a alteraÇÃo do regime de bens no …siaibib01.univali.br/pdf/ismael carlos mafra.pdf ·...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

ISMAEL CARLOS MAFRA

Itajaí, Junho de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

ISMAEL CARLOS MAFRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc: Clóvis Demarchi


AGRADECIMENTOS

A Deus pela existência, vida, saúde e por estar sempre presente em todos os momentos, me renovando para prosseguir nessa caminhada difícil, permitindo-me a conclusão com êxito.

Aos meus amáveis pais Carlos e Domingas (in memorian).

A Maria Rosa, minha querida esposa, que foi de suma importância para a conclusão do curso, que esteve sempre presente em todas as ocasiões me

ajudando e apoiando em minhas decisões.

Ao Professor Mestre Clóvis Demarchi, meu orientador, que com dedicação, me ajudou e

apoiou na conclusão desta monografia.

Obrigado a todos, a todos mesmos, que me ajudaram.

iii

DEDICATÓRIA

Aos meus filhos Robson, Fabiana, Elaine, aos meus genros, Adriano, Messias, a minha nora Jeane, e a minha neta Gabriella, pelo carinho,

incentivo e apoio dedicados á mim durante todo período acadêmico.

Aos Pastores José Zezuíno e Antonio Nemer Bordim, pelo apoio, e liberação para que eu

pudesse estar concluindo o curso no período matutino.

Aos meus irmãos, cunhados, e amigos.

Às amizades cultivadas durante os cinco anos de Universidade

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


ISMAEL CARLOS MAFRA Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Ismael Carlos Mafra, sob o título

Alteração do Regime de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro, foi submetida

em 13 de junho de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Clóvis Demarchi (presidente) e Emanuela Andrade (examinadora) e

aprovada com a nota 9,3 (nove inteiros e três décimos).


Prof. MSc. Clóvis Demarchi Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vii

...cada homem tenha sua mulher e cada mulher seu marido. Que o marido cumpra seu dever em relação à mulher e igualmente a mulher em relação ao marido. A mulher não dispõe de seu corpo, mas sim o marido. Igualmente o marido não dispõe de seu corpo, mas sim a mulher. Não se recusem um ao outro... (1ª Coríntios 7, 2-5)

viii

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Ampl. Ampliada

Art. Artigo

Atual.

CC

Atualizada

Código Civil

CF Constituição Federal

CGJ Corregedora Geral de Justiça

CRB Constituição da República do Brasil

CPP Código de Processo Civil

D.O.U. Diário Oficial da União

Dec. Decreto

DJ Decisão Judicial

Des./Desa. Desembargador, Desembargadora

DJSP Decisão Judicial de São Paulo

EC Emenda Constitucional

Ed. Edição

Exma.

Exmo.

Excelentíssima

Excelentíssimo

Fl. Folha

MG Minas Gerais

MP Ministério Público

Min. Ministro

nº, n. Número

NCCB Novo Código Civil Brasileiro

p. Página

Rec. Recurso

Rel. Relator

PR Paraná

Rev. Revisada

RS Rio Grande do Sul

SC Santa Catarina

ix

SP São Paulo

TJ Tribunal de Justiça

Ver. Versão, verificada

x

ROL DE CATEGORIAS

Rol das categorias1 que o autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos2 operacionais:

BENS

Conjunto de coisas que tendo um valor apreciável, formam o patrimônio ou a

riqueza de uma pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público, como

móveis, imóveis, semoventes, valores, ações, direitos, etc.3

CASAMENTO OU MATRIMÔNIO

É o contrato legal de união entre um homem e uma mulher.

“É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito

privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade”4

CASAMENTO CIVIL

É a união formal entre sujeitos de sexos diversos entre si, perante a autoridade

investida por lei, que representa o Estado, para a realização da cerimônia.5

CASAMENTO RELIGIOSO

É a união matrimonial entre pessoas de sexo diversos entre si, desprovido de

autorização estatal, pois é celebrado tão-somente perante a autoridades

eclesiástica.6

1 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia".

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 40.

2 “Quando nós estabelecemos ou propormos uma definição para uma palavra ou expressão, com desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expomos, estamos fixando um Conceito Operacional”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002. p. 108.

3 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Ridel, 2003. p. 125. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. rev. e atual de

acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5. p.35. 5 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p.91. 6 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 98.

xi

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

É o regime matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à

data do casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se

tornar meeiro. 7

COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes não fizerem

pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640, caput).

Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo (...).

Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada

cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (bens

adquiridos na constância do casamento) (...).8

CÔNJUGE Diz-se de cada parte do casal, isto é, da pessoa em relação à outra com quem

está casada, os esposos, em relação um ao outro. 9

DIVÓRCIO Dissolução completa da sociedade conjugal, desfazimento absoluto do vínculo

jurídico do matrimônio, ficando os cônjuges, após sua homologação e registro,

aptos a contrair novas núpcias. 10

MONOGAMIA União matrimonial legitima entre um homem e uma mulher. 11

7 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p. 161. 8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. 4. ed. São

Paulo: Saraiva, 2007. p. 420-421 9 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 195. 10 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 268. 11 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. p. 401.

xii

MUTABILIDADE Qualidade de mutável. Mutação. Mudança sofrida por alguém ou por alguma

coisa. 12

NUBENTE Que é noivo ou noiva. Pessoa que vai se casar. 13

PACTO ANTENUPCIAL

É o negócio jurídico celebrado entre os nubentes cuja eficácia somente recairá

sobre os cônjuges a partir da celebração do casamento civil. 14

PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQÜESTOS

É o regime de bens em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio,

submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha

no caso de dissolução da sociedade conjugal. 15

REGIME DE BENS

É o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer

entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula, especialmente

o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e

os adquiridos na constância da união conjugal. 16

SEPARAÇÃO JUDICIAL

É a causa de dissolução da sociedade conjugal, não rompendo o vínculo

matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá convolar novas

núpcias. 17

12 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. rev. e aumentada. 12ª impressão. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1986. p. 1175 13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. p. 1203. 14 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 165. 15 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163. 16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

p. 391. 17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 180

xiii

SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS

Em razão da igualdade jurídica entre o homem e a mulher, afigura-se a separação

de bens como regime de futuras uniões conjugais ou estáveis, na medida em que

cada um dos cônjuges ou conviventes irá concorrer com as suas economias

pessoais para atender às cargas específicas da sociedade afetiva, mantendo

intactos os seus bens ou as suas fortunas no caso de separação. 18

UNIÃO ESTÁVEL

É a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo

decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (convenientes ou

companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si. 19

RELAÇÃO MONOPARENTAL

É a entidade familiar constituída por ascendente e o seu descendente. 20

18 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil:- Do regime de bens entre os

cônjuges -coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 224

19 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 213. 20 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 261.

SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XVI INTRODUÇÃO..................................................... ................................1 CAPÍTULO 1 DO CASAMENTO

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS........................... .................................................4

1.2 CONCEITO .......................................................................................................8

1.3 HABILITAÇÃO ...............................................................................................10

1.4 IMPEDIMENTOS ............................................................................................13

1.4.1 IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS ............................................................................14

1.4.2 IMPEDIMENTOS RELATIVOS OU CAUSAS SUSPENSIVAS ......................................17

1.5 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO ....................................................19

1.6 CARACTERISTICAS DO CASAMENTO........................................................20

1.7 PRINCÍPIO DO DIREITO MATRIMONIAL......................................................22

1.8 CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO...............................................................23 CAPÍTULO 2 DOS REGIMES LEGAIS DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 CONCEITO DE REGIME LEGAL DE BENS .................................................26

2.2 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO MATRIMÔNIO..........................27

2.2.1 REGIME DE BENS ENTRE O MARIDO E A MULHER................................................27

2.2.2 PRINCÍPIOS DO REGIME DE BENS ENTRE O MARIDO E A MULHER .........................28

xv

2.3 DOS REGIMES DE BENS..............................................................................30

2.3.1 DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL ...........................................................30

2.3.2 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS ........................................................................32 2.3.2.1 Administração dos Bens na Comunhão Parcial...................................36 2.3.2.2 Dissolução da comunhão de bens ........................................................37

2.3.3 SEPARAÇÃO DE BENS .....................................................................................38 2.3.3.1 Da obrigatoriedade do regime de separação de bens .........................40 2.3.3.2 Tipos de separação de bens ..................................................................41 2.3.3.3 Sub-Rogação de Bens ............................................................................41 2.3.3.4 Bens Reservados ....................................................................................41

2.3.4 DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS ......................................42 2.3.4.1 Quanto a administração .........................................................................43 2.3.4.2 Da incomunicabilidade dos débitos efetivados durante a vigência matrimonial..........................................................................................................43 2.3.4.3 Da apuração do montante dos aqüestos ..............................................43

2.4 A EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL .......................................46

2.4.1 OS DIREITOS E DEVERES DO COMPANHEIRO ......................................................48

2.4.2 A DISCRIMINAÇÃO DO COMPANHEIRO FRENTE AO CÔNJUGE ...............................48 CAPÍTULO 3 DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 ENTENDIMENTO LEGAL ..............................................................................50

3.1.1 ALTERAÇÃO CONCEDIDA POR JUIZ ...................................................................51

3.1.2 RAZÕES RELEVANTES E FUNDAMENTADAS PARA O PEDIDO ................................51

3.1.3 VONTADE DE AMBOS OS CÔNJUGES .................................................................52

3.1.4 PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE TERCEIROS..........................................................52

3.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO .................................................................54

3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.........................................................59 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 67 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 71

RESUMO

A presente monografia trata da Alteração do Regime de

Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O casamento civil é regido, em relação

aos bens dos cônjuges, por quatro regimes de bens, que são: Comunhão

Universal de Bens, Comunhão Parcial de Bens, Separação de Bens e

Participação Final dos Aqüestos. A monografia está dividida em três capítulos:

O primeiro trata da instituição do Casamento. O segundo capítulo aborda sobre o

Regime de Bens no Ordenamento Brasileiro e expõe os efeitos jurídicos

patrimoniais do matrimônio. O terceiro capítulo, e último, trata da Alteração do

Regime de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O Código Civil de 2002

dispôs a possibilidade de alteração do regime de bens, até então proibido pelo

ordenamento jurídico. Esse dispositivo veio de encontro às mudanças que

ocorreram nas relações pessoais das famílias brasileiras. Para a realização da

pesquisa utilizou-se o método indutivo.

Palavras chave: Casamento. Regime de bens. Alteração do regime de bens.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto abordar a Alteração

do Regime de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Seus objetivos são:

institucional - produzir uma Monografia para obtenção do Título de Bacharel em

Direito Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; o objetivo geral é o de analisar a

possibilidade de alteração no regime de bens frente ao ordenamento jurídico

brasileiro.

A sociedade mundial evoluiu muito desde o CC de 1916. As

relações entre o homem e a mulher sofreram influências das mais diversas e isto

acarretou em mudanças radicais no comportamento dos casais. Hoje a família é

constituída de diversas maneiras e a sociedade teve que se adequar para poder

sanar as necessidades destas novas relações familiares que surgiram.

Este tema é atual e engloba não só os casais que buscam a

mudança no regime de bens de seu casamento, mas também os familiares e

terceiros que indiretamente vão ser influenciados pela alteração. A introdução no

Código Civil de 2002 da possibilidade de alteração do regime de bens foi um

grande avanço que ocorreu na legislação brasileira, até então, sobre este

assunto.

A monografia está dividida em três capítulos, sendo:

O primeiro capítulo trata da instituição do Casamento.

Inicialmente faz-se um histórico deste instituto. Ressalta-se que o casamento é

uma importante instituição da sociedade. Neste primeiro capítulo analisaram-se

os requisitos, impedimentos e procedimentos indispensáveis para a sua

realização.

O segundo capítulo aborda sobre os Regimes de Bens no

Ordenamento Brasileiro e expõe os efeitos jurídicos patrimoniais do matrimônio.

De acordo com o Código Civil de 2002, há quatro opções de regimes de bens. A

2

Comunhão Universal de Bens; da Comunhão Parcial de bens; do regime de

Separação Total de bens e da Participação Final dos Aqüestos.

O terceiro capítulo trata da Alteração do Regime de Bens no

Ordenamento Jurídico Brasileiro. O Código Civil de 2002 dispôs a possibilidade

de alteração do regime de bens, até então proibido pelo ordenamento jurídico.

Esse dispositivo veio de encontro às mudanças que ocorreram nas relações

pessoais das famílias brasileiras. Trouxe uma nova perspectiva aos que optaram

– ou não – por determinado regime de bens e, devido à fatos e acontecimentos,

precisam que o regime seja alterado.

Nas considerações finais serão expostas as conclusões e

análises gerais do contexto apresentados na monografia. Através desta análise, é

possível identificar determinados problemas e sugerir soluções.

Para o desenvolvimento da pesquisa, fez se os seguintes

questionamentos:

a) Qual a finalidade dos regimes de bens?

b) Quais os regimes de bens que podem sofrer alterações

após o casamento?

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes

hipóteses:

a) a finalidade do regime de bens é a garantia dos consortes

quanto a divisão de bens após o fim da união conjugal.

b) todos os regimes de bens previstos no ordenamento

jurídico brasileiro são passíveis de alteração após o casamento.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação21 foi utilizado o Método Indutivo22, na Fase de Tratamento de

21 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

3

Dados o Método Cartesiano23, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente24, da Categoria25, do Conceito Operacional26 e da

Pesquisa Bibliográfica27.

22 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma

percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

23 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

24 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

25 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

26 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

27 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1

DO CASAMENTO

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O casamento nasceu na antiguidade e desde então vem

percorrendo o mesmo caminho trilhado pela história da humanidade, cercado de

mudanças significativas e acontecimentos que transformaram a sociedade civil

com o passar dos anos.

Surgiu da necessidade de se viver junto, de compartilhar a

vida junto ao outro. Os seres humanos precisam viver em sociedade, precisam

viver em grupos; não são sozinhos.

Explica Lisboa28 que:

Inicialmente, a união entre o homem e a mulher era vista como um dever cívico, para os fins de procriação e de desenvolvimento das novas pessoas geradas, que serviriam aos exércitos de seus respectivos países, anos depois, durante a juventude.

Diante desse objetivo, a prole masculina era muito mais esperada que a feminina, tendo-se a perspectiva do fortalecimento dos exércitos, de novas conquistas e da segurança da nação, com a preponderância dos nascimentos de crianças do sexo masculino.

E complementa:

Com o decorrer do tempo, tal conceituação foi sendo paulatinamente substituída pelos ideais de continuidade da entidade familiar, concebendo-se a família e o casamento para os fins de perpetuação da espécie, com o nascimento de filhos.

28 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p. 33.

5

Dias29 diz que “(...) até então a única forma de casamento

era o religioso”, tanto para os católicos como para os não católicos,

permanecendo assim até 1890, quando foi instituído o casamento civil. .

Ensina Brandão30 que “o casamento civil foi instituído no

Brasil pelo Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, de autoria de Ruy Barbosa.”

Disciplinava o art. 108, in verbis:

Art. 108. Esta lei começará a ter execução desde o dia 21-05-1890, e desta data por diante só serão considerados válidos os casamentos celebrados no Brasil se forem de acordo com suas disposições.

Par. Único. O casamento civil, único válido nos termos do art. 108 do Dec. 181, de 24 de janeiro último, procederá sempre às cerimônias religiosas de qualquer culto, com que desejem soleniza-las os nubentes.

Percebe-se no parágrafo único a obrigatoriedade da

precedência do ato civil à cerimônia religiosa.

