a adoÇÃo no brasil e o advento da lei 12.010/09.siaibib01.univali.br/pdf/monica regina...

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A ADOÇÃO NO BRASIL E O ADVENTO DA LEI 12.010/09.

MÔNIA REGINA KRINDGES

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (sc), 08 de novembro de 2010.

___________________________________________ Professor Orientador: Cláudia Regina Althoff Figueiredo

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A ADOÇÃO NO BRASIL E O ADVENTO DA LEI 12.010/09.

MÔNIA REGINA KRINDGES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professora Dra. Cláudia Regina Althoff Figueiredo

Itajaí , novembro de 2010.

AGRADECIMENTO

Meus mais sinceros votos de agradecimento são

para àqueles que de alguma forma me ajudaram ao

longo dessa jornada. Antes de qualquer pessoa, não

posso deixar de agradecer à minha amada mãe, que

mesmo não estando perto, sempre me apoiou e me

manteve firme até o fim. Agradeço a minha querida

irmã, que cansou de me ouvir falar sobre a

faculdade, estágio, provas e principalmente

monografia, mas continuou me dando forças e as

vezes até mesmo chamou minha atenção para que

eu não parasse no meio do caminho.Não posso

esquecer-me de agradecer a minha grande tia Ica,

que sempre foi como uma mãe para mim e que

infelizmente não está mais entre nós para me ver

concluindo está caminhada que ela tanto incentivou.

Agradeço também ao meu estimado Tio Ino, que

proporcionou a conclusão da minha graduação. O

meu muito obrigada à todas as pessoas que direta

ou indiretamente acreditaram em mim e não me

deixaram desistir no meio do caminho. Enfim, mas

não menos importante, agradeço sinceramente a

pessoa que aguentou meus ataques de pânico via e-

mail, me dizendo palavras de esperança e me

orientando, muito obrigada Professora Claudia.

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho a minha amada mãe por tudo o

que ela é e sempre foi e pelo que representa na

minha vida, mas acima de tudo, eu dedico esse

trabalho ao meu irmão Junior, porque foi pelo amor

que eu tenho por ele que escolhi o tema dessa

pesquisa.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, novembro de 2010

Mônia Regina Krindges Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Mônia Regina Krindges, sob o título A

Adoção no Brasil e o advento da Lei 12.010/09, foi submetida em 22 de novembro à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: Cláudia Regina Althoff

Figueiredo(presidente da banca) e Maria de Lourdes Alves Zanatta (avaliadora), e

aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí, novembro de 2010

Professora Dra. Claudia Regina Althoff Figueiredo Orientadora e Presidente da Banca

Professora MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Adoção:

A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo

entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação

civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais,

uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os

impedimentos para o casamento (CF, art. 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços

de parentesco entre o adotado e a família do adotante.1

Família Extensa

[...] “família extensa” como aquela que se estende para além da unidade pais e filhos

ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou

adolescente pode conviver e manter vínculos de afinidade e afetividade.2

Família Natural

Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base

do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em

qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição

necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A

Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem em sua

estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos

tanto no direito como na sociologia. Dentro do próprio direito a sua natureza e a sua

extensão variam, conforme o ramo.3

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito de família. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5. p. 523.

2 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: Edijur, 2009. p. 29 .

3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6 p.17.

7

Família Substituta:

[...] formada em razão da guarda, tutela e adoção. Pode ser concedida à família

extensa, com algumas ressalvas (adoção por irmãos ou ascendentes), bem como a

terceiros não parentes.4

Guarda:

[...] constitui a guarda um meio de colocar menor em família substituta ou em

associação, independentemente de sua situação jurídica[...]5.

Tutela

Tutela é o encargo conferido a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor

e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido

caráter assistencial.6

4 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 27.

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito de família. 2010. p. 637.

6 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010.p. 623.

SUMÁRIO

RESUMO.................................................................................... IX

INTRODUÇÃO ........................................................................... 11

CAPÍTULO 1 .............................................................................. 13

FAMÍLIA ..................................................................................... 13

1.1 CONCEITO E TIPOS DE FAMÍLIA ........................................................ 13

1.2 ASPECTOS HISTÓRICOS E EVOLUÇÃO FAMILIAR .......................... 15

1.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA .................................. 17

1.3.1 Características Peculiares ................................................................ 18

1.4 DOS PRINCIPÍOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ....................................... 19

1.4.1 O Principio Constitucional do Respeito à Dignidade Humana ...... 19

1.4.2 O Princípio à Liberdade .................................................................... 19

1.4.3 Do Principio da Igualdade e respeito a diferença ........................... 20

1.4.4 Do Princípio da Solidariedade familiar ............................................ 20

1.4.5 Do Principio do pluralismo das entidades familiares .................... 21

1.4.6 Do Princípio da Convivência Familiar ............................................. 21

1.5 DA FILIAÇÃO ........................................................................................ 22

1.5.1 Tipos de filiação ................................................................................ 24

CAPÍTULO 2 ................................................................................................ 28

O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL ................................................... 28

2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO ...................................................................... 28

2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS .................................................................... 30

2.2.1 A Adoção através da história ........................................................... 30

2.2.2 Surgimento da adoção no Brasil e as legislações que a regeram 33

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO....................................................36

2.4 FUNÇÃO DA ADOÇÃO.........................................................................37

2.5 REQUISITOS PARA ADOÇÃO.............................................................39

2.5.1 Estado civil do adotante...................................................................40

ix

2.5.2 Exceções............................................................................................41

2.6 FORMAS DE ADOÇÃO EXISTENTES NO BRASIL............................42

2.6.1 Adoção ‘à brasileira’.........................................................................42

2.6.2 Adoção Plena....................................................................................44

2.6.3 A Lei do Parto Anônimo..................................................................45

2.6.4 Da adoção Unilateral.......................................................................46

2.6.5 Adoção Internacional......................................................................47

CAPÍTULO 3..............................................................................................48

A NOVA LEI DA ADOÇÃO.......................................................................48

3.1 INTRODUÇÃO À NOVA LEI DA ADOÇÃO........................................48

3.2 As mudanças trazidas pela nova lei................................................48

CONSIDERAÇÕES FINAIS......................................................................92

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..................................................95

RESUMO

A presente monografia, tem por base a complementação do

estudo em relação as possibilidades de adoção na civilistica brasileira. Para isso,

busca o conhecimento desde os primórdios da formação familiar, sua estruturação

na sociedade e as causas que levaram a possibilidade da adoção. A adoção, era

pouco utilizada pelos primeiros conjuntos familiares, mas aos poucos foi verificando-

se que as necessidades do casal, ante a impossibilidade de gerar filhos biológicos,

passando a permitir tal procedimento. Atualmente a adoção é tratada em relação a

necessidade do adotando e não mais do adotante, buscando dar a este a garantia

de uma estrutura familiar, devendo ser analisadas as possibilidades (jurídica,

financeira e moral) dos pretendes à adoção. Desta forma, sem que se comprove a

necessidade e a possibilidade, não será deferida a dita adoção. Para tanto, No

Brasil, desde que passou a tratar-se deste instituto, muitas legislações foram criadas

para regulamentá-la, com o objetivo de se amoldar a cada situação. Atualmente, a

legislação vigente no país não faz distinção entre os filhos sanguíneos dos filhos

adotivos, estes passaram a ter os mesmos direitos e deveres dos filhos naturais.

Para assegurar que os direitos inerentes as crianças e adolescentes seja de fato

cumprida, a adoção no Brasil passa a ser regulada por uma lei específica, que trata

exclusivamente deste instituto e suas peculiaridades.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto as principais

mudanças trazidas pela nova Lei da Adoção_ Lei 12.01 de 03 de agosto de 2009.

O seu objetivo institucional é produzir trabalho de conclusão de

curso para obtenção do grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do

Itajaí. O objetivo geral é analisar as em torno das principais mudanças trazidas pela

nova lei nacional da adoção. Tem como objetivos específicos, discorrer sobre o

direito de família, suas peculiaridades e os principais princípios que o regem e

caracterizar o instituto da adoção na civilística brasileira.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de elucidar o

conceito de família, buscando sua formação desde o inicio das civilizações, assim

como seu desenvolvimento. Destacando as características e princípios do Direito de

família e as formas de filiação.

No Capítulo 2, trata-se do instituto da adoção no Brasil,

abrangendo um breve histórico da sua evolução no tempo e de como foi tratada nas

legislações anteriores do país. Abordando também, sua função e natureza jurídica,

assim como as formas de adoção existentes no Brasil e as exigências feitas para

que se possa efetivar o ato de adoção.

No Capítulo 3, trata da compreensão das novas regras para

adoção advindas da Lei 12.010 de 03. 08.2009, que altera as leis, 8.069, de

13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), Lei 8.560, de 29.12.1992;

revoga dispositivos da Lei 10.406, de 10.01.2002_ Código Civil, tentando dessa

forma verificar seus benefícios ao instituto da adoção.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Nova

Lei da Adoção - Lei 12.010 de 03 de agosto de 2009.

12

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

1 - Com a Lei 12.010/09 os processos de adoção tornam-se

mais céleres?

2 - A Lei 12.010/09 é direcionada à proteção e garantia dos

direitos inerentes à criança e ao adolescente.

3 - Em virtude do grande número de crianças e adolescentes

que se encontram em abrigos, a adoção foi priorizada em relação à guarda e a

tutela, buscando uma redução mais ágil para este problema?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de desenvolvimento o método

Indutivo, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é

composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

CAPITULO 1

FAMÍLIA

1.1 CONCEITO E TIPOS DE FAMÍLIA

Desde que os homens passaram a viver em bandos a figura da

família começou a se formar. Com a evolução das relações humanas com seu meio,

seus valores e culturas, também o aspecto da família foi tomando outros moldes.

Observando os direitos adquiridos desde a antiguidade,

considerando que o direito de família é um direito natural, o que significa que desde

o nascimento, estão todos sujeitos a cumprir as leis do seu grupo familiar.

Carlos Roberto Gonçalves7 discorre:

Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado. A Constituição Federal e o Código Civil a ela se reportam e estabelecem em sua estrutura, sem no entanto defini-la, uma vez que não há identidade de conceitos tanto no direito como na sociologia. Dentro do próprio direito a sua natureza e a sua extensão variam, conforme o ramo.

O Direito Civil atual define família como conjunto de pessoas

que se unem através de relação conjugal ou de parentesco.8

O art. 5º, II, da Lei nº 11.340 (Lei Maria da Penha) coloca que

família deve ser “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são

7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6 p.17.

8 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 10.ed. São Paulo: Atlas, 2010. v. 6. p.01.

14

ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por

vontade expressa”.9

Considerando a família em um ambito mais abrangente, tem-se

o parentesco, que pode-se entender como o conjunto de pessoas que são unidas

por relação jurídica. Assim, temos os ascendentes, descendentes e colaterais do

conjuge, que são os parentes por afinidade ou afins. Dentro desse entendimento, o

conjuge está incluso, mas não é considerado parente. Em um entendimento menos

abrangente, pode-se entender família como o conjunto formado por pais e filhos, que

vivem conforme o poder familiar. A CRFB de 1988, na redação do parágrafo §4º de

seu artigo 226, ampliou o conceito de entidade familiar, que hoje em dia pode ser

formado apenas um dos pais, na chamada família monoparental.10

Silvio Rodrigues11 versa:

A Constituição vigente, de 5 de outubro de 1988, deu maior amplitude ao conceito de família, abrangendo a família havida fora do casamento, com origem na união estável entre homem e mulher, bem como aquela composta por um dos progenitores e sua descendência, ou seja, a família monoparental.

Silvio de Salvo Venosa12 assevera que:

Pode ainda ser considerado família sob o conceito sociológico, integrado pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a autoridade de um titular. Essa noção, sempre atual e frequentemente reconhecida pelo legislador, coincide com a clássica posição do pater familias do Direito Romano, descrita no Digesto por Ulpiano. Temos a clara noção dessa compreensão quando, por exemplo, o art. 1.412, §2º, do atual Código, ao tratar do instituto do uso, dentro do livro de direitos reais, descreve que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”

Família é um grupo de individuos que se unem em torno de um

objetivo próprio, onde cada busca um sustento e equilibrio para viver em sociedade,

9 BRASIL. Lei 11.340 (Lei Maria da Penha): promulgada em 7 de agosto de 2006. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. p.1.409.

10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p. 02.

11 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28.ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 6. p. 04.


15

uma vez que esta é regida por costumes e regras, que são adquiridas dentro do

ambito familiar.

1.2 ASPECTOS HISTÓRICOS E EVOLUÇÃO FAMILIAR

Dentro da história, a família com certeza é o conjunto que mais

evoluiu, uma vez que é do convívio familiar que nascem os costumes e princípios da

sociedade.

Na obra de Friedrich Engels apud Silvio de Salvo Venosa13, em

que este descreve a origem da família, durante o estado primitivo dos povos, não

existiam relações individuais. Os contatos sexuais ocorriam entre todos do bando,

no caso, a endogamia. Desta forma, podia saber quem era a mãe, mas o pai era

desconhecido, desta forma, pode-se considerar que a origem da família se deu de

forma matriarcal, já que a criança era criada pela mãe.

Silvio de Salvo Venosa14 ensina:

Na Babilônia, por exemplo, a família fundava-se no casamento monogâmico, mas o direito, sob influência semítica, autorizava esposas secundárias. O marido podia, por exemplo, procurar uma segunda esposa, se a primeira não pudesse conceber um filho ou em caso de doença grave. Com a devida mitigação, essa permissão não difere muito do que hoje se admite para a procriação, como fecundação de proveta e úteros de aluguel. Naquela época histórica, a procriação surge com a finalidade principal do matrimônio (Gaudemet, 1967:35). Os pais têm papel importante no casamento. Geralmente, são eles que dão a noiva em núpcias, como ainda ocorre em algumas culturas do planeta.

Enquanto perdurou o direito romano, a família era regida pela

autoridade do patriarca, chamado de pater famílias, era ele quem decidia o direito de

vida e de morte dos filhos (ius vitae ac nesis), podendo, inclusive vende-los,

submete-los a castigos e penas corporais e tinha o poder de tirar-lhes a vida.

Durante esta época a mulher era completamente submissa a vontade do marido,

podendo ser trocada por este.15

13

ENGELS, Friedrich in VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p. 03.

14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p.04.

15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010. p. 31.

16

Em Roma esse poder era inegável. A família existia para

continuar os cultos familiares, a afeição até poderia existir, mas não era o que ligava

a família. Toda a família se baseava no poder paterno, isso se devia ao culto

familiar, uma vez que, na família antiga, a religião doméstica e o culto dos

antepassados era uma ligação mais forte que o nascimento, sendo este culto regido

pelo pater. Quando casava, a mulher abandonava os cultos da sua antiga família,

passando a cultuar os deuses e antepassados da família de seu marido. Durante um

longo tempo, família era isso, pessoas que viviam no mesmo lar e cultuavam os

mesmos deuses e antepassados, para que estes pudessem continuar a existir e a

família não caísse em desgraça. Daí a necessidade de haver um descendente

homem para perpetuar este culto. Já aqui se vê a importância da adoção, uma vez

que poderia haver a impossibilidade de gerar um filho homem para continuar o culto.

Era necessário que o filho fosse gerado durante a vigência de um casamento

realizado no religioso, se assim não fosse, não seria possível a perpetuação do

culto. Mesmo que possuindo certa consideração jurídica, as uniões sem casamento

não eram consideradas, já que o Cristianismo as condenou, instituindo a

necessidade da celebração do casamento.16

Silvio de Salvo Venosa17 acrescenta:

Desaparecida a família pagã, a cristã guardou esse caráter de unidade culto, que na verdade nunca desapareceu por completo, apesar de o casamento ser tratado na história mais recente apenas sob o prisma jurídico e não mais ligado à religião oficial do Estado. A família sempre foi considerada como a célula básica da Igreja.

