

BONAVIDES, op. cit., p. 410-411. 81

“Custa muito trabalho tocar naquilo já fixado. Não obstante, também neste ponto o modo de pensar tópico presta um auxílio muito valioso sob a forma de interpretação. Com ela, abrem-se novas possibilidades de entendimento melhor, sem lesar as antigas. Acontece assim que se mantêm as fixações já efetuadas, submetendo-as a novos pontos de vista, que freqüentemente se produzem em uma conexão completamente distinta e tornam possível que se dê às velhas fixações um novo rumo. Não dizemos que toda interpretação (exegese, hermenêutica, etc.) o faça, mas sim que pode fazê-lo. A interpretação constitui uma parte da tópica extraordinariamente apropriada nas mencionadas mudanças de situação. Nela, o dialético no sentido examinado se faz acreditar.” (VIEHWEG, op. cit., p. 42.) 82

Paulo Bonavides ilustra tal contexto de forma bastante exata: “Como as Constituições na sociedade heterogênea e pluralista, repartida em classes e grupos, cujos conflitos e lutas de interesses são os mais contraditórios possíveis, não podem apresentar-se senão sob a forma de compromisso ou pacto, sendo sua estabilidade quase sempre problemática, é de convir que a metodologia clássica tinha que ser substituída ou modificada por regras interpretativas correspondentes a concepções mais dinâmicas do método de perquirição da realidade constitucional.” (Op. cit., p. 452.) 83

Quanto aos princípios constitucionais de cunho processual, cf. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

50

Constituição seria moldada ao bel-prazer do intérprete, para se adequar às

necessidades da proposição jurídica que se quer legitimar. Na verdade, o

hermeneuta não concebe uma nova interpretação, mas retira do texto um conteúdo

teleológico concatenado com as alterações na realidade.

No que diz respeito especificamente ao problema do trabalho, a função

normativa do Executivo, observa-se que a doutrina, ao abordar o tema, limita-se a

tomar duas posições, ou, usando a terminologia da tópica, dois pontos de vista. De

um lado, adota-se uma posição progressiva, no sentido que a hermenêutica dá à

palavra,84 ao tratar de maneira pragmática o problema, atendo-se a argumentos

majoritariamente econômicos ou técnicos.85

Toda essa exposição perde força ante o argumento sempre presente de

que a função normativa do Executivo constituiria uma usurpação inconstitucional da

competência legislativa, ferindo, a um só tempo, os princípios da legalidade e da

separação de poderes. Materialmente mais claro estaria o problema se percebidos

os impedimentos constitucionais à delegação legislativa e ao regulamento

autônomo.

Para racionalizar a discussão, preferiu-se concentrar o problema, por

meio da investigação estrita da organização da competência normativa da Agência

Nacional de Telecomunicações.86 Dada a especificidade do modelo jurídico do setor

de telecomunicações, é possível traçar-lhe uma abordagem única que não entre em

conflito com o desenho do problema observado em outros setores da atuação

regulatória.

84

A respeito das características e limitações da interpretação progressiva, cf. BONAVIDES, op. cit., p. 407. 85

Quanto aos principais argumentos utilizados, cf. DI PIETRO, Limites da função reguladora..., p. 50-56. Releva mencionar, ademais, as opiniões de Carlos Ari Sundfeld (impõe-se pela necessidade à Administração); Egon Bockman Moreira (exercício legítimo do poder regulamentar autônomo); Bolívar B. M. da Rocha (natureza próxima dos regulamentos de emergência); Eros Roberto Grau (exercício legítimo da função normativa pelo Executivo); e Alexandre Santos de Aragão (regulamentos limitados estritamente pela lei autorizadora), todas elas mencionadas e organizadas em PAGOTTO, Leopoldo Ubiratan Carreiro. Fundamento constitucional da atividade normativa das autarquias no direito brasileiro. In: DI PIETRO, M. S. Z. (Org.). Direito Regulatório: temas polêmicos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. p. 296-301. Leila Cuéllar, após refletir exaustivamente sobre os problemas das concepções do poder normativo como hipótese de delegação legislativa e de competência complementar, termina por concluir pela existência de um poder normativo/regulamentar próprio das agências, temperado por limitações calcadas no sistema jurídico brasileiro e legitimado pela natureza das atividades, pela forma de atuação e pela forma de instituição dos entes reguladores (As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001. p 128-142). 86

Vide Capítulo 2, supra.

51

De todo o exposto, define-se que a abordagem tópica do problema da

adequação constitucional do exercício da função normativa na regulação do setor de

telecomunicações deve pautar-se pela investigação do conteúdo jurídico dos

princípios da legalidade e da separação de poderes, adotando-se como ponto de

vista a mutação por interpretação constitucional.

3.2. Conteúdo jurídico do princípio da legalidade na regulação do setor de telecomunicações

Diz-se que a atuação normativa da Administração é inviável, uma vez que

toda disposição geral e abstrata, endereçada a uma pluralidade indeterminada de

indivíduos, deve ser objeto de lei criada pelo Poder Legislativo. A lei, nesse sentido,

representaria a garantia da segurança jurídica, não só para impedir a intervenção

irrestrita do Estado, mas também para dar legitimidade democrática à norma.

A legitimidade atribuída à lei decorreria da teoria da soberania popular e

da representação parlamentar. Em um ambiente democrático, o processo legislativo

corresponderia à manifestação concreta da discussão e da escolha dos fins da

atuação estatal, a partir dos anseios populares. Os representantes, imbuídos de

mandato legislativo, ainda que desobrigados de professar a mesma opinião de seus

eleitores, teriam a legitimidade pela delegação conferida em sufrágio universal.

Nesse quadro, a legalidade firma-se como limitação formal, não

substancial. Assim, não se observa, na concepção tradicional do princípio, uma

preocupação com a efetiva legitimação da norma estatal pela conformação com o

interesse social, mas com critérios de forma do procedimento a partir do qual ela é

criada. Ou seja, importa que haja lei em sentido formal, oriunda do Poder Legislativo,

sem atenção ao caráter legitimador ou não do seu conteúdo.

A exacerbação do caráter formal da norma repousa em uma ideologia em

que se presume a legitimidade pela representação parlamentar. Essa concepção

guarda evidente conexão com a visão de Estado e de democracia em um

52

determinado momento histórico, o que leva Eros Roberto Grau a falar em legalidade

como mito do liberalismo burguês.87

Uma das conseqüências dessa mitificação da legalidade é o

esvaziamento da discussão em torno da legitimidade.88 No entanto, como se verá

mais adiante, a discussão da legitimidade é essencial para a análise da atividade

normativa do Executivo.

Faz-se necessária, portanto, uma desmistificação da legalidade, que

“supõe a compreensão de que não há necessária vinculação dela à chamada

„separação‟ dos poderes. Vale dizer: a legalidade será observada ainda quanto a

função normativa seja desenvolvida não apenas pelo Poder Legislativo”.89

Acrescente-se que, caso continue a imperar um “fetichismo procedimental”, corre-se

o risco de eliminar qualquer possibilidade de adequar os meios (produção normativa)

aos fins (organização e cooperação social).

A concentração da análise da legalidade ao seu aspecto estritamente

formal termina por enfraquecer o princípio, pois não há garantia plena de que um

certo procedimento seja suficiente para evitar que o interesse público seja

desconsiderado. Episódios do passado recente deste país mostraram que um poder

autoritário pode mascarar a inexistência de garantias democráticas pela manutenção

do procedimento legislativo, ainda que materialmente desfigurado. Ademais, não há

como desprezar a realidade de que o processo legislativo envolve, em seu bojo, a

existência de grupos de pressão ou lobbies que orientam a atividade de produção de

leis de acordo com interesses corporativos colidentes com as perspectivas

democráticas de vontade da maioria.

Não se quer dizer aqui que a legalidade deve ser desprestigiada ou

relegada a segundo plano. Na verdade, é necessário definir o conteúdo atual do

princípio, adequando-o à realidade social e às novas perspectivas da organização

do Estado.

Nesse sentido, permanecem como elementos essenciais da legalidade: a

segurança jurídica (certeza); a submissão do Estado às normas jurídicas; a isonomia

87

O Direito Posto e o Direito Pressuposto, op. cit., pp. 128-131. 88

Ibidem, p. 131. 89

Ibidem, p. 132.

53

(igualdade formal); a garantia dos direitos fundamentais do cidadão, principalmente

a liberdade ante a Administração (função garantidora).

A legalidade confere legitimidade (em sentido geral) à atuação estatal

pela identidade entre o interesse público e a norma que orienta o agir do

administrador, ainda que ela não seja oriunda de processo legislativo. “Daí a

vinculação da Administração não à lei, mas às normas jurídicas, inclusive às que ela

mesma tiver editado, em decorrência de lei”.90

É inquestionável que um elemento próximo da legalidade – mas que não

se confunde com ela –, a reserva legal, ainda merece relevo quando se trata de

conferir segurança jurídica e ampla publicidade a matérias que envolvem direitos

fundamentais como a liberdade. Nesse sentido, as normas jurídicas que

estabelecem tipos penais, e.g., devem permanecer no âmbito restrito das leis em

sentido formal.

Por outro lado, vê-se, de todo o exposto, que não há sentido em adotar

uma concepção clássica de legalidade para disciplinar a competência normativa de

padronização técnica da Anatel. Mais que isso, nem mesmo a competência

normativa de ordenação dos serviços de telecomunicações deve sofrer tal limitação,

pela natureza da ordenação que exige e que mais adiante será minudenciada.

Substitui-se, no caso, o conceito estrito de legalidade pelo de legitimidade.91

O problema do conteúdo jurídico da legalidade, no entanto, não deve

olvidar o problema da hierarquia entre as normas jurídicas. O ordenamento jurídico

brasileiro compõe-se de uma série de normas heterogêneas, que não se reportam

90

GRAU, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 133. 91

No ponto da identidade e da distinção entre legalidade e legitimidade, é de grande valia a contribuição de Bobbio: “Embora nem sempre se faça distinção, no uso comum e muitas vezes até no uso técnico, entre Legalidade e legitimidade, costuma-se falar em Legalidade quando se trata do exercício do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente; o poder legal é um poder que está sendo exercido de conformidade com as leis. O contrário de um poder legítimo é um poder de fato; o contrário de um poder legal é um poder arbitrário.” (BOBBIO, Norberto. Legalidade. In: BOBBIO, Norbeto; MATEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. v. 2. Trad. Carmen C. Varriale et al; coord. trad. João Ferreira; rev. Geral João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cacais. 11ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998. p. 674.)

54

umas às outras em nível de igualdade. Nesse sentido repousa a teoria da

construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen92.

A hierarquia das normas proposta por Kelsen baseia a validade da norma

inferior na norma superior. Não se confunde, portanto, com o conceito estrito de

legalidade, pois desloca o problema para uma questão de autorização pela norma,

não por um único procedimento (faz-se referência, aqui, ao processo legislativo).

Revisitando-se a análise proposta no capítulo anterior, pode-se observar

que a organização do marco regulatório do setor de telecomunicações repousa

nesses mesmos termos. Cada norma inferior reporta a uma superior, indo-se das

resoluções com conteúdo normativo do Conselho Diretor da Anatel até a

Constituição de 1988. Surgem, nesse ponto, duas questões, enfrentadas a seguir.

O primeiro obstáculo é investigar se cada norma inferior recebeu uma

“autorização” da norma superior. Não há dúvidas quando se trata de investigar se a

resolução tem base no Regimento Interno, o qual tem base no Regulamento da

Agência, que por sua vez valida-se a partir da LGT. O problema é investigar se a

Constituição autoriza a disposição da LGT que concede poder normativo à Anatel.

Uma das vantagens de se estudar a regulação específica do setor de

telecomunicações está no fato de que a Anatel é um ente regulatório de previsão

constitucional. Assim, a disposição expressa contida no inciso XI do art. 21 da Carta

de 1988 afasta boa parte da discussão que avulta no estudo de outras agências

reguladoras. 92

O mestre de Viena consegue resumir bem parte de sua teoria no seguinte trecho: “Já nas páginas precedentes por várias vezes se fez notar a particularidade que possui o Direito de regular a sua própria criação. Isso pode operar-se de forma a que uma norma apenas determine o processo por que outra norma é produzida. Mas também é possível que seja determinado ainda – em certa medida – o conteúdo da norma a produzir. Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas uma ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abdicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p 246-247.)

55

É necessário, no entanto, admitir que a Constituição, ao mencionar um

“órgão regulador”, quer fazer referência também à competência normativa. Tal

entendimento é perfeitamente compatível com o disposto no caput do art. 174 da

Constituição Federal, que concebe ao Estado a alcunha de “agente normativo e

regulador da atividade econômica”. Confere-se ao ente público uma função

normativa estritamente relacionada com a função reguladora.93

Sabe-se que não há hierarquia nem antinomia entre normas

constitucionais. Os princípios devem ser concatenados e compatibilizados, por meio

de uma operação que termina por definir o conteúdo de cada um deles. Nesse

sentido, tem-se procurado, nestas linhas, concatenar a função normativa da Anatel,

amparada nas regras e nos princípios da ordem econômica,94 com a legalidade e a

separação dos poderes.

O segundo problema diz respeito à questão da possibilidade de emissão

de norma por outro Poder que não o Legislativo. Nesse tocante, é necessário

primeiro cuidar do conteúdo jurídico da separação de poderes, cuja problemática

interage diretamente com o problema da legalidade.

3.3. Conteúdo jurídico da separação dos poderes na regulação do setor de telecomunicações

A idéia clássica de separação de poderes, desde as manifestações de

Montesquieu, foi incorretamente moldada por uma visão exacerbada de

independência que não condiz com os seus propósitos. A primeira quebra desse

ideal puro de separação consiste na elaboração do sistema norte-americano de

freios e contrapesos, que antevê uma maior interação entre os poderes, em favor da

eficiência da atuação do Estado. A tradição brasileira repousa em uma assunção de

um modelo híbrido abrangendo tanto uma concepção como a outra.95

93

Quanto ao problema da identidade ou da complementariedade entre os caracteres normativo e regulador aos quais se refere a Constituição de 1988, cf. PAGOTTO, op. cit., p. 262-265. 94

Vide item 1.1, supra. 95

“É sob esta tensão entre dois sistemas que se estruturou o direito brasileiro, introduzindo uma separação entre os poderes mesclada de elementos de inspiração francesa e americana. Talvez, um dos motivos principais da cogitada ingovernabilidade que a Constituição de 1988 teria trazido seja exatamente esta dicotomia.” (PAGOTTO, op. cit., p. 283.)

56

Ainda, a visão corrente do princípio, em um sistema presidencialista,

assentava-se sobre os parâmetros da independência e harmonia, da

indelegabilidade de poderes e da inacumulabilidade de funções de poderes

distintos.96 É conveniente observar o que seria ou não válido em tal concepção.

O texto da Constituição de 1988 prevê, em seu art. 2º, que os Poderes da

União serão “independentes e harmônicos entre si”. Uma idéia de harmonia não

condiz com a antiga concepção, originária da França, de que os poderes do Estado

devem ser completamente divididos e incomunicáveis.97 Independência com

harmonia implica uma mitigação do primeiro elemento em razão do segundo. Nesse

sentido, tal harmonia operacionaliza-se por uma maior interação entre os poderes,

principalmente pela atribuição de funções que não estão compreendidas na esfera

de um só poder.

Essa interação, em conjunto com a desmistificação da legalidade é uma

manifestação da evolução histórica do princípio. A sua finalidade atual não é a

mesma de quando foi originalmente pronunciado. O Estado veste-se, em uma

sociedade complexa, de um dever de atuação contínua e promotora de objetivos

públicos. Para que isso seja possível, o Estado deve organizar-se por meio de

instrumentos que viabilizem a máxima efetividade nos casos concretos de uma

sociedade complexa.

Nesse sentido, é importante levar em consideração a bem sucedida

teoria, já bastante assentada pela doutrina desde Loewenstein e Alessi, que

distingue os poderes estatais e as funções estatais. Aqueles seriam oriundos da

configuração do Estado a partir de um critério orgânico ou institucional, que

terminaria por distinguir, na nomenclatura hodierna que é assumida pela Carta de

Direitos de 1988, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. As funções estatais,

96

PAGOTTO, op. cit., pp. 284-286. 97

“A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao equilíbrio necessário e à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.” (SILVA, op. cit., p. 110.)