Assim, o casamento tornou-se uma entidade com direitos e

deveres, passando a ser disciplinado por regras jurídicas.

Segundo os ensinamentos de Dias31

Quando da edição do Código Civil de 1916, era de tal ordem a sacralização da família, que havia uma única e exclusiva forma de constituir uma família legítima: pelo casamento. Durante 87 anos, a regra era a seguinte: ‘O regime dos bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável.’ – art. 230. A família tinha viés patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. Somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimônio. Não havia outra modalidade de

29 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2006. p. 127 30 BRANDÃO, Débora Vanessa Cáus. Do casamento religioso com efeitos civis e o novo

código civil. Publicado em 03/12/2001 no O Neófito, informativo jurídico. Disponível em www.neófito.com.br/artigos/art03/civil_pdf001_neofito.pdf. p. 4.

31 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 130.

6

convívio aceitável. Aqueles que não se enquadrassem nesta modalidade sofriam as sanções penais. A partir da Constituição da República dos Estados Unidos do

Brasil de 193432, o casamento religioso com efeito civil tornou-se válido, onde se

reconheceu seus efeitos através do artigo 146:

Art 146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento.

As demais Constituições brasileiras conservaram tal

concessão, tornando o casamento religioso um sacramento tão importante como

o casamento civil até os dias de hoje.

Até 1977, o casamento era considerado indissolúvel33. Com

a Emenda Constitucional nº. 9 que instituiu a Lei do Divórcio34, implantou-se uma

nova ordem no Direito de Família. Assim, o desquite transformou-se em

separação, passando a existir duas formas de romper o casamento: a separação

e o divórcio.

Essa nova realidade alterou consideravelmente a estrutura

social familiar, fazendo com que a Constituição de 198835 abrisse novos caminhos

para outras formas familiares, como, por exemplo, as famílias monoparentais, 32 BRASIL, Constituições do Brasil: 1824,1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações.

Índice: Ana Valderez A.N. de Alencar, Leyla Castello Branco Rangel. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 1986. 2 v., p. 175.

33 Com exceção da nulidade ou anulação do casamento, previstas na legislação brasileira. 34 BRASIL. Código civil. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de

dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências.

35 BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado. 1988.

7

formadas por apenas um dos pais e seus filhos (art. 226, §4) e a união estável,

relação de homem e mulher não formalizada pelo matrimônio (art. 226, § 3).

Barboza36 faz observação a respeito:

Verifica-se, assim, que a Constituição Federal, alterando o conceito de família, impôs novos modelos. Embora a família continue a ser a base da sociedade e a desfrutar da especial proteção do estado, não mais se origina apenas do casamento, uma vez que, a seu lado, duas novas entidades familiares passaram a ser reconhecidas: a constituída pela união estável e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Mas nova realidade se impôs, acabando por produzir

profunda revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo

perfil da sociedade, que a Constituição de 1988 alargou o conceito de família para

além do casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos

outros. Foi assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais –

formados por um dos pais com seus filhos – como à união estável – relação de

um homem e uma mulher não sacralizada pelo matrimônio (art. 226 § 3º, CF).

Com isso deixou de ser o casamento o único marco a

identificar a existência de uma família. O Código Civil, com vigência desde 2003

(Lei 10.406/2002), e que tramitou no Congresso Nacional por 25 anos, trouxe a

possibilidade jurídica de uma possível mudança.

No atual estágio da sociedade, soa bastante conservadora a

legislação que, em sede de direito de família, limita-se a regulamentar, de forma

minuciosa e detalhada, exclusivamente o casamento, como se fosse o destino de

todos os cidadãos. Como diz Colares37, “o casamento parece fundar-se em um

ideal de estabilidade e institucionalização de papéis fixos”.

36 BARBOZA, Heloísa Helena. O direito de família brasileiro no final do século XX. In: A nova

família: problemas e perspectivas. Coordenação de Vicente Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 104.

37 COLARES, Marcos . A sedução de ser feliz: uma análise sócio-jurídica dos casamentos e separações. São Paulo: Letraviva, 2000. p.62.

8

1.2 CONCEITO

Inúmeras são as definições de casamento. Segundo

Venosa38, “não há, por conseqüência, uniformidade nas legislações e na

doutrina.”

Rodrigues39, declarando já sua preferência pela natureza

jurídica do fenômeno, com base na lei define casamento como “ contrato de

direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de

conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da

prole comum e se prestarem mútua assistência”.

É o casamento a mais importante e poderosa de todas as

instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra

angular da sociedade. Logo, o matrimônio é a peça chave de todo sistema social,

constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país40. Souza41 afirma

que o casamento é o “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e

privada”

Para Pereira42, o “casamento é a união do homem e da

mulher com o fim de criar uma comunidade de existência”. Reforça essas idéias a

clássica definição de Beviláqua43:

O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.

Dentre os fins do matrimônio estão de acordo com Diniz44:

38 VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 6. p. 39. 39 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 3. p. 18. 40. ESPÍNDOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1957.

p.239. 41. SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. O novo código civil: estudos em homenagem a Miguel

Reale. São Paulo: LTr, 2002, p.38.. 42 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de família. 5. Ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

1956,. p. 27. 43 BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Família . Edição histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p.

123.

9

a) A instituição da família matrimonial, que é uma unidade originada pelo casamento e pelas inter-relações existentes entre marido e mulher e entre pais e filhos (CC, art. 1.513). b) A procriação dos filhos, que é uma conseqüência lógico-natural e não essencial do matrimônio (art. 226, § 7º, Lei n. 9263/96, CF/88). A falta de filhos não afeta o casamento, uma vez que não são raros os casais sem filhos. A lei permite uniões de pessoas que, pela idade avançada ou por questões de saúde, não têm condições de procriar. Se aceitar a procriação como fim essencial do casamento, ter-se-á de anular todos os matrimônios de que não advenha prole, o que perturbaria a estabilidade e a segurança do lar. c) A legalização das relações sexuais entre os cônjuges, pois dentro do casamento a satisfação do desejo sexual, que é normal e inerente à natureza humana, apazigua a concupiscência; a aproximação dos sexos e o convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos45. Pondera Lima46 que a comunicação sexual dos cônjuges é o

prazer, a co-participação, prólogo e seguimento de uma vida a dois, plenificação

suprema de dois seres que se necessitam interação dinâmica entre marido e

mulher, pois casamento é amor.

d) A prestação do auxílio mútuo, que é corolário do convívio entre os cônjuges. O matrimônio é uma união entre marido e mulher para enfrentar a realidade e as expectativas da vida em constante mutação; há, então, um complemento de duas personalidades reciprocamente atraídas pela força do sentimento e do instinto que se ajudam mutuamente, estabelecendo-se entre elas uma comunhão de vida e de interesses tanto na dor como na alegria. e) O estabelecimento de deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges, como conseqüência necessária desse auxílio mútuo e recíproco. P. ex.: o dever legal de caráter patrimonial que têm os cônjuges de prover na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens a manutenção da família (CC, art. 1568) e o não patrimonial, que eles têm de fidelidade recíproca, respeito e consideração mútuos (CC, art. 1.566, I e V). f) A educação da prole, pois no matrimônio não existe

apenas o dever de gerar filhos, mas também de criá-los e educá-los para a vida,

44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 38-39 45 RODRIGUES, Silvio. Direito civil; direito de família. São Paulo: Saraiva, 1980. v.6. p.20 46 Apud. FRANÇA, Rubens Limongi (coord.) Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo:

Saraiva, 1977. v. 13. p. 394.

10

impondo aos pais a obrigação de lhes dar assistência (CC art. 1634, e Lei n.

8.069/90, art. 22).

g) A atribuição do nome ao cônjuge (CC, art. 1.565, § 1º) e

aos filhos; a reparação de erros do passado recente ou não; a regularização de

relações econômicas; a legalização de estados de fato entre outros.

O casamento engloba diversas disposições de convivência

que devem ser respeitadas para haver harmonia na relação conjugal.

1.3 HABILITAÇÃO

Para os atos da vida civil em geral presume-se a aptidão.

Alguns atos e a posição subjetiva das partes perante estes podem exigir um plus

na capacidade que dessa forma se conceitua como legitimação.

O casamento é daqueles atos de direito privado para os

quais os interessados devem demonstrar uma aptidão específica, legitimação

para contrair matrimônio. O Código de 1916, sob a epígrafe “das formalidades

preliminares”, disciplinava o procedimento que devia ser seguido pelos cônjuges a

fim de se legitimarem a celebração do casamento. O Código de 2002 trata da

matéria sob a epígrafe “Do processo de habilitação para o casamento” (arts.

1.525 ss). A matéria também é regulada pela Lei dos Registros Públicos, Lei nº

6.015/73, arts. 67 a 69.

Para Lisboa47 “Habilitação de casamento é a autorização

conferida pelo juiz de paz para a realização do casamento civil.”

A habilitação é um procedimento que busca habilitar o ato,

pois é preciso que não haja impedimentos matrimoniais entre os nubentes. O art.

67 da Lei n. 6.01548 diz que:

47 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 91 48 BRASIL. Lei n° 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.

11

Art. 67. Na habilitação para o casamento, os interessados, apresentando os documentos exigidos pela lei civil, requererão ao oficial do registro do distrito de residência de um dos nubentes, que lhes expeça certidão de que se acham habilitados para se casarem. § 1º Autuada a petição com os documentos, o oficial mandará afixar proclamas de casamento em lugar ostensivo de seu cartório e fará publicá-los na imprensa local, se houver, Em seguida, abrirá vista dos autos ao órgão do Ministério Público, para manifestar-se sobre o pedido e requerer o que for necessário à sua regularidade, podendo exigir a apresentação de atestado de residência, firmado por autoridade policial, ou qualquer outro elemento de convicção admitido em direito § 2º Se o órgão do Ministério Público impugnar o pedido ou a documentação, os autos serão encaminhados ao Juiz, que decidirá sem recurso. § 3º Decorrido o prazo de quinze (15) dias a contar da afixação do edital em cartório, se não aparecer quem oponha impedimento nem constar algum dos que de ofício deva declarar, ou se tiver sido rejeitada a impugnação do órgão do Ministério Público, o oficial do registro certificará a circunstância nos autos e entregará aos nubentes certidão de que estão habilitados para se casar dentro do prazo previsto em lei. § 4º Se os nubentes residirem em diferentes distritos do Registro Civil, em um e em outro se publicará e se registrará o edital. § 5º Se houver apresentação de impedimento, o oficial dará ciência do fato aos nubentes, para que indiquem em três (3) dias prova que pretendam produzir, e remeterá os autos a juízo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de dez (10) dias, com ciência do Ministério Público, e ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público em cinco (5) dias, decidirá o Juiz em igual prazo. § 6º Quando o casamento se der em circunscrição diferente daquela da habilitação, o oficial do registro comunicará ao da habilitação esse fato, com os elementos necessários às anotações nos respectivos autos.

Apesar de sua ineficiência material, o sistema de publicação

de proclamas persiste praticamente de forma geral no direito ocidental. Esse

procedimento preparatório tem três fases distintas: a habilitação, que se processa

nas circunscrições do registro civil perante o juiz; a publicidade nos órgãos locais;

12

e por fim a almejada celebração.

O art. 1.525, do CC49 estipula que “o requerimento de

habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio

punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes

documentos:

I- certidão de idade ou prova equivalente; II- autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III- declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhece-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV- declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V- certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transita em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.”

Ainda se tratando da habilitação, o art. seguinte do CC

determina que “a habilitação será feita perante oficial do Registro Civil e, após a

audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz.”50

Já o art. 1.565, § 1º, informa que com o requerimento de

habilitação de casamento “qualquer um dos nubentes, querendo, poderá acrescer

ao seu sobrenome do outro”, ou seja, qualquer um poderá manifestar o desejo de

acrescentar ao seu o sobrenome do outro.

Após isso, de acordo com o art. 1.527 CC, “Estando em

ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze

dias nas circunstâncias do Registro Civil de ambos os nubentes, e,

obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.”

49 BRASIL, Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 50 BRASIL, Código Civil. BRASIL, Código Civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o

Código Civil. Art. 1526.

13

Em casos de urgência, como grave enfermidade, viagem

inadiável, o juiz pode dispensar a obrigatoriedade de publicação de proclamas,

após a ouvida do Ministério Público, e se apresentados os documentos exigidos

pelo art. 1.525 do Código Civil, conforme expressa o art. 1.527, parágrafo único.

Decorrido o prazo de edital de proclamas, o Oficial do

Registro Civil deverá antes da remessa ao Ministério Público, certificar, nos autos,

a regularidade de todos os papéis e documentos. Se este der o parecer favorável

e entender ter sido preenchido todas as formalidades, será encaminhada para o

juiz, que homologará o processo de habilitação, (art. 1.526, CC).

O art. 1.528 diz que “é dever do oficial de registro esclarecer

os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do

casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens”.

A eficácia da habilitação, de acordo com o art. 1.532 CC,

“será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado”.

Assim, após este período, se o casamento não se

concretizar, será necessário a solicitação, por parte dos noivos, da revalidação do

mesmo.

1.4 IMPEDIMENTOS

Diante da expressão “impedimentos matrimoniais” não se

pode confundir incapacidade para o matrimônio com impedimentos matrimoniais.

Aquele que é impedido de casar não é incapaz de contrair casamento. Assim,

pode-se dizer que incapacidade é geral e o impedimento apenas circunstancial.

Impedimento matrimonial é a ausência de requisitos para o casamento.

Diz Gonçalves51 que

Os impedimentos visam preservar a eugenia (pureza da raça) e a

51 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4. ed. VI vol. Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva. 2007. p. 53.

14

moral familiar, obstando a realização de casamentos entre parentes consangüíneos, por afinidade e adoção (...), a monogamia (...), não permitindo o casamento de pessoas já casadas, e evitar uniões que tenham raízes no crime (...). (grifo do autor).

De acordo com o CC, existem duas ordens de impedimentos

matrimoniais. Os impedimentos de caráter absoluto, expressos no art.1.521, e os

impedimentos relativos, que são chamados de causas suspensivas, expressos no

art. 1.523. Desatendida a vedação legal do art. 1.521 “não podem casar”, o

casamento é nulo (CC 1.548 II). A infringência à recomendação de “não devem

casar” torna o casamento anulável (art. 1.550, CC).

1.4.1 Impedimentos Absolutos

Impedimentos são fatos que efetivamente vedam a união

civil pelo casamento, impossíveis de serem supridos ou sanados. Diz o art. 1.521,

CC que:

Art. 1.521 – Não podem casar:

�� I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

15

Não se trata de incapacidade para o casamento, diz

Rodrigues52, mas apenas de impedimento para casar com certa pessoa, estando

livre, no entanto, para casar com quem lhe aprouver.

A falta de plena capacidade pode ensejar ou a nulidade do

casamento (art.1.548, I, CC), isto é, quando contraído por enfermo mental sem o

necessário discernimento para os atos da vida civil; ou a sua anulabilidade

(art.1.550, III e IV, CC), se houver vício de vontade ou incapacidade de consentir

ou manifestar de modo inequívoco o consentimento.

O impedimento expresso no CC também estende-se

também à união estável (art. 1.595, § 2º, CC). Assim, o ex-companheiro não pode

casar com a filha da companheira com quem viveu em união estável. Igualmente,

durante a vigência da união estável, não é possível o casamento entre os filhos

dos companheiros advindos das uniões anteriores, pois são reconhecidos como

irmãos (parentes em segundo grau).