Carlos Roberto Gonçalves18 dispõe:

Só recentemente, em função das grandes transformações históricas, culturais e sociais, o direito de família passou a seguir rumos próprios, com as adaptações à nossa realidade, perdendo aquele caráter canonista e dogmático intocável e predominando “a natureza contratualista, numa certa equivalência quanto à liberdade de ser mantido ou desconstituído o casamento”

16

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p. 04.


18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010. p.32.

17

Pode-se observar que com o passar dos tempos, além da

finalidade a que servia a família ter mudado, também mudou a forma como os

indivíduos vivem em seus grupos familiares.

Com o advento da CRFB/88 e do Código Civil de 2002 a

família vem sendo encarada de outra forma, buscando o melhor interesse e

estabelecendo igualdade a todos os filhos.

1.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Dentre todos os tipos de direito, o direito de Família é o que

mais se envolve com a vida, já que em sua grande maioria, as pessoas vem de um

circulo familiar e se mantêm unidas a este durante a vida, mesmo construindo um

novo circulo.19

O Direito de família é um conjunto de normas que regem desde

a celebração do casamento envolvendo suas peculiaridades, até mesmo sua

dissolução, assim como a união estável, filiação e seus efeitos, a tutela e a curatela.

Estes institutos são geridos no novo Código Civil nos arts. 1.511 a 1.783.20

Pode-se dizer que a natureza do direito de família tende mais

para o direito público, uma vez que o interesse do Estado neste ramo do direito é

maior. Por conta disso “[...] as normas de direito de família são, quase todas, de

ordem pública, insuscetíveis, portanto, de ser derrogadas pela convenção entre

particulares21.”


Em nosso direito e na tradição ocidental, a família não é considerada uma pessoa jurídica, pois lhe falta evidentemente aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações. Os pretensos

19

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010. p.17.

20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito de família. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5. p. 03.

21 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p 07.

22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p.08.

18

direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder familiar, a defesa da memória dos mortos, nada mais são do que direitos subjetivos de cada membro da família. Com maior razão, da mesma forma se posicionam os direitos de natureza patrimonial. A família nunca é titular de direitos. Os titulares serão sempre seus membros individualmente considerados.

No nosso sistema jurídico cada membro de uma família

responde por suas crenças, a família é um elo que une os indivíduos, dando a eles

estrutura para seguir com suas próprias vidas, mas não dita as regras a serem

vividas por cada um.

1.3.1 Características peculiares

Os conflitos dentro do direito de família são mais sensíveis, por

isso é importante que durante a mediação, tanto o juiz como os profissionais que

irão auxiliá-lo, tenham um bom preparo.

Sendo o direito de família o ramo do direito mais influenciado

pela religião e pelos costumes é necessário que se faça uma analise mais

aprofundada do caso.


Por conseguinte, o papel da vontade é mais restrito, pois quase todas as normas de família são imperativas. Com frequência, a vontade limita-se à mera expressão de um consentimento, sem condição ou termo, com todas as consequências dessa manifestação expressas em lei, como acontece no casamento, na adoção e no reconhecimento de filiação.

Os direitos de família são irrenunciáveis, uma vez que são

impostos pela lógica, não é possível renunciar ao direito a alimentos, por exemplo.

Também são considerados imprescritíveis, podendo pleitear

alimentos e pedir reconhecimento de filiação a qualquer momento.

Sua natureza é personalíssima, já que depende da situação

subjetiva de uma pessoa em relação a outra. Além disso, os direitos de família são

intransferíveis, intransmissíveis por herança e irrenunciáveis. “Desse modo, o pátrio

23

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p.14.

19

poder ou poder familiar e o estado de filiação são irrenunciáveis:ninguém pode ceder

o direito de pedir alimentos, ninguém pode renunciar ao direito de pleitear o estado

de filiação.”24

São ainda, considerados universais, já que envolvem todas as

relações familiares na área jurídica; indivisíveis, uma vez que será sempre o mesmo,

tanto perante a família, quanto a sociedade.

O caráter familiar comprova-se através de titulo formal de

registro público, mas se este não existir, poderá ser provado por vias judiciais.

1.4 DOS PRINCIPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.4.1 O Principio Constitucional do Respeito à Dignidade Humana

Este princípio é o mais importante, já estando descrito no

primeiro artigo da CRFB/88, Maria Berenice Dias25 ensina que:

Talvez possa ser identificado como sendo o principio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. É impossível uma compreensão exclusivamente intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos

No Direito de Família, o principio da dignidade da pessoa

humana trás igualdade para todas as formas de família, dessa forma é indigno tratar

de forma diferente às diversas formas de filiação ou aos diferentes tipos de

constituição de família.26

1.4.2 O Princípio da Liberdade

Ao se instaurar o regime democrático, a CRFB/88 demonstrou

uma grande preocupação em acabar com discriminações de qualquer tipo, dando à

24

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p.14.

25 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 62

26 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2010. p. 63

20

igualdade e à liberdade atenção redobrada. Quanto a estes princípios no meio

familiar, dizem respeito a liberdade de escolha do par, independente de sexo, assim

como a forma da constituição da família. Desta forma, quanto ao tratamento jurídico,

tanto marido e mulher são considerados iguais ao desempenharem seu papel à

frente da família, com isso, também houve mudança no poder familiar, sendo voltada

ao melhor interesse do filho.27

1.4.3 Do Principio da Igualdade e respeito a diferença

Dentro do direito de família esses princípios tratam do vínculo

de filiação, quando proíbem qualquer tipo de discriminação em relação aos filhos

havidos ou não do casamento ou por adoção, como determina o artigo 227, §6º da

CRFB/88 ou, quanto a decisão do casal em como planejar sua família, não sendo

permitido nenhum tipo de intervenção, seja de instituições privadas ou públicas.

1.4.4 Do Princípio da Solidariedade Familiar

Este principio tem origem nos laços de afeto, uma vez que o

significado da palavra solidariedade leva diretamente a compreensão de fraternidade

e reciprocidade. O ser humano não existe sozinho. Este principio tem embasamento

constitucional, por isso seu preâmbulo garante uma sociedade fraterna. Quando

imposto aos pais a obrigação de dar assistência aos filhos (art. 229 da CRFB/88),

aplica o principio da solidariedade, principio este, também respeitado na obrigação

de dar amparo a pessoas idosas (art. 230 da CRFB/88).28

Este princípio abrange ainda ao casamento quando trata da

comunhão plena entre vidas (CC 1.511) e também a obrigação de prestar alimentos

(CC 1.694), a família tem o dever de alimentar-se reciprocamente, disso trata a

solidariedade, não pode-se abster de prestar alimentos e depois exigi-los.

Ainda sobre solidariedade, ressalta-se que primeiro a família

tem a obrigação da proteção social em se tratando de crianças e adolescentes,

depois dela a obrigação recai sobre à sociedade e depois ao Estado o dever de

27

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2010. p. 64.

28 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2010. p. 67.

21

manter com prioridade total os direitos essenciais a estes (art. 227 da CRFB/88). O

mesmo aplica-se a proteção aos direitos dos idosos (art. 230 da CRFB/88).

1.4.5 Do princípio do pluralismo das entidades familiares

Com o advento da CRFB/88, houve mudanças no que diz

respeito a entidades familiares. Nas legislações anteriores, apenas o casamento

recebia proteção e reconhecimento, outros tipos de união não recebiam o mesmo

tratamento. Quando passou a se reconhecer essas outras formas de união,

aumentou a figura de família. O principio do pluralismo das entidades familiares é

visto como o aceite do Estado que existem várias formas de estruturas familiares.29

Assim ficaram reconhecidas como estruturas familiares as

uniões homoafetivas, uniões estáveis, as famílias parentais e pluriparentais

1.4.6 Do Principio da Convivência Familiar

Tendo em vista a garantia à convivência familiar, existe uma

tendência de buscar fortalecer os laços familiares e a permanência da criança e do

adolescente no seio de sua família natural. Não sendo isso possível e buscando

atender aos interesses das crianças e adolescentes, algumas vezes se faz

necessário a destituição do poder parental e a entrega destes a adoção. O mais

importante é o direito a dignidade e o desenvolvimento integral do individuo, nem

sempre esses valores podem ser supridos pela família natural. Por isso, acontece a

intervenção do Estado, ao afastar as crianças e adolescentes da família e recoloca-

las em famílias substitutas. 30

Paulo Lobo31 ensina que: “O direito a convivência familiar não

está ligado à origem biológica da filiação. Não é um dado, é uma relação construída

no afeto, não derivando dos laços de sangue.”

29

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2010. p. 67.

30 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 2010. p. 69.

31 LÔBO, Paulo. Direito Civil_Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 69.

22

1.5 DA FILIAÇÃO

Uma vez que as grandes mudanças legislativas que vem

acontecendo, tem grande interesse no que tange a prole, a filiação tornou-se uma

questão de grande discussão no âmbito familiar, já que diz respeito não só a família,

mas também a sociedade em geral, repercutindo de forma social e política na

formação do individuo.

O artigo 358 do Código Civil de 1916, não permitia o

reconhecimento de filhos adulterinos ou incestuosos. Ao entrar em vigor a Lei nº

883, admitia-se a que fossem reconhecidos a partir da dissolução do casamento ou

da sociedade conjugal. A Lei 6.515 passou a permitir o reconhecimento através de

testamento cerrado. Somente através da Lei 7.841 e 8.069 é que extinguiu-se

qualquer tipo de discriminação entre os filhos, não mais diferenciando a sua

natureza. Com a Lei dos Registros Públicos, o artigo 358 do Código Civil de 1916 foi

tacitamente revogado.

A Lei 3.133/57 passou a regular a idade para adotar; com o

advento da Lei 5.655/65, houve uma evolução em relação aos direitos e garantias,

passando a ser praticamente igual aos dos filhos sanguíneos e legitimação dos

filhos adotivos. Ao entrar em vigor a Lei 6.697/79, que admitiu a adoção simples,

com autorização do juiz e aplicável aos menores em situação irregular e a adoção

plena, que foi regularizada com o Código Civil de 2002.

Literalmente falando, é tema fundamental do homem enquanto agente responsável imediato pela sobrevivência da linhagem humana, através do elo de sua continuidade na face da terra. É a missão básica e fundamental do homem desde o ponto de vista de ser o representante da espécie. Como tal, porta em si semente, esta sim representante de sucedâneos, que potencialmente se dispõe a geração de novos seres que substituindo aos geradores, deverão gerar, por sua vez, os mais novos. Essa função situa-se para além de sua projeção individual de natureza finita, para radicar naquilo que tem de componente do gênero que tente a perpetuidade. 32

Silvio de Salvo Venosa33, ensina:

32

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.403.

33 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família.2010. p.223.

23

Todo ser humano possui pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida não dispensam o progenitor, o doador, ainda que esta forma de paternidade não seja imediata. Desse modo, o Direito não se pode afastar da verdade cientifica. A procriação é portanto, um fato natural. Sob os aspectos do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que tem por sujeito os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral.

Maria Berenice Dias34 discorre “ A partir do momento em que

se tornou possível interferir na reprodução humana, por meio de técnicas, a

procriação deixou de ser um fato natural para subjugar-se à vontade do homem”.

Maria Helena Diniz35 preceitua:

Filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consaguíneo em linha reta de primeiro grau e aqueles que lhe deram a vida [...], podendo, ainda (CC, arts. 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado advindo de inseminação artificial heteróloga.

Da mesma forma, Silvio Rodrigues36 ensina que “Filiação é a

relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta que, liga uma

pessoa aquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado”.

Ensina Arnaldo Rizzardo37 que “O termo „filiação‟ encerra a

relação que se criou entre o filho e as pessoas que o geraram.”

No que concerne à filiação, seja sanguínea ou por adoção, tem

um papel importante no âmbito jurídico, o qual engloba tanto a esfera material

quanto a esfera pessoal, já que garante aos filhos gerados naturalmente ou não,

entre pessoas casadas ou não:

34

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.4 ed. São Paulo: Editora Dos Tribunais, 2006. p. 27.

35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito de família. 2010. p.523.

36 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p.297.

37RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 403.

24

[...] o estado de filho, pelo que decorrem várias outras relações e direitos de serem denominados filhos; o direito ao uso do nome dos pais, ou ao patronímico; o direito de receber alimentos, de ser criado, educado e receber toda série de atenções e atendimentos que uma pessoa necessita até capacitar-se a subsistir por suas próprias condições; e a contemplação da herança.38

Para que isto possa vir a se realizar, o caput do art.227 da

CRFB/8839, foi criado para assegurar o direito da criança e do adolescente a receber

do Estado, da sociedade e principalmente da família,

[...] com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A redação do art. 227 da CRFB , trás como que todos os filhos,

não importando a forma como chegaram a essa classificação, tem direitos e

qualificações iguais, e toda e qualquer discriminação é proibida, desta forma, todos

os filhos tem assegurados o direito constitucional da igualdade absoluta.

1.5.1 Tipos de filiação

A natureza da filiação pode ser dividida de três formas: natural,

biológica presumida e a sociológica.

Arnaldo Rizzardo40 ensina que “Biológica é denominada a

filiação quando, como o nome indica, decorre das relações sexuais dos pais. O filho

tem o sangue dos pais_daí filho consangüíneo.” A filiação biológica pode se

classificar em legítima, legitimada e ilegítima.

Os legítimos são os gerados na vigência do casamento civil de seus pais. Legitimados, os geradores antes desse casamento, que os legitima. Ilegítimos, os nascidos fora do casamento civil de seus pais, os quais, por sua vez, se distinguem em naturais stricto sensu e espúrios. Naturais são os filhos cujos pais não se achavam impedidos de se casar um com o outro quando foram concebidos. Os espúrios, pelo contrário, nasceram ou foram gerados quando seus

38

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2005. p.404.

39 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 84

40 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2005. p.408

25

pais eram impedidos de se casar entre si, em virtude de ser um deles ou ambos já casados com outra pessoa (adulterina), ou porque eram parentes em linha reta ou em grau proibido (incestuosos).41

Por filiação legítima pode se entender que o pai e a mãe

estejam casados, que a concepção tenha ocorrido durante o casamento ou ainda,

que a legitimação tenha se dado no seguimento do casamento.42

Quanto a presunção da filiação biológica:

[...] que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida, como já dito, pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada.”43

Desta forma, a filiação ocorrida dentro da vigência do

casamento, enquanto não for provada através das vias próprias, não poderá ser

negada. “Na recusa dos pais em admitir o filho, ou negando-se a reconhecê-lo, a

filiação poderá ser definida mediante perquirição judicial, alcançando-se sua

declaração através de sentença.”44

Quanto ao filhos ilegítimos, Silvio Rodrigues45 versa:

No campo teórico os filhos ilegítimos classificavam entre naturais e espúrios; naturais, os nascidos de progenitores entre os quais não militava, à época da concepção, impedimento matrimonial decorrente de parentesco, ou de casamento anterior; espúrios, os nascidos do chamado coito danado, ou seja, da união de homem e mulher entre os quais havia, ao tempo da concepção, um daqueles citados impedimentos absolutamente dirimentes.

Quanto ao reconhecimento dos filhos espúrios (àqueles

gerados de relação adulterina ou incestuosa), era proibido pela redação do artigo

358 do Código Civil de 1916. A Lei nº 883 passou a permitir seu reconhecimento

desde que houvesse a dissolução do casamento ou da sociedade conjugal. A Lei

41

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2005. p.408.



44 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2005. p. 409.

45 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p. 317.

26

6.515 permitia o reconhecimento dos filhos espúrios por testamento fechado. As Leis

7.841 e 8.069 extinguiu qualquer tipo de discriminação entre os filhos.