57

por sua vez, obedeceriam a um critério material, podendo-se identificar uma função

normativa, uma função administrativa e uma função jurisdicional.98

Por muito tempo, essa distinção não ficou clara, o que gerou uma

identificação direta entre cada poder e sua respectiva função.99 Observa-se que há

realmente uma função preponderante para cada poder, o que não impede que um

poder exerça outra em determinado momento. De fato, atualmente são inúmeras as

possibilidades, previstas e autorizadas pela Constituição de 1988, de que um poder

exerça função que não a sua primordial.100

Nesse particular, pode-se dar ênfase especial à função normativa, cuja

amplitude genérica permite antever uma função legislativa típica do Poder

Legislativo, assim como uma função regulamentar típica do Poder Executivo e outra

função regimental mais afeta ao Poder Judiciário. Eis a razão por que não há como

confundir a função normativa da Anatel com usurpação da função legislativa, muito

menos do Poder Legislativo pelo Executivo.101

Não há, portanto, delegação de poderes, pois a função normativa, como

antes mencionado, é diretamente atribuída ao Poder Executivo.

Ademais, não se deve falar em emissão de regulamentos pela Agência,

pois de exercício do poder regulamentar também não se trata. Afinal, o regulamento

é “o ato administrativo normativo, editado, mediante decreto, privativamente pelo

Chefe do Poder Executivo, segundo uma relação de compatibilidade com a lei para

desenvolvê-la”102. A leitura do inciso IV do art. 84 da Constituição de 1988 permite

concluir que, na regulação do setor de telecomunicações, a regulamentação

98

GRAU, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, ob. cit., p. 175-177. 99

“Nesse ponto, fica claro que Montesquieu, inspirador dos atuais sistemas constitucionais, adotou a distinção baseada essencialmente no critério subjetivo para formular sua teoria de separação dos poderes. Assim, ao Poder Legislativo corresponderia exclusivamente a elaboração de leis; ao Poder Judiciário, a solução dos litígios; e ao Poder Executivo, a movimentação da máquina administrativa. Um exame, ainda que superficial, revela não ser esta a realidade política que se vive. Aliás, esse arranjo institucional, de separação absoluta das funções estatais, não existe, nem nunca existiu em qualquer país do mundo em razão de sua impossibilidade prática.” (PAGOTTO, ob. cit., p. 311.) 100

“Portanto, as funções dos poderes do ponto de vista objetivo não são coincidentes com as do ponto de vista subjetivo. Alessi considera essas não coincidências como sendo exceções, mas sua freqüência hodiernamente permite afirmar que são inerentes ao sistema.” (Idem.) 101

“A doutrina brasileira tradicional do direito administrativo, isolando-se da realidade, olimpicamente ignora que um conjunto de elementos de índole técnica, aliado a motivações de premência e celeridade na conformação do regime a que se subordina a atividade de intermediação financeira, tornam o procedimento legislativo, com seus prazos e debates prolongados, inadequado à ordenação de matérias essencialmente conjunturais.” (GRAU, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, p. 173.) 102

GASPARINI, op. cit., p. 111.

58

procedeu-se por meio do Decreto nº 2.338, de 1997. A função normativa da Anatel,

efetivada por meio do instrumento específico da resolução, não envolve a finalidade

de permitir a “fiel execução” da lei por meio da adequação dos órgãos e

procedimentos administrativos.

Assim, observa-se que o que importa não é o instrumento, mas a

natureza e a necessidade da função estatal exercida. O pensamento jurídico chegou

a tal ponto que o que justificaria a atuação não seria a finalidade pública ou o

interesse coletivo, mas o instrumento com que se realizou. Como já se viu, os

tradicionais instrumentos jurídicos não mais satisfazem essa necessidade.

Há uma espécie de confiança irrestrita nos instrumentos clássicos de

manifestação do direito, como se eles nunca pudessem falhar; no outro extremo, os

novos instrumentos jurídicos são vistos com maus olhos, pois nada do que é

novidade é confiável. É tão possível que uma lei em sentido formal quanto um ato

normativo oriundo de um ente administrativo desviem de seus propósitos públicos e

reflitam interesses privados ou de determinado grupo. O que vai impedir que isso

ocorra serão um procedimento de produção normativa eficiente e um controle efetivo

dos atos por órgãos desinteressados.

No que tange à apreciação judicial da atuação normativa do ente

administrativo autônomo, é preciso deixar claro que uma potencial atuação livre ou

voluntarista do magistrado estaria afastada pela necessidade de observância de dois

princípios complementares – o princípio da motivação das decisões judiciais,

previsto no inciso IX do art. 93 da Carta de Direitos, e o do duplo grau de

jurisdição103 – que permitirão a revisão das decisões judiciais pelos órgãos

colegiados, até a apreciação final em matéria constitucional a cargo do Supremo

Tribunal Federal.

Assim, não há como falar em uma violação da separação de poderes

quando os três órgãos (Executivo, Legislativo e Judiciário) participaram

conjuntamente da modelação do exercício da função normativa. Observe-se que, no

caso da função normativa, o Poder Legislativo atuou expedindo a norma que

autoriza o seu exercício, o Poder Executivo cumpre papel como destinatário próprio

103

O duplo grau de jurisdição, conquanto não encontre previsão expressa no texto constitucional, é garantia implícita que deflui do próprio sistema. Nesse sentido, cf. NERY JUNIOR, op. cit., p. 163-166.

59

da prerrogativa, ainda que por meio de órgão da Administração indireta, ao passo

que o Poder Judiciário confere se a legislação, em um primeiro momento, e a

atuação concreta do ente administrativo, em última análise, conformam-se à ordem

constitucional. Ou seja, estão os três presentes a legitimar a função normativa e

reforçar a atuação conjunta e harmônica dos Poderes da República. Considerar que

há violação da separação de poderes nesse quadro é inapropriado e equivocado.104

Portanto, o conteúdo jurídico do princípio da separação de poderes deve

ser entendido tanto pela sua finalidade de impedir o exercício arbitrário do poder por

um só indivíduo ou órgão quanto pela finalidade de garantir maior eficiência à

atuação estatal, aproveitando-se assim o melhor das doutrinas norte-americana e

francesa. Nesse sentido, o problema se desloca para a questão das funções

exercidas pelo Estado, mormente a reconhecida função normativa, que pode ser

exercida pelos três Poderes, em sentido subjetivo.

104

BONAVIDES, op. cit., p. 476.

60

Capítulo 4

COMPETÊNCIA NORMATIVA DA ANATEL E LEGITIMIDADE

4.1. Análise da legitimidade da competência normativa da Anatel

Admitida a releitura proposta, a legitimidade e a delimitação das funções

estatais ganham relevo como a melhor abordagem atual, respectivamente, dos

princípios da legalidade e da separação de poderes. Nesse diapasão, é possível

analisar a regulação do setor de telecomunicações com base nos dois elementos.

Deve-se ter em conta, ademais, as peculiaridades das normas jurídicas que

organizam o setor sob um ponto de vista estrutural, sem se descuidar do seu

aspecto hierárquico.

Propõe-se, a seguir, uma forma de análise da legitimidade da função

normativa da Agência Nacional de Telecomunicações a partir de quatro elementos

principais presentes em sua atividade regulatória: a participação dos três Poderes e

os conteúdos de sua competência material e de seu procedimento normativo,

principalmente no que tange à participação dos interessados.

4.2. Legitimação pela participação dos três Poderes

Não é necessário alongar-se demais neste ponto, uma vez que já foi

devidamente abordado quando da discussão do conteúdo jurídico da separação dos

poderes no setor de telecomunicações. É suficiente remeter à noção de que, na

organização da atividade regulatória, os três órgãos eminentes do Estado têm

participação efetiva.

Nesse sentido, já foi mencionada a repartição de competências entre os

Poderes Executivo e Legislativo antevista pela Lei Geral de Telecomunicações,

mormente no que tange à definição de políticas públicas.105 Ocorre exercício da

105

Vide item 2.3., supra.

61

função normativa tanto pelo Legislativo como pelo Executivo, sendo que a atuação

deste último está submetida aos ditames da disciplina estabelecida por aquele

primeiro órgão.

A forma como os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário interagem na

regulação dos serviços de telecomunicações está plenamente de acordo com uma

perspectiva do princípio da separação dos poderes muito mais comprometida com

uma verdadeira e revivescente harmonia entre os poderes. Ao mesmo tempo, a

supervisão legislativa e a possibilidade de revisão judicial conferem segurança

jurídica aos interessados e legitimidade à atividade normativa.

Ao se falar em outras formas de legitimação normativa, não se quer

esvaziar o significado e a importância da função legislativa. Perpetuam-se, na

regulação dos serviços de telecomunicações, as prerrogativas da atividade

legislativa como fonte da qual emanam as disposições primárias e organizadoras,

consubstanciadas na Lei Geral de Telecomunicações.

Assim, espera-se que tenha ficado claro até aqui o fato de que se forma

uma correspondência hierárquica entre as funções normativas. A Agência responde

aos propósitos do decreto presidencial e o Executivo, por sua vez, atende aos

comandos legais. Qualquer não conformidade é inconstitucional.

A Lei Geral de Telecomunicações é composta por normas-quadro ou

normas-objetivo.106 Oriunda do Poder Legislativo, constitui-se em lei em sentido

formal, estabelecendo os parâmetros ou standards da função normativa, direcionada

ao Executivo. Dentro de uma ordenação hierárquica e funcional da atuação

normativa do setor de telecomunicações, esses parâmetros têm a finalidade

essencial de definir objetivos e limites a orientar a atuação da Administração na

espécie.

Ademais, resta tecer comentários acerca da atuação do Poder Judiciário

na ordenação do setor de telecomunicações. O controle jurisdicional efetiva-se em

dois níveis. O primeiro seria o controle em abstrato da constitucionalidade das

normas, como a LGT. o segundo nível de controle opera-se pela apreciação dos

106

PAGOTTO, op. cit., p. 291.

62

casos concretos em que os atos normativos da Anatel são objeto de

questionamento.

A pesquisa da jurisprudência nacional no tocante ao tema da atuação

normativa no setor de telecomunicações demonstra que as manifestações do

Judiciário ainda se encontram em um estágio inicial. Há uma ausência quase

completa de julgados que possam subsidiar uma análise concreta do tema, o que

inviabiliza inclusive precisar se essa falta de precedentes dá-se em razão da

ausência de ações ou pela mora dos órgãos judiciais em se pronunciar a respeito

dos casos que recebe para apreciação.107

4.3. Legitimação pelo conteúdo

A conveniente e racional forma de limitação da atuação normativa da

Agência encontrada pelo legislador baseia-se em dois aspectos. Afigura-se

primeiramente uma limitação material, consubstanciada em uma atuação

estritamente conforme às regras presentes em lei que definem padrões ou

parâmetros de atuação. De outro lado, uma limitação procedimental ou formal, que

impõe ao ente regulador, na produção das normas, um procedimento de elaboração

específico, plenamente motivado, em que sobeje a participação dos interessados.

A legitimação da atuação normativa pelo conteúdo diz respeito à limitação

da competência normativa da Anatel pelo texto da Lei Geral de Telecomunicações e

pelo Regulamento da Agência, que dispõem de normas-quadro ou standards

explicitamente direcionados a essa limitação.

Após a exposição que agora se inicia, ficará claro que a atividade

normativa da ANATEL, ao contrário do que se tentou alardear, vem se limitando

majoritariamente à emissão de atos normativos de efeito concreto. Assim, além de

ter previsão constitucional, a atuação normativa da Agência não está invadindo

matérias de reserva legal.

Nesse ponto, é de fundamental importância utilizar a organização das

competências normativas proposta no item 2.4. O estudo específico de cada uma

107

Constitui salutar exceção a tal quadro a ADIn 1668-DF (Anexo 7), que será objeto de análise no item 4.3.2.

63

daquelas competências possibilitará a definição de seus respectivos conteúdos. No

entanto, prefere-se desconsiderar a mencionada competência normativa de

interpretação legal, pelos motivos expendidos alhures.

4.3.1. Competência normativa de padronização técnica

A primeira das duas competências normativas da Anatel merecedoras de

análise reveste-se de uma natureza inegavelmente técnica, específica e

circunstancial. Seus limites são estritos e consubstanciam-se em aspectos de

padronização tecnológica. Em razão disso, já foi mencionado neste trabalho que

essa competência não se choca com matéria de reserva legal.

Utilizando-se mais uma vez do texto do art. 19 da LGT e atendo-se para a

anterior conclusão de que a competência normativa de padronização técnica insere-

se em seus incisos VIII, XII, XIII e XIV, são as seguintes as margens de ação dessa

competência: administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas; definir

os padrões quanto aos equipamentos utilizados pelas prestadoras; expedir ou

reconhecer a certificação de produtos; assegurar a compatibilidade, a operação

integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos

terminais.

Os referidos temas tratados por meio da competência normativa de

padronização técnica correspondem, inclusive, aos mesmos temas que eram alvo de

normas emitidas, no anterior modelo jurídico do setor, pelo Ministério das

Comunicações. Ocorreu, portanto, apenas uma descentralização funcional, referente

à pessoa jurídica da Administração a que incumbe emitir a disposição normativa.

De fato, a competência normativa de padronização técnica compõe a

grande maioria dos instrumentos normativos emitidos pela Anatel desde a sua

criação. Uma rápida pesquisa em sua base de dados108 permite confirmar a

hipótese.

A partir de estudo realizado com suporte nas resoluções emitidas pela

Agência Nacional de Telecomunicações desde a sua criação até 30 de junho de

108

Os instrumentos normativos emitidos pela Agência encontram-se disponíveis para consulta do público em sua biblioteca, bem como no endereço eletrônico: <www.anatel.gov.br/biblioteca>.

64

2003 – cujos resultados estão organizados em anexo a este trabalho109 –, pode-se

conferir que a grande maioria dos instrumentos normativos emitidos pela Anatel

desde a sua criação tratam de temas concernentes à competência normativa de

padronização técnica.

De cada cem resoluções emitidas pela Anatel até o final do primeiro

semestre de 2003, sessenta e nove cuidavam de competência normativa de

padronização técnica, dezenove de competência normativa de ordenação dos

serviços de telecomunicações e doze tratavam de outros temas não afetos às duas

competências minudenciadas.110

Essa proporção, no entanto, não é constante se observados os dados de

uma perspectiva anual. Nesse sentido, o percentual de resoluções envolvendo

competência normativa de padronização técnica é bem maior nos primeiros três

anos de atuação da Agência, diminuindo em relação às outras competências nos

anos seguintes.111

De fato, a atuação normativa como um todo da Agência foi bem mais

profícua nos primeiros anos, mormente em 1998 e 1999, diminuindo bastante já no

ano seguinte.112 Tal fato se deve claramente à grande reorganização do setor que se

fez necessária nos primeiros anos após a instalação da Agência. Ainda que continue

hoje o processo de reestruturação, não há mais a mesma demanda por disposições

normativas.

A análise de todos os dados a que se fez referência só corrobora o

argumento de que a atuação normativa da Anatel vem se amoldando às limitações

estabelecidas em lei. Mesmo que se considere que há uma grande quantidade de

normas emitidas pela Agência em seus poucos anos de existência, é preciso atentar

para o fato de que a maior parte dessa produção limita-se a conteúdos técnicos que

não geram qualquer conseqüência ampla que afete a coletividade. O âmbito de

109

Vide Anexos 1 a 6. 110

Vide Anexos 2 e 4. 111

Vide Anexo 6. 112

Vide Anexo 3.

65

interesse dessas normas é limitado e, não poucas vezes, compreende a esfera de

direitos de uma só pessoa jurídica. 113

4.3.2. Competência normativa de ordenação dos serviços de telecomunicações

Diz respeito à competência normativa de ordenação dos serviços de

telecomunicações, como antes mencionado,114 a expedição de normas referentes à

outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e à

prestação de serviços de telecomunicações no regime privado.

