5.352/2014-asjconst/saj/pgr ação direta de...

No 5.352/2014-AsJConst/SAJ/PGRAção direta de inconstitucionalidade 5.092/GORelator: Ministro Gilmar MendesRequerente: Governador do Estado de São PauloInteressados: Governador do Estado de Goiás

Assembleia Legislativa do Estado de Goiás

Constitucional Tributário. Ação direta de inconstitucionali-dade. Art. 1o, caput e III, e §§ 3o e 4o, I e II, da Lei 12.462, de8 de novembro de 1994; art. 2o, I, a, 2, 3 e 7, d, 2, e, f, 1, 2 e3, e g, II, b, 3 e 5, e, g, h, i, 1 e 2, j, m, p e s, V, a, b e c, VII, § 4o,I, a, II, e § 4o-A, da Lei 13.194, de 26 de dezembro de 1997;Anexo I da Lei 11.651, de 26 de dezembro de 1991, itens2204, 2205, 2206, 2208, 2401, 2402, 2403, 8903 e 9614, eart. 11, III, a, 1 e 2, b, 1 e 2, e XXIII, d, 1 e 2, do Anexo IX,do Decreto 4.852, de 29 de dezembro de 1997, todos doEstado de Goiás. Preliminar. Legitimidade ativa do Gover-nador de Estado para atacar lei de outro Estado da Federa-ção que conceda benefício fiscal. Desnecessidade desuspensão do trâmite da ação direta em razão da ADPF 198e da PSV 69. Imposto sobre operações relativas à circulaçãode mercadorias e sobre prestações de serviços de transporteinterestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).“Guerra fiscal”. Concessão de benefício fiscal sem préviacelebração de convênio no Conselho Nacional de PolíticaFazendária (CONFAZ). Contrariedade ao art. 155, § 2o,XII, g, e ao art. 150, § 6o, da Constituição da República. Pa-recer pelo conhecimento da ação e, no mérito, pela proce-dência do pedido.

COPIA DO DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE POR: RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, EM 02/10/2014 13:19:23 (HORARIO DE BRASILIA)

PGR Ação direta de inconstitucionalidade 5.092/GO

I. RELATÓRIO

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido

de medida cautelar, dirigida contra o art. 1o, caput, III e §§ 3o e 4o, I

e II, da Lei 12.462, de 8 de novembro de 1994, o art. 2o, I, a, 2, 3 e

7, d, 2, e, f, 1, 2 e 3, e g, II, b, 3 e 5, e, g, h, i, 1 e 2, j, m, p e s, V, a, b e

c, VII, § 4o, I, a, II, e § 4o-A, da Lei 13.194, de 26 de dezembro de

1997; Anexo I da Lei 11.651, de 26 de dezembro de 1991, itens

2204, 2205, 2206, 2208, 2401, 2402, 2403, 8903 e 9614, e o art. 11,

III, a, 1 e 2, b, 1 e 2, e XXIII, d, 1 e 2, do Anexo IX, do Decreto

4.852, de 29 de dezembro de 1997, todos do Estado de Goiás.

Eis o teor dos dispositivos impugnados:

Lei 12.462, de 8 de novembro de 1994

Art. 1o. Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado, na forma,limite e demais condições que estabelecer, a reduzir a base decálculo do ICMS, nas operações internas realizadas por contri-buintes industriais e comerciantes atacadistas, que destinemmercadorias para fins de comercialização, produção ou indus-trialização, de tal forma que a carga tributária resulte na aplica-ção de uma alíquota efetiva mínima de 10% ([...]), observado,ainda, o seguinte: [...]

III – o benefício aplica-se, também, a operação com mercado-rias destinadas:a) à utilização em obras de construção civil, realizadas direta-mente por empresa de construção civil, regularmente inscritano Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ – do Minis-tério da Fazenda;b) a órgão da administração pública direta, inclusive autárquicaou fundacional;c) a hospital e clínica de saúde.d) a companhia estadual de saneamento básico situada no Es-tado de Goiás. [...]