Existe ainda a filiação socioafetiva, que independe de sangue “

A filiação afetiva é aquela na qual o amor e o carinho recíprocos entre os membros

suplantam qualquer grau genético, biológico ou social.”46

A Lei nº. 8.069 de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA), têm dado preferência a filiação que representa

maior benefício para crianças e adolescentes de acordo com o princípio do maior

interesse da destes. Assim dispõe os arts. 4º e 6º do ECA47:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

[...]

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

46


47 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90): publicada em 13 de julho de 1990. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. p.838.

27

Paulo Luiz Netto Lobo48 relata:

A total igualdade de direitos entre filhos biológicos e os que forem adotados demonstra a opção da ordem jurídica brasileira, principalmente constitucional, pela família socioafetiva. A filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas.

Desta forma, pode-se dizer que filiação se consigna nos laços

que ligam os indivíduos entre si, muitas vezes independente de sangue ou

parentesco, que se fortalece com a convivência e o aprendizado mútuo.

Tem-se por família um grupo que convive entre si, com os

mesmos interesses, que tem a assegurado pela Constituição Federal sua dignidade

e é regida pelo principio da convivência familiar, podendo ser formada por várias

formas de filiação.

A partir dessas considerações, dá-se seqüência a pesquisa,

tratando do instituto da adoção no direito brasileiro.

48

LÔBO, Paulo. Direito Civil_Famílias. 2010. p. 250.

CAPÍTULO 2

O INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL

2.1 CONCEITO DE ADOÇÃO

Maria Berenice Dias49, conceitua:

Diz a Constituição, em seu artigo 227, que é dever do Estado assegurar a crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à convivência familiar. Este direito nem sempre consegue ser exercido junto à família biológica. Daí a adoção, como uma saída para dar efetividade ao princípio da proteção integral. Porém, para evitar sequelas de ordem psicológica pela falta de um lar, a adoção necessita ser levada a efeito de modo imediato.

Carlos Roberto Gonçalves50, entende que a adoção pode ser

considerada como um ato jurídico solene, através do qual, o indivíduo passa a ter

em sua família, pessoa que não lhe é conhecida, na condição de filho.

É um tipo de filiação artificial, também vista como filiação civil,

uma vez que não é resultado de ato biológico, mas de uma manifestação de

vontade, dada na forma do Código Civil de 1916, ou, como no sistema atual, em

sentença jurídica, como preceitua Silvio de Salvo Venosa.51

A dita filiação biológica se basea nos vínculos sanguíneos,

enquanto a adoção é uma filiação de caráter jurídico, que se configura sobre a idéia

de relação afetiva e não biológica. Assim, a adoção nos dias atuais é considerada

um feito jurídico que molda relações de paternidade e filiação entre pessoas que

antes eram estranhas. Quando adotado, o individuo passa a ser considerado filho da

pessoa que o adotou, não importando os laços sanguíneos. 52

49

DIAS, Maria Berenice. Adoção e a espera do amor. São Paulo, 2010. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br>. Acesso em: 19 abr.2010.




29

Maria Helena Diniz53, ensina:

A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (CF, art. 227, §§ 5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre o adotado e a família do adotante.

José Raffaelli Santini54, entende que a adoção é uma forma de

proporcionar a um ser humana esperanças de uma vida mais digna, de um futuro

promissor, introduzindo este individuo no seio de uma família, que não a sua família

natural, mesmo que apenas para que este possa ter condições suficientes de

subsistência, quando não o teria com os seus.

Hália Pauliv de Souza55 conceitua adoção como “ um ato

jurídico pelo qual o vínculo de filiação é criado artificialmente. Gera, sem

consanguinidade nem afinidade, o parentesco de primeiro grau em linha reta

descendente”.

Caio Mário da Silva Pereira56 entende que “[...] a adoção é,

pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho,

independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco

consanguíneo ou afim”.

Para Arnoldo Wald57 “[...] adoção é uma ficção jurídica que cria

parentesco civil”.

Arnaldo Rizzardo58 descreve adoção como “[...] em termos

singelos, nada mais representa esta figura que o ato civil pelo qual alguém aceita um

estranho na qualidade de filho”.

53

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito de família. 2010. p. 523.

54 SANTINI, José Raffaeli. Adoção_Guarda_ medidas socioeducativas: doutrina e jurisprudência_ prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 55.

55 DE SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. Curitiba: Juruá, 2003. p. 17.

56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v.5. p. 213.

57 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 217

30

Roberto Senise Lisboa59 assevera que adoção “[...] é o ato

jurídico solene pelo qual um sujeito estranho é introduzido como filho na família do

adotante, passando a ter os mesmos direitos decorrentes da filiação”.

Tânia Maria da Silva Pereira60 entende por adoção:

[...] dar a alguém a oportunidade de crescer. Crescer por dentro. Crescer para a vida. É inserir uma criança numa família de forma definitiva e com todos os vínculos próprios da filiação. É uma decisão para a vida. A criança deve ser vista realmente como um filho que decidiu ter”.

Assim, nos dias de hoje a adoção deixou de ser uma saída

para casais que não podem ter filhos biológicos e passou a ser uma forma de

estender condições melhores de vida e estrutura social, bem como, uma forma de

dar amor e conforto a crianças e adolescentes que não o tiveram em suas famílias

naturais.

2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS

2.2.1 A Adoção através da história

É possível que a adoção tenha surgido para garantir a

perpetuação da família, caso não houvesse filhos biológicos. Na obra de Fustel De

Coulanges, que trata da cidade antiga, demonstra a adoção, como último modo de

garantir a continuidade do culto Familial, uma vez que a família que se acabe, não

terá alguém para manter viva sua memória. Até mesmo a religião obrigava o homem

ao casamento para que este tivesse filhos que mantivessem viva sua memória e de

seus antepassados, da mesma forma que incentivava o divórcio em caso de

esterilidade e permitia a substituição do marido impotente, por um parente apto a ter

58

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2005. p. 531.

59 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v.5. p.336.

60 PEREIRA, Tânia Maria da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p.392.

31

filhos, esta mesma religião, oferecia por meio da adoção, uma forma de evitar que

uma família se extinguisse.61

A adoção surge já com o Código de Hamurabi_2283 – 2241

a.C._, com o nome de mârutu, estava prevista nos arts. 185 a 193, do que era

conhecido como “Sentenças de Direito”. Antes disso, a Lei IX, 10, do Código de

Manu já permitia àqueles a quem a natureza não tivesse dado filhos, o direito de

adotar um individuo para que pudesse manter as cerimônias fúnebres. Até mesmo

os gregos utilizaram-se da adoção, mesmo que fazendo distinções entre os filhos

adotivos, que eram chamados de tesei niós e, dos filhos naturais, chamados de fisei

niós. Aos filhos adotivos, era obrigado que deixassem para trás todos os laços com

suas famílias de origem, não podendo nem mesmo participar das cerimônias

fúnebres de seus ascendentes.62

Quanto a isso, Caio Mário da Silva Pereira63, ainda coloca que

o instituto da adoção dentro da cultura ocidental teve inicio dentro do Direito

Romano, nascido na:

[...] na necessidade de satisfazer o instituto paternal, ou de cumprir as exigências do sentimento de solidariedade humana [...]. O Direito Romano conheceu três tipos de adoção: como ato de última vontade (adoptio per testamentum), adoção realizada entre interessados em que o adotado capaz se desligava de sua família e se tornava um herdeiro do culto do adotante (adrogatio) e a entrega de um incapaz ao adotante com a concordância do representante legal do adotado (datio in adoptionem)

Foi no direito romano onde a adoção atingiu sua maior

amplitude e foi mais utilizada. Durante a Idade Média passou a ser ignorada pelo

direito canônico, que utilizava do discurso que uma família de crenças cristãs se

basea no instituto do casamento.64

61

COULANGES, De Fustel apud RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p. 335-336.

62 SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3.ed. São Paulo:Liv. E Ed. Universitária de Direito, 1999. p.25-26-27.

63 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 1995. p.210.


32

Inicialmente, na França, adotava-se o sistema romano, onde a

adoção era feita através de um rito festejado por todo o povo. O adotante deveria ser

do sexo masculino e não ter filhos e o adotado tinha todos os direitos da herança.

Sendo a França um país essencialmente católico na época, um novo instituto

passou a surgir, o da afiliação, que podia ser usado por quem já tivesse filhos. Com

a Revolução Francesa, o Código de Napoleão (1804) regulou a adoção que passou

a fazer parte dos demais Códigos.65

Dessa forma, cabe observar, como destaca Washington de

Barros Monteiro66 que “Coube ao Direito Francês ressuscita-lo por inspiração do

próprio Napoleão, com olhos voltados para a sua sucessão, e daí a sua irradiação

por todas as legislações modernas”.

Arnaldo Rizzardo67 ainda sobre o mesmo tema, dispõe: [...] “por

longo período entrou em declínio a adoção, até que foi restaurada no tempo de

Napoleão Bonaparte, que não tinha herdeiros para a sucessão”.

Importante destacar o ensinamento de Silvio de Salvo

Venosa68 acerca do assunto:

A ideia fundamental de adoção já estava presente na civilização grega: se alguém viesse a falecer sem descendentes, não haveria pessoa capaz de continuar o culto familiar, o culto aos deuses-lares. Nessa contingência, o pater famílias, sem herdeiro, contemplava a adoção com essa finalidade. O principio básico do instituto antigo que passou para o direito civil moderno era no sentido de que a adoção deveria imitar a natureza: adoptio naturam imitatur. O adotado assumia o nome e a posição do adotante e herdava bens como consequência da assunção do culto. O direito sucessório, permitido exclusivamente pela linha masculina, também era corolário da continuidade do culto familiar.

O surgimento da “Adoção se deu a vista de novos critérios que

resgatam o valor e a dignidade da criança e do adolescente, considerados pessoas

suscetíveis de adquirir e exercer direitos”.69

65

SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional.1999. p. 34-35

66 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. direito de família. 38 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p 260.


68 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2010. p.275-276.

33

Assim, a adoção era feita de forma limitada, uma vez que não

inseria o menor de forma plena na família do adotante, mantendo-se ligado aos seus

parentes naturais, há não ser ao que se referia ao poder familiar, que passava a ser

do adotante.

2.2.2 Surgimento da adoção no Brasil e as legislações que a regeram

Como antes da proclamação da Independência, o ordenamento

jurídico brasileiro era regido pelas Ordenações Filipinas, a primeira legislação que

tratava sobre adoção no Brasil foi a Lei de 1828.70

Caio Mario da Silva Pereira apud Carlos Roberto Gonçalves71,

ensina:

No Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o instituto da adoção, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenações Filipinas, numerosas referências, permitindo assim, a sua utilização. A falta de regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir a lacuna com o direito romano, interpretado e modificado pelo uso moderno.

O instituto da adoção, antes de 1916, não estava descrito de

forma clara, mesmo trazendo várias referencias a esta, que já então era permitida.

Foi Carlos de Carvalho que discutiu inicialmente a matéria, mesmo não tendo indo

mais a fundo, desta forma o Código Civil trouxe para o direito brasileiro

determinações colhidas em outros códigos, fazendo assim, que o assunto fosse

discutido no Brasil de forma inicial.72

O Código Civil de 1916 tratava a adoção como uma forma de

dar filhos aqueles que não conseguiam conceber naturalmente. Apenas os maiores

de 50 anos, que não possuíam filhos legítimos ou legitimados, podiam adotar, uma

69

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. 1996. p. 253.

70 SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional.1999. p.42.

71 PEREIRA, Caio Mario da Silva in GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010. p. 365.

72 CARVALHO, De Carlos in RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008.p.336.

34

vez que para o legislador, depois dessa idade, não seria mais possível ter filhos,

desta forma, a natureza serviria para substituir o que a natureza não permitira.73

Com o passar do tempo, a adoção passou a figurar em âmbito

de maior importâcia, adquirindo forma e caráter humanitários, uma vez que, tornou

possível não apenas a oportunidade de dar filhos aqueles que não o podiam ter

naturalmente, mas também auxiliando um maior números de crianças e

adolescentes a terem uma família. Essa mudança ocorreu com a Lei n.3.133, de 8

de maio de 1957, que trazia a possibilidade de pessoas de 30 anos de idade, que já

tivessem filhos, recorrer à adoção.74

A Lei n. 4.655/1965 trouxe a legitimação adotiva, uma nova

forma de adoção. Era necessária uma decisão judicial, além de ser irrevogável. Esta

forma de adoção cessava com todo e qualquer vínculo de parentesco em relação a

família biológica, passando a se estender à família dos adotantes, fazendo com que

o nome dos ascendentes constasse no registro de nascimento do adotado, não

necessitando da permissão dos avós.75

Em 10 de outubro de 1979, entrou em vigor a Lei n. 6.697,

tratando sobre o Código de Menores. Esta nova legislação substituiu a legitimação

adotiva pela adoção plena, mas manteve muitas das características da Lei anterior,

inclusive a de trazer maior integração da criança ou adolescente com sua nova

família.76

Carlos Roberto Gonçalves77, explica a diferença entre a adoção

plena e a adoção simples da seguinte forma:

Ao lado da forma tradicional do Código Civil, denominada de “adoção simples”, passou a existir, com o advento do mencionado Código de Menores de 1979, a “adoção plena”, mais abrangente, mas aplicável somente ao menor em “situação irregular”. Enquanto a primeira dava origem a um parentesco civil somente entre adotante e adotado sem desvincular o último de sua família de sangue, era revogável pela

73

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p.336.


75 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 425.



35

vontade das partes e não extinguia os direitos e deveres do parentesco natural, como foi dito, a adoção plena, ao contrário, possibilitava que o adotado ingressasse na família do adotante como se fosse filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim, de modo a apagar o anterior parentesco com a família natural.

Após a CRFB/88, deixaram de existir no Brasil filhos adotivos,

a adoção passou a ser uma forma de filiação, que é única. Quando há a sentença

judicial e o registro de nascimento, a adoção se conclui e o adotado tornou-se

invarialvelmente filho. A CRFB/88 trás em seu art. 227, § 6º “os filhos, havidos ou

não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e

qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

78

A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e

do Adolescente (ECA), atendeu aos interesses de crianças e adolescentes,

regulando a adoção de menores de 18 anos, garantindo a estes todos os direitos,

até mesmo os sucessórios. Quanto a adoção de maiores de idade, manteve-se

regulado o disposto no Código Civil de 1916, podendo ter caráter de escritura

pública e mantendo distinções quanto aos direitos sucessórios, Estas diferenças

foram consideradas inconstitucionais.79

Quando o Código Civil de 2002 entrou em vigor, passou a ser

utilizado a adoção plena, sendo instruído pelo ECA. Nesta legislação, crianças,

adolescentes e adultos possuem características parecidas, devendo ser amparados

por processo judicial.80

Quanto a isso, Luciano Alves Rossato81 ensina:

[...] da adoção, impondo novo e completo vínculo familiar, com a efetiva participação do poder Público. Determinou-se entre outras coisas que só subsiste a adoção plena. Devido às inovações inseridas no novo Código Civil, o Estatuto da Criança e do

78

LÔBO, Paulo. Direito Civil_famílias., 2010. p. 250.

79 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 425-426.

80 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2006. p. 426.

81 ROSSATO, Luciano Alves. Comentários a lei da adoção: Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009: e outras disposições legais: Lei 12.003 e Lei 12.004- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 42.

36

Adolescente passou a ser aplicado somente naquilo que não contrarie as disposições civilistas.

Atualmente no Brasil, a adoção é regida pela Lei 12.010/2009 e

também pelo Estatuto da Criança e do adolescente (Lei 8.069/1990), sendo aplicado

subsidiariamente no que for devido, o Código Civil e a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988.