Grande parte das disposições normativas emitidas por meio dessa

competência observa ainda os termos do “Regulamento de Serviços de

Telecomunicações”, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998 e

alterado pela Resolução nº 234, de 6 de setembro de 2000, e pela Resolução nº

343, de 17 de julho de 2003.115 A referida norma estabelece, em seu art. 21, que a

Agência atuará em relação aos serviços de telecomunicações mediante Resoluções

que aprovarão regulamentos, planos e normas.116

Nesse sentido, pode-se apontar como exemplos, a título ilustrativo,

dessas três formas de atuação da competência normativa de ordenação dos

serviços de telecomunicações:

a) regulamentos: o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão

e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofreqüência

(Resolução nº 65); o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC

(Resolução nº 85); o Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC

113

Dessarte, a Agência permanece dentro de sua esfera de legitimidade material: “O que as agências não podem fazer, porque falta o indispensável fundamento constitucional, é baixar regras de conduta, unilateralmente, inovando na ordem jurídica, afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador” (DI PIETRO, Limites da função reguladora..., p. 58). 114

Vide item 2.4, supra. 115

Vide Anexo 8. 116

Art. 21. A Agência exercerá seu poder normativo em relação aos serviços de telecomunicações mediante Resoluções do Conselho Diretor que aprovarão Regulamentos, Planos e Normas. §1º. Os Regulamentos serão destinados ao estabelecimento das bases normativas de cada matéria relacionada à execução, à definição e ao estabelecimento das regras peculiares a cada serviço ou grupo deles, a partir da eleição de atributos que lhes sejam comuns. §2º. Os Planos serão destinados à definição de métodos, contornos e objetivos relativos ao desenvolvimento de atividades e serviços vinculados ao setor. §3º. As Normas serão destinadas ao estabelecimento de regras para aspectos determinados da execução dos serviços.

66

(Resolução nº 217); o Regulamento do Serviço Móvel Especializado – SME

(Resolução nº 221); o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP (Resoluções

nº 245 e 316); o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM

(Resolução nº 272); o Regulamento para Declaração de Cumprimento de

Obrigações de Universalização por Concessionária do STFC (Resolução nº 280);

b) planos: o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel especializado

– SME (Resolução nº 275); o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço

Telefônico Fixo Comutado (Resolução nº 30); o Plano Geral de Autorizações do

Serviço Móvel Pessoal – SMP (Resoluções nº 248, 268 e 321); o Plano de Serviço

Pré-Pago no Serviço Móvel Celular (Resolução nº 64); o Plano de Autorizações do

Serviço Especial de Radiochamada – SER (Resolução nº 171);

c) normas: a Norma “Condições e Critérios de Tarifação e de

Remuneração de Redes...” (Resolução nº 163); a Norma Adaptação dos

Instrumentos de Concessão e Autorização do Serviço Móvel Celular – SMC para o

Serviço Móvel Pessoal – SMP (Resoluções nº 254, 318 e 326); a Norma do

Processo de Aferição do Grau de Satisfação dos Usuários do STFC, do SMC e do

SMP (Resolução nº 297).

Assim, o alcance da atuação normativa depende ainda da modalidade do

serviço (Serviço Telefônico Fixo Comutado, Serviço Móvel Especializado – SME,

Serviço Móvel Celular – SMC, Serviço Móvel Pessoal – SMP, Serviço Especial de

Radiochamada – SER, Serviço de Comunicação Multimídia, e.g.), que será alvo de

regulação específica por meio de regulamentos, planos e normas. A especificidade

evidencia-se mais uma vez e demonstra a inviabilidade da ordenação por meio de

atividade legislativa.

A rapidez da evolução tecnológica demanda uma constante redefinição

do quadro normativo. Nesse sentido, o aumento proporcional da emissão de

disposições normativas dessa competência em relação às outras a partir do ano de

2000117 reflete o advento de novas tecnologias referentes a novas modalidades de

serviços que exigiram regulação específica, inclusive com a reorganização das

modalidades Serviço Móvel Celular – SMC e Serviço Móvel Pessoal – SMP.

117

Vide Anexo 6.

67

Ainda no que se refere à especificidade, vê-se que o serviço telefônico

fixo comutado, que, no modelo atual, é o único para o qual se prevê a prestação no

regime público, tem a atuação normativa bastante influenciada pela própria

delimitação do conteúdo dos contratos de concessão.118 As modalidades de serviço

no regime privado, por sua vez, demandam uma definição estrita dos requisitos da

autorização, na forma da Lei Geral de Telecomunicações, não podendo fugir desses

limites.

Outro ponto relevante diz respeito ao maior número de interessados na

atividade de ordenação dos serviços de telecomunicações, tais como os usuários

efetivos e potenciais, que consubstanciam a expressão maior da coletividade, além

dos próprios exploradores dos serviços. Por essa razão, as normas emitidas dentro

desta modalidade de competência têm um conteúdo de generalidade que não se

observa nas outras competências da Agência.

A presente discussão a respeito dos limites da competência normativa de

ordenação dos serviços enriquecer-se-á bastante com a análise da Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 1668-DF,119 distribuída em 9 de setembro de 1997 ao

Ministro Marco Aurélio e ainda pendente de decisão definitiva do Supremo Tribunal

Federal. A ADIn ataca vários artigos da Lei Geral de Telecomunicações, sendo

relevante para o presente trabalho o questionamento dos incisos IV e X do art. 19.

Observa-se que os requerentes atacaram apenas a competência

normativa de ordenação dos serviços de telecomunicações. Assim, é possível

concluir que não se vislumbrou que a competência normativa de padronização

técnica da Anatel invada reserva de lei.

Importa reproduzir trecho da decisão proferida no julgamento da liminar,

em que é enfrentada a questão da previsão legal da competência normativa

mencionada. O Tribunal resolveu: “deferir, em parte, o pedido de medida cautelar,

para: a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução do texto, dar-lhes

118

Nesse ponto, é correta e oportuna a manifestação de Di Pietro (Limites da função reguladora..., p. 58.): “Em relação às concessionárias de serviços públicos, as agências assumem as atribuições próprias do poder concedente: fixam as regras de prestação do serviço, fazem licitação, celebram o contrato, controlam, aplicam sanções, rescindem o contrato, alteram unilateralmente as regras de prestação do serviço, sempre tendo presente que, se as alterações afetarem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, têm o dever de restabelecê-lo”. 119

Vide Anexo 7.

68

interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese

segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para

expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a

outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e

no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves, que o indeferia” (sem grifos no

original).

Portanto, a decisão do Pretório Excelso vem corroborar a argumentação

expendida, pugnando pela adequação da previsão de competência normativa de

ordenação dos serviços de telecomunicações por meio de uma interpretação

conforme à Constituição, entendida pela subordinação da atuação da Agência aos

preceitos legais e regulamentares hierarquicamente superiores.

Nesse sentido, observa-se até o momento uma adequação da atuação

normativa em concreto da Agência, no tocante à competência em apreço, tendo em

vista o compromisso com a observância dos limites materiais definidos pelas normas

superiores. Não se pode deixar de fazer referência à necessidade maior de controle

dos atos nesta competência, dada a existência de interesse coletivo relevante,

mormente quando se tratar de serviço de interesse coletivo prestado em regime

público.

4.4. Legitimação pelo procedimento normativo

A segunda limitação à produção normativa diz respeito ao procedimento

previsto pelo Regimento Interno da Anatel. A definição de um instrumento específico

tem a faculdade de distinguir a produção das normas de um ato administrativo

comum. Nesse sentido, a inobservância de requisitos formais específicos impede

que a disposição adquira validade jurídica.

Como anteriormente mencionado,120 o instrumento de atuação normativa

da Anatel, independentemente da espécie do ato (regulamento, plano, norma), é a

resolução emitida pelo seu Conselho Diretor. A produção desses atos por meio do

procedimento administrativo específico previsto no Regimento Interno da Agência

120

Vide item 2.5, supra.

69

pressupõe quatro elementos principais: o embasamento técnico, a discussão

colegiada, a motivação e a participação dos interessados.

Se a lei em sentido formal adquire legitimidade por meio do processo

legislativo, as normas emitidas pela Agência também obtêm semelhante legitimidade

formal pela observância do procedimento normativo específico em comento. Por ser

uma legitimidade baseada na forma com que se produz e manifesta o ato, qualquer

vício observado gera a nulidade, na forma prevista pelo direito administrativo.

Evidencia-se, dessarte, que não é admissível qualquer emanação de

dispositivo normativo por meio de outros instrumentos previstos pelo direito

administrativo, como portarias, ofícios, circulares e despachos. Não se trata de mero

preciosismo semântico, tampouco de desconsideração de uma possível fungibilidade

das formas de exteriorização do ato, uma vez que a resolução e somente ela

pressupõe um procedimento específico e delimitado, visando a legitimação da

produção normativa.

4.5. Legitimação pela participação dos interessados

São inúmeras as formas possíveis de participação popular como forma de

legitimação democrática da produção normativa das agências.121 No Brasil, seria

louvável que essa participação fosse incrementada com a constante inovação do

procedimento, assim como ocorreu no direito estadunidense.

As normas emitidas pela Anatel podem ser também observadas do ponto

de vista do seu destinatário. Ao contrário do que ocorre com as leis em sentido

material – segundo a sua concepção clássica, elas dirigem-se à generalidade dos

cidadãos presentes em determinado território –, pode-se identificar o grupo ou os

grupos a que as normas oriundas da atuação regulatória da Agência se dirigem, seja

definindo privilégios ou sujeições.

121

Cristiane Catarina de Oliveira Ferreira publicou estudo apontando as formas previstas na legislação brasileira das agências (audiência pública – Aneel e ANP; consulta pública – Anatel; participação no conselho consultivo – Anatel, ANS e Anvisa; publicidade – ANA), bem como descrevendo as várias modalidades já testadas nos Estados Unidos (Participação social na elaboração de normas das agências reguladoras no Brasil e nos Estados Unidos da América do Norte. In: DI PIETRO, M. S. Z. (Org.). Direito Regulatório: temas polêmicos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2003. p. 594-603).

70

Nesse sentido – e eis aqui, mais uma vez, a utilidade da distinção entre

regimes de serviços de telecomunicações anteriormente mencionada –, as normas

relativas aos serviços no regime público dirigem-se aos concessionários ou

permissionários, aos cidadãos efetivamente usuários e aos cidadãos usuários em

potencial, ou seja, todos os cidadãos podem ser sujeitos da regulação. Os serviços

no regime privado, por sua vez, recebem normas que podem afetar a iniciativa

privada (exploradores autorizados) ou os consumidores do serviço.

Justifica-se, assim, o fato de que a LGT reserva maior proteção aos

serviços no regime público, enquanto que, como se fez referência no item 2.4, a

normatização da Agência deve afetar os serviços no regime privado apenas no que

tange à sua prestação.

As normas, dependendo da natureza da competência normativa

envolvida, terão diferentes interessados. Assim, uma disposição emitida dentro da

competência normativa de padronização técnica será de interesse de um grupo bem

mais restrito que outra oriunda da competência normativa de ordenação dos

serviços.

A definição dos interessados poderia ser importante, inclusive, para a

definição das partes que serão legitimadas a participar na produção da norma.

Assim, não haveria sentido em um cidadão comum, sem qualquer conhecimento

técnico, fazer propostas a serem levadas em conta pelo Conselho Diretor na

elaboração de resolução que trate de competência normativa de padronização

técnica.

Não obstante, a legislação da Anatel não cuida dessa questão, admitindo

a manifestação de qualquer pessoa em consulta pública. Uma vez que o Conselho

Diretor tem o dever de apreciar todos os comentários e sugestões do público antes

da edição da resolução, isso poderia prejudicar a eficiência dos trabalhos, o que

efetivamente não ocorre em razão da ainda incipiente participação observada no

caso concreto.

É possível ainda que essa participação se faça por meio de órgãos e

pessoas jurídicas que representem certos grupos sociais, como associações de

defesa do consumidor e entidades formadas pelas empresas prestadoras. O

71

importante é que se dê amplitude, publicidade e valor à participação dos

interessados. Em muitos momentos, o conteúdo estritamente técnico das discussões

afastará a participação maciça, mas é possível afastar o problema pela melhor

organização e pelo aparelhamento das entidades representativas mencionadas.

72

CONCLUSÃO

A polêmica discussão em torno da definição da “regulação setorial” ou do

“direito setorial” é capaz de gerar inúmeros problemas jurídicos. No decorrer do

presente trabalho, tomou-se como objetivo o enfrentamento da questão do exercício

da função normativa pelo Poder Executivo. Definiu-se, ainda, que o estudo

concentrar-se-ia no modelo desenvolvido para os serviços de telecomunicações.

A atividade regulatória é uma manifestação da atuação do Estado, a qual

se revela sobretudo no campo econômico, e deve ser analisada sob a ótica da

ordem econômica estabelecida pela Constituição Federal de 1988. Os fundamentos,

fins e princípios da Constituição Econômica orientam todas as atividades e relações

econômicas, esteja ou não presente o Estado e, ainda, trate-se de prestação de

serviço público ou de intervenção no domínio econômico.

O direito brasileiro caminha no sentido de admitir a atividade regulatória

do Estado como uma nova forma de tratar um fenômeno já existente, dotando-a de

ampla competência para fiscalizar, reprimir, punir, resolver conflitos e estabelecer

normas de conduta. Seu exercício atinge tanto os serviços públicos quanto as

atividades econômicas em sentido estrito, o que, de certa forma, diminui a relevância

da definição de um regime de direito público a distinguir as duas principais formas de

atuação econômica do Estado.

A regulação dos serviços de telecomunicações é objeto de sistema

normativo próprio de inspiração constitucional, que estabelece um modelo jurídico

composto pela definição das modalidades de serviço, da repartição das

competências entre os Poderes Legislativo e Executivo e a Agência Nacional de

Telecomunicações. Dentre as atribuições da Anatel, inclui-se a faculdade de emitir

disposições normativas.

As atribuições da Anatel para emissão de normas compreendem uma

competência normativa de padronização técnica e uma competência normativa de

ordenação dos serviços de telecomunicações. Cada uma dessas competências

submete-se a um estrito espectro de assuntos que podem ser cunho de deliberação

73

pela Agência, minudenciados nos textos normativos que orientam o modelo

regulatório.

Caracteriza-se ainda o modelo de competência normativa da Anatel pela

exigência da observância de um procedimento específico de deliberação e

legitimação das normas, previsto em seu Regimento Interno, que se expressa por

um único instrumento, a resolução.

O modelo jurídico da regulação do setor de telecomunicações foi

analisado sob a perspectiva da Constituição, mais precisamente ante os princípios

da separação dos poderes e da legalidade. Viu-se que é possível promover a sua

releitura de forma a reconstruir o conteúdo jurídico desses princípios, tendo em vista

a possibilidade de mutação constitucional pela interpretação e tomando como

ponto de partida a perspectiva tópica do problema abordado. Nesse sentido, propôs-

se que a legalidade e a separação de poderes devem ser entendidos,

respectivamente, sob a perspectiva da legitimidade e da delimitação das funções

estatais.

Dessarte, o estudo da atividade normativa da Anatel sob a perspectiva da

sua legitimidade revelou-se a melhor forma de enfrentar-se o problema. A

legitimação se dá em função da participação dos três Poderes, da definição do

conteúdo da competência normativa, da previsão de requisitos do procedimento

normativo e da necessidade de participação dos interessados na feitura das normas.

De toda a análise, observa-se que o modelo de regulação da Anatel

apresenta uma estrutura satisfatória, que deve servir, respeitadas as peculiaridades,

de inspiração para a organização da atividade regulatória de outros setores. Adquire

relevo, principalmente, o duplo mecanismo de legitimação da produção normativa

antes minudenciado.

Ao mesmo tempo em que se respeita a idéia de um sistema jurídico, em

que têm importância essencial os princípios da ordem econômica e da organização

do Estado, formula-se um modelo específico, tópico, para a organização de

determinada atividade administrativa. É a interação entre esses dois elementos que

gera a coesão do modelo de regulação do setor de telecomunicações.

74

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77

ANEXO 1- RESOLUÇÕES APROVADAS PELO CONSELHO DIRETOR DA ANATEL

ENTRE 17 DE DEZEMBRO DE 1997 E 30 DE JUNHO DE 2003

NÚMERO

DATA

ASSUNTO

1997 1 17/12/1997 Aprova o Regimento Interno da Agência Nacional de

Telecomunicações (Revogado pela Resolução nº 197, de 16/12/99)

2 19/12/1997 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e Plano Básico de distribuição de Canais de TV em VHF e UHF – PBTV

3 19/12/1997 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada – PBFM

4 19/12/1997 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em freqüência Modulada – PBFM

1998 5 15/01/1998 Aprovar o Regulamento de Contratações da Agência Nacional de

Telecomunicações, na forma do Anexo à presente Resolução.