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§ 3o. Na utilização do benefício previsto neste artigo, não seexigirá o estorno de créditos do ICMS previsto no art. 60 dalei no 11.651, de 26 de dezembro de 1991.§ 4o. O disposto neste artigo:I – não se aplica às operações com petróleo, combustíveis, lu-brificantes, energia elétrica e outras mercadorias ou operaçõesindicadas em ato do Secretário da Fazenda;II – aplica-se, também, às operações interestaduais que desti-nem mercadorias para fins de comercialização, produção ou in-dustrialização, hipótese em que a redução da base de cálculoserá substituída pela concessão de um crédito outorgado.

Lei 13.194, de 26 de dezembro de 1997

Art. 2o. Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado, na formae condições que estabelecer, a conceder:I – redução de base de cálculo do ICMS incidente na operaçãointerna, inclusive quanto à manutenção total ou parcial de cré-dito, de tal forma que resulte a aplicação sobre o valor da ope-ração do percentual equivalente a até:a) 7% ([...]): [...]2. no fornecimento de refeições, não se exigindo a anulaçãodos créditos correspondentes à redução;3. com produtos de informática, telecomunicação e automação,relacionados em regulamento; [...]7. com pedra-de-pirenópolis (pedra goiás); [...]d) 17% ([...]):2. com demais produtos especificados no Anexo I da Lei no

11.651, de 26 de dezembro de 1991, exceto armas e munições,para o contribuinte que, mediante termo de acordo de regimeespecial celebrado com a Secretaria da Fazenda: [...]2.1 aderir a programa estadual de combate à comercializaçãoilegal de mercadoria;2.2 cumprir metas estabelecidas individualmente para cada em-presa de tal forma que seja mantido o valor do débito deICMS correspondente às operações realizadas pela mesma,apurado no período considerado;e) 26% ([...]) na operação com álcool carburante, gasolina eenergia elétrica e na prestação de serviço de comunicação;f) 3% ([...]) na operação com:

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1. areia natural e artificial, saibro, material britado, dentre este abrita, o pedrisco com pó, o rachão britado e a pedra marroada;2. massa asfáltica;3. querosene de aviação – QAV – destinada a empresa detransporte aéreo que, alternativamente:3.1. aderir a programa de incentivo à aviação regional no Es-tado de Goiás;3.2. instalar centro de operações no Estado de Goiás, com cen-tralização de conexão de vôos regulares e realização de manu-tenção de aeronaves;g) 12% ([...]) nas operações internas com óleo diesel e óleo lu-brificante derivados de petróleo;II – crédito outorgado do ICMS:b) equivalente à aplicação de até 5% ([...]) sobre o valor da res-pectiva base de cálculo, mantido o sistema normal de compen-sação do imposto, na saída: [...]3. de óleo vegetal comestível; [...]5. interestadual, promovida por empresa fabricante, de insumosagropecuários expressamente relacionados em ato do Chefe doPoder Executivo, desde que não haja utilização cumulativa como benefício dos programas FOMENTAR ou PRODUZIR;e) para o estabelecimento produtor rural, o equivalente aoICMS devido na saída interna e interestadual de alho de suaprodução, vedada a apropriação de qualquer crédito; [...]g) equivalente à aplicação de até 5% ([...]) sobre o valor da res-pectiva base de cálculo na saída interestadual com areia naturale artificial, saibro, material britado, dentre este a brita, o pe-drisco com pó, o rachão britado e a pedra marroada, vedado oaproveitamento de quaisquer créditos do ICMS relativos à en-trada e ao serviço utilizado;h) equivalente à aplicação de até 3% ([...]) sobre o valor da res-pectiva base de cálculo na saída interestadual promovida porcontribuinte atacadista com mercadoria destinada a comerciali-zação, produção ou industrialização, mantido o sistema normalde compensação do imposto;i) equivalente à aplicação dos seguintes percentuais sobre o va-lor da respectiva base de cálculo na prestação de serviço detransporte interestadual e intermunicipal de passageiro, vedadoo aproveitamento de quaisquer créditos do ICMS relativos àentrada e ao serviço utilizado:

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1. até 4% ([...]), na prestação sujeita à alíquota de 12% ([...]);2. até 9% ([...]), na prestação sujeita à alíquota de 17% ([...]);j) equivalente à aplicação de até 4% ([...]) sobre o valor da res-pectiva base de cálculo na saída interestadual, mantido o sis-tema normal de compensação do imposto, com medicamentode uso humano, promovida por contribuinte atacadista de me-dicamento, destinado a comercialização, produção ou industria-lização, desde que:1. sejam atendidas as condições estabelecidas na legislação tri-butária, especialmente em regime especial celebrado pelo ata-cadista remetente com a Secretaria da Fazenda;2. o atacadista apresente crescimento efetivo no valor da arre-cadação mensal do ICMS devido por obrigação própria do es-tabelecimento remetente nos termos e limites previstos emregulamento.m) para o industrial fabricante de papel e embalagem de papelcuja matéria-prima seja material reciclado, beneficiário do Pro-grama de Desenvolvimento Industrial de Goiás – PRODU-ZIR –, de até R$ 1.900.000,00 ([...]) em montante equivalenteao valor efetivamente investido na construção, tendo como li-mite a data de 31 de março de 2008, de subestação de, no mí-nimo, 138/13,8 kV e linha de transmissão, nos termos econdições estabelecidos em termo de acordo de regime espe-cial;p) em montante equivalente ao valor efetivamente investidoem obras de infra-estrutura básica, para ser apropriado noprazo fixado por ato do Secretário da Fazenda, pelo estabeleci-mento industrial, beneficiário do Programa de Desenvolvi-mento Industrial de Goiás – PRODUZIR, que:1. promover a industrialização de produto comestível resul-tante do abate de aves, no valor de até R$ 10.500.000,00 ([...]);2. instalar, até 31 de dezembro de 2007, na região Norte doEstado de Goiás, empreendimento para a industrialização dobiodiesel, no valor de até [R$] 6.000.000,00 ([...]);s) equivalente à aplicação de até 5% ([...]) sobre o valor da res-pectiva base de cálculo, na saída interestadual com pedra-de-pi-renópolis (pedra goiás), vedado o aproveitamento de quaisquercréditos do ICMS relativos à entrada e ao serviço utilizado;[...]V – mediante a celebração de regime especial com a Secretariada Fazenda, crédito especial para investimento, formado a partir

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de recursos oriundos do ICMS devido em fase pré-operacio-nal, em valores, prazos e condições a serem estabelecidos norespectivo regime, vinculado à execução de projeto específicopreviamente aprovado pela Secretaria da Fazenda, destinado à:a) implantação de complexo industrial neste Estado; b) implantação ou ampliação de complexo industrial neste Es-tado, cujas atividades sejam de fabricação de laticínios, fabrica-ção de derivados da soja ou abate de gado e de aves efabricação de produtos de carne;c) implantação ou ampliação de unidade industrial esmagadorade soja, cuja produção seja destinada à unidade industrializa-dora de biodiesel localizada neste Estado;VII – isenção do ICMS na saída interna de areia artificial deprodução própria do estabelecimento com destino à industria-lização.§ 4o. Não se inclui no crédito especial para investimento o re-curso de ICMS:I – oriundo de saída de produto:a) primário;II – que não decorra de obrigação própria.§ 4o-A. A vedação prevista na alínea a do inciso I do § 4o desteartigo não se aplica à saída de soja, cujo ICMS constitua re-curso destinado à formação de crédito especial para investi-mento relacionado a projeto de implantação ou de ampliaçãode unidade fabricante de derivados de soja.

