6. o conceito de direito. herbert l.a. hart

5/14/2018 6. O Conceito de Direito. Herbert L.a. Hart - slidepdf.com

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6. O conceito de direito. Herbert L.A. Hart

A visão de diversos outros autores. Herbert

Lionel Adolphus Hart) Herbert Hart.

Em sua obra O conceito de direito, Herbert Hart propõe três questões principais relacionadas comsua definição:1. Como difere o direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas?2. Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta?3. O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras?Trata o Autor no capítulo I do que chama de questões pertinentes, quando cuida da perplexidade

da teoria jurídica, de três questões recorrentes (Como difere o direito de ordens baseadas emameaças e como se relaciona com estas; como difere a obrigação jurídica da obrigação moral ecomo está relacionada com esta e o que são regras e em que medida é o direito uma questão deregras).Analisa ainda a natureza do direito, a distinção entre os conceitos de lei, comando e ordem,

relação entre soberano e súdito, relações entre moral e direito reciprocamente, vendo-o comounião de regras primárias e secundárias.Confessa que procurou aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral como

fenômenos sociais relacionados entre si. Sua obra deverá interessar aos que valorizam a filosofia

moral ou política, sociologia em maior intensidade que o próprio direito. Filologicamente procuroudistinguir expressões como “ser obrigado” e “ter a obrigação de”, afirmando ainda que sua obraequivale a um “ensaio de sociologia descritiva”, vê a obra como Filosofia do direito ou Ciência doDireito, correspondendo a TGD francesa, ocupando-se da estrutura, usos e funcionamento dodireito e dos conceitos jurídicos.Tratando de “leis, comandos e ordens”, o autor O a. trata de comandos e hábitos a primeira

forma é realizada por meio de “comandos imperativos: pare; não mate; vá para casa”. Estaespécie de comando pode vir acompanhada de uma “ameaça, um aviso, um pedido, uma ordem” Em inglês dependendo da função exercida pela palavra o verbo pode ser diferentemente utilizado:Você pode; Você precisa; Você necessita: you may, you must; you can).O comando imperativo poderá apresentar diversas facetas. A eventual obediência ou

desobediência trará conseqüências mais ou menos graves para o sujeito a quem o mesmo édirigido uma “sanção, um aviso, uma ameaça”. O a. compara os comandos imperativos a ordensmilitares. O comando imperativo pode demonstrar o exercício de determinada autoridade, ou pode

vir acompanhado de conseqüências indesejáveis como no exemplo dado pelo comando que partedo assaltante.Vê Hart o “Direito como ordens coercitivas”, exemplificando com os comandos/ordens, vindas de

um funcionário (no sentido de autoridade) que ordena com base em ameaças. As ameaças fazemparte do conjunto do controle jurídico feito por diretivas. O sistema indica que a ordem/comandoseja dirigida a todos a quem ela deva ser endereçada.A primeira característica da ordem é a sua “generalidade”. A segunda diz respeito ao tempo em

que a ordem deverá ser aplicada, é o caráter de “permanência ou persistência”. Esta permanênciaassegurará a eventual “probabilidade de execução”. A conseqüência em sua maioria é pelaobediência, no reconhecimento da ocorrência de “um hábito geral de obediência”. A obediênciaserá obtida dentro de determinado território. O assaltante na sua área de atuação o funcionárioconforme estabelecido no sistema.No sistema inglês o legislador é tido como alguém subordinado às ordens/comandos da rainha. As

leis (estatutos) são estabelecidas pela presença da rainha no parlamento (como autoridademáxima no Reino-Unido, com a fusão entre os poderes executivo/rainha elegislativo/parlamento).Na diversidade de leis e de sistemas jurídicos há dois fatores a serem considerados (internamente

as ordens podem ser ou não obedecidas, porém provém de um poder soberano e, externamentede um poder independente). Internamente o poder emite ordens coercivas. Sob a forma da lei,seu objetivo é obter a obediência de forma genérica, podendo estas ordens nascer dos costumes.Com relação ao conteúdo das leis, ao seu modo de origem e quanto ao seu campo de aplicação o

a. analisa separadamente cada um destes aspectos. Quanto ao “conteúdo das leis” (dependerá desua espécie). Inicia o a. tratando das leis criminais que, se infringidas classificam esta condutacomo delituosa com a conseqüente aplicação de uma sanção (penal), com forte analogia com asleis gerais anteriormente mencionadas e suas “ameaças”. A ação ou omissão, como uma “violaçãode um dever” implica na imposição de uma sanção. Há condutas que são praticadas em razão deuma ameaça/sanção e outras que apenas fixam as regras de elaboração de um contrato,celebração de um casamento que não impõe deveres ou obrigações, mas atribuem poderes parapraticar determinados atos dentro de condições de “estruturas e deveres”.