6 16/01/1998 19/01/1998*

Autoriza Projeto-Piloto para o Estabelecimento de Chamadas com Tarifa única Nacional. Estabelece as "CONDIÇOES E CRITÉRIOS DE TARIFAÇAO E DE REMUNERAÇAO DE REDES PARA CHAMADAS COM TARIFA UNICA NACIONAL DO SERVIÇO TELEFÔNICO PÚBLICO COMUTADO", para serem utilizados durante o período do Projeto-Piloto

7 22/01/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda MÉDIA – PBOM

8 22/1/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV

9 22/1/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF – PBRTV

10 22/1/1998


11 22/1/1998


12 22/1/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV. - Jacobina-BA e São Gonçalo-RJ

13 22/1/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

14 22/1/1998


15 9/3/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF – PBRTV

16 13/3/1998


17 13/03/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV

18 17/03/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão

78

Sonora em Onda Média - PBOM

19 25/03/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF – PBTV

20 06/05/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Onda Média - PBOM

21 06/05/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas -PBOC

22 05/06/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM

23 13/05/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF – PBTV

24 21/05/1998 Altera o Plano Básico de Distribuição de Canais

25 21/05/1998 Altera o Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada – PBFM

26 27/05/1998 29/05/1998

Aprova os modelos de Contrato de Concessão para a Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas modalidades Local, Longa Distância Nacional e Longa Distância Internacional

27 10/6/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV e o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF-PBTV

28 25/6/1998


29 25/6/1998


30 29/6/1998 26/9/1998

Aprova o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado

31 30/6/1998 1/7/1998

Aprova as Diretrizes para a Licitação de Autorizações para Exploração do Serviço Telefônico Fixo Comutado

32 10/7/1998

Inclusão no Plano Básico de Distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM

33 13/7/1998 14/7/1998

Aprova o Regulamento Remuneração pelo Uso das Redes das Prestadoras do STFC

34 13/7/1998


35 16/7/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM

36 21/7/1998

Aprova o Termo de Direito de Exploração de Satélite Brasileiro, Termo de Compromisso relativo à Participação nas Organizações INTELSAT e INMARSAT, Termo de Autorização para exploração de Serviço Móvel Global por Satélite, Termo de autorização para exploração de Serviço de Transporte de telecomunicações, Termo de autorização para exploração de Serviço Móvel Marítimo e Termo de autorização para exploração de Serviço Telefônico Móvel Rodoviário

37 21/7/1998


38 21/7/1998


39 21/7/1998

Altera o Plano Básico de Atribuição de Canais de televisão em UHF

40 23/7/1998 Aprova o Regulamento Geral de Interconexão

79

24/7/1998

41 24/7/1998 Aprova a implantação no Brasil da resolução GMC 24/94

42 24/7/1998 Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

43 24/7/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e o Plano Básico de atribuição de Canais de televisão em UHF

44 24/7/1998


45 29/7/1998

Incorpora ao Ordenamento Jurídico Nacional a resolução GMC nº 71 / 97 / MERCOSUL: "Sistema de distribuição de Sinais Multiponto Multicanal no MERCOSUL"

46 7/8/1998 10/8/1998

Diretrizes para Uso de Radiofreqüências pelas Concessionárias e Autorizadas de Serviço Telefônico Fixo Comutado para Sistemas de Acesso Fixo sem Fio

47 7/8/1998

Aprova as Diretrizes para o Modelo de certificação de Equipamentos de comunicação

48 13/8/1998


49 18/8/1998

Altera Canal de radiodifusão Sonora em Ondas Curtas - Faixa de 25m

50 2/9/1998 3/9/1998

Altera as Diretrizes para a Licitação das Autorizações para Exploração do Serviço Telefônico Fixo Comutado

51 3/9/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda MÉDIA - PBOM

52 9/9/1998

Dá nova redação ao item 4.7 da Norma 011/83 - Caracterização de Equipamentos de Radiocomunicações de radiação Restrita

53 14/9/1998 Instalação do Comitê sobre Infra-Estrutura Nacional de Informações

54 21/9/1998

Altera Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

55 21/9/1998

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e de atribuição de Canais de televisão em UHF / Anexo I

56 21/09/1998

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e de televisão em VHF e UHF - PBTV / Anexo I

57 21/09/1998


58 24/09/1998

Cria o Comitê de Defesa da Ordem Econômica cuja finalidade é orientar e subsidiar ao Conselho Diretor da ANATEL no exercício de suas competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica

59 24/09/1998

Aprova o Regimento Interno do Comitê de Defesa da Ordem Econômica da Agência Nacional de telecomunicações - ANATEL que estabelece os seus objetivos, composição, forma de atuação e as atividades de seus membros, na forma do anexo. (Revogada pela Resolução nº 322)

60 24/09/1998

Designa o canal 200 (87,8 a 88,0 MHz) para uso exclusivo e em caráter secundário, das estações do Serviço de radiodifusão Comunitária, em nível nacional

80

61 24/09/1998

Cria o Comitê de Uso do Espectro e de Órbita cujo objetivo principal é subsidiar o Conselho Diretor no exercício de suas competências legais na tomada de decisões relativas à tabela de atribuição de freqüências, à utilização do espectro radioelétrico e ao uso de órbitas no Brasil

62 07/10/1998

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

64 20/10/1998

Aprova a Norma nº 03/98-Anatel - Critérios para Elaboração e aplicação de Plano de Serviço Pré-Pago no Serviço Móvel Celular

65 29/10/1998 30/10/1998

Aprova o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofreqüência

66 09/11/1998 10/11/1998

Regulamento sobre Divulgação de Listas de Assinantes e de Edição e Distribuição de Lista Telefônica Obrigatória e Gratuita

67 12/11/1998

Aprova o Regulamento Técnico para Emissoras de radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada

68 20/11/1998 23/11/1998

Aprova o Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüências Alterada pela Resolução 289 de 29/01/2002

69 25/11/1998

Aprova os Procedimentos para Expedição de autorização para realização de Experiências com Sistemas de transmissão Digital de televisão

70 23/11/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de canais de Radiodifusão sonora em onda média - PBOM

71 23/11/1998

Altera o Plano Básico de distribuição de canais de retransmissão de televisão em VHS e UHF - PBRTV

72 26/11/1998

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da Faixa de Freqüências de 450 a 470 MHz

73 25/11/1998

Aprova o Regulamento de Serviços de Telecomunicações

74 3/12/1998


75 16/12/1998

Aprova o Regulamento sobre as condições de Uso de Radiofreqüências abaixo de 1 GHz por Sistemas de Satélites não Geoestacionários

76 16/12/1998

Aprova a Norma N° 04/98-Anatel - Procedimento para apresentação dos atos de que tratam o art. 54 da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, e os §§ 1° e 2°, do art. 7°, da Lei n.º 9.472, de 16 de Julho de 1997, por intermédio da Anatel, para apreciação do Cade

77 18/12/1998

Aprova os Procedimentos de expedição de autorização para realização de experiências com serviços de valor adicionado suportados por sistemas de distribuição de sinais de televisão por assinatura

78 18/11/1998 21/12/1998

Aprova o Regulamento sobre Diretrizes para Destinação de Faixas de Freqüências para Sistemas de Acesso Fixo sem Fio, para Prestação do STFC

79 24/12/1998

Aprova a Tabela de atribuição de Faixas de Freqüências no Brasil, atualizada até 30 de novembro de 1998, que incorpora as modificações aprovadas na última Conferência Mundial de radiocomunicações, e as Notas Internacionais e Notas Específicas do Brasil aplicáveis.

81

80 28/12/1998

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

81 28/12/1998

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV.

82 30/12/1998

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso de Freqüências para os Serviços Auxiliar de radiodifusão e Correlatos, Especial de Repetição de televisão e Especial de Circuito Fechado de televisão com utilização de Radioenlace e dá outras providências

83 30/12/1998 31/12/1998

Aprova o Regulamento de Numeração

84 30/12/1998

Aprova o Regulamento de Administração de Recursos de numeração

85 30/12/1998 31/12/1998

Aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado

86 30/12/1998 30/12/1998

Aprova o Regulamento de Numeração do STFC. Com as alterações introduzidas pelas Resoluções no. 156, de 20/08/99, no. 130, de 31/05/99 e no. 165, de 28/09/99

1999 87 07/01/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda Média - PBOM Retificação do Anexo

88 14/01/1999

Aprova o Regulamento sobre Acesso Direto à INTELSAT. Revogado pela Resolução nº 333 de 20/02/2003.

89 22/01/1999

Incorpora ao Ordenamento Jurídico Nacional a resolução MERCOSUL/GMC nº 65 / 97 - "Manual de Procedimentos de Coordenação de Freqüências, Faixas de Freqüências de transmissão e coordenação de Freqüências do Serviço de Telefonia Móvel Celular"

90 22/01/1999


91 28/01/1999 29/01/1999

Aprova a implantação no Brasil do disposto na Resolução MERCOSUL/ GMC nº 30/98

92 28/01/1999

Aprova a implantação no Brasil do disposto na resolução MERCOSUL/GMC nº 68/97

93 28/01/1999 Serviço de Paging Bidirecional: Faixa comum do Mercosul

94 28/01/1999 Serviços Troncalizados: Banda comum do Mercosul

95 28/01/1999 02/02/1999

Aprova o Regimento Interno de Funcionamento das Comissões Brasileiras de Comunicações

96 01/02/1999

Criação do Comitê para a Universalização dos Serviços de telecomunicações, da Anatel.

97 04/02/1999


98 04/02/1999 Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

99 04/02/1999

Incorpora ao Ordenamento Jurídico Nacional a resolução MERCOSUL/GMC nº 64 / 97 "Manual de Procedimentos para a coordenação entre estações Terrenas e Terrestres dentro dos Países do MERCOSUL"

82

100 04/02/1999

Incorpora ao Ordenamento Jurídico Nacional a resolução MERCOSUL / GMC Nº 66 /97 - "Disposições sobre Serviços Públicos de Telefonia Básica nas Zonas Fronteiriças do MERCOSUL"

101 04/02/1999

Aprova o Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações

102 24/2/1999

Aprova inclusões e adaptações no "Plano de Contas Padrão para Serviços Públicos de telecomunicações"

103 26/2/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da faixa de 4 GHz

104 26/2/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da faixa de 5 GHz

105 26/2/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da faixa inferior de 6 GHz

106 26/2/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da faixa de 8,5 GHz

107 26/02/1999

Aprova a criação do Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de telecomunicações

108 05/03/1999

Aprova o Plano de autorizações do Serviço Especial de Radiochamada - SER (Revogado pela Resolução n.º 171, de 08/10/99)

109 05/03/1999

Aprova a Norma Nº 5/99 - ANATEL - condições para aplicação do Plano de autorizações do Serviço Especial de Radiochamada (Revogada pela Resolução n.º 196, de 15/12/1999)

110 08/03/1999 10/03/1999

Criação das Comissões Brasileiras de Comunicações - CBCs

111 08/03/1999 10/03/1999

Criação da CBC Temporária - Preparação para a Conferência Mundial de Radiocomunicações (CMR-2000)

112 12/03/1999

Autoriza a prorrogação do Projeto-Piloto para o Estabelecimento de Chamada com Tarifa única Nacional

113 15/03/1999

Alteração do Plano Básico de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV

114 22/03/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV

115 22/03/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV

116 25/03/1999

Aprova o Regulamento Técnico para a prestação do Serviço de radiodifusão Sonora em Onda Média e em Onda Tropical (faixa de 120 metros)

117 26/03/1999

Aprova os Planos Básicos de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda Média e em Onda Tropical (faixa de 120 metros)

118 26/03/1999


119 26/03/1999 06/04/1999

Aprova a implantação no Brasil do disposto na Resolução MERCOSUL/GMC Nº 43/98 - “Fé de Erratas à Resolução GMC Nº 71/97: Disposições sobre Sistemas de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal do MERCOSUL (MMDS)”

120 27/04/1999


121 30/04/1999 04/05/1999


83

122 30/04/1999 04/05/1999


123 03/05/1999 05/05/1999


124 05/05/1999 06/05/1999

Aprova o Plano de Referência para distribuição de Canais do Serviço de radiodifusão Comunitária - PRRadCom

125 05/05/1999 06/05/1999

Aprova o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM

126 06/05/1999 10/05/1999


127 6/5/1999 10/5/1999


128 7/5/1999 12/5/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

129 26/5/1999 27/5/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da Faixa de 15 GHz

130 31/5/1999

Autoriza a prorrogação da data de até 30/06/99 para até 03/07/99, para implementação dos códigos de seleção de prestadora de longa distância.

131 15/6/1999 16/6/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso de Radiofreqüências para Sistemas de Comunicações de Dados via Rádio Operando na Faixa de 900 MHz

132 28/6/1999 29/6/1999

Altera e retifica o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda Média - PBOM

133 30/6/1999 2/7/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV e de televisão em VHF e UHF-PBTV.

134 30/6/1999 2/7/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV.

135 30/6/1999 2/7/1999


136 30/06/1999 02/07/1999


137 30/06/1999 01/07/1999

Autoriza a prorrogação da data de 30/07/99 para 31/01/00, para realização de experiências com sistemas de transmissão digital de televisão.

138 30/06/1999 01/07/1999

Autoriza a prorrogação do Projeto-Piloto para o Estabelecimento de Chamada com Tarifa única Nacional.

139 01/07/1999 02/07/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM.

140 02/07/1999 05/07/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV.

141 06/07/1999 05/07/1999

Procede, no Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF -PBRTV, as inclusões indicadas no Anexo desta resolução.

142 06/07/1999 08/07/1999

Procede, no Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF -PBRTV, as inclusões indicadas no Anexo desta resolução.

143 06/07/1999 09/07/1999

Altera o Plano Básico de Distribuição de Canais de Retransmissão de Televisão em VHF e UHF - PBRTV.

84

144 06/07/1999 09/07/1999


145 06/07/1999 09/07/1999


146 16/7/1999 22/7/1999

Aprova o Regulamento para Certificação de Sistemas de Acesso Fixo sem Fio para a Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC.

147 16/7/1999 19/7/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF – PBRTV

148 26/7/1999 28/7/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF – PBRTV

149 26/7/1999 28/7/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBRTV.

150 26/7/1999 28/7/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBRTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV.

151 26/7/1999 28/7/1999

Altera os Planos Básicos de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV.

152 3/8/1999 5/8/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF -PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV.

153 3/8/1999 5/8/1999


154 4/8/1999 5/8/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de Televisão em VHF e UHF - PBRTV.

155 16/8/1999 17/8/1999

Aprova o Regulamento sobre Procedimentos de Contratação de Serviços e Aquisição de Equipamentos ou Materiais pelas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações.

156 20/08/1999 23/08/1999

Aprova a alteração do código destinado a identificar chamada local a cobrar e adequação de artigos do regulamento de numeração do STFC.

157 23/08/1999 24/08/1999

Aprova a adoção no Brasil do disposto na Resolução MERCOSUL/GMC Nº 23/99 - “Manual de Procedimentos de Coordenação de Freqüências de Sistemas Paging Unidirecional”.

158 23/08/1999 25/08/1999

Aprova a adoção no Brasil do disposto na Resolução MERCOSUL/GMC Nº 24/99 - “Manual de Procedimentos de Coordenação de Freqüências de Sistemas Troncalizados”.

159 25/08/1999 26/08/1999


160 25/08/1999 26/08/1999


161 25/08/1999 26/08/1999


162 25/08/1999 26/08/1999


163 30/08/1999 31/08/1999

Aprova a Norma "Condições e Critérios de Tarifação e de Remuneração de Redes para Chamadas com Tarifa Única Nacional do Serviço Telefônico Fixo Comutado".

164 02/09/1999 03/09/1999

Aprova o Regulamento sobre condições de Uso da Faixa de Freqüências de 3,5 GHz.

85

165 28/09/1999 29/09/1999

Autoriza a prorrogação do prazo definido no art. 42 do Regulamento de numeração do STFC, aprovado pela Resolução n.º 86, de 30 de dezembro de 1998.

166 28/9/1999 29/9/1999

Aprova o Regulamento para Utilização de Sistemas de Acesso Fixo sem Fio para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC Resolução nº 271/2001

167 30/9/1999 4/10/1999

Aprova o Regulamento sobre condições de Uso das Faixas de Freqüências de 1.850 MHz a 1.870 MHz e de 1.930 MHz a 1.950 MHz.

168 30/9/1999 4/10/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada - PBFM.

169 5/10/1999 8/10/1999

Aprova o Regulamento sobre Canalização e condições de Uso da faixa de 400 MHz, na forma do Anexo a esta resolução.

170 5/10/1999 8/10/1999

Aprova o Regulamento sobre as condições de Uso da Faixa de Freqüências de 1910 MHz a 1930 MHz.

171 8/10/1999 11/10/1999

Aprova o Plano de Autorizações do Serviço Especial de Radiochamada - SER

172 8/10/1999 13/10/1999

Altera e atualiza o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda Média - PBOM.