Decreto 4.852, de 29 de dezembro de 1997

Art. 11. Constituem créditos outorgados para efeito de com-pensação com o ICMS devido: [...]III – para os contribuintes industrial e comerciante atacadista, oequivalente ao percentual de 2% ([...]) e 3% ([...]), respectiva-mente, na saída interestadual que destine mercadoria para co-mercialização, produção ou industrialização, aplicado sobre ovalor da correspondente operação, observado o seguinte (Leisnos 12.462/94, art. 1o, § 4o, II; e 13.194/97, art. 2o, II, h):a) equipara-se a comerciante atacadista, para efeito de aplicaçãodo crédito outorgado, cujo benefício pode ser utilizado até 31de dezembro do exercício no qual o contribuinte estiver equi-parado, o comerciante varejista que comprovadamente realizarem seu estabelecimento saídas com destino à comercialização,

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produção ou industrialização, que correspondam a, no mínimo,30% ([...]) do volume das saídas totais, apurado:1. no exercício anterior à utilização do benefício, tratando-sede empresa que tenha exercido suas atividades por períodoigual ou superior a 6 ([...]) meses naquele ano;2. nos 3 ([...]) últimos meses anteriores ao início da utilizaçãodo benefício, tratando-se de início de atividade ou de empresaque tenha exercido suas atividades por período inferior a 6([...]) meses no exercício anterior;b) o benefício não se aplica à operação:1. já contemplada com redução de base de cálculo ou conces-são de outro crédito outorgado, sendo facultada a opção pelobenefício mais favorável;2. com petróleo, combustível, lubrificante, energia elétrica eoutras mercadorias e operações indicadas em ato do Secretárioda Fazenda; [...]XXIII – para o comerciante atacadista de medicamento, equi-valente à aplicação de 4% ([...]) sobre o valor da correspon-dente base de cálculo na saída interestadual com medicamentode uso humano destinado a comercialização, produção ou in-dustrialização, mantido o sistema normal de compensação doimposto, observado o seguinte (Lei no 13.194/97, art. 2o, II, j):[...]d) o benefício não se aplica à operação:1. já contemplada com redução de base de cálculo ou conces-são de outro crédito outorgado, sendo facultada a opção pelobenefício mais favorável;2. com mercadoria que tenha sido recebida em operação inte-restadual tributada com alíquota superior a 7% ([...]), exceto seo crédito apropriado pelo contribuinte limitar-se a 7% (setepor cento); […].

De acordo com o requerente, o art. 1o, III e § 4o, II, da Lei

12.462, de 8 de novembro de 1994, o art. 2o, II, h e j, da Lei

13.194, de 26 de dezembro de 1997, e o art. 11, III e XXIII, do

Anexo IX, do Decreto 4.852, de 29 de dezembro de 1997, todos

do Estado de Goiás, concedem redução de base de cálculo e cré-

dito presumido de imposto sobre operações relativas à circulação

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de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte inte-

restadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) para opera-

ções de saídas promovidas por industriais e atacadistas daquele

Estado. Sustenta que o art. 2o, I, a, d, e (apenas a expressão “energia

elétrica”), f e g, da Lei 13.194/1997, e o Anexo I da Lei

11.651/1991 outorgam redução de base de cálculo de ICMS em

determinadas hipóteses. Quanto ao Anexo I da Lei 11.651/1991,

requer declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto,

“apenas para se realizar interpretação conforme que afaste a concessão

de redução de base de cálculo”. Afirma que o art. 2o, II, b, e, g, i, m,

p e s, da Lei 13.194/1997 concede crédito presumido de ICMS e

que o art. 2o, V, dessa lei, fornece crédito especial para investimento,

permitindo ao contribuinte deixar de recolher ICMS devido na

fase pré-processual. Por fim, alega que o art. 2o, VII, da Lei

13.194/1997 concede isenção de ICMS na saída interna de pro-

duto. Aduz que todos esses benefícios foram criados independen-

temente de previsão em convênio, o que configura violação ao art.