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO

Para Carlos Roberto Gonçalves82, a natureza jurídica da

adoção se entende da seguinte forma:

A partir da Constituição de 1988, todavia, a adoção passou a constituir-se por ato complexo e a exigir sentença judicial, prevendo-a expressamente o art.47 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art.1.619 do Código Civil de 2002, com a redação dada pela Lei n.12.010, de 3-8-2009. O art.227, § 5º, da Carta Magna, ao determinar que “a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros”, demonstra que a matéria refoge dos contornos de apreciação juscivilista, passando a ser matéria de interesse geral, de ordem pública.

Ainda sobre a natureza jurídica da adoção, Carlos Roberto

Gonçalves83 ensina:

A adoção não mais estampa o caráter contratualista de outrora, como ato praticado entre adotante e adotado, pois, em consonância com o preceito constitucional mencionado, o legislador ordinário ditará as regras segundo as quais o Poder Público dará assistência aos atos de adoção. Desse modo, como também sucede com o casamento, podem ser observados dois aspectos na adoção: o de sua formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e o do status que gera, preponderantemente de natureza institucional.

A natureza jurídica da Adoção se reflete da seguinte forma,

segundo Silvio de Salvo Venosa84:

82

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010. p. 364.

83 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições, cit., v.5, p 396. apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 2010. p. 364.


37

Por outro lado, na adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, não se pode considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como faz também o Código Civil de 2002. Sem esta não haverá adoção. A adoção moderna, da qual nossa legislação não foge a regra, é direcionada primordialmente para os menores de 18 anos, não estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada a inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatutária há ato jurídico com marcante interesse público, que afasta a noção contratual. Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo, conferindo a posição de filho ao adotado.

A natureza jurídica no Brasil atualmente deixou de ter apenas

aspecto de contrato, passando a significar a busca de uma família para crianças e

adolescentes que não puderam usufruir das suas famílias naturais e proporcionando

a famílias que não puderam ter seus filhos de forma natural, um individuo para dar

amor e proporcionar o melhor desenvolvimento social dessa criança.

2.4 FUNÇÃO DA ADOÇÃO.

Silvio Rodrigues85, a adoção acarreta o direito de filho ao

adotando de forma total, gerando laços com toda a família do adotante, mesmo no

que concerne a direitos sucessórios, como dispõe o art. 1.628, 2ª parte, da Lei 10.

406/02.

Silvio de Salvo Venosa86, atualmente, a adoção duas funções

imprescindíveis, que é a de proporcionar a oportunidade de ter um filho a quem não

pode ter de forma natural e garantir uma família aos menores abandonados. A

adoção que não preencher estes requisitos será vista de forma duvidosa, uma vez

que não se encaixa na função deste instituto.

Ainda adotando os ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa87,

sobre a função da adoção:

A ideia central da adoção descrita originalmente no Código Civil de 1916 tinha em mira precipuamente a figura dos pais, que não podiam

85

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p. 349.



38

ter prole e as normas foram postas primordialmente em seu beneficio. O enfoque da legislação posterior e principalmente do Estatuto da Criança e do Adolescente é francamente inverso, pois o legislador menorista optou por proteger o interesse do menor desamparado, colocando-o em família substituta, condicionando o deferimento da adoção à comprovação de reais vantagens para o adotando. Essa orientação foi trazida inclusive para o texto do mais recente Código ora revogado: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando” (art.1.625, revogado).[...] Ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer.

A adoção tem duas finalidades, como medida humanitária, que

busca levar àqueles que não puderam ter filhos essa possibilidade e, também, tem

caráter assistencial, já que através da adoção busca-se dar ao adotado melhores

condições morais e materiais.88

Clóvis Beviláqua entende que a adoção tem duas finalidades:

"Ela tinha a finalidade de dar filhos a quem não os tinha pela natureza e trazer, para

o aconchego da família, filhos privados de arrimo."89

José Raffaelli Santini90 ainda coloca o fato de muitos casais

que não podem gerar um filho, que acabam por gastar muito dinheiro em

tratamentos que nem sempre funcionam, sofrem durante a espera, enquanto tantas

crianças esperam por um lar. É isso que a adoção proporciona, um filho a família

substituta, que poderá receber todo o amor que um filho natural receberia, além de

retirar essa criança do abrigo provisório onde se encontra.

Gabriela Schereiner91 entende que a adoção no Brasil

atualmente não é mais uma opção somente das famílias que não podem gerar,

passando a ser um direito para crianças e adolescentes que não se encontram mais

em seu seio familiar.

88

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:direito de família. 2010. p.523.

89 BELIVAQUA, Clóvis. Direito de Família. Recife: Ramiro M. & Filhos, 1905 Apud ABREU, Jayme Henrique. Convivência familiar: A Guarda, Tutela e Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, in Estatuto da Criança e do Adolescente - Estudos Sócios Jurídicos, p. 140.

90 SANTINI, José Raffaeli. Adoção_Guarda_medidas socioeducativas: doutrina e jurisprudência_ prática.1996. p. 55.

91 SCHREINER, Gabriela. Por uma cultura da adoção para a criança?: grupos, associações e iniciativas de apoio à adoção no Brasil. São Paulo: Editora Conciência Social, 2004. p.12.

39

2.5 REQUISITOS PARA ADOÇÃO

O Código Civil de 2002, na redação de seu capítulo IV, que

trata de adoção, coloca a necessidade de seguir as regras elencadas no ECA, onde

se estabelece a necessidade de preencher certos requisitos para a efetiva adoção,

como por exemplo, o caput do art. 42, que dispõe: “Podem adotar os maiores de 21

(vinte e um) anos, independentemente de estado civil.”92

Importante esclarecer, que com a entrada em vigor do Código

Civil de 2002, a maioridade passou para 18 (dezoito) anos e não mais 21 (vinte e

um) anos

Arnaldo Rizzardo93 ensina “[...] parece óbvio que o limite de

dezoito anos não é suficiente para o adotante ter conciência plena de seu ato,

embora atingida a maioridade.” Por conta disso, a redação do artigo 42, §3º do ECA

dispõe:” O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o

adotando.”94

Silvio Rodrigues95, essa diferença de idade se faz necessária

uma vez que” Com efeito, a regra se inspira na idéia de que a adoção procura imitar

a natureza e, assim, mister se faz estabelecer entre as partes, que vão assumir as

posições de pai e filho, uma diferença que as situe em gerações diversas.”

Sobre os requisitos para poder adotar, Carlos Roberto

Gonçalves96 destaca:

Os principais requisitos exigidos [...] para a adoção são: a) idade mínima de 18 anos para adotante (ECA, art.42, caput); b) diferença de dezesseis anos entre adotante e adotado(art. 42, §3º); c) consentimento legal dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar; d) concordância deste, se contar mais de 12 anos

92

BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009.p.840.


94 BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009.p.840.



40

(art.28, §2º); e) processo judicial (art. 47 caput); f) efetivo benefício para o adotando (art. 43)

Dessa forma, sendo cumpridos os requisitos exigidos pelo

Estatuto Da Criança e do Adolescente, a adoção poderá se realizar.

2.5.1 ESTADO CIVIL DO ADOTANTE

Conforme a redação do artigo 42, caput, do Estatuto da

Criança e do Adolescente, o estado civil do adotante não é relevante.

Silvio de Salvo Venosa97 preceitua:

Não há qualquer restrição quanto ao estado civil do adotante: pode ser solteiro, divorciado, separado judicialmente, viúvo, concubino. A adoção, como percebemos, pode ser singular ou conjunta. A adoção conjunta é admitida por casal em matrimônio ou em união estável, entidade familiar reconhecida constitucionalmente. Se não são ainda os companheiros homoafetivos reconhecidos como entidade familiar, a eles não é dado, em principío, adotar conjuntamente. Alguns julgados ensaiam já essa possibilidade. O futuro dirá se e quando a sociedade aceitará essa situação. Poderá o indivíduo homossexual adotar, contudo, dependendo da avaliação do juiz, pois, nessa hipótese, não se admite qualquer discriminação.

Quanto ao que tange a adoção por casais homossexuais, é

necessário analisar o que diz o artigo 1º, inciso III, da CRFB/88, que trata da

dignidade da pessoa humana, além de seu artigo 3º, inciso IV, “[...] promover o bem

de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação.”

Quanto ao tema supracitado, Roberto Senise Lisboa98 ensina:

Muito embora as uniões homoafetivas ainda não disponham de um regime jurídico próprio, são princípios constitucionais aplicáveis ao tema a proteção da dignidade humana e a igualdade independentemente da orientação sexual, ante a expressa proibição de discriminação social.

97


98 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 2004. p. 253

41

Como já demonstrado antes, o direito de família muda

constantemente, hoje em dia, já existe no Brasil, casais homossexuais que tiveram a

oportunidade de adotar. Todo o tipo de família é benéfico, o importante é que a

criança seja recolocada em um circulo familiar.

Também são requisitos para que se possa efetivar a adoção:

Consentimento do adotado, de seus pais ou do seu representante legal. Quando menor de 12 anos, o adotado é consentido pelo representante legal e quando maior de 12 anos, deve ele ser ouvido para manifestar sua concordância.

Intervenção judicial na sua criação, sendo que os julgamentos dos pedidos de adoção será de competência da Justiça da Infância e da Juventude, em que a adoção se aperfeiçoa perante o juiz em processo judicial e com a intervenção do Ministério Público.

Irrevogabilidade. A adoção é irreversível, o adotado integra a família do adotante definitivamente, mesmo com a superveniência da morte do adotante, não se restabelece o poder familiar dos pais biológicos.

Entre os divorciados e separados judicialmente ainda há dois requisitos: estágio de convivência entre eles e o adotado e acordo sobre guarda e regime de visitas.

O tutor e curador, que pretenda adotar o pupilo ou o curatelado, deverão prestar contas da administração e pagamento de débitos característicos de tutor ou curador.

Quando a adoção for efetuada por conviventes, estes devem comprovar a estabilidade familiar.99

Na sequencia, dedica-se as exceções.

2.5.2 EXCEÇÕES

O Estatuto da Criança e do Adolescente veda a adoção em

alguns casos, como por exemplo os avós adotarem os netos ou os irmãos do

adotante o adotarem (art. 42, §1º)

Silvio Rodrigues100 ensina:

99

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 492


42

A proibição de adotar um neto talvez se justifique na idéia de que o ato poderá afetar a legítima de herdeiro necessário mais próximo, tal como o filho. Como o neto adotado assumirá a posição de filho, para todos os efeitos, ele concorrerá com o próprio pai, na sucessão do avô.Imagina-se, por hipótese, um caso de desavença entre pai e filho. Aquele, para prejudicar o último, adotaria o neto e em seu testamento o gratificaria também com a quota disponível por força do testamento e a metade legitima por força de sua condição de filho adotivo. Não se vê outra razão para a proibição de adotar um descendente.

Quanto a adoção por irmão, tem-se ainda a visão de Silvio

Rodrigues101

Por que não poderá um homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar um irmão de um dos cônjuges? Em edições anteriores noticiou-se conhecer na prática pelo menos um caso em que a adoção, na hipótese, gerou o resultado almejado pelos adotantes. O primogênito de numerosa família, por morte dos pais, criou o irmão caçula. O homem e sua esposa, que não tinham filhos, chamavam o menor de filho e este de pai e mãe o casal que o abrigou. Mais tarde marido e mulher adotaram o mais moço, para que este, com a adoção, adquirisse a condição de herdeiro necessário, afastando, na sucessão do casal, a concorrência com outros colaterais. Talvez o mesmo resultado pudesse ser alcançado por testamento; entretanto, aquele, almejado pelos adotantes, foi alcançado plenamente. Repetindo, não vemos justificativa prática para a proibição de irmãos.

O art. 39, §2º do ECA, ainda trás a impossibilidade de adoção

por termo procuratório.

2.6 FORMAS DE ADOÇÃO EXISTENTES NO BRASIL

2.6.1 Adoção ‘à brasileira’

No Brasil o costume de criar filhos de outras pessoas é uma

prática muito usada. Por ser uma prática muito antiga, as crianças que tinham a

sorte de serem acolhidas ao seio de uma família poderiam considerar-se felizes, já

que uma vez abandonados poderiam não sobreviver a fome e ao frio.

A adoção proporciona que se estabeleça um vínculo legal de

filiação entre adotante e adotado, sendo que o adotado deve ser geralmente pessoa

101

RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 2008. p.344.

43

estranha ao adotante. O art. 41 do ECA102 dispõe, “[...] a adoção atribui a condição

de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,

desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo impedimentos

matrimoniais”.

Como define Maria Berenice Dias, a adoção no sistema jurídico

brasileiro, “[...] é uma maneira legal e definitiva de uma pessoa assumir como filho(a)

uma criança ou adolescente nascido(a) de outra pessoa”.103

Ao buscar a compreensão do instituto da adoção no Brasil,

deve-se observar algumas situações, como a pontificada por Maria Berenice Dias

104que: “[...] é necessário conhecermos um pouco da complexidade do sistema de

adoção brasileiro e o que vem a ser a „adoção à brasileira‟, tipo que embora proibido

por lei, vem sendo praticado de forma constante”.

A “adoção à brasileira” está prevista no Código Penal105:

Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou auterando direito inerente ao estado civil:

Pena_reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”

Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:

Pena_de detenção de 1 (um) ano a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

No sistema de adoção no Brasil, não é suficiente que os

requisitos para sua efetivação estejam cumpridos, já que existem procedimentos

legais. Estes procedimentos se estabelecem desde a inscrição perante o Juízo da

Infância e da Juventude até aos acompanhamentos aos quais os interessados na

102

BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. p .839.

103 CEJA, Corregedoria Estadual Judiciária de Adoção. Adoção em Santa Catarina. Florianópolis: Gráfica do Tribunal, 2001. p. 11.

104 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famíias. 2010. p.483 .

105 BRASIL.Código Penal: decretado em 07 de dezembro de 1.940. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 372.

44

adoção de criança e adolescente sejam preparados, o que torna ainda mais

complexo.

Importante destacar que os interesses da criança e do

adolescente devem se sobrepor a quaisquer outros interesses, como demonstra o o

julgado do Tribunal de Justiça Catarinense106:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REGISTRO DE NASCIMENTO. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DA FILIAÇÃO. ATO REALIZADO DE FORMA LIVRE E ESPONTÂNEA. IRRETRATABILIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO. Não havendo comprovação de vício no reconhecimento da filiação realizado há mais de trinta anos, não há possibilidade de sua desconstituição.

É necessário que haja processo judicial com a intervenção do

Ministério Público, sem a qual, a adoção será considerada inexistente.

2.6.2 Adoção Plena

Antes de entrar em vigor a CRFB/88, a Lei 8.069/90 e o Código

Civil de 2002, a legislação brasileira previa a adoção simples, regida pela Lei

3.133/57, que estabelecia vínculo de filiação apenas entre adotando e adotado,

tendo caráter revogável. O adotado só adquiria direitos sucessórios se o adotante

não possuísse filhos naturais, estes existindo antes da adoção, o adotado não teria

nenhum direito, há não ser que os filhos naturais fossem supervenientes à adoção,

desta forma, o adotado teria direito à metade do que coubesse ao filho natural.

Este tipo de adoção era feita por escritura pública, hoje em dia

é necessário uma sentença judicial e o Registro em Cartório.

Ao entrar em vigor a CRFB/88, instituiu em seu art. 227, §6º

que todo os filhos tem direitos iguais, não permitindo nenhum tipo de discriminação,

o que veio a ser salientado quando passou a vigorar a Lei 8.069/90 _Estatuto Da

106

FLORIÁNOPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina/SC. Apelação Cível nº 2005.033735-9 de Concórdia. Relator Desembargador Mazoni Ferreira, de 09/10/2009, <www.tj.sc.gov.br.>. Acesso em 04 de nov. 2010.

http://www.tj.sc.gov.br/

45

Criança e do Adolescente, que estabeleceu as características da adoção plena e

passou a reger este instituto no Brasil.