Determinados procedimentos são elevados à categoria de princípios de ordem pública inafastáveispelas partes (capacidade do agente; forma do instrumento – art. 108 novo C.C. brasileiro: “nãodispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que



visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis devalor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País...)”. O descumprimento destasnormas implicará na nulidade do ato. As regras são análogas às ordens.No mesmo passo, as decisões judiciais carecem da necessidade de aplicação por parte de

autoridade competente sob “pena da mesma nulidade”. Não se questiona se o prolator decidiu deforma certa ou errada, mas se possuía autoridade jurisdicional para tanto. A anulação seráprolatada por autoridade superior e competente. A classificação da variedade de leis dentre as que

conferem poderes e aquelas que impõem deveres e especialmente aquelas que impõe ordem combase em ameaça é um início. Há uma superficial distinção entre estas espécies legislativas.Estas espécies normativas são baseadas em ordens coercitivas As normas que criam poderes têm

como “ameaça” a aplicação da “nulidade” pelo descumprimento de elemento que lhe é essencial. Anulidade se equipara, neste caso, à ameaça. Há necessidade de obediência ao aspecto formal. Anulidade faz parte da regra estabelecida. Toma o a. a lição de Kelsen chamando o Direito como a

“norma primária que estipula sanção”. Há normas que condicionam determinando a aplicação desanção. As cláusulas condicionantes estipulam a aplicação de ameaças pela sua desobediência.Hart identifica a “distorção como preço da uniformidade do direito”. São aplicadas formas de se

pautar o comportamento em obediência às regras por cada membro da sociedade. O funcionáriodeverá pautar seu comportamento pela identificação da conduta desviante e pela aplicação dasanção. Há também normas como aquelas relacionadas com a cobrança de tributos, não nosentido de aumentar a receita, mas no sentido de coibir a prática de atividades que devam sercoibidas. O direito deve ser usado como meio de controlar, orientar e planejar a vida em

sociedade.Com relação ao “âmbito de aplicação” as normas podem não ser aplicadas tanto ao monarcaquanto a determinadas pessoas nelas indicadas. A legislação vincula seus destinatários. Quantoaos seus “modos de origem”, a legislação pode colidir com um costume arraigado na sociedade.Alguns são reconhecidos e outros “reconhecidos juridicamente‟. Esta espécie de reconhecimentodepende de sua razoabilidade. Se o soberano reconhece o costume ele estará ordenando, evinculando seus destinatários. Isto ocorrerá com a decisão dos tribunais, quando o tornará direito.Há normas que correspondem a ordens dadas a outras pessoas, que confere poderes e normas

que vêm do direito costumeiro. Além da sanção a norma pode anular negócios jurídicos.O a. trata ainda do “soberano e do súdito”. A habitualidade do cumprimento da ordem do

soberano caracteriza a ordem vinda no sentido vertical de obediência, pela continuidade epersistência da norma. O soberano assim postado impõe regras, deveres e limitações. O monarcaabsoluto, que Hart em sua obra trata por por Rei (Rex), tem a seu favor o hábito da obediência.Com o desaparecimento de Rex e a ascensão de Rex II surge novo quadro e novas regras são por

este aplicadas. São elaboradas normas de transição para sanar o rompimento com a morte de Rexe ascensão do sucessor. Pode surgir uma conduta crítica às novas normas Haverá expectativa deobediência continuada.As normas de Rex permanecerão dentro do princípio da persistência do direito, falando também

no realismo jurídico que já visto na obra de Alf Ross e das limitações jurídicas do poder legislativoe renovando a noção dos hábitos de obediência e os fundamentos do sistema jurídico eprincipalmente da obediência, exercida sempre em relação aos sucessores.Trata do “direito como união de regras primárias e secundárias”, chamado de "um novo começo”,