173 13/10/1999 15/10/1999

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV

174 13/10/1999 15/10/1999


175 13/10/1999 15/10/1999


176 13/10/1999 15/10/1999


177 13/10/1999 15/10/1999

Altera e atualiza o Plano Básico de distribuição de Canais de radiodifusão Sonora em Onda Média - PBOM

178 13/10/1999 15/10/1999


179 13/10/1999 15/10/1999


180 13/10/1999 15/10/1999

Altera os Planos Básicos de distribuição de Canais de televisão em VHF e UHF - PBTV e de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV

181 13/10/1999 15/10/1999


182 13/10/1999 15/10/1999


183 13/10/1999 15/10/1999


184 4/11/1999 5/11/1999

Alteração de Plano Básico

186 16/11/1999 18/11/1999

Designa as localidades contidas nas áreas de prestação do Serviço de distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) e fixar as características técnicas das respectivas estações

187 19/11/1999 24/11/1999


86

188 19/11/1999 24/11/1999


189 25/11/1999 01/12/1999


190 29/11/1999 30/11/1999

Aprova o Regulamento para Uso de Redes de Serviços de Comunicação de Massa por Assinatura para Provimento de Serviços de Valor Adicionado

191 29/11/1999 01/12/1999

Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências da Faixa de 10,5 GHz.

195 07/12/1999 08/12/1999

Aprova a Norma n.º 7/99 - Anatel - "Procedimentos administrativos para apuração e repressão das infrações da ordem econômica e para o controle de atos e contratos no setor de telecomunicações"

196 15/12/1999 20/12/1999

Aprova a Norma N.º 8/99 - Anatel - "condições para Aplicação do Plano de autorizações do Serviço Especial de Radiochamada"

197 16/12/1999 20/12/1999

Aprova o Regimento Interno da Agência Nacional de telecomunicações (Revogada pela Resolução n.º 270, de 19/07/2001)

198 16/12/1999 20/12/1999

Aprova o Regulamento sobre canalização e condições de Uso da Faixa de 1,5 GHz.

199 16/12/1999 20/12/1999

Aprova o Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das telecomunicações - FISTEL (Revogado pela Resolução n.º 255, de 30/03/2001)

200 30/12/1999 4/1/2000


201 30/12/1999 3/1/2000


202 30/12/1999 4/1/2000


203 30/12/1999 3/1/2000


204 30/12/1999 3/1/2000


205 30/12/1999 3/1/2000


206 30/12/1999 3/1/2000

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV .

207 30/12/1999 3/1/2000

Altera e atualiza o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF - PBRTV.

208 30/12/1999 3/1/2000

Altera o Plano Básico de distribuição de Canais de retransmissão de televisão em VHF e UHF-PBRTV.

2000 209 14/1/2000

17/1/2000

Aprova o Regulamento sobre Equipamentos de Radiocomunicação de Radiação Restrita. (Revogada pela Resolução nº 282, de 29/11/2001) (substitui a Portaria 642/94, de 31.08.94.)

210 31/1/2000 1/2/2000

Fixa em 31 de março de 2000 a data limite para realização de experiências com sistemas de transmissão digital de televisão

211 14/2/2000 15/2/2000

Aprova adaptação da Norma n.º 15/97 - Serviço Especial de Radiochamada

212 14/2/2000 15/2/2000

Aprova adaptação da Norma n.º 16/97 - Serviço Móvel Global por Satélite Não-Geoestacionário

87

213 14/2/2000 18/2/2000

Procede, no Plano de Referência para distribuição de Canais do Serviço de radiodifusão Comunitária - PRRadCom, as inclusões indicadas no Anexo a esta resolução.

214 16/2/2000 17/2/2000

Republica o Regimento Interno de Funcionamento das Comissões Brasileiras de Comunicações - CBCs, com alterações

215 29/2/2000 3/3/2000

Aprova o modelo de Termo de Autorização para Exploração do Serviço Limitado Especializado, submodalidade Serviço de Rede Especializado, de interesse coletivo.

216 29/2/2000 3/3/2000

Aprova o modelo de Termo de Autorização para Exploração do Serviço Limitado Especializado, submodalidade Serviço de Circuito Especializado, de interesse coletivo.

217 21/3/2000 23/3/2000

Aprova o Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado.

218 24/3/2000

Assegura o cumprimento, no Brasil, da Resolução MERCOSUL/GMC nº 44/99 – “Código Unificado de Serviços de Emergência no âmbito do Mercosul”

220 5/4/2000 6/4/2000

Aprova o Regulamento sobre o Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações, na forma do Anexo a esta Resolução.

221 27/4/2000 28/4/2000

Aprova o Regulamento do Serviço Móvel Especializado

222 27/4/2000 28/4/2000

Prorroga para 15 de maio de 2000 a data limite para a entrega do Relatório Final das experiências com sistemas de transmissão digital de televisão, de que trata o item 9 do Anexo à Resolução n.º 069, de 23 de novembro de 1998, sem prejuízo das demais disposições da referida Resolução e correspondentes Procedimentos.

223 18/5/2000

Aprova a inclusão de membro ao Comitê de Defesa dos Usuários de Serviços de Telecomunicações.

224 22/5/2000 29/5/2000

Destina a Faixa de Freqüências de 2.170 MHz a 2.182 MHz para uso como canal de retorno por radiofreqüências (RF), no Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal - MMDS.

226 15/6/2000 16/6/2000

Adaptação na Regulamentação do Serviço Móvel Celular

227 21/6/2000

Destina as faixas de freqüências de 1710 a 1755 MHz, 1775 a 1785 MHz, 1805 a 1850 MHz e 1870 a 1880 MHz para a implantação de sistemas de telecomunicações móveis terrestres e as faixas de freqüências de 1885 a 1900 MHz, 1950 a 1980 MHz e 2140 a 2170 MHz para a implantação de sistemas de telecomunicações móveis que sigam as especificações IMT-2000 da UIT

228 30/6/2000 3/7/2000

Prorroga o prazo definido no art. 42 do Regulamento de Numeração do STFC, aprovado pela Resolução n.º 86, de 30 de dezembro de 1998, e revoga a Resolução 165 de 28 de setembro de 1999.

229 30/6/2000 3/7/2000

Prorroga o prazo definido no art. 43 do Regulamento de Numeração do STFC, aprovado pela Resolução n.º 86, de 30 de dezembro de 1998

230 14/7/2000 17/7/2000

Autoriza a realização de Projeto Piloto pelas prestadoras de serviços de telecomunicações para registro de intenção de doação de assinantes a instituições de utilidade pública.

231 19/7/2000 24/7/2000

Não expedição de nova outorga de autorização de uso de radiofreqüências na faixa de 1706 MHz a 2301 MHz.

88

232 15/8/2000 17/8/2000

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 25,35 GHz a 28,35 GHz, 29,10 GHz a 29,25 GHz e 31,00 GHz a 31,30 GHz. Revogada pela Resolução nº 342, de 16 de junho de 2003

233 25/8/2000 28/8/2000

Prorroga o prazo definido no art. 42 do Regulamento de Numeração do STFC, aprovado pela Resolução n.º 86 e revoga a Resolução n.º 228.

234 6/9/2000 8/9/2000

Alteração do art. 4º do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações

235 21/9/2000 22/9/2000

Aprova as Diretrizes para Implementação do Serviço Móvel Pessoal - SMP. (Revogada pela Resolução 340, de 18.06.2003)

236 6/10/2000 10/10/2000

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 2.170 MHz a 2.182 MHz e 2.500 MHz a 2.686 MHz.

237 9/11/2000 14/11/2000

Aprova o Regulamento para a Certificação de Equipamentos de Telecomunicações Quanto aos Aspectos de Compatibilidade Eletromagnética.

238 9/11/2000 13/11/2000

Aprova o Regulamento para a Certificação de Equipamentos de Telecomunicações Quanto aos Aspectos de Segurança Elétrica.

239 29/11/2000 30/11/2000

Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências por Sistemas do Serviço Móvel nas Faixas de 33 MHz, 34 MHz, 38 MHz, 39 MHz, 152 MHz, 159 MHz, 160 MHz, 164 MHz, 169 MHz e de 173 MHz

240 29/11/2000 30/11/2000

Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências para Sistemas Rádio Digital Operando nas Faixas de 2025 MHz a 2110 MHz e de 2200 MHz a 2290 MHz.

241 30/11/2000 1/12/2000

Prorroga o prazo definido no inciso I do Art. 43 do Regulamento de Numeração do STFC, aprovado pela Resolução nº 86, de 30 de dezembro de 1998, e alterado pela Resolução 229, de 30 de junho de 2000.

242 30/11/2000 5/12/2000

Aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações.

245 8/12/2000 11/12/2000

Aprova o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP

246 8/12/2000 11/12/2000

Altera o Plano de Referência para Distribuição de Canais do Serviço de Radiodifusão Comunitária - PRRadCom.

247 14/12/2000 19/12/2000

Aprova o Regulamento de Arrecadação da Contribuição das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações - FUST.

248 19/12/2000 20/12/2000

Aprova o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal - SMP

249 19/12/2000 20/12/2000

Aprova o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Móvel Pessoal - SMP

250 19/12/2000 20/12/2000

Aprova a Norma Critérios de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP

251 19/12/2000 20/12/2000

Aprova o Regulamento de Recursos Humanos

252 20/12/2000 29/12/2000

Aprova Regulamento de Sinalização para Usuários (eficácia suspensa pela Resolução n.º 329, de 29/01/2003)

89

253 21/12/2000 26/12/2000

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso das Faixas de Radiofreqüências de 824 MHz a 849 MHz, de 869 MHz a 894 MHz, de 1710 MHz a 1755 MHz, de 1805 MHz a 1850 MHz, de 1900 MHz a 1910 MHz e de 1980 MHz a 1990 MHz, na forma do Anexo a esta Resolução.

2001 254 11/1/2001

12/1/2001

Aprova a Norma Adaptação dos Instrumentos de Concessão e Autorização do Serviço Móvel Celular – SMC para o Serviço Móvel Pessoal - SMP.

255 29/3/2001 2/4/2001

Republica, com alterações, o Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL, aprovado pela Resolução nº 199, de 16 de dezembro de 1999.

256 11/4/2001 12/4/2001

Aprova o estabelecimento de Requisitos Adicionais para Certificação de Equipamento Terminal do Serviço Móvel Especializado, do Serviço Móvel Celular e do Serviço Móvel Pessoal. (Revogada pela Resolução nº 303, de 2/07/2002)

257 16/04/2001 17/04/2001

Criação da CBC Temporária - Preparação para a Conferência Mundial de Desenvolvimento de Telecomunicações (CMDT 02)

258 16/04/2001 17/04/2001

Criação da CBC Temporária - Preparação para a Conferência de Plenipotenciários de 2002 (PP 02)

259 19/04/2001 20/04/2001

Aprova o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofreqüências.

260 25/04/2001 26/04/2001

Aprova as Diretrizes para Uso de Radiofreqüências na Faixa de 900 MHz para prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP).

261 24/05/2001 30/05/2001

Aprova o Regulamento sobre Critérios Tarifários para a Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, nas chamadas envolvendo usuários do Serviço Móvel Pessoal – SMP

262 31/05/2001 04/06/2001

Aprova o Regulamento sobre Áreas de Tarifação para Serviços de Telecomunicações.

263 08/06/2001 13/06/2001

Dá nova redação ao art. 22 e inclui os artigos 46 e 47 no Regulamento de Numeração do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução n.º 86, de 30/12/1988, e aprova o Plano Geral de Códigos Nacionais – PGCN, anexo ao mencionado Regulamento.

264 13/06/2001 15/06/2001

Aprova a Norma sobre Registro de Intenção de Doação a Instituição de Utilidade Pública, utilizando serviços de telecomunicações.

265 13/06/2001 15/06/2001

Criação da Comissão Brasileira de Comunicações n.º 12 – Negociações Internacionais em Telecomunicações

266 22/06/2001 28/06/2001

Atribui a faixa de freqüências de 18,1 GHz a 18,6 GHz ao Serviço Fixo por Satélite

267 27/06/2001 29/06/2001

Aprova o Regulamento sobre o Pagamento de Recuperação de Custos Referentes a Publicações de Informações de Redes de Satélites.

268 28/06/2001 29/06/2001

Republica, com alterações, o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução n.º 248, de 19 de dezembro de 2000.

269 09/07/2001 18/07/2001

Aprova o Regulamento de Operacionalização da Aplicação de Recursos do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações - Fust

90

270 19/07/2001 14/08/2001

Aprova o Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações, na forma do Anexo a esta Resolução, ficando revogada a Resolução no 197, de 16 de dezembro de 1999.

271 06/08/2001 09/08/2001

Aprova a inclusão do capítulo “Das Disposições Finais, com os Artigos 16, 17 e 18”, no Regulamento para Utilização de Sistema de Acesso Fixo sem Fio para a Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC.

272 09/08/2001 10/08/2001

Aprova o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia.

273 05/09/2001

Dá nova redação ao artigo 46 introduzido no Regulamento de Numeração do STFC, aprovado pela Resolução n.º 86, de 30/12/1998, por intermédio da Resolução n.º 263, de 08/06/2001.

274 05/09/2001 10/09/2001

Aprova o Regulamento de Compartilhamento de Infra-estrutura entre as Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações

275 25/09/2001 26/09/2001

Aprova o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Especializado - SME.

276 25/09/2001 26/09/2001

Dá Nova Redação ao Art. 14 no Regulamento no Serviço Móvel Especializado – SME, Aprovado Pela Resolução N.º 221, de 27 de Abril de 2000.

277 26/09/2001 27/09/2001

Aprovar alteração da Norma n.º 16/97 – Serviço Móvel Global por Satélite Não-Geoestacionário, na forma do Anexo a esta Resolução

278 15/10/2001 16/10/2001

Destinação em caráter secundário, das faixas de radiofreqüências de 1.710 MHz a 1.755 MHz e de 1.805 MHz a 1.850 MHz.

279 15/10/2001 17/10/2001

Aprova a Norma sobre Critérios de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Especializado – SME.

280 15/10/2001 16/10/2001

Regulamento para Declaração de Cumprimento de Obrigações de Universalização por Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC destinado ao uso do público em geral

281 09/11/2001 12/11/2001

Altera o item III.1 do Regimento Interno de Funcionamento das Comissões Brasileiras de Comunicações - CBCs, incluindo o Superintendente de Universalização como membro do Grupo de Coordenação

282 29/11/2001 06/12/2001

Aprova o Regulamento sobre Equipamentos de Radiocomunicação de Radiação Restrita. (Revogada pela Resolução nº 305, de 26/7/2002)

283 29/11/2001 11/01/2002

Aprova o Regulamento para Expedição de Autorização para Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC

284 07/12/2001 20/12/2001

Regulamento Técnico para a Prestação do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens e do Serviço de Retransmissão de Televisão.

285 12/12/2001 14/12/2001

Atribui a faixa de radiofreqüências de 1427 MHz a 1429 MHz ao serviço de operação espacial.

2002 288 21/01/2002

25/01/2002

Aprova a Norma das Condições de Operação de Satélites Geoestacionários em Banda Ku com Cobertura sobre o Território Brasileiro

289 29/01/2002 01/02/2002

Altera o Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofreqüência aprovado pela Resolução nº 68, de 20 de novembro de 1998.

91

291 13/02/2002 15/2/2002

Consolidação dos Planos Básicos de PBTV, PBRTV e PBTVA. Retificação

292 21/2/2002 27/2/2002

Aprova alteração do Plano de Atribuição, Destinação e Distribuição de Faixas de Freqüências no Brasil.

293 21/2/2002 1/2/2002

Aprova alteração no Regimento do Comitê de Uso do Espectro e de Órbita.

294 8/4/2002 9/4/2002

Criação da Comissão Brasileira de Comunicações Temporária para a Conferência Mundial de Radiocomunicações 2003 (CMR-03)

295 19/4/2002 22/4/2002

Destina faixas de freqüências para uso do serviço de Comunicação Multimídia - SCM e do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC

296 10/5/2002 17/5/2002

Aprova o Regulamento das Condições de Aferição do Grau de Satisfação dos Usuários dos Serviços de Telecomunicações.

297 10/5/2002 17/5/2002

Aprova a Norma do Processo de Aferição do Grau de Satisfação dos Usuários do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), do Serviço Móvel Celular (SMC) e do Serviço Móvel Pessoal (SMP).