2.6.3 A Lei do Parto Anônimo

Os casos de abandono de recém nascidos dentro de sacos de

lixo, em terrenos baldios, rios e outros lugares inóspitos não são novidade no Brasil.

Muitas vezes isso acontece pelo estado puerperal, mas geralmente tais eventos se

dão porque as genitoras não planejavam e não podiam criar os filhos, assim, a única

solução que encontravam era livrar-se do recém nascido de alguma forma.

O projeto de lei do Parto anônimo foi criado pelo Instituto

Brasileiro de Direito de Família_IBDFAM_, apresentado ao Congresso Nacional pelo

Deputado Federal Eduardo Valverde, sob o projeto de Lei nº 3.220/08. Projeto este,

de grande repercussão pública, haja visto que trata exaustivamente sobre o

nascimento ou a morte de indivíduos a serem enjeitados, bem como, a respeito de

como a gestação poderá ocorrer sem que se dispensem os cuidados necessários,

ante à não identificação da mãe.

Conforme o projeto de lei apresentado no Congresso Nacional,

no caso do parto anônimo, a mãe não teria nenhuma responsabilidade civil ou

criminal em relação ao recém nascido, e a identidade dos genitores só poderia ser

revelada através de ordem judicial ou se o filho sofresse de alguma doença

genética.

Se aprovado o projeto de lei do parto anônimo, a adoção se

dará de forma menos burocrática, já que não haveria envolvimento dos pais

biológicos.

Uma vez que o que favorece a adoção ilegal é a demora

processual, sendo aprovado este projeto, está pratica diminuiria, e a adoção legal

seria um meio mais seguro.

Com o parto anônimo, a adoção pode iniciar-se antes mesmo

do nascimento da criança. A genitora expressa sua vontade de dar a criança para

adoção ainda na maternidade, podendo realizar ali mesmo o pré-natal e o parto,

46

sem que sua identidade seja revelada. A criança poderá ser encaminhada à adoção,

após 8 (oito) semanas de vida.

Importante frisar que a pratica do parto anônimo já é aceita na

França, Bélgica, Áustria, Itália, Luxemburgo e em 28 dos 50 estados dos Estados

Unidos.

2.6.4 Da Adoção Unilateral

A união entre dois indivíduos, em que um deles, ou ambos já

possuam filhos, que convivam já há algum tempo e pretendam formar um novo

núcleo familiar, pode levar a vontade de adotar como seu o filho do companheiro, o

que não levará a extinção do vínculo de filiação com mãe ou o pai biológico (Artigo

41, § 1º do ECA).

Este tipo de adoção carece do consentimento expresso do

genitor, mesmo que este tenha abandonado o filho, neste caso, como abandono

caracteriza causa para perda do poder familiar (artigo 1.638, II Código Civil de

2002), é possível requerer a destituição do genitor e a adoção do filho pelo novo

companheiro.

Quando occorrer a morte do companheiro que adotou o filho,

esse terá direito aos benefícios previdenciários, necessitando apenas da

comprovação da dependência econômica, uma vez que equipara-se a filho.

Maria Berenice Dias107 ensina:

Há três possibilidades para a ocorrência da adoção unilateral: (a) quando o filho foi reconhecido por apenas um dos pais, a ele compete autorizar a adoção pelo seu parceiro; (b) reconhecido por ambos os genitores, concordando um deles com a adoção, decai ele do poder familiar; (c) em face do falecimento do pai biológico, pode o órfão ser adotado pelo cônjuge ou parceiro do genitor sobrevivente.

Sobre a última hipótese, há divergências doutrinárias. Com a

morte do genitor, o poder familiar é extinto (artigo 1.635, I do Código Civil de 2002),

assim o poder familiar será exercido apenas pelo genitor sobrevivente (artigo 1.631

do Código Civil de 2002). Existem doutrinadores que sustentam que o genitor

107

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 2010. p. 483.

47

sobrevivente não pode dispor da identidade e do nome do filho, não podendo

permitir a adoção do filho, já que isso levaria a extinção do genitor falecido, que não

poderia manifestar sua vontade, a adoção unilateral não seria admitida. Sendo

indispensável a concordância do adotando tendo ele mais de 12 (doze) anos e

demonstrando concordar com a adoção, nada justifica que esta seja negada.

Importante frisar que os avós mantem o direito de visita.

2.6.5 Adoção internacional.

Adoção internacional é aquela onde os pretendentes à adoção

são residentes ou domiciliados fora do Brasil.

A adoção por estrangeiros deverá obedecer os casos e

condições estabelecidos legalmente.

Maria Helena Diniz108 ensina:

[...] não se deve perquerir a conveniência ou não de serem os menores brasileiros adotados por estrangeiros não domiciliados no Brasil, mas sim permitir seu ingresso numa família substituta, sem fazer quaisquer considerações à nacionalidade dos adotantes, buscando suporte legal no direito pátrio e no direito internacional privado, estabelecendo penalidades aos que explorarem ilegalmente a adoção, coibindo abusos que porventura, advierem.

A adoção internacional só será deferida depois de consultado

os cadastros nacionais de pessoas habilitadas à adoção, esgotadas as

possibilidades dentro de território nacional, passa a analisar o pedido de

estrangeiros.

Entendido o instituto da adoção e suas peculiaridades,

buscamos agora, entender seus mecanismos para efetivação dentro do

ordenamento jurídico brasileiro.

108

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de Família. 2010. p. 549.

48

CAPÍTULO 3

A NOVA LEI DA ADOÇÃO

3.1 Introdução à Nova Lei da Adoção.

A Lei 12.010/09, tem por base um projeto de lei apresentado

pelo Deputado Federal, João Matos, que foi o criador da Frente Parlamentar da

Adoção, da qual fazem parte vários muitos senadores e deputados, que como João

Matos também são pais adotivos ou simpatizantes da Adoção. O Deputado também

foi o criador do Grupo Pró-Convivência Familiar e Comunitária, da qual participam

juristas, psicólogos, pais adotivos, pedagogos e outros especialistas na matéria

A nova lei possuiu oito artigos, que buscam principalmente dar

apoio à criança ou adolescente dentro de sua família natural, só intervindo quando o

direitos dessas for violado pelos pais biológicos, além de procurar diminuir o numero

de crianças e adolescentes que se encontram em abrigos, buscando recoloca-las

em suas famílias naturais ou se não for possível, encaminha-las a famílias

substitutas. Essa Lei deu ainda uma grande ênfase ao propósito de eliminar os

prazos diferenciados da licença maternidade, dependendo da idade do adotado e

também busca regular a investigação oficiosa de paternidade.

3.2 As mudanças buscadas pela Lei

Em seu primeiro artigo, o Estatuto da Criança e do

Adolescente, sofreu alterações dadas pela Lei 12.010/09109 :

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

§ 1o A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à

109

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: Edijur, 2009. p. 11-12.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#art226

49

orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.

§ 2o Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.

Além de ser um dos princípios do Direito de família, a

convivência familiar é um direito constitucional previsto no artigo 227 da CRFB/88:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência crueldade e opressão.

Nesse mesmo sentido, o artigos 3º do ECA asseguram a

criança e ao adolescente todos os direitos inerente essenciais para que estes

possam desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e social de forma plena, em

condições de liberdade e dignidade.

Também o artigo 4º do ECA ensina que a família, a

comunidade, a sociedade em geral e o poder público tem o dever de garantir os

direitos previstos no art.227 da CRFB/88.

A Lei 12.010, em seu artigo 1º e parágrafos demonstra a

preocupação em manter a criança e o adolescente em sua família natural dando o

apoio necessário para que isto aconteça, na impossibilidade disto acontecer, existe

a alternativa da inserção em uma família substituta, em qualquer de suas

modalidades.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo110 discorre:

[...] ao colocar topograficamente a adoção anteriormente à guarda e à tutela, contribui de forma indireta para minimizar o preconceito contra o primeiro instituto, na medida em que, como sabido, alguns técnicos, promotores de justiça e juizes de direito, em leitura

110

FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juruá, 2019. p. 16.



50

gramatical de trechos do ECA, que invertiam tal ordem, culminavam por preferenciar a busca de guardiões ou tutores em lugar da forma definitiva de colocação em família substituta.

A adoção é o melhor meio para que crianças e adolescentes

possam ter seus direitos inerentes previstos na CRFB/88 respeitados. Os abrigos,

ainda que usados como medida protetiva e transitória não são o melhor caminho

para a inserção de crianças e adolescentes bem preparados para vida em

sociedade.

O artigo 2º111 do ECA sofreu as seguintes modificações:

Art. 2o A Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar com as seguintes alterações:

[...]

Art. 8o [...]

§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

§ 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.”

[...]

Art. 13. [...]

Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude.

A lei impõe à mãe que queira entregar seu filho a adoção, o

encaminhamento à Justiça da Infância e Juventude (art. 13, parágrafo único do

ECA). Tal medida é tomada para que se possa analisar se sua vontade não está de

alguma forma viciada por problemas de saúde mental temporária ou algum tipo de

coação, assim, o seu consentimento fica restrito a breve esclarecimento de uma

equipe interprofissional, sobretudo, em relação a irrevogabilidade desta medida (art.

111

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 20.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art8§4

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art13p

51

166, §2º do ECA). Esta manifestação ainda precisa passar por uma audiência com

juiz, sendo necessária a presença do Ministério Público, e isso só depois de

exauridas as tentativas de manutenção do filho junto à família natural ou extensa

(art. 166, §3º do ECA). Até a data da publicação da sentença de adoção, o

consentimento é retratável (art. 166, §5º do ECA) e não pode ser feito

exclusivamente por escrito, precisa ser ratificado em audiência (art.166, §4º do ECA)

e só poderá ocorrer após o nascimento da criança (art. 166, § 6º do ECA).

Não são raras as histórias de horror envolvendo crianças e

adolecentes abandonados, do massacre na Candelária na madrugada de 23 de

julho de 1993, à prostituição infantil e as chamadas “cracolândias” que se espalham

por todo o Brasil, são sempre estas as maiores vitimas, que já passaram ou ainda

passarão por abrigos

Existem atualmente no Brasil, mas de oitenta mil crianças

institucionalizadas, sem poderem usufruir do carinho de uma família. Estas crianças

não cometeram crime algum, além do fato de terem nascido em um meio que

acabou por levá-las a serem abandonadas por quem teria o dever de protege-las e

lhes dar afeto112.

O direito a convivência familiar é um direito fundamental, sendo

assim, a institucionalização de uma criança deve ser a última solução, como dispõe

o art. 101 do ECA” o abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma

de transição para a família substituta [...]”113

O artigo 19114 e seus parágrafos da Nova Lei da Adoção assim

descrevem:

Art. 19. [...]

§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada,

112

BITTENCOURT, Sávio. A Nova Lei da Adoção. Do abandono à Garantia do direito à convivência familiar e comunitária. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010. p. 07.

113 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: categorias, paradigmas e práticas do direito de família. Curitiba: Juruá, 2010. p. 188.

114 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 23 .

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art191

52

no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.

§ 2o A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

§ 3o A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.

Ao fixar um prazo para reavaliar a situação de cada criança ou

adolescente que foi colocada em uma instituição ou programa de acolhimento

familiar, sendo esse prazo aceitável, uma vez que não é tão longo que possa

acarretar problemas futuros para o acolhido e nem tão curto para que não se possa

cumpri-lo, foi uma das mudanças significativas da Lei. 12.010/09.115

É um direito constitucional da criança e do adolescente a

convivência familiar e comunitária, como prevê o artigo 19 do ECA. À esse artigo, o

legislador acrescentou no § 1º da nova Lei a disposição temporária do acolhimento

em abrigos da criança e do adolescente, sendo usada como ultimo recurso para

garantir que não sejam desrespeitados os direitos destes. É importante que toda

criança ou adolescente que estiver em abrigo tenha sua situação reavaliada, a cada

seis meses, demonstrando que esse acolhimento tem caráter temporário. Contudo,

o sistema atual não tem um controle periódico da criança e adolescente abrigado,

por isso deverá haver, obrigatoriamente este controle, através de relatórios

interprofissionais e multidiciplinares, que terá a função de avaliar a situação de

permanência ou não da criança ou adolescente na instituição.116

115

FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei 12.010 de 2009. 2019. p. 20.

116 BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: categorias, paradigmas e práticas do direito de família. 2010. p. 237-238.

53

O segundo parágrafo traz inovações legislativas, que buscam

diminuir o tempo nos abrigos atuais, sendo reintegrando a criança ou adolescente a

família natural ou encaminhando estes a família substituta, o quanto antes,

respeitando o disposto no artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dessa

forma, a permanência da criança ou adolescente em abrigos não poderá ser maior

do que dois anos.117

Maria Berenice Dias118 declara:

No entanto, sem chance de se tornar efetiva a limitação da permanência institucional em dois anos (ECA 19 §2º). Às claras que não há como o juiz reconhecer que atende ao melhor interesse da criança a necessidade de permanecer institucionalizada por prazo superior. A justificativa será apenas uma: não há onde colocá-las.

Tendo em vista a condição de abarrotamento em que se

encontram os abrigos no Brasil atualmente, é mais certo que tal medida de aplique

as melhorias na execução das medidas protetivas, como por exemplo, a adequação

das instalações físicas, alimentação, entre outras. O pleno funcionamento de tal

medida poderá ocorrer quando os controles de entrada e permanência nos abrigos,

previstos no art. 101, §§3º e seguintes funcionarem de forma plena.119

Sendo a família o lugar natural ao desenvolvimento do ser

humano e não existindo motivos que decretem o afastamento desta, deverá a

criança ou adolescente ser mantido em sua família de origem, que deverá

obrigatoriamente ser incluída em programas oficias de auxílio.

A nova lei não modificou o significado de família natural,

acrescentando ao artigo 25120 do ECA apenas o parágrafo único, ao tratar de família

ampliada:

117

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: Edijur, 2009. p. 24.

118 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6 ed. 2010. p.482.

119 FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei 12.010 de 2009. 2019. p. 21.

120 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 29 .

54

Art. 25. [...].

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade

Trazendo consigo o significado de família ampliada,

demonstrando que não é necessário apenas ligação sanguínea, mas também laços

de afeição e afinidade, elementos estes, que devem ser fundamentalmente

garantidos para que seja respeitado o principio constitucional da convivência

familiar.121

É um direito constitucional inerente a crianças e adolescentes

possuírem uma família, podendo ser esta natural ou substituta no caso de não ser

possível a manutenção da criança e do adolescente em seu lar natural. A família

substituta tem a função de dar a criança e ao adolescente a proteção e os cuidados

que deveriam ser prestados por seu genitores.

As alterações dadas ao artigo 28122 do ECA, se encontram nas

modificações dos §§ 1º e 2º e na inclusão dos §§ 3º, 4º, 5º e 6º.

Art. 28. [...]

§ 1o Sempre que possível a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

§ 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada

121

BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: categorias, paradigmas e práticas do direito de família. 2010. p.238.

122 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p.30-31 .

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art25p


55

existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.

§ 5o A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

§ 6o Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:

I - que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;

II - que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia;

III - a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.

Ao que se refere as modificações dadas ao parágrafo primeiro,

não parece ser de muita valia obrigar aos dirigentes das entidades que desenvolvem

programas de acolhimento familiar ou institucional, dentro do estágio de

desenvolvimento (seis meses, conforme artigo 19, §1º do ECA), que remetam à juízo

relatório (artigo 92, §2º do ECA) elaborado por uma equipe interdisciplinar ou

interprofissional, para a reavaliação judicial de crianças e adolescentes que se

encontram sob a guarda destes abrigos (artigo 19, §1º).