o A trata do que chama “modelo simples do direito, pensado como “ordens coercivas dosoberano”. Para não comparar com o direito internacional ou com o direito primitivo (consideradoscomo direitos limítrofes ou exemplos discutíveis procura pensar em aspectos “familiares” do direitointerno em um Estado moderno. O A. diz ainda que o direito criminal mais se assemelha ao direitoembasado em ameaças (estas ordens são dirigidas a outrem e não àqueles que as criam). Umsegundo aspecto, relacionado com os poderes privados não pode ser concebido como fruto daameaça. Em terceiro lugar vê as regras jurídicas desprovidas da prescrição e da aplicação da

ordem que ameaça. Afirma finalmente que as “ordens coercivas dos soberanos” foram criticadasporque há uma série de expedientes dos soberanos, inclusive ordens tácitas, que não podem seraplicadas em sociedade complexas.Hart afirma ainda que esta teoria deverá ser novamente iniciada porque as regras que conferempoderes também são “fragmentos de regras que impõem deveres”. Foi concebido um caráter"autovinculativo da legislação” que estipula regras para terceiros e, também para si, comoparticulares. Sem estas regras de caráter genérico (para terceiros e para si), não se podemconceber as formas mais “elementares de direito”. Pensa nas duas espécies de regras (primárias e secundárias), retomando o reconhecimento da

existência dos dois tipos de regras em dados grupos sociais. Não encontra Hart a uniformidade dacombinação entre as regras primárias e secundárias. O que ele procura, na realidade, é aconstituição da “estrutura do pensamento jurídico”. Após este “novo início”, Hart começa a pensarna “idéia de obrigação”. A conduta humana não é vista no aspecto facultativo, mas obrigatória.Aqui ele procura inter-relacionar as regras primárias e as regras secundárias. Volta a pensar na

idéia de obrigação, como “dever em geral”. A norma advinda do soberano é obedecidahabitualmente e além disto, são gerais, não individuais. A idéia de obrigação (ser obrigado a), édiferente neste caso do exemplo anteriormente citado do “ladrão que ordena a entrega do dinheiro



no caso relatado no livro”. A obrigação da vítima do ladrão difere da obrigação de respeito às normas de Rex. A obrigação

(ser obrigado a ou dever) tem conotações diferentes. Quanto à vítima do ladrão “ter a obrigação” (é evitar um mal maior). A obrigação de obedecer às leis de Rex diz respeito ao habitoimpregnado na consciência da obediência. As objeções ao descumprimento das obrigações são:em primeiro lugar há o aspecto interno (convicção) do agente; em segundo lugar há o “risco” daaplicação da sanção em caso de desobediência. É vista a questão da desobediência e as

conseqüências daí advindas. A afirmação foge do prisma psicológico, mas diz respeito àsavaliações nascidas das probabilidades de incorrerem os infratores no “castigo ou na aplicação domal”. No caso em exame há a “crença” dentro do sistema interno na aplicação do mal. A “obrigação” deve pressupor a existências de “regras de comportamento”, que se tornam

“padrões”; mais ainda a regra deverá ser aplicada à pessoa que, em particular tevecomportamento desviante. No caso concreto a obrigação corresponde a um “dever”, a obediênciaa uma regra. As regras, de cunho social podem ter origem normativa ou consuetudinária. Comoconseqüência poderão ocorrer reações hostis ou não. As reações sociais serão das duas espécies.A reação do agente que teve a conduta censurada será de “vergonha, ou remorso ou culpa”. Aquio direito entra em linha paralela com a moral.O A.fala no aspecto interno da regra que terá relação com a pressão social. No outro lado da

moeda o a. fala do aspecto externo. Sob este prisma, o observador poderá ou não acatar asregras impostas. Este mesmo observador terá que atinar quanto à reação do grupo social (hostilou não à conduta adotada) Como observador poderá apurar e denunciar as possíveis ocorrências

que se seguirão da conduta desviante.No plano externo a observação da conduta desviante irá gerar a reação hostil do grupo. Aconduta desviante representará um “sinal vermelho no trânsito”, isto é, uma sinalização de que aparada é um sinal que deverá ser obedecido, como uma “exigência de comportamento conformeas regras”, uma forma de comportamento padrão. As regras devem ser seguidas pelos membrosdo grupo Há a probabilidade da censura, da punição pelo grupo social, se não houvercorrespondência com o comportamento comum da sociedade. Neste caso estará presente a tensãosocial no grupo entre aqueles que obedecem as regras e aqueles que não obedecem. A incidênciadas regras de censura/punição sobre o aspecto interno das regras como forma de predição decondutas é a sugestão do A.Trata Hart dos “elementos do direito”, mencionando a existência de sociedades primitivas que

existem sem que estejam presentes o poder legislativo, os tribunais e os funcionários e queexistem nestas sociedades(comunidades) como forma de controle social a “censura” do grupo,com menor complexidade contra o desvio dos modos-padrão de comportamento. Define estasituação pela aplicação dos “costumes”. Prefere Hart não utilizar esta forma de controle social