298 29/5/2002 3/6/2002

Aprova o Regulamento de Numeração para a Identificação de Acessos, Interfaces e Elementos de Redes do Serviço Móvel Pessoal - SMP

299 20/06/2002 24/06/2002

Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Cabos de Fibras Ópticas

300 20/06/2002 24/06/2002

Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Cabos Telefônicos Metálicos.

301 20/06/2002 21/06/2002

Aprova o Regulamento de Numeração do Serviço Móvel Pessoal - SMP

302 27/06/2002 01/07/2002

Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 927,75 MHz a 928,00 MHz por Sistemas do Serviço Limitado Especializado em Aplicações de Radiolocalização.

303 02/07/2002 10/07/2002

Aprova o Regulamento sobre Limitação da Exposição a Campos Elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos na Faixa de Radiofreqüências entre 9 kHz e 300 GHz

304 11/07/2002 19/07/2002

Criação da CBC Temporária Preparação para a Cúpula da Sociedade da Informação

305 26/07/2002 31/07/2002

Republica o Regulamento sobre Equipamentos de Radiocomunicação de Radiação Restrita.

306 05/08/2002 06/08/2002

Aprova a Norma para Certificação e Homologação de Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações.

307 14/08/2002 19/08/2002

Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências da faixa de 10,5 GHz.

308 11/09/2002 17/09/2002

Aprova a Norma de Uso do Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações

309 13/09/2002 17/09/2002

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 3,5 GHz

310 19/09/2002 23/09/2002

Aprova o Regulamento sobre Canalização e Condições de Uso de Radiofreqüências da Faixa de 8 GHZ.

92

312 19/09/2002 23/09/2002

Destina as faixas de radiofreqüências de 1.710 a 1.755 MHz, 1.775 a 1.785 MHz, 1.805 a 1.850 MHz e 1.870 a 1.880 MHz, para o Serviço Móvel Pessoal (SMP), e as faixas de radiofreqüências de 1.885 a 1.895 MHz, 1.920 a 1.975 MHz e 2.110 a 2.165 MHz, para a implantação de sistemas de telecomunicações móveis que sigam as especificações IMT-2000 da UIT.

313 19/09/2002 23/09/2002

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso da Faixa de Radiofreqüências de 1.910 MHz a 1.920 MHz.

314 19/09/2002 23/09/2002

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso das Faixas de Radiofreqüências de 1.895 MHz a 1.910 MHz e de 1.975 MHz a 1.990 MHz.

315 19/09/2002 23/09/2002

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso das Faixas de Radiofreqüências de 824 MHz a 849 MHz, de 869 MHz a 894 MHz, e de 1.710 MHz a 1.755 MHz e de 1.805 MHz a 1.850 MHz.

316 27/09/2002 01/10/2002

Aprova o Regulamento do SMP

317 27/09/2002 01/10/2002

Plano Geral de Metas de Qualidade para o SMP.

318 27/9/2002 1/10/2002

Norma Adaptação dos Instrumentos de Concessão e de Autorização do Serviço Móvel Celular SMC para o Serviço Móvel Pessoal – SMP.

319 27/9/2002 1/10/2002

Norma Critérios de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP.

320 27/9/2002 1/10/2002

Regulamento sobre Critérios Tarifários para a Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, nas chamadas envolvendo usuários do Serviço Móvel Pessoal - SMP.

321 27/9/2002 1/10/2002

Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal – PGA-SMP.

322 4/10/2002 25/10/2002

Aprova o Regimento Interno do Comitê da Ordem Econômica

323 7/11/2002 13/11/2002

Aprova a Norma para Certificação de Produtos para Telecomunicações

324 7/11/2002 20/11/2002

Aprova a Norma “Procedimento para Cadastramento, Licenciamento e Recolhimento das Taxas de Fiscalização de Estação de Comutação associada à Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC".

325 21/11/2002 25/11/2002

Ampliação das atribuições da CBC Temporária - Preparação para a Cúpula da Sociedade da Informação.

326 28/11/2002 29/11/2002

Altera a Norma Adaptação dos Instrumentos de Concessão e de Autorização do Serviço Móvel Celular SMC para o Serviço Móvel Pessoal - SMP

327 13/12/2002 23/12/2002

Aprova o Regulamento para Certificação do Cartão Indutivo.

2003 328 29/1/2003

3/2/2003 Aprova os modelos de Termo de Autorização para Exploração do Serviço de Comunicação Multimídia, de interesse coletivo.

329 29/1/2003 30/1/2003

Suspensão da eficácia do Regulamento de Sinalização para Usuários, aprovado pela Resolução n.º 252, de 20 de dezembro de 2000, até que seja reavaliado e republicado um novo regulamento.

93

330 05/02/2003 18/07/2003

Cria a Comissão Brasileira de Comunicações Temporária AMNT 04 - Preparação para a Assembléia Mundial de Normalização das Telecomunicações 2004

333 20/02/2003 27/02/2003

Revoga a Resolução n.° 88/99, que aprova o Regulamento de Acesso Direto à INTELSAT.

334 16/04/2003 22/04/2003

Aprova o Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC.

335 17/04/2003 23/04/2003

Aprova o Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Móvel Pessoal

336 02/05/2003

Disposições Gerais para Roaming Internacional e Coordenação de Freqüências do Serviço Móvel Celular no Âmbito do Mercosul

337 30/04/2003 Freqüências para Uso de Estações Itinerantes

338 30/04/2003

Manual de Procedimentos de Coordenação de Radiofreqüências de Sistemas Paging Bidirecional

339 22/05/2003 23/05/2003

Dispõe sobre os aspectos técnico-operacionais da implementação do Código de Seleção de Prestadora - CSP no Serviço Móvel Pessoal - SMP

340 18/06/2003 20/06/2003

Aprova o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz e 1.800 MHz para prestação do Serviço Móvel Pessoal.

341 20/06/2003 23/06/2003

Aprova os modelos de Contrato de Concessão para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas modalidades de serviço Local, Longa Distância Nacional (LDN), e Longa Distância Internacional (LDI) e o Plano Geral de Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado (PGMQ).

* As segundas datas referem-se à publicação no Diário Oficial da União. Fonte: Página eletrônica da Agência Nacional de Telecomunicações. Disponível em:</http://www.anatel.gov.br/biblioteca/Templates/Resolucoes/Resolucoes.asp>

94

ANEXO 2 – ORGANIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA NORMATIVA EXERCIDA POR

RESOLUÇÕES A PARTIR DOS TEMAS TRATADOS

COMPETÊNCIA

ANO

RESOLUÇÃO (Nº)

TOTAL

Competência normativa de padronização técnica

(LGT, art. 19, incisos VIII, XII, XIII, XIV;

Regulamento da Anatel, art. 17, XXII a XL e XLII)

1997 2, 3, 4 3

1998 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 56, 57, 60, 62, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, 79,

80, 81, 82, 83, 84, 86

62

1999 87, 88, 90, 93, 94, 97, 98, 103, 104, 105, 106, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 156, 159, 160, 161, 162, 164, 165, 167, 168, 169, 170, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 198,

200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208

91

2000 209, 210, 213, 220, 222, 224, 227, 228, 229, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239,

240, 241, 242, 246, 250, 253

22

2001 256, 259, 260, 263, 266, 267, 271, 273, 274, 278, 279, 282, 284, 285, 286

15

2002 288, 289, 291, 292, 293, 295, 298, 299, 300, 301, 302, 303, 305, 306, 307, 308,

309, 310, 312, 313, 314, 315, 319, 323, 327

25

2003 333, 334, 336, 337, 338, 339, 340 7

Competência normativa

de ordenação dos serviços de

telecomunicações (LGT, art. 19, IV e X;

Regulamento da Anatel, art. 17, I a XXI e XLIII)

1997 0

1998 26, 30, 31, 36, 50, 64, 65, 66, 73, 85 11

1999 101, 102, 108, 109, 112, 138, 155, 163, 166, 171, 199

11

2000 211, 212, 215, 216, 217, 221, 226, 230, 234, 235, 245, 248, 249, 252

14

2001 254, 255, 261, 262, 264, 268, 272, 275, 276, 277, 280, 283

12

2002 296, 297, 316, 317, 318, 320, 321, 324, 326 9

2003 328, 329, 335, 341 4

Outros (Regimento interno, regime de

contratações, normas de procedimento

interno, implantação de resoluções e acordos, instalação de órgãos e comitês internos etc.)

1997 1 1

1998 5, 41, 45, 53, 58, 59, 61, 76 8

1999 89, 91, 92, 95, 96, 99, 100, 107, 110, 111, 119, 157, 158, 195, 197

15

2000 214, 218, 223, 251 4

2001 257, 258, 265, 269, 270, 281 6

2002 294, 304, 322, 325 4

2003 330 1

Obs.: os dados do ano de 2003 referem-se até a data de 30 de junho.

95

ANEXO 3 – RESOLUÇÕES EMITIDAS PELA ANATEL POR ANO

4

81

117

40

3338

12

0

20

40

60

80

100

120

140

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003

Ano

Reso

luçõ

es


96

ANEXO 4 – DISTRIBUIÇÃO DAS RESOLUÇÕES POR COMPETÊNCIA

69%

19%

12%

Competência normativade padronização técnica

Competência normativade ordenação dosserviços detelecomunicações

Outros

97

ANEXO 5 – NÚMERO DE RESOLUÇÕES POR CATEGORIA POR ANO

0

20

40

60

80

100

120

140

Ano

Reso

luçõ

es

Outros 1 8 15 4 6 4 1

Competência

normativa de

ordenação dos

serviços de

telecomunicações

0 11 11 14 12 9 4

Competência

normativa de

padronização técnica

3 62 91 22 15 25 7

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003


98

ANEXO 6 – PROPORÇÃO DA ATUAÇÃO NORMATIVA DE CADA COMPETÊNCIA POR

ANO

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

100%

Ano

Perc

en

tag

em

Outros 1 8 15 4 6 4 1


de ordenação dos

serviços de

telecomunicações

0 11 11 14 12 9 4


de padronização

técnica

3 62 91 22 15 25 7

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003


99

ANEXO 7 – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1668

Fonte: Pesquisa jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal

<http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=ADIN&s1=1668&u=http://http://www.stf.gov.br//Jurisprudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=ADINN&p=1&r=1&f=G&n=&l=20>

Identificação: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Medida Liminar) 1668

Origem: DISTRITO FEDERAL

Relator: MINISTRO MARCO AURÉLIO

Requerente: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC do B PARTIDO DOS TRABALHADORES – PT; PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO - PSB (CF 103, VIII )

Requeridos: PRESIDENTE DA REPÚBLICA; CONGRESSO NACIONAL

Dispositivo Legal Questionado: - Os seguintes dispositivos da Lei Federal nº 9472 , de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações , a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais , nos termos da Emenda Constitucional nº 008 , de 1995. DA CRIAÇÃO DO ÓRGÃO REGULADOR Art. 008 º - Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações , entidade integrante da Administração Pública Federal indireta , submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações , com a função de órgão regulador das telecomunicações , com sede no Distrito Federal , podendo estabelecer unidades regionais. § 001 º - A Agência terá como órgão máximo o Conselho Diretor , devendo contar , também , com um Conselho Consultivo , uma Procuradoria , uma Corregedoria , uma Biblioteca e uma Ouvidoria ,além das unidades especializadas incumbidas de diferentes funções . § 002 º - A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA , ausência de subordinação hierárquica , mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira . Art. 009 º - A Agência atuará como autoridade ADMINISTRATIVA INDEPENDENTE , assegurando-se-lhe , nos termos desta Lei , as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência . DAS COMPETÊNCIAS Art. 018 - Cabe ao Poder Executivo , observadas as disposições desta Lei , por meio de decreto: 00I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade de serviço no regime público, concomitantemente ou não com sua prestação no regime privado; 0II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço prestado no regime público; III - aprovar o plano geral de metas para a progressiva universalização de serviço prestado no regime público; 0IV - autorizar a participação de empresa brasileira em organizações ou consórcios intergovernamentais destinados ao provimento de meios ou à prestação de serviços de telecomunicações . Parágrafo único - O Poder Executivo , levando em conta os interesses do País no contexto de suas relações com os demais países , poderá estabelecer limites à participação estrangeira no capital de prestadora de serviços de telecomunicações. Art. 019 - À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras , atuando com independência , imparcialidade , legalidade , impessoalidade e publicidade , e especialmente : 0IV - expedir normas quanto à outorga , prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público ; 00X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado : 0XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência ; DOS ÓRGAOS SUPERIORES Art. 022 Compete ao Conselho Diretor : 0II - aprovar normas próprias de licitação e contratação : DAS CONTRATAÇÕES Art. 054 - A contração de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública . Parágrafo único - Para os

100

casos não previstos no caput , a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação , nas modalidades de consulta e pregão . Art. 055 - A consulta e o pregão serão disciplinados pela Agência, observadas as diposições desta Lei e , especialmente : 00I - a finalidade do procedimento licitatório é , por meio de disputa justa entre interessados , obter um contrato econômico , satisfatório e seguro para a Agência ; 0II - o instrumento convocatório identificará o objeto do certame , circunscreverá o universo de proponentes , estabelecerá critérios para aceitação julgamento de propostas , regulará o procedimento , indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato ; III - o objeto será determinado de forma precisa , suficiente e clara , sem especificações que , por excessivas , irrelevantes ou desnecessárias , limitem a competição ; 0IV - a qualificação , exigida indistintamente dos proponentes , deverá ser compatível e proporcional ao objeto , visando à garantia do cumprimento das futuras obrigações ; 00V - como condição de aceitação da proposta , o interessado declarará estar em situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social , fornecendo seus códigos de inscrição, exigida a comprovação como condição indispensável à assinatura do contrato ; 0VI - o julgamento observará os princípios de vinculação ao instrumento convocatório , comparação objetiva e justo preço ,sendo o empate resolvido por sorteio ; VII - as regras procedimentais assegurarão adequada divulgação do instrumento convocatório , prazos razoáveis para o preparo de propostas , os direitos ao contraditório e ao recurso , bem como a transparência e fiscalização ; VIII - a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase , podendo a habilitação , no caso de pregão , ser verificada apenas em relação ao licitante vencedor ; 0IX - quando o vencedor não celebrar o contrato , serão chamados os demais participantes na ordem de classificação ; 00X - somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência , que terão validade por dois anos , devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados . Art. 056 - A disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns poderá ser feita em licitação na modalidade de pregão , restrita aos previamente cadastrados , que serão chamados a formular lances em sessão pública . Parágrafo único - Encerrada a etapa competitiva , a Comissão examinará a melhor oferta quanto ao objeto , forma e valor . Art. 057 - Nas seguintes hipóteses , o pregão será aberto a quaisquer interessados , independentemente de cadastramento , verificando-se a um só tempo , após a etapa competitiva , a qualificação subjetiva e a aceitabilidade da proposta : 00I - para a contratação de bens e serviços comuns de alto valor, na forma do regulamento ; 0II - quando o número de cadastrados na classe for inferior a cinco ; III - para o registro de preços , que terá validade por até dois anos ; 0IV - quando o Conselho Diretor assim o decidir . Art. 058 - A licitação na modalidade de consulta tem por objeto o fornecimento de bens e serviços não compreendidos nos arts. 056 e 057 . Parágrafo único - A decisão ponderará o custo e o benefício de cada proposta , considerando a qualificação do proponente . Art. 059 - A Agência poderá utilizar , mediante contrato , técnicos ou empresas especializadas , inclusive consultores independentes e auditores externos , para executar atividades de sua competência , vedada a contratação para as atividades de fiscalização , salvo para as correspondentes atividades de apoio . DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES Art. 065 - Cada modalidade de serviço será destinada à prestação: 00I - exclusivamente no regime público ; 0II - exclusivamente no regime privado ; ou III - concomitantemente nos regimes público e privado. § 001 º - Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que , sendo essenciais , estejam sujeitas a deveres de universalização . § 002 º - A exclusividade OU CONCOMITÂNCIA a que se refere o caput poderá ocorrer em âmbito nacional , regional , local ou em áreas determinadas . Art. 066 - Quando um serviço for , ao mesmo tempo , explorado nos regimes públicos e privado , serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade enconômica de sua prestação no regime público . Art. 069 - As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade , âmbito de prestação , forma , meio de transmissão , tecnologia empregada ou de outros atributos . Parágrafo único - Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação , decorrente de características particulares de transdução , de transmissão , de apresentação da informação ou de combinação destas , considerando-se formas de telecomunicação ,