Simone Franzoni Bochnia123 ressalta que “[...] Registre-se que

na prática, na grande maioria das Comarcas, inexiste equipe interprofissional, não

podendo prevalecer o “parecer” de quem não possui atribuição profissional para este

fim.”

123


56

A Lei 12.010/09 modificou o §2º do artigo 28 do ECA,ao tornar

obrigatório, que sejam ouvidos adolescentes de mais de 12 anos, em relação a

colocação destes em famílias substitutas, na forma de adoção, e agora também em

relação a guarda ou tutela, a oitiva destes será feita por depoimento, através de

audiência.

Luiz Carlos de Barros Figueirêdo124 expõe:

É lógico que se entende as razões fáticas que levaram o legislador a incluir tal previsão, tomando como parâmetro o inicio da adolescência, posto que também inimaginável o deferimento de adoção em que o adotando já adolescente resiste à sua efetivação. Melhor seria a obrigação de auscuta em audiência para serem sopesadas suas razões, mas não condicionar o processo à sua anuência ( a menos que se resolva modificar o Código Civil), já que este conflito de normas não pode ser resolvido pelas regras da LICC de que lei posterior revoga lei anterior, por ser o Código Civil lei complementar à Constituição, material e formalmente, enquanto que o Estatuto só o é materialmente. Além disso, assiste razão aos que dizem que não há ilegalidade nessa previsão estatutária posto o adolescente não ser parte processual, já que a incapacidade diz respeito a todos os atos da vida civil.

Importante pontificar que o juiz não estará obrigado a vontade

manifestada, mesmo esta tendo influência na formação do convencimento judicial.

O parágrafo terceiro do artigo 28 do ECA, já estava presente

anteriormente e tem por objetivo facilitar a inserção da criança ou adolescente a

família substituta, levando em conta as condições emocionais e afetivas.

O parágrafo quarto estabelece que os irmãos deverão ficar

juntos, a separação só se fará se ficar justificado algum tipo de abuso de um irmão

sobre o outro.

Tal modificação foi trazida à luz pela primeira vez, já que a

medida para manter irmãos juntos só era prevista no artigo 92, I do ECA e tratava

apenas de mantê-los juntos em abrigos, antes de serem postos em famílias

extensas ou substitutas.

124

FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda_Estatuto da Criança e do Adolescente. Questões Controvertidas. 2000. p. 35-36.

57

O parágrafo quinto dispõe sobre a impossibilidade de dispensar

o estágio de convivência, que “[...] tem como função verificar a compatibilidade entre

adotando e adotado”.125, a menos que o adotando esteja sob tutela ou guarda legal

do adotante (artigo 46, §1º do ECA). Nem mesmo a guarda de fato autoriza a

dispensa (artigo 46, §2º do ECA), sendo que o estágio de convivência necessita de

acompanhamento de equipes interprofissionais, de preferência como o apoio de

técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência

familiar, que deverão apresentar relatório minucioso (artigo. 46, §4º do ECA).

A critica que vem recebendo tal artigo se basea no o fato do

incentivo, obrigatório, do contato entre os candidatos e as crianças e adolescentes

que se estão institucionalizados e em condições de serem adotados (artigo 50, §4

do ECA). Expô-los à visitação, poderá gera falsas expectativas para ambos, uma

vez que a visita serve apenas para o cadastramento à adoção, sendo que, depois da

habilitação, deverá ser cadastrado em uma lista que deverá ser obedecida (artigo

197-E, §1º do ECA).

Antes de entrar em vigor a Nova Lei da Adoção, inexistia

qualquer previsão legal sobre a matéria tratada no §6º, o legislador buscou respeitar

etnias, identidade social e cultural, costumes e tradições, mas é preciso salientar

que isso tudo não deve ser incompatível com os direitos inerentes ao individuo,

assim como a necessidade de ser tratado através de profissionais especializados.

Tal cuidado se explica, por exemplo, ao tratar-se do costume de certas tribos

indígenas de sacrificar crianças que nasceram com alguma enfermidade.126

A nova Lei da Adoção, acrescentou ao artigo 33127 do ECA um

quarto parágrafo:

Art. 33. [...].

125

ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional da Adoção. 2009. p. 53.

126 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda_Estatuto da Criança e do Adolescente. Questões Controvertidas. 2000. p. 36-37.

127 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 33-34 .

58

§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

O artigo 15128 da Lei nº 6.515/77 dispõe que:” Os, pais, em cuja

guarda não estejam os filhos poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo

fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.

Embora a guarda não leve a extinção do poder familiar, é

importante para a criança ou adolescente que encontra-se institucionalizado a

convivência com seus genitores, se esta não acarretar nenhum abalo psicológico,

desta forma, o direito a convivência familiar será respeitado.

A mudança que a nova Lei da Adoção trouxe ao “caput” do

artigo 34129, trata apenas da substituição dos termos “órfão ou abandonado” por

“Afastado do convívio familiar”.

Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

§ 1o A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.

No que tange as modificações feitas nos parágrafos deste

artigo, enquanto não houver pessoa interessada em adotar a criança ou

adolescente, existe preocupação com a possível sensação de abandono

proporcionada pelos abrigos, assim, tal dispositivo deu preferência à colocação em

128

BRASIL. Lei 6.515 publicada em 27 de dezembro de 1977. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 797.

129 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 36.


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art34

59

uma família substituta que seja cadastrada em programas de acolhimento familiar,

que deverá ser incentivada pelo poder público, através de assistência judiciária,

incentivos fiscais e subsídios às famílias que aderirem ao programa,

O artigo 36130 dispõe: “A tutela será deferida, nos termos da lei

civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos”. A redação anterior referia-se a

tutela até os 21 (vinte e um anos), que era a idade em que se alcançava a

capacidade para os atos da vida civil, que veio a ser modificado com a entrada em

vigor do Código Civil de 2002.

Ressalvando que a tutela é uma medida que será aplicada no

caso de ambos os pais virem a falecer, ou serem destituídos ou suspensos do poder

familiar, ou ainda, serem declarados ausentes. A tutela é uma medida normalmente

utilizada para os poucos jovens que possuem bens e ainda não tem idade para

administrá-los.

Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, deverá, no prazode 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei.

Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la.131

De acordo com o Código Civil de 2002, a nomeação do tutor é

incumbência dos pais através de testamento ou documento autêntico. Assim que

aberta a sucessão, o tutor que tiver sido nomeado pelos pais, deverá ingressar,

dentro de 30 (trinta) dias, com o pedido judicial de controle do ato de nomeação feito

pelos pais. Ao analisar as exigências dos artigos 28 e 29 do ECA, caberá ao Juiz,

homologar a nomeação, se for vantajosa ao tutelando ou indicar outra pessoa.

130



60

A nova Lei da Adoção incluiu o parágrafo primeiro ao artigo

39132 do ECA, este dispositivo vem reforçar e garantir à criança e ao adolescente o

direito à convivência familiar (art. 19, ECA), proclamando que a adoção, por ser

irrevogável e excepcional,somente deve ocorrer em último caso, quando não for

possível mantê-los junto à família natural ou extensa.

Já o parágrafo segundo existia anteriormente como o parágrafo

único deste artigo.

Art. 39.[...]

§ 1 A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

§ 2 É vedada a adoção por procuração.

Ruy Barbosa Marinho Ferreira133 ensina que “ Quando

representa reais vantagens para o adotado, que já está perfeitamente integrado ao

ambiente da nova família, deve ser deferida a adoção, destituindo-se o pátrio poder,

sobretudo quando visível que os pais não apresentam condições de criar o filho e

mantém um comportamento incompatível com tal exigência.”

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

[...]

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de

132



61

convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

§ 5º Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.134

A nova Lei, permite que os maiores de 18 (dezoito) anos

adotem. Mas a proibição quanto a adoção por ascendentes ou irmãos do adotando

ainda persistem. Se a adoção for realizar-se de forma conjunta, existe a

necessidade do casamento civil ou da União Estável, demonstrado a estabilidade

familiar.

Os adotantes que vivam em União Estável deverão prová-la

durante o procedimento de adoção no Juizado.

É necessário ainda, que o adotante tenha uma diferença de

idade de no mínimo 16 (dezesseis) anos do adotando.

Os casais que não estão mais casados ou em união estável

poderão adotar conjuntamente, desde que acordem sobre a guarda, regime de

visitas e estágio de convivência com o adotando tenha iniciado na constância do

casamento/união e, ainda, haja laços de afinidade e afetividade com o adotante que

não tenha a guarda da criança ou adolescente. Havendo benefícios ao adotando,

poderá ser deferida a guarda compartilhada.

Art. 46. [...]

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

134

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 43-44.

62

§ 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.

§ 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

§ 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.135

A finalidade do estágio de convivência é adaptar o adotando ao

novo lar. É durante este estágio que se consolida, ou não, a vontade de adotar e se

adotado. Durante este período é que o juiz e seus auxiliares terão condições de

avaliar a convivência da adoção.

Em caso de adoção estrangeira, este estágio deverá ser de no

mínimo, 30 (trinta) dias, a serem cumpridos dentro do território nacional.

A preocupação com o bem estar da criança ou adolescente fica

demonstrado quando expresso que há necessidade de entrevistas que serão

realizadas por técnicos e psicólogos, que buscarão informações, farão visitas e

levantarão dado, para dar ao juiz todas as informações necessárias para que se

possa conhecer os hábitos familiares dos pretendentes à adoção.

Art. 47. [...]

§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2º do art. 28 desta Lei.

135


63

§ 7º adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.136

A nova Lei trás uma inovação ao permitir que seja lavrado novo

registro em cartório de sua residência, assim a inscrição consignará o nome dos

adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes, o mandado judicial,

que será arquivado, cancelará o registro original do adotado (artigo 47, §§ 1º e 2º do

ECA).

Ao permitir que os pretendentes à adoção se inscrevam em

listas diferentes, demonstra a possibilidade do processo ocorrer em cidades ou

estados diferentes daquele da residência dos adotantes, evitando deslocamentos

desnecessários.

Possibilita-se a modificação do prenome, com a necessária

oitiva do adotado, de acordo com seu estágio de desenvolvimento e grau de

compreensão sobre as implicações da medida. Quanto a essa possibilidade, Luiz

Carlos de Barros Figueiredo assevera “[...] parece que exagerou na dose ao permitir

que o filho adotivo possa pleitear alteração de prenome, pelo simples fato de que tal

direito não é assegurado aos filhos biológicos, e o que se deseja é a igualdade da

filiação e não a supremacia de uma sobre a outra.”137

Obrigatoriamente, depois dos 12(doze) anos, deve ser

necessariamente ouvido e sua opinião considerada como fator mais importante para

o deferimento do pedido.

O parágrafo sétimo trata-se de mera mudança com o § 6º, em

razão das inclusões anteriores de novas disposições, com a inserção da palavra

“constitutiva” antes da palavra adoção.

136


137 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda_Estatuto da Criança e do Adolescente. Questões Controvertidas. 2000. p. 42.

64

O parágrafo oitavo determina que sejam arquivados

permanentemente, em meios de fácil acesso, todos os processos relativos à adoção,

para que se possa busca-los a qualquer tempo.

A Nova Lei da Adoção também trouxe modificações ao artigo

48138 do Estatuto:

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo139 ensina:

Todo mundo tem direito à sua própria biografia. Infelizmente alguns pais adotivos tentam sonegar este direito. Desejam fingir que a filiação é biológica ou até se negam, por medo de rejeição, por parte do filho adotivo, a buscar informações sobre as suas origens.

A sonegação da origem biológica, trás graves consequências

que podem recair sobre a criança ou adolescente, podendo, inclusive, ocasionar na

impossibilidade de examinar-se, por ocasião da habilitação, um dos mais severos

impedimentos para o casamento (incesto).

O acesso dos autos ao adotante é irrestrita após os 18(dezoito)

anos e, para terceiros, somente mediante ordem judicial fundamentada. A lei

possibilita que o adotado antes da idade apontada tenha conhecimento dos autos,

mediante ordem judicial e sob orientação e assistência jurídica e psicológica.

A Lei 12.010/09 veio trazer algumas mudanças ao artigo 50140

do ECA:

138


139 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Guarda_Estatuto da Criança e do Adolescente. Questões Controvertidas. 2000. p.44.

140 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 53-54-55.

65

Art. 50. [...]

§ 3º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

§ 4º Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

§ 5º Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.

§ 6º Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5º deste artigo.

§ 7º As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.

§ 8º A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste artigo, sob pena de responsabilidade.

§ 9º Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira.

§ 10º. A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.

66

§ 11º. Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.

§ 12º. A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público.

§ 13º. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

§ 14º. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.

A ampliação do texto do Estatuto ocorreu por conta da

necessidade de regulamentar as fases da habilitação prévia para adotar. Em

algumas comarcas do país, a habilitação dava-se apenas pela colocação do nome

dos pretendentes à adoção em um livro, sem nenhum procedimento específico e em

outras ela nem existia.

O parágrafo terceiro, ao dispor a necessidade de uma

“preparação psicossocial e jurídica” demonstra a intenção da habilitação, que é a de

preparar os adotantes, em relação aos aspectos psicológicos da adoção que

envolvam a criação do filho adotado, como falar dos pais biológicos e contar sobre a

adoção, desmistificando preconceitos e modificar as motivações para a adoção. O

papel do técnicos é educar e instruir os pretendentes à adoção.

O parágrafo quarto vem regulamentar algo que já vem sendo

praticado, mas precisa de uma sistematização organizada. Desta forma, pode se

evitar, por exemplo, o contato com crianças que não estão preparadas para a

67

adoção, evitando um sofrimento futuro a estas. A visita e o contato orientados,

deverão acontecer apenas com crianças e adolescentes em condições de serem

adotados. Os parágrafos quinto, sexto, sétimo, oitavo e nono, tratam dos cadastros

estaduais, nacional e internacional dos pretendentes141.

No décimo parágrafo a lei estabelece, que antes do

deferimento da adoção internacional, há necessidade de se consultar todos os

cadastros (da Comarca, Estadual e nacional), bem como o cadastro de brasileiros

residentes no exterior, onde somente então, como critério legal, se possibilitará a

adoção por estrangeiros.

O parágrafo onze demonstra a preferência à colocar a criança

ou adolescente com uma família que o acolha, enquanto este não encontrar quem o

adote, a deixa-lo em abrigos.

O parágrafo doze estabelece que os cadastros estaduais e

nacional deverão ser fiscalizados pelo ministério público, o que já acontece na

prática.

Os parágrafos treze e quatorze colocam como exceção a

adoção direta, que é aquela em que os pretendentes à adoção já comparecem ao

juizado acompanhados da criança ou adolescente que querem adotar, tornando

clara a necessidade do cadastro ser a principal opção para aproximar a criança ou

adolescente do pretendente. Dessa forma, procura evitar o comércio de crianças e

também garante também o direito ao convívio familiar, aumentando a possibilidade

de que ocorra a adoção, uma vez que já ocorreram as preparações anteriormente

tratadas, evitando possíveis devoluções.142

O artigo 51 do ECA, com as modificações trazidas pela Lei

12.010/09, passou a dispor que adoção internacional não é somente o tipo de

adoção realizado por estrangeiros, mas também terá caráter de adoção estrangeira

aquela que for realizada por casais, ou indivíduos brasileiros que residem fora do

141



68

país, sendo que estes terão preferência aos estrangeiros nos casos de adoção

internacional de criança ou adolescente brasileiro (artigo 51, § 2º do ECA).

A adoção internacional necessitava de regulamentação, mas o

artigo 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente passou a ser exaustivamente

disciplinado, impondo tantos limites e exigências que, será difícil alguém conseguir

cumpri-las no prazo estipulado, uma vez que o laudo de adoção tem validade de um

ano, como dispõe a nova redação do artigo 52, VII do Estatuto.