(forma consuetudinária), porque, segundo ele, a sua manutenção é dada por menor pressãosocial, havendo pela aplicação destas regras sob a forma de regras “primárias de obrigação”. Paraque esta forma exista, admite Hart a incidência de diversas condições: a primeira é a proibição dautilização da violência; em segundo lugar a pressão social, mesmo existindo, deve ser pequena,não sendo temida. As regras, sob o ponto de vista “interno”, normalmente são obedecidas.Finalmente, e mais importante, segundo Hart é que este grupo social não passa de uma sociedade

“quase familiar”. O grupo não possui um sistema, mas apenas o conjunto de padrões que existemseparadamente, assemelhando-se às regras de “etiqueta”, regras sociais. Não há um texto dotadode “autoridade jurídica”. A inexistência destas regras leva como conseqüência fatal à “incerteza”.Como segundo defeito apresenta o autor, seu caráter estático. As normas nascerão da práticahabitual, do crescimento lento e finalmente pela sua “obrigatoriedade”. Em sentido contrário docomportamento social, os desvios também são primeiramente “tolerados e ulteriormentedespercebidos”. Inexistem regras que permitem as mudanças nas regras. Os desrespeitos dascondutas serão “punidos” ou pelo ofendido ou pelo grupo em geral. As regras “primárias” são

complementadas por “regras secundárias”. A solução no caso desta sociedade primitiva pode ser aaplicação de um “corretivo para cada defeito” o que seria uma forma de passagem do mundo pré-

jurídico para o mundo jurídico. Aponta ainda mais a falta de pressão social “difusa, como terceirodefeito”. A solução nesta espécie de sociedade leva “à introdução de „regras‟ de reconhecimento” em uma

regra tida como do grupo que, como tal, deverá ser obedecida. Esta regra de reconhecimentodeverá ser aplicada em sociedades simples e em sociedades complexas. Estas regras nascem dedeterminado órgão ou de algum com prática consuetudinária inveterada (longa) ou ainda decisões

judiciais. Elas devem ser identificadas como regras de autoridade. A regra “estática deverá seradaptada pela ocorrência de regras de alteração”. Na legislação deverão estar inseridas estasregras de “alteração e as regras de reconhecimento”. Numa estrutura simples (apenas comnormas legisladas) pode existir uma regra primária e reconhecida como “Se a norma foi editadapor Rex 1, deverá ser obedecida”. As regras primárias poderão ser complementadas pelo remediar da ineficácia, da pressão social

difusa, por meio de uma série de julgamentos, sendo uma fonte de direito. Os julgamentos e acoerência dos juízes, a proibição de castigos físicos criará um sistema.Com relação à validade e das fontes do direito, dos “fundamentos de um sistema jurídico”,



iniciando pelas regras de reconhecimento da validade jurídica”. O primeiro argumento diz respeitoà situação em que “habitualmente as ordens baseadas em ameaças do soberano, que por sua veznão obedecem ninguém”, como seu fundamento. Esta teoria é necessária e suficiente para a “existência do direito”. Hart vê nesta teoria, teoria da

soberania, como a possibilidade de ser avaliada sob o prisma de uma situação social “maiscomplexa”. As formas disponíveis para sua verificação podem ser “um texto dotado de autoridade,um ato legislativo, a prática consuetudinária as declarações gerais de pessoas determinadas ou

ainda as decisões judiciais (tomadas) em casos concretos”. Em uma sociedade simples, de baixa complexidade. como no exemplo dado, de Rex I, não há

limitações e seu poder é amplo e soberano. Na situação de uma sociedade mais complexa, comuma variedade de “fontes de direito”, passando pela supremacia hierárquica de determinadasnormas, e sua subordinação à lei parlamentar.Após falar em subordinação, derivação afirma que o direito, mesmo que de forma "tácita” tem o