A referência aos filhos adotivos (art.1.521 III e V, CC) de

forma distinta se justifica. Explica Gonçalves53 que

O impedimento resultante do parentesco civil, existente entre adotante e adotado (...), é justificado pelo fato de a adoção imitar a família. Inspira-se, pois, em razões de moralidade familiar. O adotante apresenta-se em face do adotado, aos olhos da sociedade, no lugar de pai. Seria, por isso, “repugnante ao sentimento moral da coletividade admitir um casamento entre as pessoas do adotante e do adotado. (...)”. A adoção gera duas ordens de impedimentos, tanto em

relação à família anterior como diante da nova família. As razões éticas são as

mesmas. Ainda que a Constituição proíba discriminações com referência à filiação

(art. 227 § 6º, CF), e o adotado se torne filho igual ao natural, persistem os

impedimentos decorrentes da filiação biológica (art.1.626, CC). Por isso, o

52 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 37. 53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 54.

16

adotado sofre duplo impedimento matrimonial (art.1.521, I a V, CC).

Também são impedidos tios e sobrinhos, conforme

esclarece Gonçalves54:

Tios e sobrinhos são colaterais de terceiro grau, impedidos de casar. No direito pré-codificado o impedimento compreendia apenas o segundo grau, permitindo assim, livremente, as uniões conjugais entre tio e sobrinha. O Código Civil de 1916 estendeu-o ao terceiro, atendendo ao reclamo da doutrina. (...) Mesmo que seja proibido o casamento de parentes até o

terceiro grau (art.1.521, IV, CC), por exemplo, complementa Delgado55, entre tio e

sobrinha, o DL 3.200/1941 suaviza a vedação, tornando possível a sua realização

mediante autorização judicial. Como dita lei não foi revogada, modo expresso,

não havendo incompatibilidade com o Código Civil, persiste a possibilidade do

casamento com a chancela judicial.

Em relação à pessoas já casadas, salienta Gonçalves56

Não podem casar, ainda “as pessoas casadas” (...). Procura-se, assim, combater a poligamia e prestigiar a monogamia, sistema que vigora nos países em que domina a civilização cristã. A vedação a que pessoas casadas casem (art. 1.521 VI, CC)

enquanto existir o vínculo conjugal, ou seja, antes do divórcio, da anulação do

casamento ou da morte de um dos cônjuges, decorre da adoção do regime

monogâmico, tanto que a bigamia constitui crime (art. 235, CP). Esse é o motivo

de o viúvo não poder casar com quem matou ou tentou matar o outro cônjuge e

foi condenado por homicídio ou tentativa de homicídio (art. 1.521 VII, CC).

Gonçalves57 também expressa sobre o crime, onde destaca

que “(...) abrange somente o homicídio doloso. (...) No homicídio culposo não há o

intuito de eliminar um dos cônjuges para desposar o outro e, por esta razão, não

54 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 55. 55 DELGADO, Mário Luiz. ALVES, Jones Figueiredo. Questões controvertidas no direito de

família e das sucessões. v.3.São Paulo: Método, 2005. p. 316. 56 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 59. 57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 63.

17

se justificaria punir o autor com a proibição.”

Os impedimentos podem ser suscitados por qualquer

pessoa legitimada, antes da realização do casamento. Expressa o art. 1.529 que

“tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em

declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a

indicação do lugar onde possa ser obtidas.”

Celebrado o matrimônio, mesmo que seja nulo (art. 1.548 II,

CC), somente os interessados ou o Ministério Público podem, a qualquer tempo,

buscar sua anulação (art. 1.549, CC). No entanto, não declina a lei quem são os

“interessados”, ou melhor, quem são os legitimados para propor a ação de

anulação de casamento. Somente faz referência ao menor, seus representantes e

ascendentes (art. 1.552, CC), mas para a hipótese de casamento anulável, e não

em se tratando de casamento nulo. Nas demais hipóteses, por falta de referendo

legal, não se sabe a quem conferir legitimidade extraordinária para a demanda.

1.4.2 Impedimentos Relativos ou Causas Suspensivas

Sob a advertência de que não devem casar traz a lei um rol

de hipóteses em que não proíbe, mas recomenda que as pessoas não casem.

Gonçalves58 expressa que

Causas suspensivas são determinadas circunstâncias ou situações capazes de suspender a realização do casamento, se argüidas tempestivamente pelas pessoas legitimadas a fazê-lo, mas que não provocam, quando infringidas, a sua nulidade ou anulabilidade. Apesar da expressão “causas suspensivas”, são causas

penalizadoras na esfera patrimonial dos contraentes, sem invalidar o ato

matrimonial. Assim, são, de acordo com Luz59, causas restritivas, pois, na prática,

58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 67. 59 LUZ, Valdemar da. Comentários ao Código Civil: direito de família. Florianópolis: OAB, 2004.

v. 5. p. 30.

18

não se verifica nenhuma suspensão, mas mera restrição de caráter econômico.

São meramente punitivas. Quando o amor fala mais alto e as pessoas mesmo

assim casam, sujeitam-se a uma sanção: o casamento não gera efeitos de ordem

patrimonial. É imposto o regime da separação de bens com o intuito de que não

ocorra o embaralhamento de patrimônios (art.1.641 I ,CC).

Não devem casar (art.1.523, CC):

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho com o cônjuge falecido, enquanto não for feito o inventário e a partilha; III – o divorciado, antes de homologada ou decidida a partilha de bens; IV – o tutor ou o curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com o tutelado ou o curatelado, enquanto não cessar a tutela ou a curatela e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Em todas essas hipóteses o interesse é exclusivamente de

ordem patrimonial.

Também não devem casar (art. 1.523, CC):

II – a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por nulidade ou anulação, até 10 meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal. Durante esse período existe a presunção de que o filho é do marido (art. 1.597 II,CC). Em se tratando do § acima, levando em consideração as

idéias expressas por Luz60, pode-se dizer que somente a morte se presta para o

efeito de estabelecer o momento do início do referido prazo. Tanto a anulação do

casamento, como a dissolução da sociedade conjugal dependem de ação judicial

e só produzem efeito após o trânsito em julgado da sentença. Às claras que não

pede ser este o marco de início do lapso temporal para definir a paternidade por

presunção. É a separação de fato que leva ao fim da convivência ou, ao menos,

gera a presunção da ausência de contatos sexuais e, em conseqüência, da

possibilidade da gravidez.

Não se aplica a causa suspensiva a partir do momento em 60 LUZ, Valdemar da. Comentários ao Código Civil: direito de família. p. 31.

19

que for provada a inexistência de gravidez. Ocorrendo o casamento antes desse

prazo, se o filho nascer antes de 300 dias, presume-se que é do primeiro marido.

Se nascer depois desse prazo, será considerado filho do novo cônjuge (art. 1.598,

CC).

Nenhum desses impedimentos veda a celebração do

matrimônio, nem desfaz o matrimônio. Podem ser desconsideradas, por

autorização judicial e, se infringidas, não constituem motivo para invalidação do

ato. Desatendida a recomendação legal, o casamento não é nulo nem anulável.

As seqüelas são exclusivamente patrimoniais.

A lei impõe o regime de separação de bens (art. 1.641 I,CC).

Ocorrendo o casamento antes da partilha dos bens do anterior matrimônio (art.

1.523 I,CC), é assegurado aos filhos hipoteca legal sobre os imóveis do pai ou da

mãe que passar a outras núpcias antes de fazer o inventário do casamento

anterior (art. 1.489, II, CC).

O juiz pode autorizar o casamento sem aplicar as causas

suspensivas (art. 1.523,CC, parágrafo único) se os nubentes provarem a ausência

de prejuízo. Assim, além de ficar afastado o regime legal de bens, também a

hipoteca legal se esvai.

A argüição das causas suspensivas à celebração do

matrimônio só é permitida aos parentes em linha reta e aos colaterais até o

segundo grau de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins (art.

1.524,CC). Deve ser feita por escrito e com as provas do fato alegado (art.

1.529,CC).

1.5 NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Segundo Gomes61, o problema da natureza jurídica do

casamento desdobra-se em duas importantes questões:

61 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 63-64.

20

1. se é instituto de direito público (normas de ordem pública o disciplinam, há necessidade da participação de uma autoridade judicial – mas não convencem, os interesses em jogo são particulares, embora com reflexos coletivos, e a participação do juiz é para simplesmente chancelar – declarar – a vontade já manifestada das partes, de acordo com a lei) ou de direito privado (é o que prevalece); 2. se é ou não um contrato.

A natureza jurídica do casamento, segundo Venosa62, é um

dos temas nos quais medram tradicionalmente muitas opiniões doutrinárias.

O que confere a um ato a natureza contratual não e a

determinação de seu conteúdo pelas partes, mas sua formação por manifestação

de vontade livre e espontânea. Gomes63 conclui que o casamento é, porém, um

contrato com feição especial, “a que não se aplicam as disposições legais dos

negócios de direito patrimonial que dizem respeito: (a) à capacidade dos

contraentes; (b) aos vícios de consentimento; (c) aos efeitos”.

Pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico;

o casamento-estado é uma instituição.

1.6 CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO

Dentre as características para casamento, observando a

legislação em vigor e o que expressa Diniz64, pode-se apresentar a liberdade de

escolha, a solenidade do ato nupcial, o fato da legislação sobre o assunto ser

pública, a união permanente, e a união exclusiva.

A liberdade de escolher a pessoa do sexo oposto é elemento

natural do ato nupcial, que requer diversidade de sexos. A interferência da família

restringe-se tão somente à orientação, mediante conselhos, salvo nos casos em

62 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed.São Paulo: Atlas, 2003. p. 40 63 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 68. 64 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 42

21

que a legislação exige o consentimento dos pais.65

A solenidade do ato nupcial, uma vez que a norma jurídica

reveste-o de formalidades que garantem a manifestação do consentimento dos

nubentes, a sua publicidade e validade. Não basta a simples união do homem e

da mulher, com a intenção de permanecerem juntos e gerarem filhos; é

imprescindível que o casamento tenha sido celebrado, conforme a lei que o

ampara e rege.66

O fato de ser a legislação matrimonial de ordem pública e

assim, estar acima das convenções dos nubentes.67

A união permanente, indispensável para a realização dos

valores básicos da sociedade civilizada. Só à lei cabe questionar a

admissibilidade da ruptura da sociedade ou vínculo conjugal. Se duas pessoas

contraem matrimônio, não o fazem por tempo determinado, mas por toda a vida;

mesmo que venham a separar-se ou divorciar-se e tornem a se casar novamente

existe sempre, em regra, um desejo íntimo de perpetuidade, ou seja, de

permanência da ordem conjugal e familiar.68

A união era exclusiva, até o advento da Lei n. 11.106, de 28

de março de 2005, pois, em determinadas circunstâncias, tinha-se o crime de

adultério, que constituía violação dessa norma (art. 240 do CP, ora revogado). O

adultério, apesar de não ser mais delito penal, continua sendo ilícito civil, Por ser

uma das causas de separação judicial (art. 1.573, I ,CC), pois a fidelidade

conjugal é exigida por lei (art. 1.566, I CC), por ser o mais importante dos deveres

conjugais, uma vez que é a pedra angular da instituição, pois a vida em comum

entre marido e mulher só será perfeita com a recíproca e exclusiva entrega dos

corpos. 69

65 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 42 66 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 42 67 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 42 68 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 42/43 69 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 65.

22

1.7 PRINCÍPIOS DO DIREITO MATRIMONIAL

Para Gomes70, três são os princípios que regem o

casamento, ou seja: a livre união dos cônjuges, a monogamia e a comunhão

indivisa.

A livre união dos futuros cônjuges, pois o casamento advém

do consentimento dos próprios nubentes, que devem ser capazes para manifestá-

lo. Impossível é a substituição do consentimento dos contraentes, bem como a

autolimitação de suas vontades pela condição ou por termo71.

A monogamia, pois, embora alguns povos admitam a

poliandria e a poligamia, a grande maioria dos países adota o regime da

singularidade, por entender que a entrega mútua só é possível no matrimônio

monogâmico, que não permite a existência simultânea de dois ou mais vínculos

matrimoniais contraídos pela mesma pessoa, punindo severamente a bigamia. P.

ex., o Código Civil, art. 1.521, VI, estatui: “Não podem casar as pessoas casadas”;

com a violação dessa disposição legal, autoriza a norma que se decrete a

nulidade do casamento. 72

Realmente, estabelece o Código Civil no art. 1.548, II, que “é

nulo o casamento contraído por infringência de impedimento”, e que se aplique

uma pena ao transgressor, como dispõe o Código Penal no seu art. 235: “Contrair

alguém, sendo casado, novo casamento. Pena: reclusão de 2 a 6 anos”. Com

isso, nossa ordem jurídica consagra a monogamia, cuja violação autoriza a

aplicação de duas sanções: a nulidade do ato praticado e a pena ao violador.

A comunhão indivisa, que valoriza o aspecto formal da união

sexual de dois seres, visto ter o matrimônio por objetivo criar uma plena

comunhão de vida entre os cônjuges, que pretendem passar juntos as alegrias e

70 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 65. 71 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 65. 72 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 65.

23

os dissabores da existência (CC, art. 1.511)73.

1.8 CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO

Na época do Império, apenas conhecia-se o casamento

católico, por ser essa religião a oficial do Estado. Com a presença crescente da

imigração e de pessoas que professavam religiões diversas, instituiu-se, ao lado

do casamento eclesiástico, o de natureza civil, permitindo a união de casais de

seitas dissidentes, por lei de 1861. A partir de então, passou-se a permitir, além

do casamento religioso católico oficial do Estado, o casamento misto, entre

católicos e não católicos, realizados também sob disciplina canônica, e o

casamento de pessoas de outras religiões, em obediência às respectivas seitas74.

Apenas no período republicano é introduzido o casamento

civil obrigatório, pelo Decreto nº 181, de 24-1-1891, como conseqüência da

separação da igreja do Estado, situação consolidade pela promulgação do Código

Civil. Houve dificuldade de assimilação do sistema pelo clero e pela população de

maioria católica na época. Com isso, generalizou-se no país o costume do duplo

casamento, civil e religioso, que persiste até hoje.

O legislador buscou modificar a situação, procurando atribuir

efeitos civis ao casamento religioso, conforme a Constituição de 1934. A lei

1.110/50 disciplina que o casamento religioso equivale ao civil quando os

consortes promoverem o devido processo de habilitação perante o oficial de

registro, na forma da lei civil. Ultimado o casamento religioso, sua inscrição

poderá ser efetivada. O legislador foi mais além, contudo, ao permitir que a

habilitação ocorra posteriormente ao casamento religioso, com a apresentação

dos documentos legalmente exigidos, sem a prévia habilitação civil.

Válido o matrimônio oficiado por ministro de confissão religiosa reconhecida (católico, protestante, muçulmano, israelita). Não se admite, todavia, o que se realiza em terreiro de macumba, centros

73 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 65 74 VENOSA,Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. p.43-44.

24

de baixo espiritismo, seitas umbandistas, ou outras formas de crendices populares, que não tragam a configuração de seita religiosa reconhecida como tal.75. Monteiro76 sintetiza os quatro sistemas na legislação

mundial na atualidade:

(a) países nos quais apenas o casamento civil é válido, ressalvada a possibilidade de realização do casamento religioso, como ocorre no Brasil (e em quase todos os países latino-americanos); (b) países que permitem a escolha entre o casamento civil e o religioso, ambos com o mesmo valor legal, como ocorre nos Estados Unidos; (c) países que mantêm a proeminência do casamento religioso, na religião oficial do Estado, facultando às pessoas de outras religiões o casamento civil (Espanha e países escandinavos); e (d) países nos quais persiste apenas o casamento religioso, como Líbano e Grécia. A tendência universal, contudo, é da secularização do matrimônio conforme o primeiro sistema.