101

entre outras, a telefonia , a telegrafia , a comunicação de dados e a transmissão de imagens . DOS SERVIÇOS PRESTADOS EM REGIME PÚBLICO DA OUTORGA Art. 089 - A licitação será disciplinada pela Agência , observados os princípios constitucionais, AS DISPOSIÇÕES DESTA LEI E, ESPECIALMENTE: 00I - a finalidade do certame é , por meio de disputa entre os interessados , escolher quem possa executar , expandir e universalizar o serviço no regime público com eficiência , segurança e a tarifas razoáveis ; 0II - a minuta de instrumento convocatório será submetida a consulta pública prévia ; III - o instrumento convocatório identificará o serviço objeto do certame e as condições de sua prestação , expansão e universalização , definirá o universo de proponentes, estabelecerá fatores e critérios para aceitação e julgamento de propostas , regulará o procedimento , determinará a quantidade de fases e seus objetivos , indicará as sanções aplicáveis e fixará as cláusulas do contrato de concessão ; 0IV - as qualificações técnico-operacional ou profissional e econômico-financeira , bem como as garantias da proposta e do contrato , exigidas indistintamente dos proponentes , deverão ser compatíveis com o objeto e proporcionais a sua natureza e dimensão ; 00V - o interessado deverá comprovar situação regular perante as Fazendas Públicas e a Seguridade Social ; 0VI - a participação de consórcio , que se constituirá em empresa antes da outorga da concessão , será sempre admitida ; VII - o julgamento atenderá aos princípios de vinculação ao instrumento convocatório e comparação objetiva ; VIII - os fatores de julgamento poderão ser , isolada ou conjugadamente , os de menor tarifa , maior oferta pela outorga , melhor qualidade dos serviços e melhor atendimento da demanda , respeitado sempre o princípio da objetividade ; 0IX - o empate será resolvido por sorteio ; 00X - as regras procedimentais assegurarão a adequada divulgação do instrumento convocatório , prazos compatíveis com o preparo de propostas e os direitos ao contraditório , ao recurso e à ampla defesa . Art. 091 - A licitação será inexigível quando , mediante processo administrativo conduzido pela Agência a disputa for considerada inviável ou desnecessária . § 001 º - Considera-se inviável a disputa quando apenas um interessado puder realizar o serviço , nas condições estipuladas . § 002 º - Considera-se desnecessária a disputa nos casos em que se admita a exploração do serviço por todos os interessados que atendam às condições requeridas . § 003 º - O procedimento para verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para apurar o número de interessados . DA PERMISSÃO Art. 119 - A permissão será precedida de procedimento licitatório SIMPLIFICADO , instaurado pela Agência , NOS TERMOS POR ELA REGULADOS, RESSALVADOS OS CASOS DE INEXIGIBILIDADE PREVISTOS NO ART. 091 , observado o disposto no art. 092 , desta Lei . DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 210 - As concessões , permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei , a elas não se aplicando as Leis nº 8666 , de 21 de junho de 1993 , nº 8987 , de 13 de fevereiro de 1995 , nº 9074 , de 7 de julho de 1995 , e suas alterações.

Fundamentação Constitucional: - Art. 002 º - Art. 005 º , LIV , XXXV , 0LV - Art. 021 , 0XI - Art. 022 , XXVII - Art. 024 - Art. 037 , XXI - Art. 037 , XIX , XXI - Art. 048 , XII - Art. 084 , 0II - Art. 087 , parágrafo único - Art. 175

Resultado da Liminar: Deferida em Parte

Decisão da Liminar: Apresentando o feito em mesa , o julgamento foi adiado em virtude do quorum reduzido . Ausentes , justificadamente , os Ministros Sydney Sanches , Ilmar Galvão e Nelson Jobim . - Plenário, 01.10.97. O Tribunal , por votação unânime , não conheceu da ação direta , quanto aos arts. 008 º e 009 º , da lei nº 9472 , de 16/07/97 . Prosseguindo no julgamento , o Tribunal , apreciando normas inscritas na Lei nº 9472 , de 16/07/97 , resolveu : O Tribunal , por votação unânime , não conheceu da ação direta , quanto aos arts. 008 º e 009 º , da Lei nº 9472 , de 16/07/97 . Prosseguindo no julgamento , o Tribunal , aprecidando normas inscritas na Lei nº 9472 , de 16/07/97 , resolveu : 1) deferir , por votação unânime , o pedido de medida cautelar , para suspender , até a decisão final da ação , a execução e aplicabilidade das expressões " simplificado " e " nos termos por ela regulados " , constantes

102

do art. 119 ; 2) deferir , por maioria de votos , o pedido de medida cautelar , para suspender , até a decisão final da ação , a execução e aplicabilidade do art. 019 , inciso 0XV , vencidos os Ministros Nelson Jobim , Ilmar Galvão , Octavio Gallotti , Sydney Sanches e Moreira Alves , que o indefereiam ; 3) deferir , em parte , o pedido de medida cautelar , para : a) quanto aos incisos 0IV e 00X , do art. 019 , sem redução do texto , dar-lhes interpretação conforme à Constituição Federal , com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga , prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado , vencido o Ministro Moreira Alves , que o indeferia ; b) quanto ao inciso 0II do art. 022 , sem redução de texto , dar-lhe interpretação conforme a Constituição , com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a competência do Conselho Diretor fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência , vencido o Ministro Moreira Alves , que o indeferia ; c) quanto ao art. 059 , sem redução do texto , dar-lhe interpretação conforme à Constituição , com o objetivo de fixar a exegese segundo a qual a contratação há de reger-se pela Lei nº 8666 , de 21/06/93 , ou seja , considerando-se , como regra a ser observada , o processo licitatório , vencidos os Ministros Carlos Velloso , Octavio Gallotti , Sydney Sanches e Moreira Alves ,que o indeferiam ; 4) indeferir , por votação unânime, o pedido de medida cautelar , quanto aos incisos 0II e III , do art. 018 ; 5) indeferir , por votação majoritária , o pedido de medida cautelar , quanto : a) ao inciso 00I , do art. 018 , vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence , Néri da Silveira e Presidente ( Ministro Celso de Mello ), que o deferiam ; b) ao parágrafo único do art. 054 , ao art. 055 , ao art. 056 , ao art. 057 e ao art. 058 , vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) , Maurício Corrêa , Sepúlveda Pertence , Néri da Silveira e Presidente ( Ministro Celso de Mello ), que o deferiam ; c) ao inciso III do art. 065 , ao § 001 º do art. 065 , à expressão " ou concomitância " , constante do § 002 º do art. 065 , e ao art. 066 , vencido o Ministro-Relator , que o deferia ; d) ao art. 069 , vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Sepúlveda Pertence , que o deferiam ; e) à expressão " as disposições desta lei e , expecialmente ", constante do caput do art. 089 , e aos incisos 00I a 00X , desse mesmo artigo 089 , vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) , Maurício Corrêa , Sepúlveda Pertence , Néri da Silveira e Presidente ( Ministro Celso de Mello ) , que o deferiam ; f) ao art. 091 , caput , e aos seus §§ 001 º , 002 º e 003 º , vencido o Ministro-Relator , que o deferia ; g) à expressão " ressalvados os casos de inexigibilidade previstos no art. 091 ", constante do art. 119 , vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), que o deferia . 6) Após tais decisões , o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim , para efeito de apreciação do art. 210 , cuja suspensão de eficácia foi deferida pelo Ministro Marco Aurélio (Relator). - Plenário, 08.10.97. Concluindo o julgamento , o Tribunal , por votação majoritária , indeferiu o pedido de suspensão cautelar de eficácia do art. 210 da Lei nº 9472 , de 16/07/97 , vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator), que o deferia . Votou o Presidente . - Plenário , 20.08.98 .

Data de Julgamento da Liminar: Plenário, 20.08.1998.

Data de Publicação da Liminar: Pendente

Resultado do Mérito: Aguardando Julgamento

103

ANEXO 8 – REGULAMENTO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

ANEXO À RESOLUÇÃO Nº 73, DE 25 DE NOVEMBRO DE 1998

REGULAMENTO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

(Alterado pela Resolução n.º 234, de 06/09/00 e pela Resolução nº 343, de 17/07/2003)

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º A prestação e a fruição de serviços de telecomunicações dar-se-á em conformidade com a Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997, este Regulamento dos Serviços e os Regulamentos, Planos e Normas aplicáveis a cada serviço.

Capítulo I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 2º Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Art. 3º Não constituem serviços de telecomunicações:

I – o provimento de capacidade de satélite;

II – a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações;

III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9472 de 1997.

Parágrafo único – A Agência poderá estabelecer outras situações que não constituam serviços de telecomunicações, além das previstas neste artigo.

Art. 4º São considerados serviços de comunicação de massa, prestados no âmbito do interesse coletivo, os serviços de telecomunicações que possuam simultaneamente as seguintes características essenciais:

I - distribuição ou difusão dos sinais ponto-multiponto ou ponto-área;

II - fluxo de sinais predominantemente no sentido prestadora usuário;

III - conteúdo das transmissões não gerado ou controlado pelo usuário;

IV - escolha do conteúdo das transmissões realizada pela prestadora do serviço.

§ 1º. A prestação dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá observar os termos dos arts. 211 e 215, I, da Lei n.º 9.472, de 1997.

104

§ 2º. O serviço de TV a Cabo, nos termos do art. 212 da Lei n.º 9.472, de 1997, continuará regido pela Lei nº. 8.977, de 6 de janeiro de 1995.

Art. 5° Compete à Agência, nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

Art. 6° A organização da exploração dos serviços de telecomunicações deve:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

III - promover a competição e a diversidade dos serviços, por meio de ações que incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

IV - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

Art. 7° Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica.

Art. 8º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

Art. 9º A regulamentação dos serviços de telecomunicações deve assegurar aos usuários o direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;

105

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante a Agência e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Art. 10º. Na regulamentação dos serviços de comunicação de massa, a Agência objetivará ainda as seguintes finalidades:

I - garantir a liberdade de expressão e a diversidade de opiniões;

II - incentivar a promoção cultural nacional e regional;

III - divulgar a cultura universal, nacional e regional;

IV - evitar o monopólio ou oligopólio na prestação do serviço.

Art. 11. O usuário de serviços de telecomunicações tem o dever de:

I - utilizar adequadamente os serviços, equipamentos e redes de telecomunicações;

II - respeitar os bens públicos e aqueles voltados à utilização do público em geral;

III - comunicar às autoridades irregularidades ocorridas e ato ilícitos cometidos por prestadora de serviço de telecomunicações.

Capítulo II

Da Classificação dos Serviços

Art. 12. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.

Art. 13. Serviços de telecomunicações explorados no regime público são aqueles cuja existência, universalização e continuidade a própria União compromete-se a assegurar, incluindo-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral.

Art. 14. Os serviços de telecomunicações explorados no regime privado não estão sujeitos a obrigações de universalização e continuidade, nem prestação assegurada pela União.

Art. 15. Quanto aos interesses a que atendem os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

Art. 16. Os serviços de interesse coletivo podem ser prestados exclusivamente no regime público, exclusivamente no regime privado, ou concomitantemente nos regimes público e privado.

§1º. O regime em que serão prestados os serviços de telecomunicações é definido pelo Poder Executivo, por meio de Decreto, nos termos do art. 18, I, da Lei nº. 9.472, de 1997.

§2º. Quando um serviço for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes público e privado, serão adotadas medidas que impeçam a inviabilidade econômica de sua prestação no regime público.

§3º. É vedada, a uma mesma pessoa jurídica, a exploração, de forma direta ou indireta, de uma mesma modalidade de serviço nos regimes público e privado, salvo em regiões, localidades ou áreas de prestação do serviço distintas, conforme definido na regulamentação específica.

106

Art. 17. Serviço de telecomunicações de interesse coletivo é aquele cuja prestação deve ser proporcionada pela prestadora a qualquer interessado na sua fruição, em condições não discriminatórias, observados os requisitos da regulamentação.

Parágrafo único. Os serviços de interesse coletivo estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração atenda aos interesses da coletividade.

Art. 18. Serviço de telecomunicações de interesse restrito é aquele destinado ao uso do próprio executante ou prestado a determinados grupos de usuários, selecionados pela prestadora mediante critérios por ela estabelecidos, observados os requisitos da regulamentação.

Parágrafo único. Os serviços de interesse restrito só estarão sujeitos aos condicionamentos necessários para que sua exploração não prejudique os interesses da coletividade.

Art. 19. A prestação de serviço de telecomunicações no interesse restrito dar-se-á somente em regime privado.

Art. 20. A prestação de serviço de telecomunicações, tendo em vista a conjugação de critérios estabelecidos na Lei nº. 9.472, de 1997, dar-se-á:

I - no interesse coletivo em regime público;

II - no interesse coletivo em regime privado;

III - no interesse restrito em regime privado.

Capítulo III

Diretrizes Regulatórias

Art. 21. A Agência exercerá seu poder normativo em relação aos serviços de telecomunicações mediante Resoluções do Conselho Diretor que aprovarão Regulamentos, Planos e Normas.

§1º. Os Regulamentos serão destinados ao estabelecimento das bases normativas de cada matéria relacionada à execução, à definição e ao estabelecimento das regras peculiares a cada serviço ou grupo deles, a partir da eleição de atributos que lhes sejam comuns.

§2º. Os Planos serão destinados à definição de métodos, contornos e objetivos relativos ao desenvolvimento de atividades e serviços vinculados ao setor.

§3º. As Normas serão destinadas ao estabelecimento de regras para aspectos determinados da execução dos serviços.

Art. 22. Os serviços de telecomunicações serão definidos em vista da finalidade para o usuário, independentemente da tecnologia empregada e poderão ser prestados através de diversas modalidades definidas nos termos do art. 69 da Lei nº. 9.472, de 1997.

§1º. A escolha de atributos para definição das modalidades do serviço será feita levando-se em conta sua relevância para efeitos regulatórios.

§2º. As recomendações dos organismos internacionais relativas à definição de atributos deverão ser observadas sempre que forem compatíveis com o disposto no parágrafo anterior.

Capítulo IV

Da Prestação dos Serviços

107

Seção I

Das obrigações inerentes à prestação dos serviços

Art. 23. As prestadoras de serviços de telecomunicações deverão manter registros contábeis separados por serviços, caso explorem mais de uma modalidade de serviço de telecomunicações.

Art. 24. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:

I - a prática de subsídios para redução artificial de preços;

II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço;

III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem;

IV – a exigência de condições abusivas para a celebração do contrato de interconexão, tais como, cláusulas que impeçam, por confidencialidade, a obtenção de informações solicitadas pela Agência ou que proíbam revisões contratuais derivadas de alterações na regulamentação;

V – a imposição de condições que impliquem em uso ineficiente das redes ou equipamentos interconectados.

Art. 25. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações.

Art. 26. A Prestadora observará o dever de zelar estritamente pelo sigilo inerente aos serviços de telecomunicações e pela confidencialidade quanto aos dados e informações, empregando todos os meios e tecnologia necessárias para assegurar este direito dos usuários.

Parágrafo único. A Prestadora tornará disponíveis os recursos tecnológicos necessários à suspensão de sigilo de telecomunicações determinada por autoridade judiciária ou legalmente investida desses poderes e manterá controle permanente de todos os casos, acompanhando a efetivação destas determinações e zelando para que elas sejam cumpridas dentro dos estritos limites autorizados.

Art. 27. Apenas na execução de sua atividade, a prestadora poderá valer-se de informações relativas à utilização individual do serviço pelo usuário.

Art. 28. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão atender com prioridade o Presidente da República, seus representantes protocolares, sua comitiva e pessoal de apoio, bem como os Chefes de Estado estrangeiros, quando em visitas ou deslocamentos oficiais pelo território brasileiro, tornando disponíveis os meios necessários para a adequada comunicação destas autoridades.

§ 1º - para efeito deste artigo, entende-se como representantes protocolares as autoridades designadas pela Presidência da República para missões de representação.

§ 2º - Os serviços de telecomunicações a serem colocados à disposição das autoridades mencionadas no capuz serão dimensionados pelos solicitantes.

§ 3º - O atendimento previsto neste artigo será oneroso para o solicitante.

Art. 29. É dever das prestadoras de serviços de telecomunicações informar dados de suas operações, as alterações societárias, os contratos de fornecimento e os acordos celebrados com outras operadoras, sem prejuízo de outras obrigações de comunicação à Agência, inclusive aquelas relativas a pessoal, sempre que exigido pela Agência.

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Parágrafo único. A Agência dará tratamento confidencial às informações obtidas, nos termos do art. 64 do Regulamento da Agência, aprovado pelo Decreto nº. 2.338, de 7 de outubro de 1997.