155, § 2o, XII, g, da Constituição da República.

Quanto ao crédito presumido concedido ao setor atacadista

pelo Decreto 4.852/1997, na medida em que houve ampliação do

previsto nas leis regulamentadas, ocorre também violação ao art.

150, § 6o, da Constituição.

Ademais, requer declaração de inconstitucionalidade por ar-

rastamento das normas seguintes, por serem normas acessórias:

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a) artigo 1o , § 5o , incisos I e II, § 6o e § 7o da Lei12.462/1994;b) artigo 2o , incisos I, alíneas d itens 2.1 e 2.2; f, itens 3.1e 3.2, II, alíneas j, itens 1 e 2, p, item 2; §§ 2o ; 2o -A; 3o , in-cisos I e II; 3o -A; 4o , incisos I, alínea a e II, 4o -A; 7o , inci-sos I a III, alíneas a e b; 7o -B; 7o -C, incisos I e II; 7o -D;7o -E, incisos I e II; 8o ; 8o -A, incisos I, II e III; 9o ; 9o -A;9o -B, incisos I e II; 10, I e II; 10-B, incisos, I e II; 10-C;10-D; 11; 12; 13; 13-A; incisos I e II; 13-B; 13-C; 13-D;13-E, incisos I e II; 14, I e II; 16, I, II, III, IV e V; 16-A;16-B, I e III; 16-C; 17, incisos I e II; 23, incisos I e II, alí-neas a e b; 26; 27 e art. 5o -A, I e II, §§ 1o e 2o , da Lei13.194, de 26 de dezembro de 1997; c) artigo 11, incisos III, alíneas c, itens 1 e 2 e d e XXIII,alíneas a, itens 1 e 2, itens b, itens 1 e 2, e c, itens 1 e 2 doAnexo IX do Decreto 4.852/1997.

Para evitar efeito repristinatório indesejável, postula declara-

ção de inconstitucionalidade das antigas redações dos seguintes

dispositivos:

a) art. 1o , caput, § 4o , I e II, na redação dada pela Lei 12.462,de 8 de novembro de 1994, com vigência de 21 de novem-bro de 1994 a 25 de dezembro de 2001, da Lei12.462/1994;b) art. 2o , inc. I, na redação da Lei 13.194, de 26 de dezem-bro de 1997, com vigência de 27 de dezembro de 1997 a 2de abril de 1998, e na redação da Lei 13.265, de 31 demarço de 1998, com vigência de 3 de abril de 1998 a 28 dedezembro de 2004; alínea a, item 2, na redação da Lei13.194, de 26 de dezembro de 1997, com vigência de 27 dedezembro de 1997 a 29 de dezembro de 2008; item 3, na re-dação da Lei 13.194, de 26 de dezembro de 1997, com vi-gência de 27 de dezembro de 1997 a 23 de novembro de2000, e item 6, na redação da Lei 14.065, de 26 de dezem-bro de 2001, com vigência de 26 de dezembro de 2001 a 28de dezembro de 2004; alínea f, item e, na redação da Lei17.028, de 31 de maio de 2010, com vigência de 10 de ju-nho de 2010 a 30 de agosto de 2010; II, alínea b, item 3, na