Mantendo a mesma idéia o Código de 2002 estabelece no

art. 1515 a validade do casamento religioso que atender às exigências da lei para

a validade do casamento civil, equiparando-se a este, desde que registrado,

produzindo efeitos legais a partir da data de sua celebração. Nem por isso há que

se imaginar que a sociedade passe a adotar com mais freqüência esse

procedimento.

Na Igreja Católica, a doutrina sobre o matrimónio diz que ele

é, ao mesmo tempo, uma instituição natural e um sacramento.

Segundo ela, Deus criou o ser humano varão e mulher, com

o encargo de procriar e de se multiplicarem: "Homem e mulher os criou, e Deus

abençoou-os dizendo-lhes: Crescei e multiplicai-vos e enchei a Terra"77. Foi neste

momento que Deus instituiu o Matrimônio, fazendo-o para povoar a Terra e para

que o homem e a mulher se ajudassem e apoiassem mutuamente: "Não é bom

75 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. p. 32. 76 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35 ed., São Paulo: Saraiva, 1999,

v. 2. p. 16-17. 77 BÍBLIA. Bíblia Sagrada. Tradução por Centro Bíblico de São Paulo. São Paulo: Ave Maria,

1966. Gen. 1,28.

25

que o homem esteja só; vou dar-lhe uma companheira semelhante a ele". 78

De acordo com o Novo Testamento, pode-se dizer que:

Jesus Cristo atribuiu ao próprio Deus as palavras que figuram no Gênesis: "Não

ouvistes que, no princípio, o Criador os fez varão e mulher? Disse: por isso

deixará o homem o pai e a mãe e se unirá à mulher, e serão dois numa só

carne."79. Com efeito em Genesis observa-se80 : "O homem deixará seu pai e sua

mãe, e unir-se-á à sua mulher, e serão dois numa só carne." e, ainda, "não

separe o homem o que Deus uniu"81

O Código Civil expressa em seu art. 1.516, § 1º, que “o

registro do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias da

sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por

iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente

a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá

de nova habilitação.” O antigo Código não fazia referência ao casamento

religioso.

No próximo capítulo será apresentado os tipos de Regimes

bens presentes no ordenamento brasileiro, como a Comunhão Universal de Bens,

a Comunhão Parcial de Bens - que é o Regime Legal no Brasil -, a Separação de

Bens e o Regime de Participação Final dos Aqüestos. Também fará parte de

análise neste segundo capítulo a União Estável.

78 BÍBLIA. Bíblia Sagrada. Gen. 2,18. 79 BÍBLIA. Bíblia Sagrada. Mt. 19, 4-5. 80 BÍBLIA. Bíblia Sagrada. Gen. 2,24. 81 BÍBLIA. Bíblia Sagrada. Mt. 19,6

CAPÍTULO 2

DOS REGIMES LEGAIS DE BENS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 CONCEITO DE REGIME LEGAL DE BENS

Regime legal de bens é entendido como aquele que rege, da

melhor forma possível, as relações patrimoniais do casamento.

É o conjunto de determinações que regem as relações

patrimoniais entre o casal, no período em que durar o casamento. Podem ser

legais ou convencionais, obrigatórios e alteráveis. ode ser denominado, ainda,

como sendo um estatuto patrimonial dos consortes.

O Regime Legal de bens no ordenamento jurídico é, de

acordo com Venosa82, determinado pelo Código Civil Brasileiro. Considera-se o

regime legal do CC o da comunhão limitada de bens, ou seja, comunhão parcial

de bens, de acordo com o artigo 1.640, parágrafo único, a seguir:

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

De acordo com Hioronaka83,

82 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado. São Paulo: Atlas,

2007. 83 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Disponível em http://www.flaviotartuce

.adv.br/secoes/artigosc/Giselda_Casamento.doc

27

Antes do advento desta Lei, prevalecia, entre nós, o regime legal da comunhão universal de bens, estabelecendo a comunicação de todo o conjunto patrimonial dos cônjuges, quer fossem bens aprestos, vale dizer, os bens adquiridos antes da celebração das núpcias, quanto bens aqüestos, vale dizer, os bens adquiridos na constância do casamento, talvez porque, como se referem os doutrinadores históricos, foi sempre muito acentuada e forte a influência da Igreja nas relações matrimoniais, imaginando-as contraídas para se perpetuarem por toda a existência dos nubentes.

Rizzardo84 atribui ao caráter contratual do casamento o fato

de se ter eleito, como regime legal, este que encerra a preservação do patrimônio

de cada cônjuge, já existente antes de casar, admitindo a comunicação apenas

dos bens amealhados na vigência da relação conjugal como fruto do esforço

comum do marido e da mulher.

Assim, pode-se observar que, se os nubentes não

manifestarem a opção pelo Regime de Bens, automaticamente, lhes é introduzido

o regime de comunhão parcial de bens, que é a divisão em partes iguais de tudo

que os indivíduos conquistaram durante o curso do casamento, caso ocorra uma

separação.

2.2 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS DO MATRIMÔNIO

2.2.1 Regime de Bens entre o marido e a mulher

De acordo com Gomes85

Na falta de pacto em contrário prevalece o regime da comunhão parcial ou limitada, sob a forma de comunhão de aqüestos. Considera-se o casamento feito segundo esse regime, se não houver convenção em contrário. Dantes, o regime legal era o da comunhão universal de bens, mas a chamada lei do divórcio o substituiu pelo regime da comunhão parcial, que se denominava de simples separação de bens antes do Código Civil.

84 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 275-276. 85 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 160.

28

Nesta relação entre marido e mulher pode-se destacar o que

diz o art. 1.64286, CC:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1.647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

Destaca-se que o artigo 1.642 apresenta a igualdade entre

os cônjuges. O dispositivo legal não acrescenta novidades em relação ao código

anterior, apenas dá nova redação aos artigo 246 e 248 até então vigente do CC.

2.2.2 Princípios do Regime de Bens entre o marido e a mulher

Os princípios que regem os Regimes de Bens, de acordo

com Diniz87, são:

a) O da Variedade de regime de bens: podem os nubentes

optar por 4 (quatro) regimes diferentes: comunhão universal de bens, comunhão

parcial de bens, separação de bens e participação final dos aqüestos.

86 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado. 87 Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 151-156.

29

b) O da Liberdade dos pactos antenupciais: aos nubentes

cabe a escolha do regime que lhes convier (artigo 1.639 C.C.), devendo ser feita

através de pacto antenupcial, que é um contrato solene para a escolha do regime

de bens que vigorará durante o matrimônio, a ser realizado antes do casamento,

conforme os arts. 1.640, 1.653 a 1.657, do CC, devendo ser feito por escritura

pública (art. 1.653, CC) e registrado no Cartório de Registro de Imóveis (6015/73

e art. 1.657, CC) para ter validade contra terceiros e efeito "erga omnes"88. Se não

for feito desta maneira implicará na sua nulidade legalmente, mantendo seu efeito

somente perante os cônjuges e herdeiros. Um dos requisitos para a validade do

pacto nupcial é que ocorra o casamento. Se os nubentes forem empresários,

deverá ser averbado no Cartório de Registros Públicos de Empresas Mercantis,

art. 979, CC.

É importante destacar que o pacto nupcial tem efeitos

somente no que se refere ao patrimônio do casamento. Não é um contrato

regulado no direito das obrigações, pois é de ordem institucional. Após o

matrimônio, o casamento é regido por normas de ordem pública.

c) O da Mutabilidade do regime adotado: desde que com

justificação. Se o regime de bens foi escolhido e o casamento celebrado, há

possibilidade de que, a pedido dos nubentes perante autoridade judicial (artigo

1.639, § 2°, CC), aconteça a alteração do regime de bens, mediante motivo justo.

No CC de 1916, esta possibilidade não existia, visto que uma vez adotado o

regime de bens, este não poderia mais ser modificado (artigo 230 do C.C./1916).

Sobre este assunto tratar-se-á com mais detalhes no

próximo capítulo.

88 A expressão erga omnes, de origem latina (latim erga, "contra", e omnes, "todos"), é usada

principalmente no meio jurídico para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população ou membros de uma organização, para o direito internacional. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Erga_omnes

30

2.3 DOS REGIMES DE BENS

2.3.1 Do Regime de Comunhão Universal

Até 1977, de acordo com Lisboa89, tinha-se o que se pode

dizer, uma idéia romântica sobre o casamento, pois estava baseado em uma

ordem histórica e moral, onde a união do homem e da mulher e a união de seus

patrimônios eram consideradas uma coisa só. Assim, o regime de comunhão

universal de bens era o regime legal no Brasil.

Com o advento da Lei que introduziu o divórcio (Lei nº

6.515/77), alterou-se a corrente doutrinária conservadora daquela época, que

colocava o marido como regente da sociedade conjugal. Aos poucos se notou que

este regime legal poderia beneficiar apenas um dos cônjuges, dissipando os bens

comuns, como, por exemplo, do marido que mantinha o controle dos bens de

ambos e com o rompimento do casamento continuaria com este controle, e da

mulher que entraria no casamento por mero interesse financeiro. Conforme

Monteiro90, "o regime da comunhão era ainda aquele que melhor favorecia as

ambições dos caça-dotes e das pescadeiras de maridos ricos".

Pensando nas hipóteses acima citadas algumas disposições

continuam vigentes no Código Civil de 2002, como aquelas referentes ao regime

dotal, como a fiança prestada pelo marido sem o consentimento da mulher e a

figura do bem reservado, ora desaparecido do direito brasileiro, com a

constitucional igualdade dos cônjuges.

No Código Civil91, o Regime de Comunhão Universal de

bens é disciplinado no Capítulo IV, entre os artigos 1667 a 1671.

Na Comunhão Universal há uma unificação. A

universalização patrimonial de todos os bens do marido e da mulher, ou seja,

tanto o patrimônio adquirido no estado civil anterior, quanto patrimônio havido

89 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Direito da família e das sucessões. p. 161/162. 90 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. p. 155. 91 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado.

31

após a data do casamento, através de compra, recebido por doação como

adiantamento de herança, por herança em inventário ou por qualquer outra forma

de aquisição. Tanto o marido quanto a mulher têm a posse e propriedade em

comum de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um deles exatos

50% (cinqüenta por cento).

Para Lisboa92: “Comunhão universal de bens é o regime

matrimonial por meio do qual todos os bens anteriores e posteriores à data do

casamento são comunicados ao outro cônjuge, que deles passa a se tornar

meeiro”.

Destaca Diniz93 que

Por meio do pacto nupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimonio, mas também as dívidas passivas tornam-se comuns, constituindo uma só massa.

Para que os nubentes possam se casar sob este regime de

bens é preciso que se firme um pacto antenupcial, que se dá mediante a lavratura

de escritura pública para que seja válido. Se não houver o casamento o pacto

perderá sua eficácia.

Apesar de ser “comunhão universal” este regime possui

algumas exceções quanto a determinados bens adquiridos e dívidas contraídas.

São excluídos da comunhão determinados bens e situações,

de acordo com o art. 166894, a seguir:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

92 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 161. 93 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.

170. 94 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado.

32

III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

O artigo Art. 1.65995 nos seus incisos de V a VII estabelece:

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os

proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos,

montepios e outras rendas semelhantes.

Em relação aos bens excluídos pode-se dizer que os débitos

anteriores ao casamento serão de exclusiva responsabilidade do cônjuge

devedor, sendo efetivados com os bens particulares ou com os bens trazidos pelo

mesmo à comunhão conjugal, salvo se provar serem dívidas de despesas com os

preparativos do casamento, compra dos móveis, enxoval ou festa. Em outros

casos, como em empréstimos para comprar imóvel do futuro casal ou para a

viagem de núpcias, a dívida contraída foi em benefício de ambos e assim terá que

ser efetivada por ambos96.

Pensão é a quantia recebida mensalmente por lei (Lei n°

8255/64), por decisão judicial, por ato inter vivos ou causa mortis, por

determinada pessoa, visando sua subsistência.

Meio-soldo corresponde à metade do soldo, que é o que os

militares reformados recebem do Estado (Dec. Lei .698/46, art. 108).

2.3.2 Comunhão Parcial de Bens

Foi introduzido, conforme Gonçalves97, pela Lei nº 6.515/77

e é o regime legal de bens que vigora nos casamentos desde então. Caso, ao

entrar com o processo de habilitação os nubentes não optarem por determinado

95 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado. 96 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado. 97 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 420-421

33

regime de bens, será automaticamente considerado o regime de comunhão

parcial. Neste regime não é necessário o pacto antenupcial.

Conceitua Lisboa98: “Comunhão parcial ou limitada de bens

é aquela que somente importa na comunicação dos bens adquiridos durante a

vigência do casamento.”

Ensina Gonçalves99 que

O regime da comunhão parcial é o que prevalece se os consortes não fizerem pacto antenupcial, ou, se o fizerem, for nulo ou ineficaz (CC, art. 1.640, caput). Por essa razão, é chamado também de regime legal ou supletivo (...). Caracteriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (bens adquiridos na constância do casamento) (...).

Sobre a Comunhão Parcial de Bens, o Código Civil100

estabelece que:

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Comunhão parcial de bens consiste na propriedade comum

dos bens do casal após a união formalizada. Tudo que os cônjuges adquirirem

depois de casados pertence a ambos. Neste regime reserva-se apenas o

patrimônio pessoal que cada um adquiriu antes do casamento.

98 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 160. 99 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 420-421. 100 Lei 10.406/2002, disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm

34

A comunhão parcial de bens é o regime onde os cônjuges

tem direitos iguais sob os bens adquiridos com o esforço de ambos, ficando os

bens trazidos de suas famílias resguardados.

Complementando, Madaleno101, em conformidade com o art.

1.658102 do CC, diz: “Nesse regime formam-se três massas de bens: os bens do

marido, os bens da mulher e os bens comuns.”

E afirma Gonçalves103: “Constitui, portanto, um regime misto,

formado em parte pelo da comunhão universal e em parte da separação.”

Entram na comunhão parcial, conforme o art. 1.660:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

São excluídos da comunhão parcial, de acordo com o CC,

art. 1.659:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

101 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os

cônjuges 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.210. 102 "no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevieram ao casal, na

constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes". 103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 421

35

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Assim, se um dos nubentes firmar um compromisso de

compra e venda de um imóvel antes de contrair o matrimônio, mesmo que a

escritura definitiva for firmada depois do casamento, este será considerado como

bem pessoal deste, salvo se o outro nubente provar que contribuiu

financeiramente para o negócio104.

Em caso de doação de bens como adiantamento de

herança, por afinidade, sem a contemplação do cônjuge e por herança sem

inventário, a lei diz que são bens exclusivos daquele que os recebeu.

Santos105 acrescenta que

[...] desta divisão se exclui os bens que já existiam antes do casamento, aqueles que foram comprados com o dinheiro da venda do bem particular, os bens de uso pessoal, o rendimento do trabalho, e os bens recebidos por herança ou doações de terceiros.

Quando, por exemplo, um dos nubentes é herdeiro

necessário e seu pai lhe faz uma doação, há uma expectativa de direito, sem ter

que partilhar com o outro nubente.