“costume e o precedente (como dependentes) de uma lei parlamentar”. Há, portanto, uma “regrade conhecimento” que dá validade ao conjunto, ainda que de forma “subordinada”. Ainda que deforma relativa, há o reconhecimento da supremacia das leis do parlamento. Há regras queestipulam a supremacia de umas sobre as outras, Internamente admite-se a ocorrência de regrasque pela sua utilização mostram as regras concretas do sistema. O sistema é referendado pelosprofissionais e pelo qualquer do povo pela expressão “o direito dispõe que...”. Hart considera então que o reconhecimento de determinada regra no sistema é feita de forma

interna, dando a noção de validade.A regra, no caso concreto será, então, válida. Esse

reconhecimento da validade da norma assegura também sua eficácia. Está presente, então avalidade de uma norma concreta e sua eficácia, com o reconhecimento das regras primárias dosistema.A regra será reconhecida como válida, mesmo depois de exaurido seu período de pretensa

eficácia. Internamente existe a expressão “tal norma é válida porque é aprovada pela Rainha noParlamento. Externamente a norma será válida pelo reconhecimento oferecido pelo observadorexterno que a aceitou porque a regra passou “por todos os testes, durante sua existência. A regra de um sistema é considerada válida porquanto “geralmente” aplicada pelos tribunais. Esta

forma de interpretação evita a imposição de teorias “metafísicas”. Ao decidir o juiz afirma o direito, mas não estará fazendo qualquer profecia.Há uma hierarquia

que irá subordinar regra a regra. O critério último e “supremo” de validade da norma é aaprovação pelo poder legislativo, em conformidade com a teoria constitucional, conforme osistema existente no Reino Unido.Segundo o autor, deve existir “um sistema com uma regra última de reconhecimento”. A aplicação da regra de validade é, “em última análise”, uma afirmação de “valor”, havendo o

reconhecimento da verdade de alguns “pressupostos”. A norma para ser válida, deverá estar “dentro do sistema”, acompanhada de seu reconhecimento.

Haverá de haver regras de “reconhecimento”, que o farão “de fato”. Tomando como exemplo o direito inglês trabalha o A. com leis, decretos e regras incorporadas em

precedentes. Mesmo que não formalizada tal regra nascerá da “prática efetiva, tanto pelostribunais quanto pelo qualquer do povo”. As regras de direito existem em razão de um

“reconhecimento externo”, ou por sua validade interna. O direito de forma oficial deve ser obedecido e “pode eventualmente ser desobedecido”. O juiz

decidirá com base nos “estatutos”. A obediência a um sistema “simples”, como o nascido de Rexdará validade pela obediência. Em uma sociedade complexa, porém, nasce do reconhecimento denormas tanto primárias quanto secundárias.Haverá de existir o reconhecimento “oficial” e a obediência generalizada, não como uma questão

“lingüística”, mas uma questão de cumprimento das normas, sendo respeitado o “padrão danorma, padrão de comportamento”.

Há condições mínimas de existência do sistema, segundo as condições de aceitação dos padrõesde comportamento (com obediência à constituição), para que existam como sistema jurídico.Hart fala ainda da patologia do sistema jurídico com a dissociação do setor público do setor

privado. Outrossim, pode ocorrer uma revolução com pretensões de estabelecimento de novasregras. Outra forma de ruptura é a ocorrência de um “colapso no sistema ju rídico (controle) com aocorrência do banditismo ou da anarquia”. Aqui não haverá pretensão ao poder. A chefia dogoverno poderá ser transferida para outro território. Com estas ocorrências poderão surgirinterrupções no sistema jurídico. Qual norma deverá ser obedecida? Esta interrupção poderá sedar em uma colônia insubordinada ou não.Há formalismo e ceticismo acerca das regras. Conclui Hart que qualquer grupo social de maior oumenor complexidade deva possuir instrumentos de controle social que são normalmente normasgerais dotadas de padrões e princípios.No sistema do precedente inglês existe a possibilidade devinculação pelos tribunais para o caso concreto, de forma semelhante às disposições do Código deHamurabi ( ).

A aplicação fica condicionada a seu desenvolvimento, pelos tribunais. Se for verdade que podediminuir a certeza, que podem ocorrer incertezas quanto ao reconhecimento das regras, aabertura de possibilidades é o caminho oferecido pelos precedentes que serão acatados ou não



pelos tribunais.Enfrenta Hart a relação existente entre justiça e moral, especialmente com a afirmação de SantoAgostinho de que “o que são os estados sem justiça senão bandos de ladrões alargados?” e que “alei injusta não é lei”. procurando relacioná-las e aplicando princípios de justiça para que o direitopossa bem optar entre o justo e o injusto, apesar da complexidade de qualquer de suasestruturas.Sabe-se que o iniciante do direito não pode pretender somente “justiça”. Não sabemos qual