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redação da Lei 13.265, de 31 de março de 1998, com vigên-cia de 3 de abril de 1998 a 18 de setembro de 2002, e item5, na redação da Lei 13.316, de 15 de julho de 1998, comvigência de 1o de junho de 1998 a 28 de dezembro de 1998;alínea i, item 1, na redação da Lei 13.194, de 26 de dezem-bro de 1997, com vigência de 27 de dezembro de 1997 a 31de janeiro de 2006, e na redação da Lei 15.598, de 26 de ja-neiro de 2006, com vigência de 1o de fevereiro de 2006 a 31de outubro de 2008, e item 2, na redação da Lei 13.194, de26 de dezembro de 1997, com vigência de 27 de dezembrode 1997 a 31 de janeiro de 2006, e na redação da Lei 15.598,de 26 de janeiro de 2006, com vigência de 1o de fevereiro de2006 a 31 de outubro de 2008; alínea m, na redação da Lei15.189, de 12 de maio de 2005, com vigência de 17 demaio de 2005 a 2 de junho de 2008; da Lei 13.194, de 26 dedezembro de 1997;c) art. 11, inciso III, alínea a, na redação do Decreto 4.852,de 29 de dezembro de 1997, com vigência de 1o de janeirode 1998 a 30 de abril de 1999 e na redação do Decreto5.067, de 25 de junho de 1999, com vigência de 1o de maiode 1999 a 28 de dezembro de 2000, e alínea b, na redação doDecreto 4.852, de 29 de dezembro de 1997, com vigênciade 1o de janeiro de 1998 a 30 de abril de 1999 e na redaçãodo Decreto 4.893, de 14 de maio de 1998, com vigência de1o de janeiro de 1998 a 28 de dezembro de 2000, do De-creto 4.852, de 29 de dezembro de 1997. (sic)

Adotou-se o rito do art. 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro

de 1999 (peça 7).

A ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE GOIÁS manifestou-se

pela extinção do processo sem resolução de mérito, por ilegitimi-

dade ativa do Governador do Estado de São Paulo para ajuizar

ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei

12.462/1994, da Lei 13.194/1997, da Lei 11.651/1991 e do De-

creto 4.852/1997 (peça 11).

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O GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS suscitou preliminar de

ilegitimidade ativa do requerente e de suspensão do trâmite desta

ação direta até julgamento da arguição de descumprimento de

preceito fundamental 198/DF e da proposta de súmula vinculante

69, que dispõem sobre a exigência de autorização unânime dos

Estados, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária

(CONFAZ), para concessão de benefício fiscal de ICMS. No mé-

rito, defendeu a constitucionalidade das normas. Por fim, requereu

modulação dos efeitos de eventual decisão de declaração de in-

constitucionalidade das normas impugnadas (peça 15).

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela procedência

do pedido (peça 18).

É o relatório.

II. PRELIMINARES

Não merecem prosperar as preliminares arguidas pelo

GOVERNADOR e pela ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE GOIÁS.

II.1. LEGITIMIDADE ATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO

A legitimidade para propositura da ação direta de inconstitu-

cionalidade é conferida aos governadores de Estado e do Distrito

Federal pelo art. 103, V, da Constituição da República. Ainda que a

Constituição não estabeleça condição para exercício dessa compe-

tência, o Supremo Tribunal Federal entende que, “em se tratando

de impugnação a diploma normativo a envolver outras Unidades

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da Federação, o Governador há de demonstrar a pertinência temá-

tica, ou seja, a repercussão do ato[,] considerados os interesses do

Estado”.1

No caso, o requisito satisfaz-se pelo simples fato de que a

concessão de benefícios fiscais do imposto sobre operações relati-

vas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação

(ICMS), sem prévia celebração de convênio no Conselho Nacio-

nal de Política Fazendária (CONFAZ), é capaz de causar impacto

na economia dos demais Estados da Federação. Por conseguinte, a

procedência da ação direta teria o condão de evitar possível lesão

financeira ao Estado de São Paulo.

1 Supremo Tribunal Federal. Plenário. ADI 2.747/DF. Relator: MinistroMARCO AURÉLIO. 16/5/2007, unânime, Diário da Justiça eletrônico 82, 16 ago.2007; DJ, seção 1, 17 ago. 2007, p. 22; RDDT n. 145, 2007, p. 229-230.