A adoção internacional só se dará,quando todas as

possibilidades de colocação em família brasileira substituta forem esgotadas, depois

da consulta aos cadastros nacionais (artigo 51, II do ECA). Dessa forma, a adoção

de crianças e adolescentes brasileiros serem adotados por estrangeiros, tornou-se

uma barreira quase intransponível.

Ainda tratando da adoção internacional, o artigo 52-A proíbe

expressamente o repasse de recursos provenientes de órgãos mediadores

estrangeiros, sob pena de serem descredenciados.

O artigo 52-B trata da adoção internacional realizado por

brasileiros residentes fora do país, que como citado anteriormente tem preferência

ao adotar criança ou adolescente brasileiro. Se não for atendido o disposto na Alínea

“c” da Convenção de Haia, a sentença deverá ser homologada pelo Superior

Tribunal de Justiça. Também deverá ser homologada a sentença estrangeira pelo

Superior Tribunal de Justiça quando tratar-se de país não ratificante das convenções

de Haia.143

O artigo 52-C diz que quando o Brasil for o país de acolhida, a

decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou do adolescente

deverá ser conhecida pela Autoridade Central Estadual, que tiver processado o

pedido de habilitação dos pais adotivos, que deverá comunicar o fato à Autoridade

Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do

Certificado de Naturalização Provisório.

143


69

A Lei Nacional da Adoção também trouxe mudanças ao

Estatuto da Criança e do Adolescente, no Livro II, parte especial, título I_ Da Política

de Atendimento:

Art 87. [...]

VI - políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes;

VII - campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.144

O inciso VI inclue nas políticas de atendimento à criança e

adolescente o compromisso de abreviar o período em que estes encontram-se fora

de um núcleo familiar.

O inciso VII vem reafirmar o compromisso dos órgãos de

proteção com a campanha as campanhas de estímulo à adoção de crianças e

adolescentes fora do padrão médio de preferência dos pretendentes. A preferência

dos pretendestes, em sua grande maioria é por crianças brancas, com no máximo 3

anos de idade, preferindo adotar a criança ou o adolescente sozinho.

Ao artigo 88 foram acrescentados 2 (dois) incisos:

Art. 88 . [...]

VI - integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei;

144

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p.95.

70

VII -mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade.145

O inciso VI repete o sistema utilizado no primeiro atendimento

(ato infracional, inciso V), sendo utilizado agora para crianças e adolescentes que se

encontram em abrigos, devendo os órgãos do Judiciário, Ministério Público,

Defensoria, Conselho Tutelar assegurar a permanência da criança ou adolescente

junto à sua família natural e, quando por algum motivo isto não for possível,

esforçar-se para a colocação em família substituta, em qualquer de suas formas:

adoção, guarda e tutela.

O inciso VII procura chamar a sociedade, para que esta

participe das ações que visam a proteção das crianças e adolescentes.

A Lei 12.010/90 trouxe modificações também a redação do

artigo 90 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 90. [...]

IV - acolhimento institucional;

[...]

§ 1º As entidades governamentais e não governamentais deverão proceder à inscrição de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual manterá registro das inscrições e de suas alterações, do que fará comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária.

§ 2º Os recursos destinados à implementação e manutenção dos programas relacionados neste artigo serão previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação, Saúde e Assistência Social, dentre outros, observando-se o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4º desta Lei.

§ 3º Os programas em execução serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 2 (dois) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento:

145


71

I - o efetivo respeito às regras e princípios desta Lei, bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis;

II - a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude;

III - em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar, serão considerados os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta, conforme o caso.146

O inciso IV mudou o termo “abrigamento” para acolhimento

institucional.

As entidades de atendimento governamental ou não

governamental são responsáveis pela execução e planejamento de programas de

proteção e sócio-educativos. Atualmente o que interessa são as entidades que

desempenham programas de proteção, já que o inciso IV (acolhimento institucional)

trata-se de medida de proteção.

O parágrafo segundo foi dispõe que os recursos destinados à

implementação e manutenção dos programas de proteção serão previstos nas

dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação,

Saúde e Assistência Social,dentre outros, levando-se em consideração o princípio

da prioridade absoluta preconizada na Constituição Federal e no ECA.

O parágrafo terceiro, salienta a obrigatoriedade da reavaliação

pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, a cada dois

anos, dos programas em execução, constituindo critérios para renovação da

autorização de funcionamento os critérios elencados nos incisos I, II e III deste

dispositivo.

O artigo 91 também sofreu ampliações:

Art. 91. [...]

§ 1º Será negado o registro à entidade que:

146

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 97-98-99.

72

[...]

e) não se adequar ou deixar de cumprir as resoluções e deliberações relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis.

§ 2º O registro terá validade máxima de 4 (quatro) anos, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, periodicamente, reavaliar o cabimento de sua renovação, observado o disposto no § 1º deste artigo.147

Com a nova redação do artigo 91 do ECA, dada pela Lei

12.010/09, o prazo de validade máxima do registro das entidades não-

governamentais passa a ser de quatro anos e o registro poder á ser negado se a

entidade não se adequar ou não cumprir as resoluções e deliberações relativas ao

tipo de atendimento prestado remetidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do

Adolescente.

A Lei 12.010/09 trouxe alterações ao artigo 92 do Estatuto da

Criança e do Adolescente:

Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios:

I - preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar;

II - integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa;

[...]

§ 1º O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito.

§ 2º Os dirigentes de entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional remeterão à autoridade judiciária, no máximo a cada 6 (seis) meses, relatório circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família, para fins da reavaliação prevista no § 1º do art. 19 desta Lei.

147


73

§ 3º Os entes federados, por intermédio dos Poderes Executivo e Judiciário, promoverão conjuntamente a permanente qualificação dos profissionais que atuam direta ou indiretamente em programas de acolhimento institucional e destinados à colocação familiar de crianças e adolescentes, incluindo membros do Poder Judiciário, Ministério Público e Conselho Tutelar.

§ 4º Salvo determinação em contrário da autoridade judiciária competente, as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto nos incisos I e VIII do caput deste artigo.

§ 5º As entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional somente poderão receber recursos públicos se comprovado o atendimento dos princípios, exigências e finalidades desta Lei.

§ 6º O descumprimento das disposições desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou institucional é causa de sua destituição, sem prejuízo da apuração de sua responsabilidade administrativa, civil e criminal.148

O inciso I determina que a reintegração familiar passa a ser um

dos objetivos das entidades que acolhem crianças e adolescentes.

O inciso II, ao incluir “família extensa” passa a aumentar as

possibilidades de encaminhamento da criança ou adolescente.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo149 discorre:

Novos parágrafos foram inseridos, direcionados para: a) permanente qualificação dos profissionais que atuam direta ou indiretamente em programas de acolhimento institucional destinados à colocação familiar de crianças e adolescentes, sob a responsabilidade dos poderes Executivo e Judiciário dos diversos níveis e esferas de governo; b) estimulo do contato das crianças e adolescentes com seus pais e parentes; c) limitação de repasses de verbas públicas exclusivamente em favor dos cumpridores dos princípios estabelecidos na Lei 12.010/09; d) previsão da destituição de dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou institucional, sem prejuízo de sanções administrativas, civis e criminais.

148

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 100-101-102.


74

Os abrigos passarão a ser chamados de “programa de

acolhimento institucional, tendo a previsão de implantação de um cadastro de

crianças e adolescentes acolhidas e necessitando da autorização judicial para o

acolhimento, em todas as circunstâncias, buscando, desse modo, a não banalização

da institucionalização.

O artigo 93 do ECA foi ampliado com a redação dada pela Lei

12.010/09:

Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

Parágrafo único. Recebida a comunicação, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelar local, tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou, se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a família substituta, observado o disposto no § 2o do art. 101 desta Lei.150

A redação anterior dava 48 (quarenta e oito) horas para

comunicar ao juiz, agora o prazo para a comunicação do acolhimento de crianças ou

adolescentes sem prévia determinação, ao Juiz da Infância e Juventude é de 24

(vinte e quatro) horas, sob pena de responsabilidade. A autoridade judiciária, ao

receber a comunicação, deverá ouvir o Ministério Público e tomar as medidas

cabíveis para o imediato retorno à família, se isto não for possível ou recomendável,

deverá ser providenciado o encaminhamento da criança ou adolescente para

programa de acolhimento familiar, institucional ou à família substituta, observando o

previsto no artigo 101, § 2º do ECA.

O artigo 94 do ECA, passou a dispor sobre programas de

acolhimento institucional, tendo sido retirado o termo “abrigo” do se §1º.

Art. 94. [...]

150


75

§ 1º Aplicam-se, no que couber, as obrigações constantes deste artigo às entidades que mantêm programas de acolhimento institucional e familiar.151

Este artigo visa garantir os direitos assegurados as crianças e

adolescentes.

No que se refere ao artigo 97 do ECA, houve a inclusão de dois

parágrafos:

Art. 97. [...]

§ 1º Em caso de reiteradas infrações cometidas por entidades de atendimento, que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei, deverá ser o fato comunicado ao Ministério Público ou representado perante autoridade judiciária competente para as providências cabíveis, inclusive suspensão das atividades ou dissolução da entidade.

§ 2º As pessoas jurídicas de direito público e as organizações não governamentais responderão pelos danos que seus agentes causarem às crianças e aos adolescentes, caracterizado o descumprimento dos princípios norteadores das atividades de proteção específica.152

Estes parágrafos servem para completar e reforçar as medidas

aplicáveis às entidades de atendimento, decorrentes de programas de acolhimento

institucional e familiar. Estabelecem a responsabilidade por danos causados às

crianças e adolescentes.

Ao reafirmar os princípios básicos e fundamentais da política

de atendimento, como demonstrado nos dispositivos anteriores, o artigo 100 do

ECA, teve acrescentado a sua redação o parágrafo único e seus incisos, elencando

assim os princípios que regem a aplicação das medidas específicas de Proteção,

que são:

Art. 100. [...]

151



76

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;

III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente;

VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;

IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;

X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

77

XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.153

A conceituação de tais princípios, de forma clara, possibilita a

sua real compreensão, impedindo interpretações vagas e imprecisas.

A redação do artigo 101 do ECA disciplina as medidas

aplicáveis sempre que quaisquer das hipóteses do artigo 98 do ECA forem

verificadas. O inciso VII, mudou o termo de “abrigo”, para “acolhimento intitucional.

O inciso VII refere-se a inclusão de crianças e adolescentes em programas de

acolhimento familiar, o que como anteriormente citado é um dos objetivos da nova

lei.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

[...]

VII- acolhimento institucional;

VIII -inclusão em programa de acolhimento familiar;

§ 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.

§ 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do

153

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 106 à 109.

78

Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

§ 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:

I - sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se

conhecidos;

II -o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;

III -os nomes de parentes ou de terceiros em tê-los sob sua guarda;

§ 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.

§ 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pois ou do responsável.

§ 6º Constarão do plano individual, dentre outros:

I- os resultados da avaliação interdisciplinar;

II- os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e

III- a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

§ 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais

79

de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

§ 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

§ 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição da tutela ou guarda.

§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.

§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.

§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implantação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento.154

O parágrafo primeiro dispõe sobre o acolhimento familiar e

intitucional como medida provisória, dispondo que o acolhimento institucional tem

por objetivo a reintegração à família natural ou extensa (princípio da prevalência da

família - art. 100, X). A colocação em família substituta só será feita quando

esgotados todos os meios de reintegração a família natural ou extensa.

154


80

A nova lei tem por máxima à doutrina da proteção integral: uma

família (natural, extensa ou substituta) é sempre melhor do que qualquer instituição.

O parágrafo segundo dispõe que a autoridade competente para

determinar o afastamento da criança ou adolescente da família será sempre a

autoridade Judiciária, mas nos casos emergências, como violência ou abuso sexual,

ou quaisquer das hipóteses previstas no artigo 130 do ECA, é perfeitamente

aceitável que o conselho tutelar, a autoridade policial ou qualquer um do povo venha

a intervir, desde que seja comunicado o afastamento à autoridade judiciária dentro

de , no máximo 24 (vinte e quatro) horas, respeitando o disposto no artigo 93.

O parágrafo terceiro e seus incisos dispõe que a guia de

acolhimento deve conter a identificação da criança e do adolescente, a qualificação

completa de seus pais ou responsáveis, se estes forem conhecidos, o endereço dos

pais ou responsável, nome de parentes ou interessados na guarda e os motivos que

levaram a criança e ao adolescente a sem retirados de casa, também uma foto da

criança e do adolescente para facilitar posterior identificação. Com a guia, a entidade

deverá abrir um dossiê para a criança ou o adolescente.

Os parágrafos quarto, quinto e sexto deste dispositivo dispõe

que logo que a criança ou adolescente forem acolhidos, deverá ser elaborado um

plano individual de atendimento, que visa a reintegração a família ou a colocação em

família substituta. Este documento deve ser submetido ao crivo judicial, terá o seu

desenvolvimento avaliado periodicamente (no máximo a cada seis meses), poderá

sofrer mudanças quanto aos métodos (programas, serviços da rede social ou pública

de apoio) e finalidades (reintegração familiar ou colocação em família substituta),

deverá ser juntado ao dossiê da criança ou do adolescente, e será quesito

importante para aferição dos índices de sucesso na reintegração ou adaptação à

família substituta (art. 90, § 3º, III).

Os parágrafos sétimo e oitavo determinam que o acolhimento

institucional seja feito nas proximidades da residência dos pais, para facilitar a

reintegração familiar, possibilitando o contato entre a família. Sendo possível a

reintegração, o responsável deverá comunicar a autoridade judiciária imediatamente,

esta dará vista ao Ministério Público, com prazo de 5 (cinco) dias.

81

Os parágrafos nono e décimo tratam do procedimento para a

destituição do poder familiar, o destituição de tutela, fixando prazo de trinta dias para

que o promotor inicie o processo de destituição familiar, a não ser que este entenda

que seja necessária a realização de estudos complementares ou quaisquer outras

providências necessárias para o ajuizamento da demanda.

Os parágrafos onze e doze determinam que seja elaborado um

cadastro das crianças e adolescentes em acolhimentos institucionais, que deverá

ser conter todos os dados necessários para a tomada das providencias necessárias

para que essas crianças e adolescentes sejam reintegradas a sua família natural ou

encaminhadas a uma família substituta. É a existência do cadastro que permitirá o

bom e regular andamento das reavaliações periódicas da situação de cada criança

ou adolescente afastado do convívio familiar e a aferição do índice de sucesso dos

programas de acolhimento e, consequentemente, do Plano Municipal de Garantia ao

Direito à Convivência Familiar.

À redação do artigo 102 do ECA, foram acrescentados outros

dois parágrafos:

Art. 102 [...]

§ 3º Caso ainda não definida a paternidade, será deflagrado procedimento específico destinado à sua averiguação, conforme previsto pela Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992.

§ 4º. Nas hipóteses previstas no § 3º deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.155

O parágrafo terceiro e quarto determinam que a criança não

poderá ser entregue a adoção sem o conhecimento do pai, caso não definida a

paternidade será iniciado um procedimento específico destinado à descobrir sua

identidade. Só será dispensável o ajuizamento de ação de investigação de

paternidade, após o suposto pai não ter comparecido ou se recusado em assumir a

paternidade.

155

FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p.139-140.

82

O artigo 129 do Estatuto da Criança e do Adolescente teve

uma pequena modificação:

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

[...]

X -suspensão ou destituição do poder familiar.156

O termo “pátrio poder” foi substituído pela expressão “poder

familiar”.

Também a redação do inciso XI do artigo 136 do ECA o termo

utilizado passou a ser “poder familiar”, além de ter sido acrescentado a frase “após

esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à

família natural.”