Quando um dos nubentes antes de contrair o matrimônio

possuía um bem qualquer, vendendo-o posteriormente ao casamento, e

adquirindo uma casa com a renda desta venda, o imóvel em questão permanece

de sua exclusiva propriedade.

Em se tratando de obrigações contraídas pelo cônjuge

anteriores ao casamento, fica sua inteira responsabilidade, sendo respondidas

com seus bens exclusivos.

104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 421. 105 SANTOS, Magda Raquel Guimarães Ferreira dos. Direito de família – O regime de bens no

casamento – disponível em http://www.clubedobebe.com.br/Palavra%20dos%20Especialistas/df-07-04.htm, acesso em 23 de nov. 2007.

36

Da mesma forma o cônjuge que praticou qualquer ato ilícito

responde sozinho por este, com seu patrimônio pessoal se a situação convier. Se

provar que o outro cônjuge também tirou proveito do ato, respondem ambos.

2.3.2.1 Administração dos Bens na Comunhão Parcial

O Código Civil de 2002 cita que “a administração do

patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges”, como manda o art. 1.663:

§1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. § 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.

§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

Explica Diniz106 que no § 2° que não será válido o comodato

de um imóvel do casal a terceiro, se não tiver o consentimento de se ambos. Se

não acordarem a respeito, o negócio será nulo.

No § 3" malversar significa fazer má administração, dilapidar

bens. Se o cônjuge responsável pela administração dos bens colocando em risco

o patrimônio comum, pode ser afastado do seu posto, igualmente como numa

sociedade empresária, através de decisão judicial, ficando obrigado a reparar o

dano, de acordo com o art. 186 (art. 159 do CC de 1916), independentemente de

situações que gerem uma possível indenização com a ruptura do vínculo do

casamento. Numa situação destas é justificado uma possível modificação do

regime de bens no curso do casamento (art. 1.639, § 2º).

Neste sentido, Diniz107 explica que:

106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 174.

37

Qualquer dos cônjuges poderá administrar o patrimônio comum, sendo que pelas dívidas contraídas na gestão respondem os bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens do outro consorte apenas responderão se se provar que este obteve algum lucro. Para que se ceda gratuitamente, o uso e gozo de bens comuns, será imprescindível a anuência de ambos os cônjuges. Se houver malversação, dilapidação ou desvio dos bens, o órgão judicante atribuirá a administração do patrimônio comum a um dos consortes.

No Código Civil, art. 1.664, “os bens comuns responderão

pelas obrigações contraídas pelo marido e pela mulher para atender aos encargos

da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.”

Mas, por outro lado, compete ao cônjuge que tem a propriedade a administração

dos bens constitutivos do patrimônio particular, salvo se disposto em pacto

nupcial (art. 1.665).

De acordo com Venosa108, o art. 1.666 do CC destaca que

“as dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens

particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.”

Percebe-se, portanto, que no pacto antenupcial é possível

dispor que a administração ou a alienação dos bens particulares somente podem

ser realizadas com a autorização de ambos.

2.3.2.2 Dissolução da comunhão de bens

De acordo com o CC, art. 1.571, “A dissolução da sociedade

conjugal termina:

a) pela morte de um dos cônjuges; b) pela sentença que anula o casamento; c) pela separação judicial; d) pelo divórcio.”

107 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 174. 108 VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado

38

Independentemente de qualquer das situações acima

citadas, a comunhão só será de fato extinta com a partilha dos bens. Se for

preciso, uma decisão judicial poderá indicar um dos cônjuges, ou um terceiro,

para administrar o patrimônio, sendo que os rendimentos dos negócios deverão ser

igualmente partilhados.

No entendimento de Venosa109 sobre este assunto:

Se o desfazimento da sociedade conjugal decorrer de separação ou divórcio, a partilha pode decorrer de mútuo acordo. Extinta a comunhão com a partilha, isto é, a divisão do ativo e do passivo, como decorrência lógica cessará a responsabilidade de cada cônjuge para com os credores do outro.

Para Pedroni110 a Dissolução do Vínculo Conjugal

[...] somente foi possível no Direito Brasileiro a partir da Emenda Constitucional nº 9, que instituiu o Divórcio no Brasil, gerando a Lei 6.515/77, a qual implantou uma nova ordem no Direito de Família, pois, anteriormente a ela, o Vínculo Matrimonial era indissolúvel durante a vida dos cônjuges, com exceção das possibilidades previstas na legislação quanto à nulidade ou anulação do Casamento.

A dissolução da comunhão de bens tem como efeito a partilha do

patrimônio comum, acarretando na cessão dos efeitos civis do casamento.

2.3.3 Separação de Bens

Conceitua Diniz111:

O regime de separação de bens (CC, art. 1.687) vem a ser

aquele que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, posse e

109 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de Família. p. 126. 110 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (des)necessidade da separação

judicial ou de fato com registro prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. p. 82 111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 183.

39

administração de seus bens presentes e futuros e a responsabilidade pelos

débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

No regime de separação, os bens adquiridos durante o

casamento pertencem a cada um, ou seja, durante o matrimônio cada qual

conserva o domínio de seus bens presentes e futuros, administrando e decidindo

sobre eles independente da vontade do outro, salvo exceções prevista em lei.

O regime da separação de bens apresenta, de acordo com

Lisboa112, duas condições básicas para a sua efetivação: a manifestação de

vontade dos nubentes (por pacto antenupcial, igual ao da comunhão universal) e

a imposição legal (quando há a obrigatoriedade de se optar por este regime).

Através do pacto antenupcial se estabelece quais os bens

que irão se comunicar, como por exemplo, a residência do casal, casa na praia,

carros, etc.113

O regime da separação torna-se obrigatório quando o

casamento se faz por força de sentença judicial (quando necessária a intervenção

do juiz de direito para suprir idade inferior à autorizada pela lei, para suprir

consentimento de pais e quando o consentimento é dado ao nubente menor, por

tutor legalmente nomeado), quando um ou outro nubente - seja o homem, seja a

mulher - tem idade superior a 60 anos. 114

Se qualquer dos pretendentes ao matrimônio for viúvo, e

houver patrimônio a partilhar da união anterior, obrigatoriamente deve-se optar

pelo regime de separação de bens, a fim de não prejudicar os direitos dos

herdeiros.115

Diz o Código Civil no Capítulo VI:

112 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p.

162/163. 113 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163. 114 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163. 115 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163.

40

Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.

É certo salientar que na separação de bens não é preciso

seguir ao “pé da letra” o que acima foi citado.

2.3.3.1 Da obrigatoriedade do regime de separação de bens

De acordo com o CC, é obrigatório o regime da separação

de bens no casamento, art. 1.641:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Se a pessoa maior de 60 anos, provém de união estável

superior a 10 anos ou se tiveram filhos, esta regra não se aplica, fazendo com

que possam optar livremente o regime matrimonial de bens (art. 45 da Lei nº

6.515/77).116

A súmula 377 do STF117 afirma que no regime da separação

obrigatória deverão comunicar-se os bens adquiridos na constância do

matrimônio a título oneroso, como no regime da comunhão parcial de bens.

116 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163. 117 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 377.

41

2.3.3.2 Tipos de separação de bens

No pacto antenupcial há a opção da comunicabilidade ou

incomunicabilidade dos bens. Assim, de acordo com Gomes118, a separação de

bens pode ser:

a) Pura ou absoluta: estabelece que todos os bens adquiridos antes e depois do matrimônio são incomunicáveis, bem como os frutos e rendimentos. b) Limitada ou relativa: relaciona-se aos bens presentes, onde comunicam-se os frutos e rendimentos futuros como bem quiser.

O regime convencional da separação admite modificações

nos traços que o caracterizam em sua pureza, sem que por isso, se desnature,

transformando-se em regime comunitário.

2.3.3.3 Sub-Rogação de Bens

Acontece quando um dos cônjuges decide vender um bem

que lhe é exclusivo e que não se comunica no Regime de Bens, para ser aplicado

na aquisição de outro bem. Este bem adquirido permanece incomunicável, ou

seja, é tido como bem particular deste cônjuge119.

2.3.3.4 Bens Reservados

De acordo com Diniz120, estabelece a lei que a mulher que

exerce atividade lucrativa diferente da do marido poderá usar seus recursos na

aquisição de bens que serão reservados e por isso não se comunicam. Este

privilégio faz com que se criem diferentes situações possibilitando à mulher ter

seu patrimônio incomunicável, ainda que no Pacto Antenupcial o Regime de Bens

seja Comunhão Universal.

118 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 202/203 119 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 443 120 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 199/200.

42

Para alguns doutrinadores esta disposição legal contraria

dispositivo constitucional que estabelece entre o homem e a mulher igualdade de

direitos e deveres.

Salienta Diniz121 que a jurisprudência em geral tem admitido

que, pelo esforço comum dos cônjuges, mesmo se casados pelo regime de

separação de bens no estrangeiro, a comunicação destes bens adquiridos

durante o casamento. Não seria nada justo que esse patrimônio que é fruto do

trabalho dos mesmos, só pertencesse ao marido, por exemplo, apenas porque foi

ele quem fez a respectiva aquisição.

2.3.4 Do Regime de Participação Final nos Aqüestos

O Código Civil Brasileiro, conforme Gonçalves122, em seu

art. 1.672, inseriu este regime de bens, que é semelhante ao da comunhão

parcial, com uma diferença: os bens comprados durante o casamento pertencem

exclusivamente a quem os comprou, contudo, são divididos em partes iguais na

separação. Aqüestos são os bens adquiridos na vigência do matrimônio.

Lisboa123 conceitua:

Participação final nos aqüestos é o regime de bens em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha no caso de dissolução da sociedade conjugal.

Já Gonçalves124 expressa que “Trata-se de um regime

híbrido, pois durante o casamento aplicam-se as regras da separação total e,

após a sua dissolução, as da comunhão parcial.”

O Código Civil, em seu Capítulo V, apresenta uma série de

disposições que visam disciplinar a apuração dos bens partíveis na separação

121 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 188/189. 122 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 438 123 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 163. 124 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 438.

43

dos cônjuges, evitando assim qualquer espécie de lesão ao direito do cônjuge que

até então figurava como não-proprietário e não-administrador.

2.3.4.1 Quanto a administração

Se não for feito um pacto antenupcial constando as regras

quanto ao patrimônio, cada cônjuge administrará os bens adquiridos

anteriormente e posteriormente ao matrimônio, tendo a liberdade de alienar bens,

salvo se estes bens forem móveis tendo que ter a autorização do outro cônjuge

(1.656, CC).

2.3.4.2 Da incomunicabilidade dos débitos efetivados durante a vigência

matrimonial

Relativamente às dívidas contraídas posteriormente ao

casamento, por um dos cônjuges, este responderá pelas mesmas, salvo se provar

que o crédito fora tomado também em favor do outro, total ou parcialmente,

fazendo com que ambos respondam pela dívida juntos (art. 1.677)125.

Se um dos cônjuges solver dívida contraída pelo outro e em

seu benefício exclusivo, poderá imputar tal dívida paga à meação do devedor

beneficiado com seus bens exclusivos (art. 1.678)126.

2.3.4.3 Da apuração do montante dos aqüestos

Conforme Lisboa127, no art. 1.674 o CC destaca os bens que

se qualificam como bens aqüestos:

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;

125 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164. 126 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164. 127 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164.

44

III - as dívidas relativas a esses bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.

De acordo com os ensinamentos de Lisboa128, a participação

dos aqüestos trata-se de um regime misto, pois pode-se encontrar características

de outros dois regimes:na vigência do casamento, aplicam-se normas

semelhantes ao do regime da separação de bens (em que cada cônjuge

administra livremente os bens que tenha trazido para a sociedade conjugal, assim

como aqueles que adquirir, por si e exclusivamente, durante o matrimônio) e, ao

final do matrimônio, são aplicadas as regras que se assemelham ao regime da

comunhão parcial (quando da dissolução da sociedade conjugal por separação,

divórcio ou morte de um dos cônjuges).

No art. 1679 e seguintes encontramos que devem ser

partilhados em quotas iguais os créditos estabelecidos com o trabalho conjunto

dos cônjuges, bem como determina o condomínio em mesmas condições na

hipótese dos bens terem sido adquiridos na constância do casamento com o

montante recebido deste trabalho. Aos cônjuges será lícita a administração

conjunta destes bens e, em caso de dissolução do matrimônio, a dissolução do

condomínio nos modos legais. Se não houver acordo entre os cônjuges, que se

faça a venda e a divisão igual do valor auferido. Observa-se que as coisas móveis

pertencentes à um dos cônjuges que é devedor deverão servir para pagar seus

credores, salvo se o cônjuge não devedor conseguir provar que o bem sob litígio

é também bem de seu uso pessoal, como uma linha telefônica utilizada

exclusivamente pelo não-devedor, uma linha de telefonia móvel nessas mesmas

condições, um veículo automotor utilizado da mesma forma.129

Já em relação aos bens imóveis o Código respeita o velho

princípio de que titular do domínio é aquele que constar do registro, mas

excepciona no parágrafo único do art. 1.681, dispondo que uma vez impugnada a

128 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164. 129 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164.

45

titularidade do bem (por um credor do cônjuge não-proprietário, por exemplo),

caberá ao proprietário provar a aquisição regular do bem ou dos bens.130

Quando da verificação do montante dos bens aqüestos,

aqueles ora doados por um dos cônjuges em detrimento da meação de outro

terão seu valor apurado de acordo com a data do momento da dissolução do

matrimônio, sendo computado ao monte como forma de se repor a parte lesada.

O cônjuge prejudicado ou seus herdeiros podem optar por reivindicar o bem

doado (art. 1.675) e, se for o caso, requerer a compensação do bem doado por

outro do mesmo valor. O mesmo se dá com os bens alienados em detrimento da

meação (art. 1.676)131.

Em qualquer hipótese, como na dissolução da sociedade

conjugal por morte, nem o cônjuge, nem os herdeiros do devedor, podem sanar

as dívidas exclusivas daquele cônjuge que sejam superiores à sua meação,

conforme dispõe o art. 1.686132.

De acordo com Lisboa133, após se verificar o montante a ser

partilhado e forem descontadas as dívidas imputáveis em comum ou a cada qual

dos cônjuges pelas regras da lei, faz-se a partilha. De acordo com o art. 1.684,

“se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza,

calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao

cônjuge não-proprietário. Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição

em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos

bens quantos bastarem.”

130 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164. 131 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164. 132 LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164. 133LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 164.

46

2.4 A EVOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL

De acordo com Gonçalves134, a evolução da União Estável

se deu em 1919 com a lei 3.724 (acidente de trabalho). Tratava da união estável

equiparando a figura do companheiro com a do cônjuge, estabelecendo que se

fosse comprovado que a companheira era sustentada pelo homem, esta seria

equiparada à esposa.

E complementa: a Lei da Previdência Social, lei 3.807 de

1960, nesta mesma linha de pensamento, permitiu que fosse incluída a

companheira como dependente desde que o falecido não tivesse expressamente

declarado a existência de dependentes.

Em 1973, com a Lei de Registros Públicos, autorizou-se que

a mulher que fosse solteira, separada judicialmente ou viúva, companheira de

homem que se enquadrasse em uma dessas condições, pudesse requerer a

averbação do nome do companheiro em seu registro.

Até então era preciso o reconhecimento da sociedade de

fato para que a união entre o homem e a companheira surtisse efeitos legais.

Com a Constituição de 1988, a Lei Maior do país, em seu

art. 226, §3º, ocorreu o reconhecimento da união estável como entidade familiar,

equiparando-a ao casamento, onde claramente se expressa a existência de

direitos do companheiro. Assim traçaram-se as primeiras linhas deste instituto.