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II.2. PROSSEGUIMENTO DO TRÂMITE DESTE PROCESSO

O GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS, em informações, aduz a

necessidade de suspensão do trâmite desta ação direta, em face da

existência da ADPF 198/DF e da proposta de súmula vinculante

69, ainda não apreciadas definitivamente pelo Supremo Tribunal

Federal. Esta se refere a enunciado no sentido da inconstitucionali-

dade de qualquer benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem

prévia aprovação de convênio celebrado no CONFAZ.2 Aquela

tem como objeto os arts. 2o, § 2o, e 4o da Lei Complementar 24, de

7 de janeiro de 1975, que dispõe sobre os convênios para conces-

são de isenções do ICMS.3

2 Proposta de verbete: “Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota oude base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro be-nefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em con-vênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.”

3 “Art. 2o. […] § 2o. A concessão de benefícios dependerá sempre dedecisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ouparcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dosrepresentantes presentes.Art. 4o. Dentro do prazo de 15 ([...]) dias contados da publicação dosconvênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualqueroutra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federaçãopublicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados,considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação noprazo assinalado neste artigo.§ 1o. O disposto neste artigo aplica-se também às Unidades da Federaçãocujos representantes não tenham comparecido à reunião em que hajamsido celebrados os convênios.§ 2o. Considerar-se-á rejeitado o convênio que não for expressa outacitamente ratificado pelo Poder Executivo de todas as Unidades daFederação ou, nos casos de revogação a que se refere o art. 2o, § 2o, destaLei, pelo Poder Executivo de, no mínimo, quatro quintos das Unidades daFederação.”

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Não se vislumbra necessidade de sustar o trâmite desta ação.

No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, impera o

princípio da presunção de constitucionalidade das leis, de maneira

que a legislação vigente deve ser aplicada até que sobrevenha de-

claração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal,

conforme decidiu no julgamento do habeas corpus 86.465/ES:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO. SUS-PENSÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1.Nos termos do art. 9o da Lei no 10.684/2003, o parcelamen-to do crédito tributário implica, automaticamente, a suspen-são da sua inexigibilidade. Assim, se o crédito não é exigível,não há de se falar em sonegação ou redução de tributo, oque impede, por via de conseqüência, a persecução penal.Precedentes. 2. Existência, nos autos, de cópia de ofício daReceita Federal que informa estarem os débitos do pacienteincluídos no Programa de Parcelamento Especial (PAES),bem como de documentos que comprovam estar o pacienteem dia com suas obrigações. 3. Embora tramite, na Cor-te, ação direta de inconstitucionalidade contra o art.9o da Lei no 10.684/03, pesa a favor deste dispositivopresunção de constitucionalidade, razão pela qual eledeve ser aplicado até que sobrevenha a eventual de-claração de inconstitucionalidade. 4. Ordem concedidapara que a ação penal de origem seja suspensa, até que ocor-ra a quitação integral do débito, quando, então, deverá serdeclarada extinta a punibilidade do paciente.4

Desse modo, até que o Supremo Tribunal julgue a ADPF

198/DF, presume-se compatibilidade da Lei Complementar

24/1975 com a ordem constitucional, de maneira que a realização

de convênio para concessão de benefício fiscal de ICMS deve se-

guir os termos daquela legislação.

4 STF. Segunda Turma. HC 86.465/ES. Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA.6/2/2007, unânime. DJe 47, 28 jun. 2006.

14



Ademais, a existência de proposta de súmula vinculante para

tratar da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem ce-

lebração de convênio não causa impedimento ao prosseguimento

da ação direta, pois o objetivo da súmula vinculante é justamente

consolidar, com efeito vinculante em relação ao Poder Judiciário e

à administração pública, entendimento reiterado e pacífico do Su-

premo Tribunal Federal acerca do tema.

III. MÉRITO

No mérito, o pedido da ação direta de inconstitucionalidade

é procedente.

O art. 155, § 2o, XII, g, da Constituição da República dispõe

caber à lei complementar regular a forma como, mediante delibe-

ração dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e be-

nefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos. A disciplina de

tais matérias contém-se na Lei Complementar 24, de 7 de janeiro

de 1975, que regula os convênios para isenção do ICMS, cuja re-

cepção pela Constituição de 1988 foi reconhecida por essa Corte

em diversas ocasiões.