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:

[...]

XI- representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.

Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família.157

O parágrafo único reafirma a prevalência do direito à

convivência familiar, que deve ser mantido e preservado, e só em último caso,

depois de esgotadas todas estas etapas, devidamente certificadas pela equipe

multiprofissional, é que o Conselho Tutelar poderá representar ao Ministério Público

para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar.

O artigo 152 do ECA foi estendido:

157 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p.140.

83

Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

[...]

Parágrafo único. É assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes.158

O parágrafo único, que foi acrescentado, determina a

prioridade para a tramitação das ações, sob pena de responsabilidade.

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.159

O parágrafo único determina que o magistrado não poderá agir

da mesma forma no que se refere ao acolhimento institucional.

O artigo 161 do ECA, passou a ter a seguinte redação:

Art. 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo.

§ 1º. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, ou no art. 24 desta Lei.

§ 2º. Em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe profissional ou multidisciplinar referida no § 1º deste artigo, de representantes do

158


159 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p.144.

84

órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6º do art. 28 desta Lei.

§ 3º. Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado o seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.

§ 4º. É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.160

O parágrafo primeiro torna obrigatória a realização do estudo

diagnóstico, assim como a realização de uma audiência de instrução para ouvir o

depoimento de testemunhas que auxiliem de forma efetiva na busca da verdade

real, seja para negar ou caracterizar as causas de suspensão ou destituição do

poder familiar.

O parágrafo segundo Determina a participação no estudo mais

aprofundado, com a contribuição obrigatória, de técnicos da FUNAI e antropólogos.

Este parágrafo demonstra o respeito à diversidade étnico-racial e sociocultural,

exigindo do Poder Público, no trato da questão, o fornecimento de apoio e

atendimento culturalmente fundamentados, respeitando-se as peculiaridades da

criança e do adolescente.

O parágrafo terceiro trás um dos princípios elencados no artigo

100, XII_ oitiva obrigatória e participação_ que exige a observação da vontade do

adolescente sobre a elaboração de seu plano de vida.

O parágrafo quarto dispõe que os pais deverão ser ouvidos, se

conhecido seu endereço.

Ao artigo 163 do ECA foi acrescido o parágrafo único:

Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.

Parágrafo único. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente161

160


85

O prazo para a conclusão do processo de perda e suspensão

do poder familiar é de 120 (cento e vinte) dias.

À redação do artigo 166 do ECA, foi acrescentado sete

parágrafos, além da transformação do parágrafo único em §1º:

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

§ 1º Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.

§ 2º O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e

esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.

§ 3º O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa.

§ 4º O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3º deste artigo.

§ 5º O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.

§ 6º O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.

§7º A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

161


86

Os parágrafos incluídos no art. 166 reforçam os cuidados do

legislador com a criança e o adolescente de ser criado no seio da sua família

biológica, conforme o direito a convivência familiar e comunitária, prevista no art. 19

do ECA. Enfatiza reiteradamente a necessidade de informar os pais que entregam a

criança ou adolescente, seus direitos e as conseqüências desse gesto,

principalmente com relação a adoção (§ § 3º e 4º).

O artigo 167 do ECA passou a ter um parágrafo único:

Art. 167[...]

Parágrafo único. Deferida a concessão da guarda provisória ou do estágio de convivência, a criança ou o adolescente será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade.162

O acréscimo do parágrafo único, apenas institucionalizou uma

prática corriqueira, pois nenhuma criança é colocada em família substituta, na

modalidade de guarda ou tutela, sem que o guardião ou tutor, assine um termo de

responsabilidade.

Ao artigo 170 do ECA, também foi acrescido um parágrafo

único:

Art. 170. [...]

Parágrafo único. A colocação de criança ou adolescente sob a guarda de pessoa inscrita em programa de acolhimento familiar será comunicada pela autoridade judiciária à entidade por este responsável no prazo máximo de 5 (cinco) dias.

Este acréscimo cria uma obrigação para a autoridade judiciária,

uma vez que colocada a criança em família substituta, para pessoa inscrita em

programa de acolhimento familiar, a autoridade judiciária comunicará a entidade

responsável pelo programa, no prazo de 05 dias.

Com o advento da nova lei, foi criada uma nova seção para o

ECA, é a Seção VII, Da Habilitação dos pretendentes

162


87

Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:

I - qualificação completa;

II - dados familiares;

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;

V - comprovante de renda e domicílio;

VI - atestados de sanidade física e mental;

VII - certidão de antecedentes criminais;

VIII - certidão negativa de distribuição cível.

Art. 197-B. A autoridade judiciária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, dará vista dos autos ao Ministério Público, que no prazo de 5 (cinco) dias poderá:

I - apresentar quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional encarregada de elaborar o estudo técnico a que se refere o art. 197-C desta Lei;

II - requerer a designação de audiência para oitiva dos postulantes em juízo e testemunhas;

III - requerer a juntada de documentos complementares e a realização de outras diligências que entender necessárias.

Art. 197-C. Intervirá no feito, obrigatoriamente, equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios desta Lei.

[...]

§ 1º É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial,

88

de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.

§ 2º Sempre que possível e recomendável, a etapa obrigatória da preparação referida no § 1º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com o apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento familiar ou institucional e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Art. 197-D. Certificada nos autos a conclusão da participação no programa referido no art. 197-C desta Lei, a autoridade judiciária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, decidirá acerca das diligências requeridas pelo Ministério Público e determinará a juntada do estudo psicossocial, designando, conforme o caso, audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Caso não sejam requeridas diligências, ou sendo essas indeferidas, a autoridade judiciária determinará a juntada do estudo psicossocial, abrindo a seguir vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis.

§ 1º A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.

§ 2º A recusa sistemática na adoção das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida.

Art. 199-A. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando.

Art. 199-B. A sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelação, que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo.

Art. 199-C. Os recursos nos procedimentos de adoção e de destituição de poder familiar, em face da relevância das questões, serão processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em

89

qualquer situação, oportuna distribuição, e serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público.

Art. 199-D. O relator deverá colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da sua conclusão.

Parágrafo único. O Ministério Público será intimado da data do julgamento e poderá na sessão, se entender necessário, apresentar oralmente seu parecer.

Art. 199-E. O Ministério Público poderá requerer a instauração de procedimento para apuração de responsabilidades se constatar o descumprimento das providências e do prazo previstos nos artigos anteriores.163

Esta nova seção estabelece regras padronizadas para

habilitação prévia dos procedimentos e exigências necessárias para o deferimento

do pedido, padronizando os procedimentos entre juízes, o que acarretará em maior

segurança ao sistema, já estando este integrado no Cadastro Nacional de Adoção.

Art. 208. [...]

IX - de ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes. Art. 258-A. Deixar a autoridade competente de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros previstos no art. 50 e no § 11 do art. 101 desta Lei: Pena - multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais). Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar. Art. 258-B. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção: Pena - multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à

163


90

convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação referida no caput deste artigo.164

Os parágrafos acima demonstram como as autoridades

competentes serão punidas, pela prática de desvio de crianças e adolescentes do

sistema oficial de acompanhamento.

Ao artigo 260 do ECA, foram acrescidos os respectivos §§1º-A

e 5º.

Art. 260. [...]

§ 1º-A. Na definição das prioridades a serem atendidas com os recursos captados pelos Fundos Nacional, Estaduais e Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente, serão consideradas as disposições do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa dos Direitos de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar, bem como as regras e princípios relativos à garantia do direito à convivência familiar previstos nesta Lei.

[...]

§ 5º A destinação de recursos provenientes dos fundos mencionados neste artigo não desobriga os Entes Federados à previsão, no orçamento dos respectivos órgãos encarregados da execução das políticas públicas de assistência social, educação e saúde, dos recursos necessários à implementação das ações, serviços e programas de atendimento a crianças, adolescentes e famílias, em respeito ao princípio da prioridade absoluta estabelecido pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4o desta Lei.165

Este acréscimo determina como prioridade, na utilização de

recursos orçamentários e próprios dos Fundos Nacional, Estaduais, (Distrital) e

Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente a defesa e proteção dos

direitos inerentes à convivência familiar. A norma deixa claro que a destinação de

recursos à convivência familiar por parte dos Fundos não elimina a obrigatoriedade

de previsão e execução orçamentária própria, igualmente em caráter de prioridade

absoluta.

164


165 FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. 2009. p. 157

91

Depois de esmiuçada todas as mudanças dadas pela Lei

12.010/09 ao Estatuto da Criança e do Adolescente, dá-se por encerrada a presente

pesquisa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observou-se com o presente trabalho que o Direito de família

encontra-se inserido no cotidiano da sociedade brasileira, tendo em vista que os

indivíduos que a compõe foram, em sua grande maioria, formadas dentro de um

núcleo familiar, que lhes incubiu costumes e princípios, que serão levados para o

próximo núcleo familiar que estes indivíduos vierem a formar.

O Direito de Família, por ser um direito regulamentado também

pela Constituição Federal é repleto de peculiaridades, uma vez que os conflitos

gerados em seu âmbito são de caráter mais sensível, já que envolvem pessoas que

possuem laços afetivos entre si.

Os direitos inerentes à família são irrenunciáveis e

imprescritíveis. Dizem respeito à pessoa e não podem ser divididos ou transferidos,

possuem ainda, caráter universal, uma vez que envolvem todas as relações

familiares.

O direito de família é ainda regido por princípios garantidos

pela constituição federal, a salientar o principio da Dignidade da Pessoa Humana,

uma vez que todo ser humano deve ser respeitado e tratado de forma igualitária

dentro da sociedade, isso também se aplica ao âmbito familiar. Também muito

importante dentro do direito de família é o principio da solidariedade, o ser humano

não pode existir sozinho, desta forma, ao formar uma família, o individuo

compromete-se a buscar a melhor forma de participar deste núcleo dando e

colaborando no que for possível e recebendo reciprocamente.

Ainda outros princípios regem o direito de família, mas talvez o

mais importante deles seja o direito a convivência familiar, uma vez que é no

convívio diário com as pessoas que cercam o indivíduo, que este virá a se

desenvolver e formar suas opiniões, seus costumes adquirindo conhecimento para a

vida em sociedade.

Dentro do Direito de família, encontra-se inserido o instituto da

adoção, que é uma medida que busca dar àqueles que não podem conceber

93

naturalmente, um ser humano para criar, amar e educar, recebendo de volta amor

de quem não pode fazer parte de uma família, por motivos diversos.

A adoção passou a ser regulamentada no Brasil pelo Código

Civil de 1916 e desde lá, muitas legislações foram criadas para dar amparo e

regulamentar este instituto, a mais nova delas, a Lei 12.010/09, conhecida como Lei

Nacional da Adoção, trouxe muitas modificações ao Estatuto da Criança e do

Adolescente, que passará a ser a legislação regulamentadora da adoção.

Durante esta pesquisa, foram levantadas tres hipóteses no que

concerne as mudanças trazidas pela nova lei, a primeira delas foi se com a Lei

12.010/09 os processos de adoção tornam-se mais céleres.

A resposta encontrada é que está hipótese foi confirmada. A

nova lei dispõe que as crianças não devem ficar em acolhimentos institucionais por

mais de dois anos, o que acelera os processos de adoção das crianças e

adolescentes que concluíram o estágio de desenvolvimento. A adoção passou a ser

preferida antes da guarda e da tutela. Mas a lei ainda dispõe que a criança e o

adolescente só será encaminhamento à adoção, se seu recolocamento na sua

família natural, ou extensa, não for possível.

A segunda hipótese levantada foi a de que a Lei 12.010/09 é

direcionada à proteção e garantia dos direitos inerentes à criança e ao adolescente.

Está hipótese foi confirmada, já que o principal objetivo da

Nova Lei Nacional da Adoção é garantir às crianças e adolescentes o direito a

dignidade humana, não permitindo seu acolhimento institucional por mais de 24

horas sem conhecimento do Ministério Público e do Juiz da Vara da Infância e

Juventude da comarca em que residir e o convívio familiar, garantindo que o tempo

de recolhimento seja o menor possível e que a criança e o adolescente seja

recolada em sua família natural ou extensa e, se não for possível, que seja

encaminhada a uma família substituta, seja por adoção, guarda ou tutela.

A terceira hipótese levantada foi a de que em virtude do grande

número de crianças e adolescentes, que se encontram em acolhimento institucional,

a adoção sendo priorizada em relação a guarda e a tutela, buscou-se uma solução

mais ágil a este problema.

94

Está hipótese não foi confirmada, porque mesmo que, não se

deva manter crianças e adolescentes em acolhimentos institucionais por mais de

dois anos, deve-se primeiramente tentar inseri-la se em sua família natural ou

extensa, só sendo encaminhada à adoção depois de esgotados os esforços para a

manutenção da primeira medida.

Com a presente pesquisa, ficou claro que as resoluções

tomadas pela nova lei tem por base o maior interesse da criança e do adolescente,

mas que ao tentar garantir estes direitos, a Lei passou a burocratizar e colocar

muitos entraves para que seja deferida a adoção.

Por fim salienta-se que o tema desse trabalho jamais se

esgota, pois sabe-se que é com a efetiva utilização de todos os instrumentos

jurídicos de defesa e proteção à infância e à juventude, seja ela, através do

Ministério Público, Judiciário, Conselheiros tutelares, famílias, que se cria um

individuo melhor que fará da sociedade em que for inserido uma sociedade melhor.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

BITTENCOURT, Sávio. A Nova Lei da Adoção. Do abandono à Garantia do direito à convivência familiar e comunitária. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010. BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: categorias, paradigmas e práticas do direito de família. Curitiba: Juruá, 2010. BRASIL.Código Penal: decretado em 07 de dezembro de 1.940. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1998. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90): publicada em 13 de julho de 1990. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. BRASIL. Lei 6. 515: publicada em 27 de dezembro de 1977. Vade Mecum universitário de direito. 6 ed. São Paulo: Rideel, 2009. BRASIL. Lei 11.340 (Lei Maria da Penha): promulgada em 7 de agosto de 2006. Vade Mecum universitário de direito. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. CEJA, Corregedoria Estadual Judiciária de Adoção. Adoção em Santa Catarina. Florianópolis: Gráfica do Tribunal, 2001. DE SOUZA, Hália Pauliv. Adoção é doação. Curitiba: Juruá, 2003. DIAS, Maria Berenice. Adoção e a espera do amor. São Paulo, 2010. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br>. Acesso em: 19 abr. 2010. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 5. FERREIRA, Ruy Barbosa Marinho. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei nº 12.010 de 03 de agosto de 2009. Leme: Edijur, 2009. FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Comentários à nova Lei da Adoção. Lei 12.010 de 2009. Curitiba: Juruá, 2019.

96

FLORIÁNOPOLIS. Tribunal de Justiça de Santa Catarina/SC. Apelação Cível nº 2005.033735-9 de Concórdia. Relator Desembargador Mazoni Ferreira, de 09/10/2009, <www.tj.sc.gov.br.>. Acesso em 04 de nov. 2010. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: direito de família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 6. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 5. LÔBO, Paulo. Direito Civil_Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. direito de família. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 5. PEREIRA, Tânia Maria da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 6. ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à lei nacional da adoção: Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. SANTINI, José Raffaeli. Adoção_Guarda_ medidas socioeducativas: doutrina e jurisprudência - prática. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. SCHREINER, Gabriela. Por uma cultura da adoção para a criança?: grupos, associações e iniciativas de apoio à adoção no Brasil. São Paulo: Consciência Social, 2004. SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder, adoção internacional. 3. ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1999. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. v. 6. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

http://www.tj.sc.gov.br/

a adoÇÃo no brasil e o advento da lei 12.010/09.siaibib01.univali.br/pdf/monica regina...

Documents