Art. 30. É dever das prestadoras de serviços de telecomunicações colocar a disposição das autoridades e dos agentes da defesa civil, nos casos de calamidade pública, todos os meios, sistemas e disponibilidades que lhe forem solicitados com vistas a dar-lhes suporte ou a amparar as populações atingidas, na forma da regulamentação.

Art. 31. É dever das prestadoras de serviços de telecomunicações assegurar o acesso gratuito dos seus usuários aos serviços de emergência, na forma da regulamentação.

Seção II

Da obtenção do direito de prestação do serviço

Art. 32. A atribuição de direitos de prestação de serviços de telecomunicações será feita conforme procedimento estabelecido em regulamentação específica, nos termos do artigo 19, IV e X, da Lei nº. 9.472, de 1997.

Art. 33. Independerá de concessão, permissão ou autorização a atividade de telecomunicações restrita aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel ou imóvel, exceto quando envolver o uso de radiofreqüência.

§ 1º. A Agência estabelecerá, em regulamentação específica, as condições de uso de radiofreqüência para a telecomunicação restrita aos limites referidos no caput.

§ 2º. Independerá de outorga o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita, definidos pela Agência em regulamentação específica.

Seção III

Do pagamento pelo direito de exploração de serviços

Art. 34. O preço pelo direito à exploração de serviços de telecomunicações, ou ao uso de radiofreqüência, será fixado em função da proposta vencedora, quando constituir fator de julgamento da licitação.

Parágrafo único. Quando se tratar de serviço a ser explorado no regime público, a Agência não poderá eleger como único fator de julgamento o valor do preço oferecido pela outorga.

Art. 35. No caso de serviços de telecomunicações que prescindam de licitação, a Agência definirá os preços a serem pagos pelo direito à exploração de serviços de telecomunicações e uso de radiofreqüências associadas, bem como a forma de pagamento.

Art. 36. O pagamento poderá ser feito na forma de quantia certa, em uma ou várias parcelas, ou de parcelas anuais.

Seção IV

Da instalação de estação de telecomunicações

Art. 37. Caberá à prestadora quando da instalação de estação de telecomunicações:

I - dispor de projeto técnico, que permanecerá em seu poder, devendo mantê-lo atualizado e, a qualquer tempo, disponível à Agência;

II - informar, por intermédio de resumo do projeto devidamente avalizado por profissional habilitado, a intenção de promover a instalação ou alteração de características técnicas de estação de telecomunicações;

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III - observar as posturas municipais e outras exigências legais pertinentes, quanto a edificações, torres e antenas, bem como a instalação de linhas físicas em logradouros públicos;

IV - assegurar que a instalação de suas estações está em conformidade com a regulamentação pertinente;

V - obter a consignação da radiofreqüência necessária.

Art. 38. A agência examinará os informes prestados e fará as exigências que entender pertinentes no prazo fixado no inciso IV do Art. 45 do Regimento Interno da Agência, salvo prazo menor fixado em regulamentação específica.

Art. 39. A prestadora, na medida em que tenha cumprido as exigências feitas pela Agência, requererá a emissão da respectiva Licença de Funcionamento de Estação, pelo menos 10 (dez) dias antes da data prevista para o funcionamento.

§1º. O requerimento deverá ser instruído com termo de responsabilidade, assinado por profissional habilitado, certificando que as instalações correspondem às características técnicas previstas no resumo do projeto, acompanhado da Anotação de Responsabilidade Técnica - ART relativa à instalação, sem prejuízo das exigências previstas em norma específica do serviço.

§2º. O pedido será deferido de plano pela Agência que expedirá a licença, a ser entregue ao interessado contra o recolhimento da taxa de fiscalização de instalação para que a estação de telecomunicações possa iniciar o funcionamento.

§3º. Constatada qualquer irregularidade, a Agência determinará a imediata regularização, sujeitando-se a prestadora às sanções cabíveis.

Art. 40. A prestadora deverá informar à Agência a ativação de qualquer estação de telecomunicações com antecedência mínima de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. É vedada a exploração comercial do serviço quando se tratar de ativação em caráter experimental.

Art. 41. Poderá ser vedada a utilização de equipamentos sem certificação expedida ou aceita pela Agência nos casos dispostos pela regulamentação.

Art. 42. A prestação de serviço de telecomunicações que envolva o uso de radiofreqüências fica condicionada à sua disponibilidade e ao uso racional do espectro radioelétrico, conforme condições e critérios estabelecidos pela Agência, não podendo a prestadora dispor, a qualquer título, das radiofreqüências associadas ao serviço.

§1º. Na atribuição, distribuição, destinação e consignação de radiofreqüências, será dada prioridade aos serviços prestados no interesse coletivo em relação aos serviços prestados no interesse restrito.

§2º. A Agência, tendo em vista o uso racional do espectro radioelétrico, o desenvolvimento tecnológico, o interesse público ou o cumprimento de convenção e tratados internacionais, poderá alterar as radiofreqüências consignadas ou outras características técnicas, fixando prazo adequado para que a prestadora se adapte à efetivação da mudança.

§3º. Serão retomadas as radiofreqüências consignadas e não utilizadas conforme os termos, as condições e os prazos previstos na regulamentação própria, salvo em caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovado e aceito pela Agência.

TITULO II

DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO ÂMBITO DO INTERESSE COLETIVO

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Capítulo I

Dos Serviços Explorados no Regime Público

Seção I

Da outorga de concessão ou permissão

Art. 43. As modalidades de serviço de telecomunicações definidas pelo Poder Executivo como de exploração no regime público dependerão de prévia outorga de concessão ou permissão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§1º. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

§2º. Permissão de serviço de telecomunicações é o ato administrativo pelo qual se atribui a alguém o dever de prestar serviço de telecomunicações no regime público e em caráter transitório, até que seja normalizada a situação excepcional que a tenha ensejado.

§3º. Cada modalidade de serviço será objeto de outorga distinta, com clara determinação dos direitos e deveres da prestadora, dos usuários e da Agência.

Art. 44. O regime público de prestação dos serviços de telecomunicações caracteriza-se pela imposição de obrigações de universalização e de continuidade às prestadoras.

§1º. Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público.

§2º. Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.

§3º.O descumprimento das obrigações referidas nos parágrafos anteriores ensejará a aplicação de sanções de multa, caducidade ou decretação de intervenção, conforme dispuser a Agência em regulamentação específica ou estiver estabelecido na respectiva outorga.

Art. 45. A interrupção circunstancial do serviço decorrente de situação de emergência, motivada por situações de ordem técnica ou de segurança das instalações, não será considerada violação da continuidade.

§1º. Nos casos a que se refere o caput, a interrupção previsível deve ser comunicada antecipadamente aos usuários afetados, bem como, nas situações de maior relevância, à Agência.

§2º. A prestadora não poderá interromper a execução do serviço alegando o inadimplemento de qualquer obrigação por parte da Agência ou da União.

Art. 46. Constitui dever da prestadora a adequada prestação do serviço, considerando-se como tal o serviço que satisfizer às condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas.

§1º. A regularidade será caracterizada pela prestação continuada do serviço com estrita observância do disposto nas normas baixadas pela Agência.

111

§2º. A eficiência será caracterizada pela consecução e preservação dos parâmetros estabelecidos na outorga e pelo atendimento do usuário nos prazos previstos nas normas do serviço.

§3º. A segurança na prestação será caracterizada pela confidencialidade dos dados referentes à utilização do serviço pelos usuários, bem como pela plena preservação do sigilo das informações transmitidas no âmbito de sua prestação.

§4º. A atualidade será caracterizada pela modernidade dos equipamentos, das instalações e das técnicas de prestação do serviço, com a absorção dos avanços tecnológicos advindos ao longo do prazo da outorga que, definitivamente, tragam benefícios para os usuários.

§5º. A generalidade será caracterizada como a prestação equânime do serviço a todo e qualquer usuário.

§6º. A cortesia será caracterizada pelo atendimento respeitoso e imediato de todos os usuários do serviço outorgado, bem como pela observância das obrigações de informar e atender pronta e polidamente todos que, usuários ou não, solicitem da prestadora informações, providências ou qualquer tipo de postulação.

§7º. O princípio da modicidade das tarifas será caracterizado pelo esforço da prestadora em praticar tarifas inferiores às fixadas na outorga.

Seção II

Das tarifas

Art. 47. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária dos serviços explorados no regime público.

§1º. A fixação, reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.

§2º. São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 81 da Lei nº. 9.472, de 1997.

§3º. As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, ou termo de permissão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.

§4º. Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão ou termo de permissão.

Art. 48. Transcorridos ao menos três anos da outorga, a Agência poderá, se existir ampla e efetiva competição entre as prestadoras do serviço, submeter o explorador no regime público à liberdade tarifária.

§1º. Na liberdade tarifária, a prestadora poderá determinar suas próprias tarifas, devendo comunicá-las à Agência com antecedência de sete dias de sua vigência.

§2º. Ocorrendo aumento arbitrário dos lucros ou práticas prejudiciais à competição, a Agência restabelecerá o regime tarifário anterior, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Art. 49. A prestadora poderá cobrar tarifa inferior à fixada desde que a redução se baseie em critério objetivo e favoreça indistintamente todos os usuários, vedado o abuso do poder econômico.

Art. 50. Os descontos de tarifa somente serão admitidos quando extensíveis a todos os usuários que se enquadrem nas condições, precisas e isonômicas, para sua fruição.

Art. 51. A Agência acompanhará as tarifas praticadas pelas prestadoras de serviços no regime público, dando publicidade aos seus valores na Biblioteca e no Diário Oficial.

112

Capítulo II

Dos Serviços Explorados No Regime Privado

Seção I

Da obtenção da autorização

Art. 52. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias, devendo basear-se nos princípios constitucionais da atividade econômica.

§1º. Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.

§2º. As autorizações, sendo inexigível a licitação, serão expedidas de plano, desde que requeridas na forma e condições previstas.

Art. 53. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade;

II - a competição livre, ampla e justa;

III - o respeito aos direitos dos usuários;

IV - a convivência entre as modalidades de serviço e entre prestadoras em regime privado e público, observada a prevalência do interesse público;

V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;

VI - a isonomia de tratamento às prestadoras;

VII - o uso eficiente do espectro de radiofreqüências;

VIII - o cumprimento da função social do serviço prestado no interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes;

IX - o desenvolvimento tecnológico e industrial do setor;

X - a permanente fiscalização.

Art. 54. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que:

I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público;

II - nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;

III - os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes;

IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser;

V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos.

§1º. Serão entendidos como limites os condicionamentos administrativos que impuserem deveres de abstenção.

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§2º. Serão entendidos como encargos os condicionamentos administrativos que impuserem deveres positivos ou obrigações de fazer.

§3º. Serão entendidos como sujeições os condicionamentos administrativos que impuserem deveres de suportar.

Art. 55. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.

Parágrafo único. As normas concederão prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos.

Seção II

Do preço pelos serviços explorados em regime privado

Art. 56. O preço dos serviços explorados no regime privado será livre, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria.

Parágrafo único – As prestadoras deverão dar ampla publicidade de sua tabela de preços, de forma a assegurar seu conhecimento pelos usuários e interessados.

Art. 57. Quando as prestadoras de serviços privados forem selecionadas mediante licitação, em que se estabeleça o preço a ser cobrado pelo serviço ou cujo critério de julgamento considere esse fator, a liberdade a que se refere o artigo anterior ficará condicionada aos preços e prazos fixados no termo de autorização.

Parágrafo único. Os preços a que se refere o caput poderão ser reajustados e revistos nos termos do art. 108 da Lei nº. 9.472, de 1997.

Capítulo III

Das Redes de Suporte

Art. 58. As redes de suporte a serviço prestado no interesse coletivo serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:

I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;

II - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;

III - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.

Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

Art. 59. É obrigatória a interconexão às redes de telecomunicações que dão suporte a serviço prestado no interesse coletivo, solicitada por prestadora de serviço no regime público ou privado, nos termos da regulamentação específica.

Art. 60. Na exploração de serviço de telecomunicações é assegurado à prestadora:

I - empregar equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam, sem prejuízo da reversibilidade dos bens, conforme previsto no instrumento de concessão ou permissão;

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II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço.

§1º. A prestadora, em qualquer caso, continuará responsável perante a Agência e os usuários, pela exploração e execução do serviço.

§2º. A prestadora manterá os vínculos contratuais junto aos usuários, quanto ao provimento do serviço.

§3º. As relações entre prestadora e terceiros serão regidas pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e a Agência.

Art. 61. Quando uma prestadora de serviço de telecomunicações contratar a utilização de recursos integrantes da rede de outra prestadora, para constituição de sua rede de serviço, fica caracterizada situação de exploração industrial.

Parágrafo único. Os recursos contratados em regime de exploração industrial serão considerados como parte da rede da prestadora contratante, para fins de interconexão.

Art. 62. A prestadora deverá pactuar diretamente com os titulares de bens públicos ou privados as condições de uso da infra-estrutura necessária à prestação de seu serviço.

Art. 63. A Agência requererá aos órgãos reguladores das prestadoras de outros serviços de interesse público, de ofício ou por solicitação fundamentada de prestadora de serviço de telecomunicações no interesse coletivo que vier a deferir, o estabelecimento de condições para utilização da infra-estrutura necessária à prestação do serviço.

Art. 64. Na regulamentação dos serviços prestados no âmbito do interesse coletivo a Agência poderá dispensar no todo ou em parte o regime de que trata o art. 145 da Lei 9.472, de 1997.

TÍTULO III

DOS SERVIÇOS PRESTADOS NO ÂMBITO DO INTERESSE RESTRITO

Capítulo I

Da Obtenção de Autorização

Art. 65. A autorização para executar serviços de interesse restrito independerá de licitação, excetuando-se a que se fizer necessária para obtenção da autorização de uso da radiofreqüência correspondente.

Art. 66. Quando da solicitação de Autorização para exploração de serviço de telecomunicações, a interessada declarará à Agência se a prestação do serviço dar-se-á no interesse restrito.

Art. 67. A Agência poderá interferir na execução de serviços de telecomunicações de interesse restrito quando esta estiver em desacordo com as normas deste Regulamento ou prejudicarem o interesse coletivo.

Art. 68. Aplica-se à contraprestação pela prestação de serviços de telecomunicações no âmbito do interesse restrito o disposto no art. 129 da Lei n. 9.472, de 1997.

Capítulo II

Das Redes de Suporte

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Art. 69. A implantação e o funcionamento de redes de telecomunicações destinadas a dar suporte à prestação de serviços de interesse restrito observarão o disposto nesse Capítulo.

Art. 70. As redes serão organizadas como vias de livre circulação nos termos seguintes:

I – uso exclusivo para comunicação entre usuários do serviço de interesse restrito;

II – uso de plano de numeração particular ao serviço.

Art. 71. É vedada:

I - a interconexão entre redes de suporte a serviço de interesse restrito;

II – a interconexão entre redes de suporte a serviço de interesse restrito e redes de suporte a serviço de interesse coletivo;

III - a contratação por prestadora de serviço de telecomunicações de interesse restrito de serviços ou recursos de rede de prestadoras de serviço de interesse coletivo na condição de exploração industrial, devendo a interligação ocorrer em caráter de acesso de usuário.

Art. 72. A prestadora de serviço de telecomunicações de interesse restrito poderá disponibilizar à prestadora de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, mediante acordo comercial, as facilidades de rede de que dispuser para construção do acesso aos serviços prestados no interesse coletivo.

Art. 73. A prestadora de serviço de telecomunicações de interesse restrito poderá pactuar com os titulares de bens públicos ou privados o uso de infra-estrutura necessária à prestação do serviço, ressalvado que esse regime de prestação de serviços não lhe assegura o direito de uso dessa infra-estrutura.

Art. 74. A utilização de radiofreqüência em rede de suporte a serviço prestado no interesse restrito estará subordinada à precedência no atendimento das necessidades das prestadoras de serviços no âmbito do interesse coletivo.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 75. As normas do presente Regulamento substituem as disposições conflitantes dos regulamentos, normas e demais regras em vigor, nos termos do inciso I, do art. 214 da Lei nº. 9.472, de 1997.

Art. 76. Não serão expedidas autorizações para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado e do Serviço Móvel Celular fora das hipóteses previstas no Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto. Nº. 2.534, de 02 de abril de 1998 e pela Lei n. 9.295, de 19 de julho de 1996 e sua regulamentação.

a atuação normativa da agência nacional de ... · princípios da legalidade e da separação de...

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