Conceitua-se União Estável como a “relação íntima e

informal, prolongada no tempo e assemelhada ao vínculo decorrente do

casamento civil, entre sujeitos de sexos diversos (convenientes ou

companheiros), que não possuem qualquer impedimento matrimonial entre si”135.

No CC de 2002, o TÍTULO III, art. 1723 ao 1727, trata da

União Estável da seguinte forma. Vejamos o art. 1723 e seus incisos 1º e 2º:

134 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. p. 540. 135LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. p. 213.

47

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

De acordo com o art. 1.725 do CC, na união estável aplica-

se as regras do regime de comunhão parcial de bens. A exceção é se o casal faz

um contrato escrito entre os companheiros.

Em conformidade com o art. 226, §3º da Constituição

Federal136, o art. 1726 do CC permite, através de pedido judicial e assento em

Registro Civil, a conversão da união estável em casamento, embora seja de

jurisdição voluntária.

O elemento primordial para a caracterização da união

estável, é a não eventualidade, ou seja, a continuidade da relação. Tem que

haver o desejo de se constituir família, levando em consideração determinados

elementos prescritos em lei. Caso isso não aconteça, prevalece o art. 1.727, onde

“as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,

constituem concubinato”. Nestes casos a constituição de uma união estável fora

do casamento tem que ser caracterizada pela separação de fato do(s) cônjuge(s).

Os bens adquiridos na constância da união estável, por um

ou por ambos os conviventes, são considerados frutos do trabalho e da

colaboração de ambos. Numa separação, serão divididos em partes iguais, salvo

estipulação contrária por escrito.

136 BRASIL. Constituição Federal do Brasil. 1998.

48

2.4.1 Os direitos e deveres do companheiro

Somente em 1994, com o advento da Lei 8.971, é que se

reconheceu os direitos do companheiro. O art. 2º dizia que aqueles que viviam

como pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva participariam

da sucessão do companheiro, observadas algumas condições:

a) Enquanto não fosse constituída nova união, o companheiro sobrevivente teria direito ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se tivesse filhos desse ou comuns; b) Se não houvesse filhos, teria direito ao usufruto de metade dos bens, mesmo havendo ascendentes sobreviventes; e c) Na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro teria direito à totalidade dos bens.

Assim, para estabelecer definitivamente a igualdade entre

cônjuge e companheiro a Lei 9.278 de 1996, em seu art. 1º, reconheceu como

entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e

uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

No que diz respeito aos deveres do companheiro, cita o art.

1724 do CC que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos

deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação

dos filhos”, ou seja, ela prevê que os companheiros têm o dever de respeito e

consideração mútuos e para com os filhos zelar pela saúde e educação.

2.4.2 A discriminação do companheiro frente ao cônjuge

Apesar do Código Civil de 2002 dar destaque para a união

estável e equipará-la ao regime da comunhão estável, nota-se que o companheiro

ainda não é reconhecido como cônjuge. No caso de não haver contrato escrito,

no que diz respeito às relações patrimoniais, o cônjuge é denominado herdeiro

49

necessário. Já o companheiro, na união estável é considerado herdeiro

ordinário.

Na união estável, o companheiro fará jus a 1 quota

equivalente, que equivale a mesma que for atribuída por lei ao filho, se concorrer

com filhos comuns. Em casos de descendentes apenas do autor da herança, o

companheiro terá direito à metade do que couber a cada descendente, se

concorrer com estes. Se, por sua vez, o companheiro concorrer com os outros

parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança.

Apesar disso, em relação ao direito à alimentos recíproco

(art. 1694, CC), o companheiro equipara-se ao cônjuge. Em outros aspectos, cita-

se o acréscimo o do patrimônio do companheiro ao seu, bem como a de proceder

à adoção.

No próximo capítulo analisar-se-á a possibilidade de

alteração do Regime de Bens no ordenamento jurídico brasileiro. Seus

entendimentos legais, doutrinários e jurisprudenciais.

CAPÍTULO 3

DA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 ENTENDIMENTO LEGAL

Durante 87 anos vigorou no Brasil a legislação que impedia

a alteração do Regime de Bens adotado antes matrimônio. Isso se deve à

preocupação dos legisladores da época, em relação aos bens comuns e

individuais do casamento. Era uma forma de proteção. Numa sociedade machista,

onde a mulher ocupava um papel secundário e o marido era tido como membro

superior do matrimônio, a imutabilidade do Regime era uma ferramenta de grande

importância137.

De acordo o Código Civil de 1916138, vigente até 2002, o

Regime de Bens era imutável, ou seja, após a realização do casamento não era

permitido a mudança (art. 230), não importando se o mesmo tivesse sido

escolhido pelos nubentes ou imposto pelo Código Civil, como ainda acontece

quando os nubentes não expressam a escolha por um dos regimes disponíveis.

A única forma de alteração do Regime, de acordo com

Magalhães139 era que somente com o divórcio ainda seria possível alterar o

primitivo regime de bens, desde que os ex-cônjuges casassem novamente,

adotando regime diverso do anterior.

A evolução da sociedade civil e dos costumes em geral fez

com que os legisladores percebessem que as normas jurídicas tinham que se 137 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 230 138 BRASIL, Código Civil. Lei n. 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Regula os direitos e obrigações

de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações. 139 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. p. 230-231.

51

adequar a todas estas mudanças que vinham acontecendo. Mesmo assim, a Lei

que instituiu o Novo Código Civil Brasileiro140, por 29 anos tramitou no Congresso

Nacional até ser promulgada pelo Presidente da República em 10 de janeiro de

2002 (D.O.U. de 11 de janeiro de 2002).

Assim, com o advento do Código Civil de 2002 esta

necessidade tornou realidade e a opção de mudança do Regime de Bens válida,

a partir de então. Diz o CC, em seu art. 1.639, § 2º que “É admissível a alteração

do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos

os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os

direitos de terceiros”.

Para que seja possível a mudança do Regime de Bens é

preciso que se preencham alguns requisitos, de acordo com Motta141, quais

sejam: que a alteração do regime de bens seja concedida por um Juiz; que haja

razões relevantes e fundamentadas para o pedido; que a alteração seja vontade

de ambos os cônjuges e que sejam protegidos os direitos de terceiros, como, por

exemplo, eventuais credores do casal.

3.1.1 Alteração concedida por juiz

O pedido de mudança do Regime de bens é feito através de

advogado habilitado, de acordo com o Código de Processo Civil142, sendo

necessário procuração com poderes especiais, sendo o requerimento feito em

conjunto – pelo marido e pela mulher.

3.1.2 Razões relevantes e fundamentadas para o pedido

As razões que levam os cônjuges a entrarem com o pedido

de Alteração do Regime de bens devem ser fundamentadas de acordo com os

interesses de ambos. Esses interesses têm que ir de encontro aos preceitos que

indiquem a necessidade de alteração. Deve ter justificativa plausiva e coerente

140 BRASIL. Novo código civil. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 141 MOTTA, Adriana Villarino Dantas. Alteração de regime de bens de união antiga evita

fraudes. Revista Consultor Jurídico, 13 de setembro de 2005. Disponível em <http//www.conjur.estadao.com.br/static/text/37827,1>. Acesso em 08 mai 2008.

142 BRASIL. Código de Processo Civil. Decreto-lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941.

52

com a condição dos cônjuges, respeitando a vontade de cada um para uma

mesma causa. Podem variar dependendo das circunstancias que motivam o

pedido dentro do âmbito familiar. O que importa é que sejam suficientes para o

exame e decisão do juiz, dentro dos critérios da razoabilidade.

3.1.3 Vontade de ambos os cônjuges

O pedido deve expressar a vontade de ambos, não pode ser

uma vontade unilateral. Ou seja, se a mulher não concordar com a mudança, o

marido não poderá fazer nada, e vice-versa. O interesse também deve ser

comum.

Esta restrição é analisada por Madaleno143 diz que

Se tal fato não ocorresse, acabaria por permitir aquilo que o legislador sempre buscou evitar, o temor de um cônjuge fazer prevalecer coativamente a sua vontade, pouco importando se a alteração do regime deva ser justificada e que o magistrado necessite verificar da procedência das razões por ele aventadas.

3.1.4 Proteção dos direitos de terceiros

É de se deixar claro que o pedido de Alteração não deve

afetar os direitos de terceiros, que podem ser credores dos cônjuges ou

determinados contratantes. Se isso for comprovado o pedido será nulo. Sendo

assim, é preciso que o profissional incumbido do pedido seja cuidadoso

remetendo às fazendas públicas das três esferas de governo os ofícios referente

à regularidade fiscal dos cônjuges (sine qua non).

O CC não especifica claramente quais os provimentos

devem ser observados pelo magistrado para o devido pedido de Alteração do

Regime de Bens em nome dos cônjuges.

Sobre estes provimentos esclarece Oliveira144 que


cônjuges. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 202.

53

Além dessas questões preliminares, outros problemas surgem quanto à alteração do regime de bens, como o procedimento que deverá ser adotado e o modo de resguardar o direito de terceiros. Visando sanar estas dificuldades, alguns Tribunais de Justiça, como o da Bahia e o do Rio Grande do Sul, editaram provimentos estabelecendo diretrizes que deverão ser observadas pelo magistrado.

Em síntese, os provimentos estabelecem que:

- o procedimento será de jurisdição voluntária;

- deverá ser publicado edital com prazo de 30 dias, a fim de imprimir a devida publicidade e resguardar direito de terceiros;

- a intervenção do Ministério Público será obrigatória;

após o trânsito em julgado da sentença, deverão ser expedidos mandatos de averbação aos cartórios de registro Civil e de Imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis;

- a competência para modificação do regime de bens é do Juízo de Família.

Apesar da omissão nos provimentos analisados, será imprescindível que os cônjuges declarem os bens comuns e particulares, pois, dependendo do regime para o qual requererão a alteração, deverá ser feita a partilha dos bens previamente, sendo a mesma homologada judicialmente e registrada nos cartórios competentes.

Deste modo, podemos dizer que se forem observados os

requisitos iniciais e seguidos os provimentos estabelecidos, resta-se o aguardo da

decisão do juiz.

144 OLIVEIRA, Rebeca Vieira Barros de. Implicações da modificação do regime de bens para

casados. Editado em 16/11/2006. Disponível em http://www.trinolex .com/artigos _view.asp?icaso=artigos&id=3034. Acesso em 16 mai 2008. p. 2.

54

3.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

A alteração do Regime de Bens trouxe entre os

doutrinadores idéias questionadoras a respeito do tema. Neste sentido, expressa

Dias145:

O tema ganha especial interesse porque, nas disposições finais e transitórias (CC. 2.039), de forma singela, é estabelecida a permanência do regime de bens dos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916. Ora, o que foi determinado foi a mantença do regime que existia, e não a sua imodificabilidade... mutabilidade representa, em verdade, característica do regime matrimonial de bens no casamento, e não efeito do regime. A alegação de que se estaria desrespeitando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido acaba por reconhecer, ao fim e ao cabo, a aquisição não de um direito, mas de restrição a um direito.

Dias146 continua sua observação

Evidentemente, o legislador não fora atento ao posicionamento tomado com relação à Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), que permitiu divorciarem-se casais unidos por casamentos anteriores a ela. Cabe, agora, à jurisprudência construir um posicionamento de segurança jurídica para todos.

Realmente o CC de 2002 deixa dúvidas sobre os

casamentos celebrados sob vigência do CC de 1916. Neste sentido, Madaleno147

faz seu comentário

(...) considero que o legislador poderia ser suficientemente claro e pontual, e ditar no artigo 2.039 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que os casamentos celebrados sob a autoridade do Código de 1916 seguiriam com seu regime de bens imutável.

145 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 189. 146 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 190. 147 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os

cônjuges. p. 203

55

Contudo não faz essa ressalva e nem assim permite concluir o artigo 2.039 sob comento e mais do que isso, o próprio § 2º, do artigo 1.639, do atual Código Civil não restringe a alteração do regime de bens somente aos casamentos celebrados a contar da sua vigência.

Começa que o novo Código Civil, no seu artigo 2.045 revoga inteiramente a Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – o Código Civil anterior. Logo, não há como imigrar para o artigo 230 (CC de 1916), abrogado, a partir da ressalva extraída do artigo 2.039 do novo Código Civil, quando diz que os regimes anteriores continuarão sendo respeitados e regulados pelos princípios da legislação passada, mas nada impede que possam ser alterados pela legislação presente.

Apesar destes percalços a posição dos doutrinadores é uma

só: todos acreditam que a mutabilidade do Regime de Bens é totalmente válida,

inclusive o ilustre Madaleno148 que nos ensina que a restrição que acerca o

pedido (vontade mútua dos cônjuges) faz com que a igualdade do homem e da

mulher prevaleça.

Considerando a igualdade dos cônjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Política de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalização, com absoluta identidade de capacidade e de compreensão dos casais, ainda pudesse um dos consortes, apenas por seu gênero sexual, ser considerado, mas frágil, mais ingênuo e com menor tirocínio mental do que o seu parceiro conjugal. Por esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem acerca da mudança incidental do regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro.


cônjuges. p. 199.

56

A Mutabilidade do Regime de bens é um assunto bem

difundido lá fora. Enquanto que no Brasil, durante a vigência do CC de 1916 até a

introdução do Novo CC de 2002, a imutabilidade era proibida, em países como a

Itália era permitida desde a década de 40. É o que nos explica Passarelli149:

Fazendo uma rápida referência ao Direito comparado, na Itália, essa alteração é possível desde 1943, com o Código Civil italiano. A modificação da convenção patrimonial anterior ou sucessiva ao matrimônio não gera efeitos se o ato não for estipulado com o consentimento de todas as pessoas que participaram da mesma convenção ou de seus herdeiros. Na Itália, não se exige intervenção judicial para essa modificação.

Na Espanha, também é possível essa modificação. Segundo o artigo 1.317 do Código Civil espanhol, a modificação do regime econômico matrimonial realizado durante o matrimônio, não prejudicará em nenhum caso os direitos adquiridos por terceiros. No entanto, o ato é feito por escritura pública e averbado no registro civil.

Na França, de acordo com o artigo 1396 do Código Civil francês, a alteração do regime de bens pode ser feita quantas vezes o casal quiser, e pode ser feita por notário, porém, depende de homologação judicial. Numa peculiaridade da legislação francesa, a modificação do regime de bens deve ser levada ao registro civil e só produzirá efeitos três meses após a ação.

Na Alemanha, o regime de bens também pode ser livremente modificado, ressalvados os direitos de terceiros, segundo o parágrafo 1.415 do Código Civil alemão, e também deve ser levado aos registros públicos para terem oponibilidade erga omnes, segundo o parágrafo 1.412, alínea II, do BGB. Durante a realização dessa pesquisa, não encontrei elementos para identificar se o registro público de que trata esse artigo seria o registro civil ou o registro de imóveis.

149 PASSARELLI, Luciano Lopes. Alteração do regime de bens e o registro de imóveis.

Palestra do IX Seminário de Direito Notorial e Registral . Disponível em <http://www.irib.org.br/notas _noti/boletimel2879.asp>. Acesso em 08 mai 2008.

57

Sousa e Costa150 salientam que a Alteração do Regime de

Bens se faz mediante a aceitação mútua do marido e da mulher e que o pedido

deverá ser avaliado por um juiz para só assim ter validade legal. Afirmam:

De acordo com o novo texto legal, a alteração do regime de bens não pode se dar por iniciativa de apenas um dos cônjuges, ou seja, se a mulher não concordar com a mudança, o marido nada pode fazer – e vice-versa. Essa foi a forma encontrada pelo legislador para não fomentar demandas entre cônjuges.