justiça deva ser utilizada (individual, geral ou social, comutativa, distributiva por mérito,distributiva por necessidade). Se cabe à justiça tratar “desigualmente aos desiguais na medida desuas desigualdades”, se devemos “dar a cada um o que é seu”, não podemos olvidar que o direitodeve, por sua bilateralidade, ser atribuído a quem se sinta “injustiçado”, prejudicado, apossibilitando exigir comportamento diverso daquele que se conduziu de forma desviante. Aconduta moral permite exigir-se uma conduta jurídica (conforme as regras apropriadas), comoafirma Hart: “As regras morais e jurídicas de obrigação e de dever têm, portanto, certassemelhanças notáveis...”. Há forte relação entre direito e moral com variações no tempo e no espaço, especialmente no

plano do direito natural e a. a existência de um conteúdo mínimo deste. Como resposta finalapresenta o Autor o equilíbrio procurando justificar a doutrina positivista que “admitiria” comodireito “regras moralmente iníquas”. Quanto ao direito internacional pode-se questionar sua existência ou não (pela ausência de umpoder legislativo internacional, de tribunais com jurisdição obrigatória, de sanções organizadas).

Questiona Hart a questão das obrigações e sanções que, em última análise não impõe obrigações,não sendo efetivamente vinculativas. Questiona ainda a ocorrência de eventual soberania dealguns Estados, no entanto a questão da soberania pode ser tratada de forma diversa, comoafirmado, pela professora Esther Bueno Soares ( ).A relação entre direito internacional e moral pode ser feita ainda quanto à forma e conteúdo.Herbert Hart um “positivista sociológico” procura descrever os elementos essenciais do sistema

para a compreensão do conceito de Direito, partindo da visão do sistema para a norma.No entendimento de H. Hart cabe ao teórico descrever o D, não valorá-lo, definindo-o pelo seu

modo de existência social.Hart defende um conteúdo mínimo de Direito Natural, cabendo aocientista um papel descritivo, dando seu enfoque histórico-sociológico. O Juiz tem que ter asensibilidade para decidir conforme as regras sociais. Em Hart encontramos a preocupação comconvenção, uso, padrão de comportamento social. Daí se positivismo histórico-sociológico(sociologia descritiva).Não é o direito um sistema fundado na obediência habitual às ordens, nem em ameaças nascidas

do Soberano Existe no a. forte crítica à teoria de que o Direito é baseado em ordem, ameaça, umDireito Repressivo baseado em ameaça. A norma fundamental em Hart não é a mesma de Kelsen.Para ele o D. é um sistema social completo, sendo a regra de direito um comando (diretiva) para acomunidade ou para a autoridade.Tem o Direito forte interação com o poder. A própria soberania é limitada pela regra (de direito)

que a institui, em última análise, pela Constituição, isto significando que todos são destinatáriosgerais da regra de direito, assim como quem a elabora. As normas são geralmente obedecidas,tanto pela coercibilidade que lhe é intrínseca (não existe no sistema apenas o caráter sancionadorda norma, mas uma forma de organização da sociedade).Enquanto Hans Kelsen e Alf Ross vêm o uso da força na sociedade como fruto do direito como

sistema, Hart vê como um “fenômeno social complexo” fundamentado na prática comportamentalaceita e entendida como obrigatória pela sociedade. O comportamento dos membros da sociedadegera a obrigação jurídica formulada tanto interna quanto externamente.Quando se fala que a “vontade do soberano” é determinante não significa que ela (à vontade) irá

dar persistência ao direito mas ela será dada pelas regras previamente aceitas. O poder social é

que irá fixar “delimitar no sistema jurídico sua área de influência”. Os vários aspectos da obrigação são observados (com regras primárias e regras secundárias).

Hart vê a violação da regra de direito trazendo consigo um padrão público de comportamento eum sentimento de obrigatoriedade estabelecido a priori na decisão do Tribunal, por meio de regrasprimárias e secundárias de obrigação.Hart não vê o direito apenas como fruto de uma prescrição de obediência a uma norma

(Constituição), sendo válida ou inválida, mas sociologicamente o sistema de regras deverá sesatisfazer com a certos critérios que designarão se a mesma será ou não acatada. O sistemaapresenta um caráter bifronte: externamente a regra existe na prática efetiva do sistema einternamente a sua validade será dada pelos destinatários encarregados de uso para identificaçãodo direito.

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