Além disso, é importante ressaltar que não basta que o casal concorde em alterar o regime matrimonial. É imprescindível, pois, que essa pretensão seja submetida à apreciação de um Juiz de Direito, que, além de analisar a relevância das razões que ensejam o pedido, deverá certificar-se de que o seu deferimento não resultará em prejuízos a terceiros ou mesmo a um dos consortes. Essa foi a forma encontrada pelo legislador para evitar fraudes e pressões contra a parte mais fraca da relação, quer seja do ponto de vista econômico, quer do psicológico.

Sobre o pedido de alteração, Dias151 alerta que:

o pedido motivado de ambos os cônjuges, visando à mudança do regime do seu casamento, deverá merecer o mesmo tratamento dos proclamas: ser dado a publicidade, tanto mediante edital afixado à porta do oficial do registro como, também, na imprensa. Fora daí, é clandestinidade! É perigo de fraude...Lesão a terceiros! Os casamentos são ostensivamente públicos...Pois que a mudança do regime de bens também não o seja!

E Madaleno152 complementa

Todas as cutelas advertidas por Orlando Gomes foram consideradas no § 2º do artigo 1.639, ao exigir autorização judicial por requerimento conjunto, uma vez apurada a procedência das

150 SOUSA, Mário Márcio de Almeida e COSTA, Rafael Lima da. O novo código civil e a

possibilidade de mudança do regime matrimonial. 2003. Disponível em <http//www.tre-ma.gov.br/servicos/artigos/Novo_CC_matrimonial.pdf>. Acesso em 08 mai 2008.

151 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 190. 152 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os

cônjuges. p. 199.

58

razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Diante das dificuldades Rizzardo153 afirma

[...] não será fácil a passagem de um regime para outro, e não se estendendo a faculdade a um pedido isolado de um dos cônjuges, por mais perdulário que seja o outro, e sequer interessado se todo o patrimônio formado é fruto da atividade de um deles somente.

É certo destacar que há situações que podem impedir a

alteração do Regime de Bens, de acordo com Oliveira154

(...) a mudança será permitida desde que não haja violação à norma cogente. Dito diversamente, em alguns casos os cônjuges não poderão alterar seu regime de bens, como, por exemplo, se forem casados pelo regime da separação obrigatória, nos casos estabelecidos nos incisos I e III do artigo 1.641, referentes a violação de causas suspensivas e à dependência de suprimento judicial para contrair matrimônio.

A imposição do regime da separação obrigatória de bens pelo legislador visa a proteção dos cônjuges ou de terceiros, sendo considerada pela doutrina como uma sanção patrimonial à inobservância dos requisitos legais à celebração do matrimônio. Uma vez não mais presentes os motivos que determinam a imposição desse regime, poderão os cônjuges requerer a alteração do regime obrigatório de bens, desde que cessados os impedimentos que geraram a imposição dessa sanção.

O artigo 1.641, inciso II, impõe o regime de separação obrigatória de bens para as pessoas que se casarem com mais de 60 anos. Sendo certo que já há pronunciamento judicial (Apelação Cível 70004348769 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul) no sentido da norma em referência violar o princípio da dignidade da pessoa humana (CRB/1998, art. 1º, III), poderão os cônjuges solicitar a alteração do regime , com fundamento na inconstitucionalidade do artigo 1. 641, II, do Código Civil de 2002

153 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família (de acordo com a Lei 10.406, DE 10.01.2002. 2. ed.

São Paulo: Forense, 2004, p. 630. 154 OLIVEIRA, Rebeca Vieira Barros de. Implicações da modificação do regime de bens para

casados. Editado em 16/11/2006. Disponível em http://www.trinolex .com/artigos_view.asp? icaso=artigos&id=3034. Acesso em 16 mai 2008. p. 2.

59

acima mencionado.

Outro exemplo destacado pela doutrina, de violação à norma cogente que impedirá a modificação do regime de bens, dá-se quando em virtude da alteração o cônjuge deixa de ser herdeiro necessário de seu consorte. Isso ocorre, por exemplo, na mudança do regime da separação total ou comunhão parcial para a comunhão universal. Nestes casos, o cônjuge estaria perdendo a qualidade de herdeiro necessário, na hipótese de concorrer na sucessão com descendentes do falecido. Esse posicionamento não é imune a críticas, pois se argumenta que o cônjuge teria apenas um direito eventual em relação à herança de seu consorte, já que só há efetivamente direitos hereditários com a abertura da sucessão.

A Alteração do Regime de Bens é um tema que apresenta –

e ainda apresentará - discussões e questionamentos quanto ao exposto em lei.

Acredita-se que os legisladores ainda podem mudar certos conceitos e, de

alguma forma, tornar o disposto em lei mais direitos e objetivos. Enquanto

aguardamos as soluções resta-nos estabelecer certas diretrizes através das

jurisprudências e assim fazer o que é certo e justo.

3.3 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Os tribunais brasileiros têm-se mostrado atuantes em

relação aos pedidos judiciais de Alteração do Regime de bens. Isso mostra que

muitos brasileiros estão se beneficiando da norma jurídica em favor de suas

questões matrimoniais.

Motta155 relata com detalhes as primeiras decisões

favoráveis da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, onde o relator do

recurso foi o Des. Rogério Arédio Ferreira (Apelação cível 200402376204, j.

155 MOTTA, Adriana Villarino Dantas. Alteração de regime de bens de união antiga evita fraudes.

Revista Consultor Jurídico, 13 set 2005. Disponível em <http//www.conjur. estadao.com.br/static/text/37827,1>. Acesso em 08 mai 2008.

60

23.06.2005) e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 6ª Câmara

Cível, sendo relator o des. Mário Roberto Manheimer (Apelação Cível

22378/2004, j. 12.07.2005).

Um dos primeiros casos de alteração de regime de bens de

casamentos com fundamento no artigo 1.639, parágrafo 2º julgados em nosso

país foi apreciado pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás

(apelação cível 200402376204, j. 23.06.2005), que decidiu pela procedência do

pedido formulado pelos cônjuges, autorizando a alteração do regime de

comunhão universal de bens de um casal para o regime da separação de bens,

resguardando eventuais direitos de terceiros.

Não se pode admitir que, com a entrada em vigor do

Estatuto Civil, passe a existir distinção entre pessoas que vivam sob o mesmo

instituto – o casamento – sob pena de se infringir o princípio da isonomia,

consagrado constitucionalmente.

Naquela hipótese, os cônjuges alegavam que seriam

casados sob o regime de comunhão universal de bens e que constituíram uma

sociedade por cotas de responsabilidade limitada, em que cada um dos sócios

detém um porcentual de 50% das cotas do capital. Segundo alegavam os

cônjuges, o novo Código Civil, no artigo 977, proibiria que os cônjuges contratem

sociedade, entre si ou com terceiros, quando o casamento for celebrado sob o

regime da comunhão universal de bens, razão pela qual seria indispensável, para

a manutenção da sociedade, a alteração do regime de bens para o da separação

total de bens.

O juiz de primeiro grau rejeitou o pedido de alteração do

regime de bens e o casal recorreu ao Tribunal de Justiça de Goiás. O

desembargador Rogério Arédio consignou em seu voto que restou demonstrando

nos autos satisfatoriamente que não existe qualquer prejuízo ao casal ou a

terceiros com a mudança e que o novo Código Civil não impede a mudança do

regime de bens para casamentos celebrados antes da vigência do atual Código

de 2002, e sim “preserva, na íntegra, os regimes de bens vigentes quando da

edição do novo Código Civil, na medida em que foram introduzidas algumas

61

pequenas alterações ao disciplinar os regimes matrimoniais, não podendo a lei

nova ferir direitos já consolidados”.

Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro também decidiu recentemente favoravelmente à possibilidade de

alteração do regime de bens em hipótese em que os cônjuges, igualmente, eram

únicos cotistas de uma sociedade limitada. O julgamento em questão foi proferido

pela 6ª Câmara Cível, sendo relator o desembargador Mário Roberto Manheimer

(Apelação Cível 22378/2004, j. 12.07.2005).

Em seu voto, o desembargador relator ressaltou que a regra

do parágrafo 2º do artigo 1.639 do Código Civil de 2002 é regra de efeitos

meramente patrimoniais e que não interfere no vínculo matrimonial dos cônjuges,

não contrariando, portanto, as regras de proteção à família e filiação

contemplados na Constituição Federal.

Além disso, ressaltou o desembargador Mário Roberto

Manheimer que, diante do artigo 977 do Novo Código Civil, que veda a sociedade

entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal de bens, a alteração

do regime de bens em alguns casos se tornou medida essencial à preservação de

direitos e, em especial, à manutenção de sociedades comerciais entre os

cônjuges.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

decidiu através da desembargadora Maria Berenice Dias acolher o Processo n°

70011082997, de 01/06/2005, de pedido de alteração do Regime de Bens de

casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916, a saber:

EMENTA: REGISTRO CIVIL. REGIME DE BENS. ALTERAÇÃO. CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.

A POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS CONFERIDA AOS CÔNJUGES PELO CÓDIGO CIVIL NÃO AFRONTA O ATO JURÍDICO PERFEITO E O DIREITO ADQUIRIDO. HOUVE UMA OTIMIZAÇÃO DO

62

PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DO CASAL, CONSAGRADO NO PRINCÍPIO DA LIVRE ESTIPULAÇÃO DO PACTO (ART. 1.639 DO CÓDIGO CIVIL), DE FORMA QUE SE REVELA DESCABIDO AFASTAR TAL AMPLIAÇÃO DE DIREITOS DOS CASAMENTOS CELEBRADOS SOB A ÉGIDE DO ANTIGO ESTATUTO CIVIL. APELO PROVIDO156.

O Tribunal de Justiça do PR, através da relatora Exma. Sra.

Ministra Nancy Andrighi, através do Recurso Especial n. 821.807-PR

(2006/0036029), deu parecer contrário ao Apelo provido acima:

EMENTA: CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC⁄1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC⁄2002 (LEI Nº 10.406) - CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, § 2º, C⁄C ART. 2.035 DO CC⁄2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO157.

O Tribunal de Justiça de MG deu seu parecer sobre o pedido

de alteração do regime de bens. Vejamos:

EMENTA: CIVIL CASAMENTO - CELEBRAÇÃO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL ANTERIOR - REGIME DE BENS - ALTERAÇÃO - POSSIBILIDADE APELAÇÃO CÍVEL Nº - COMARCA DE POÇOS DE CALDAS - RELATOR: DES. MOREIRA DINIZ - NÃO OBSTANTE CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, O CASAMENTO PODERÁ TER SEU REGIME DE BENS ALTERADO, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS DO § 2º DO ART. 1.639 DO ATUAL CÓDIGO CIVIL, NA MEDIDA EM QUE ALI NÃO SE EXCEPCIONARAM OS CASAMENTOS ANTERIORES, TAMBÉM NÃO O FAZENDO O ART. 2.039, SALVO NO TOCANTE À

156 PORTO ALEGE. Tribunal de Justiça. AC nº 70011082997 - sétima câmara cível de vacaria.

desa. maria berenice dias (relatora-presidente), julgado em 01 jun 2005. revista de jurisprudência nº 247. disponível em <http// http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias /mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=37878>. acesso em 15 mai 2008.

157 CURITIBA. Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 821.807-pr (2006/0036029-5). relator: ministra nancy andrighi. julgado em 19 out 2006. disponível em < http://www.cc2002. com.br/noticia.php?id=354>. acesso em 15 mai 2008.

63

RESSALVA DA INALTERABILIDADE AUTOMÁTICA DO REGIME. DESAPARECENDO A MOTIVAÇÃO QUE IMPEDIA A ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO, NÃO SE JUSTIFICA A DISTINÇÃO ENTRE CASAMENTOS NOVOS E ANTIGOS, UMA VEZ QUE O INSTITUTO É ÚNICO E, EM SE TRATANDO DE SITUAÇÃO QUE EXIGE REQUERIMENTO CONJUNTO, NÃO HAVERÁ PREJUÍZO PARA OS CÔNJUGES. A SENTENÇA É IRRESPONDÍVEL. NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. 158

Em Santa Catarina o TJ, através do Relator Des. Luiz Carlos

Freyesleben, deu Recurso Desprovido a Apelação cível nº 2002.024914-4, de 27

de Março de 2003:

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGIME MATRIMONIAL DE BENS. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. AUSÊNCIA DE LIDE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DO CONSENTIMENTO (COAÇÃO). INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IRREVOGABILIDADE DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES. RELATIVIZAÇÃO DA IMUTABILIDADE. TEMPUS REGIT ACTUM. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO EM PROCESSO LITIGIOSO. CARÊNCIA DA AÇÃO RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 159

Em outra decisão do TJ de Santa Catarina, através da

Relatora Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, deu Recurso Desprovido a

Apelação cível nº 2004.014034-4, de 20 de Setembro de 2005:

EMENTA: AÇÃO DE MUDANÇA DE REGIME DE BENS. CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 2.039 DO

158 BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça de MG. Apelação Cível nº 1.0518.03.038304-7/001 -

Comarca de Poços de Caldas - Relator: Des. Moreira Diniz. Julgado em 20 maio 2004. Disponível em < http://www.anoregdf.com.br/paginas/artigos_exibe.asp?id=7>. Acesso em 15 mai 2008.

159 CHAPECÓ. Tribunal de Justiça de SC. Apelação Cível nº 2002.024914-4 - Comarca Chapecó - Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Julgado em 27 março 2003. Disponível em < http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em 15 mai 2008.

64

CÓDIGO CIVIL DE 2002. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. "A modificação do regime matrimonial de bens, de casamento celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, é juridicamente impossível, ex vi do art. 2.039 do atual Código Civil." (Apelação cível n. 03.020451-2, da Capital. Relator: Des. Wilson Augusto do Nascimento). 160

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, através do

Relator Des. Pires de Araújo, apresentou Recursos Improvidos à Apelação cível

nº 421.120-5/6-00, da Comarca de Guarulhos, julgado em 07 de maio de 2007,

sobre a Alteração do Regime de Bens do Matrimônio entre os sócios para

Alteração de Sede da Empresa. Vejamos:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - OFICIAL DE REGISTRO DE TÍTULOS – AUTORIDADE IMPETRADA LEGÍTIMA – DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS - EXIGÊNCIA DE ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO ENTRE OS SÓCIOS PARA ALTERAÇÃO DE SEDE DA EMPRESA, PREVISTA NOS ARTS. 977 E 2.031 DO NOVO CÓDIGO CIVIL - INADMISSIBILIDADE, TENDO EM VISTA QUE OS CITADOS DISPOSITIVOS, PARA O CASO CONCRETO, NÃO ESTAVAM EM VIGOR – RECURSOS IMPROVIDOS161.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Sétima

Câmara Cível, foi julgado Recurso Provido para a Apelação Cível Nº

70006423891, sendo relator Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e tendo

julgamento em 13 de agosto de 2003:

160 FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de SC. Apelação Cível nº 2004.014034-7 - Comarca de

Florianópolis - Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em 20 setembro 2005. Disponível em < http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em 15 mai 2008.

161 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de SP. Apelação Cível nº 421.120-5/6-00 - Comarca da cidade de São Paulo - Relator: Des. Pires de Araújo. Julgado em 07 maio 2007. Disponível em <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do>. Acesso em 15 mai 2008

65

EMENTA: PEDIDO DE ALVARÁ JUDICIAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA LAVRAR ESCRITURA PÚBLICA DE PACTO ANTENUPCIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ALTERAÇÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE DE ESCRITURA PÚBLICA. 1. Não tendo havido pacto antenupcial, o regime de bens do casamento é o da comunhão parcial sendo nula a convenção acerca do regime de bens, quando não constante de escritura pública, e constitui mero erro material na certidão de casamento a referência ao regime da comunhão universal. Inteligência do art. 1.640 NCCB. 2. A pretensão deduzida pelos recorrentes que pretendem adotar o regime da comunhão universal de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, §2º, do Novo Código Civil e as razões postas pelas partes são bastante ponderáveis, constituindo o pedido motivado de que trata a lei e que foi formulado pelo casal. Assim, cabe ao julgador a quo apreciar o mérito do pedido e, sendo deferida a alteração de regime, desnecessário será lavrar escritura pública, sendo bastante a expedição do competente mandado judicial. O pacto antenupcial é ato notarial; a alteração do regime matrimonial é ato judicial. 3. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. 4. É possível alterar regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. RECURSO PROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA)162

O mesmo Tribunal, Câmara Cível e Relator deram

Recurso Provido à Apelação Cível nº 70011516366, de 01 de junho de 2005, a

saber:

EMENTA: ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. 1. A alteração do regime de bens é possível juridicamente, consoante estabelece o art. 1.639, §2º, do NCCB e as razões postas pelas partes evidenciam a conveniência para eles, constituindo o pedido motivado de que trata a lei, devendo ser apreciado pela autoridade judicial. 2. A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros, inexistindo qualquer obstáculo

162 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível nº 70006423891- Relator: Des.

Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 13 agosto 2003.

66

legal à alteração de regime de bens de casamentos anteriores à vigência do Código Civil de 2002. Inteligência do artigo 2.039, do NCCB. RECURSO PROVIDO.163

A Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de

Minas Gerais, tendo como relator o Des. Moreira Diniz deu decisão com

unanimidade de votos, em negar provimento em Apelação Cível nº

1.0518.03.038304-7/001, de 20 de maio de 2004:

EMENTA: Casamento - Celebração na vigência do Código Civil anterior - Regime de bens - Alteração - Possibilidade - Não obstante celebrado sob a égide do Código Civil de 1916, o casamento poderá ter seu regime de bens alterado, desde que satisfeitos os requisitos do § 2º do art. 1.639 do atual Código Civil, na medida em que ali não se excepcionaram os casamentos anteriores, também não o fazendo o art. 2.039, salvo no tocante à ressalva da inalterabilidade automática do regime. Desaparecendo a motivação que impedia a alteração do regime de bens do casamento, não se justifica a distinção entre casamentos novos e antigos, uma vez que o instituto é único e, em se tratando de situação que exige requerimento conjunto, não haverá prejuízo para os cônjuges. NEGARAM PROVIMENTO.164

Como o escopo desse trabalho foi fazer uma abordagem

geral sobre a Alteração do Regime de Bens no Ordenamento Jurídico Brasileiro,

procurou-se destacar os principais aspectos do presente instituto e os demais que

lhe são diretamente ligados. Deu-se por encerrada a presente pesquisa.

163 PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível nº 70011516366- Relator: Des.

Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 01 junho 2005. 164 BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça de MG. Apelação Cível nº 1.0518.03.038304-7/001 -

Relator: Des. Moreira Diniz. Julgado em 01 junho 2005.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a evolução da humanidade o casamento deixou de ser

apenas a união de um homem e uma mulher para tornar-se um casamento regido

por regras, direitos e deveres mútuos. Hoje os casamentos têm princípios de

conduta e seguem as necessidades de cada casal. Abrangem, além do amor

mútuo, as relações profissionais e materiais de cada um dos cônjuges. Essa

realidade mundial tem seu preço: casamentos desfeitos, sem amor, sem

princípios de respeito mútuo, sem vida.

O CC de 2002 trouxe facilidades para ambos os lados:

tornou a legislação mais habilitada para enfrentar as divergências dos dias de

hoje, regulamentando as relações pessoais que até então estavam desprovidas, e

facilitou – um pouquinho! - a vida das pessoas e de suas relações pessoais

Apesar disso, a legislação em questão pecou em alguns

pontos importantes: deu a possibilidade de alteração do regime de bens, mas não

discriminou a abrangência desta lei e nem relacionou os procedimentos

necessários para a sua concretização; ou então, reconheceu a união estável

como entidade familiar, mas não equiparou o “companheiro” ao status do

“cônjuge”.

Estas “pequenas” faltas comprometem, em muito, as

relações entre o homem e a mulher que, por um lado foram beneficiados pela lei

e, por outro, sentem-se “amarrados” à normas pouco esclarecedoras.

Apesar disso, muitos ainda perseguem o casamento ideal,

que possa conciliar a praticidade dos dias de hoje com o romantismo de outrora.

A “fórmula mágica” para o casamento perfeito talvez seja a cumplicidade mútua

dos cônjuges, a sensibilidade das ações, o preocupar-se com o outro. Uma

conduta afetiva e, ao mesmo tempo, profissional por parte dos cônjuges serviria

para harmonizar a relação do casamento que ainda sobrevive depois de anos e

anos.

68

Para tratar do tema, dividiu-se a monografia em três

capítulos, sendo que:

O primeiro capítulo tratou da instituição do Casamento. O

casamento é a mais importante instituição que se tem idéia, mas para que ocorra

são necessários determinados procedimentos de habilitação, indispensáveis para

o perfeito funcionamento dos trâmites legais. Mesmo seguindo todas as normas

obrigatórias há impedimentos que podem fazer com que o casamento não

aconteça. Os impedimentos acontecem quando há falta de algum requisito

indispensável.

O Casamento possui natureza jurídica incerta, pois

dependendo do autor pode mudar de linha de pensamento. O que não acontece

com as características do casamento que são, entre outras, a monogamia e a

exclusividade da união. A monogamia também se enquadra como um dos

princípios do direito do matrimônio e deve ser levada em conta quando se fala

sem casamento. Há tempos atrás quando se pensava em casamento logo vinha

na mente o casamento religioso, mas o tempo foi passando e a necessidade de

regular tal relação falou mais alto e assim surgiu o casamento civil.

O casamento civil foi a forma encontrada de regular a

relação patrimonial entre o homem e a mulher. Hoje, com o advento do CC de

2002, muita coisa mudou para melhor. As relações pessoais e familiares foram

tomando rumos diversos e só restou à sociedade adequar-se a esta nova

realidade. Não foi diferente com nossa legislação, que se obrigou a adequar-se

para poder lidar com as adversidades oriundas desta mudança para poder

entender melhor as relações familiares que surgiram neste século XXI.

O segundo capítulo abordou os Regime de Bens no

Ordenamento Brasileiro e expõe os efeitos jurídicos patrimoniais do matrimônio.

De acordo com o CC de 2002, são quatro os regimes de bens.

A Comunhão Universal de Bens é o regime mais comum,

pois há tempos era o regime oficial do ordenamento brasileiro, e consiste na união

dos bens adquiridos antes e depois do matrimônio. O atual regime oficial

69

brasileiro é o da Comunhão Parcial de bens, sendo o que mais se adapta as

mudanças financeiras e sociais dos casais da atualidade. Nele, os bens

adquiridos antes do casamento pertencem com seus legítimos donos, ao contrário

dos bens adquiridos na constância do casamento que, obrigatoriamente, serão

divididos numa possível separação. O regime de Separação Total de bens – o

próprio nome já diz – é aquele em que tanto os bens adquiridos antes e durante o

casamento pertencem ao seu adquirente. A novidade é o regime introduzido no

CC de 2002: Participação Final dos Aqüestos.

O terceiro capítulo trata da Alteração do Regime de Bens no

Ordenamento Jurídico Brasileiro. O CC de 2002 dispôs a possibilidade de

alteração do regime de bens, até então proibido pelo ordenamento jurídico. Esse

dispositivo veio de encontro às mudanças que ocorreram nas relações pessoais

das famílias brasileiras. Trouxe uma nova perspectiva aos que optaram – ou não

– por determinado regime de bens e, devido à fatos e acontecimentos, precisam

que o regime seja alterado. Para que haja a possibilidade é preciso do respaldo

final de um juiz que analisará cada caso e decidirá se procede ou não o pedido.

Grande parte dos doutrinadores admite que este novo

dispositivo foi um marco para a sociedade civil brasileira, pois no exterior as

principais nações já contavam com este dispositivo a um bom tempo. A

jurisprudência tem se mostrado, em muitos dos pedidos formulados, a favor da

alteração do regime de bens. Mesmo assim, muitos também são os pedidos

negados. É preciso dar tempo ao tempo para que o ordenamento se adapte as

necessidades de muitos dos brasileiros que procuram apenas se enquadrar a

nova realidade da qual fazem parte e são os “atores principais”.

Quanto às hipóteses levantadas, observa-se:

Quanto a primeira hipótese: - a finalidade do regime de bens

é a garantia dos consortes quanto a divisão de bens após o fim da união conjugal.

Sim. É através da escolha do regime que se determina a divisão dos bens na

dissolução do matrimônio.

70

Quanto à segunda hipótese: - todos os regimes de bens

previstos no ordenamento jurídico brasileiro são passíveis de alteração após o

casamento. Sim. Apesar de não expressar claramente, o CC de 2002 dispõe em

seu art. 1.639, § 2º que “É admissível alteração do regime de bens, mediante

autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a

procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Observa-se que a presente monografia não teve a intenção

de esgotar a discussão sobre o assunto, mas contribuir para o entendimento a

respeito.

71

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BARBOZA, Heloísa Helena. O direito de família brasileiro no final do século XX. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça de MG. Apelação Cível nº 1.0518.03.038304-7/001 - Comarca de Poços de Caldas - Relator: Des. Moreira Diniz. Julgado em 20 maio 2004. Disponível em < http://www.anoregd f.com.br/paginas/artigos_exibe.asp?id=7>. Acesso em 15 mai 2008.

BELO HORIZONTE. Tribunal de Justiça de MG. Apelação Cível nº 1.0518.03.038304-7/001 - Relator: Des. Moreira Diniz. Julgado em 01 junho 2005.

BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Família. Edição histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976.

BÍBLIA. Bíblia Sagrada. Tradução por Centro Bíblico de São Paulo. São Paulo: Ave Maria, 1966.

BRANDÃO, Débora Vanessa Cáus. Do casamento religioso com efeitos civis e o novo código civil. Publicado em 03/12/2001 no O Neófito, informativo jurídico. Disponível em www.neófito.com.br/artigos/art03/civil_pdf001_neofito.pdf.

BRASIL, Constituições do Brasil: 1824,1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações. Índice: Ana Valderez A.N. de Alencar, Leyla Castello Branco Rangel. Brasília: Senado Federal Subsecretaria de Edições Técnicas, 1986. 2 v.

BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado. 1988.

COLARES, Marcos . A sedução de ser feliz: uma análise sócio-jurídica dos casamentos e separações. São Paulo: Letraviva, 2000.

CURITIBA. Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 821.807-pr (2006/0036029-5). Relatora: Ministra Nancy Andrighi. julgado em 19 out 2006. disponível em < http://www.cc2002. com.br/noticia.php?id=354>. acesso em 15 mai 2008.

DELGADO, Mário Luiz. ALVES, Jones Figueiredo. Questões controvertidas no direito de família e das sucessões. v.3.São Paulo: Método, 2005. p. 316.

72

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. Ver. e atual de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 5.

ESPÍNDOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1957.

FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de SC. Apelação Cível nº 2002.024914-4 - Comarca Chapecó - Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben. Julgado em 27 março 2003. Disponível em < http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em 15 mai 2008.

FLORIANÓPOLIS. Tribunal de Justiça de SC. Apelação Cível nº 2004.014034-7 - Comarca de Florianópolis - Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em 20 setembro 2005. Disponível em < http://tjsc6.tj.sc.gov.br/ jurisprudencia/VerIntegraAvancada.do>. Acesso em 15 mai 2008.

FRANÇA, Rubens Limongi (coord.) Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 13.

GOMES, Orlando. Direito de família. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense 2002.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 6.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito de família. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2003.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.. Disponível em http://www.flaviotartuce .adv.br/secoes/artigosc/Giselda_Casamento.doc

LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. V.5

73

LISBOA, Roberto Senise. Manual do direito civil: direito de família e das sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. v. 3.

LUZ, Valdemar da. Comentários ao Código Civil: direito de família. Florianópolis: OAB, 2004. v. 5.

MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os cônjuges 3. ed., 2. tir., ver. atul. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil - Do regime de bens entre os cônjuges. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35 ed., São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2.

MOTTA, Adriana Villarino Dantas. Alteração de regime de bens de união antiga evita fraudes. Revista Consultor Jurídico, 13 set 2005. Disponível em <http//www.conjur. estadao.com.br/static/text/37827,1>. Acesso em 08 mai 2008.

OLIVEIRA, Rebeca Vieira Barros de. Implicações da modificação do regime de bens para casados. Editado em 16/11/2006. Disponível em http://www.trinolex .com/artigos _view.asp?icaso=artigos&id=3034. Acesso em 16 mai 2008.

PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.

PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2002.

PASSARELLI, Luciano Lopes. Alteração do regime de bens e o registro de imóveis. Palestra do IX Seminário de Direito Notorial e Registral . Disponível em <http://www.irib.org.br/notas _noti/boletimel2879.asp>. Acesso em 08 mai 2008.

PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do Vínculo Matrimonial – (des)necessidade da separação judicial ou de fato com registro prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de família. 5. Ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956.

74

PORTO ALEGE. Tribunal de Justiça. AC nº 70011082997 - sétima câmara cível de vacaria. desa. maria berenice dias (relatora-presidente), julgado em 01 jun 2005. revista de jurisprudência nº 247. disponível em <http// http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias /mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=37878>. acesso em 15 mai 2008.

PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível nº 70006423891- Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 13 agosto 2003.

PORTO ALEGRE. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível nº 70011516366- Relator: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 01 junho 2005.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família (de acordo com a Lei 10.406, DE 10.01.2002. 2. ed. São Paulo: Forense, 2004.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil; direito de família. São Paulo: Saraiva, 1980. v.6.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São paulo: Saraiva, 1998. v. 3.

SANTOS, Magda Raquel Guimarães Ferreira dos. Direito de família – O regime de bens no casamento – disponível em http://www.clubedobebe.com.br /Palavra%20dos%20 Especialistas/df -07-04.htm, acesso em 23 de nov. 2007.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de SP. Apelação Cível nº 421.120-5/6-00 - Comarca da cidade de São Paulo - Relator: Des. Pires de Araújo. Julgado em 07 maio 2007. Disponível em <http://cjo.tj.sp.gov.br/esaj/jurisprudencia/consultaCompleta.do>. Acesso em 15 mai 2008

SOUSA, Mário Márcio de Almeida e COSTA, Rafael Lima da. O novo código civil e a possibilidade de mudança do regime matrimonial. 2003. Disponível em <http//www.tre-ma.gov.br/servicos/artigos/Novo_CC_matrimonial.pdf>. Acesso em 08 mai 2008.

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. O novo código civil: estudos em homenagem a Miguel Reale. São Paulo: LTr, 2002

VENOSA, Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 6.

75

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed.São Paulo: Atlas, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código Civil anotado. São Paulo:

a alteraÇÃo do regime de bens no …siaibib01.univali.br/pdf/ismael carlos mafra.pdf ·...

Documents