Embora seja tributo de competência estadual e distrital, o

ICMS recebe conformação nacional pela LC 24/1975, que esta-

belece prévia celebração de convênio como requisito para conces-

são de benefícios fiscais relativos ao imposto. Trata-se de exigência

que tem por objetivo evitar a lesiva e reprovável prática da cha-

mada “guerra fiscal” (numerosas vezes rechaçada em decisões do

15



STF), em que unidades da Federação disputam investimentos e

concedem vantagens a empresas, na ânsia de captar empreendi-

mentos, por vezes de maneira não só antijurídica como economi-

camente ruinosa, no longo prazo. A conduta, em última análise,

arrisca a desestruturação do próprio pacto federativo, mediante

exorbitante favorecimento do ente público desonerador, em preju-

ízo aos demais componentes da Federação.

ROQUE ANTONIO CARRAZA,5 a respeito do assunto, correta-

mente pondera:

As isenções de ICMS no entanto, não seguem esta diretriz.De fato, unilateralmente, nem os Estados, nem o Distrito Fe-deral podem concedê-las. Nem mesmo por meio de lei or-dinária. Não há, portanto, isenções autonômicas, em matériade ICMS. Notamos, a propósito, que a lei ordinária (estadualou distrital) também não pode, no que concerne a este tri-buto, conceder incentivos e benefícios fiscais (reduções debase de cálculo, créditos presumidos ou fictícios, remissõesparciais, anistias, diferimentos, parcelamentos de débitos tri-butários, adiamentos de prazos de pagamento, e assim pordiante).[...]Em suma, as isenções tributárias em matéria de ICMS, longede poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas própriasunidades federativas interessadas, devem ser objeto de convê-nios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo DistritoFederal.De fato, a Constituição exige que todos eles se coloquem deacordo para que tal benefício passe a ter existência jurídica.Assim é para evitar a ‘guerra fiscal’ entre as diversas regiõesdo País, cujos efeitos deletérios são sobejamente conheci-dos – e que, por isso mesmo, devem, por todos os modos, serevitados.

5 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.p. 516 e 522.

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No mesmo sentido manifestam-se, entre outros, SACHA

CALMON NAVARRO COÊLHO,6 RICARDO LOBO TORRES7 e LUCIANO

AMARO.8

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal,

que possui jurisprudência pacífica acerca da inconstitucionalidade

da concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS sem prévia

celebração de convênio entre Estados e Distrito Federal. A respeito

do tema, citem-se, entre muitos outros, os seguintes julgados:

INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei no 11.393/2000, doEstado de Santa Catarina. Tributo. Imposto sobre Circulação deMercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Cancela-mento de notificações fiscais e devolução dos correspondentesvalores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporteem convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termosda LC 24/75. Expressão da chamada ‘guerra fiscal’. Inadmissi-bilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6o, 152 e 155, § 2o, inc. XII, le-tra g, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode oEstado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fis-cal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias eServiços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ououtro ato normativo, sem prévia celebração de convênio inter-governamental no âmbito do CONFAZ.9

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE

CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. BENEFÍCIOS

FISCAIS. NECESSIDADE DE AMPARO EM CONVÊNIO INTERESTADUAL. ART.155, XII, g DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da orientação conso-lidada por esta Corte, a concessão de benefícios fiscais do

6 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 310-1.

7 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 16. ed. Riode Janeiro: Renovar, 2009, pp. 394-5.

8 AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva,2008, p. 163.

9 STF. Plenário. ADI 2.345. Rel.: Min. CEZAR PELUSO, 30/6/2011, unânime,DJe 150, 4 ago. 2011.

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ICMS depende de prévia aprovação em convênio interestadual,como forma de evitar o que se convencionou chamar deguerra fiscal. Interpretação do art. 155, XII, g da Constituição.São inconstitucionais os arts. 6o, no que se refere a ‘benefíciosfiscais’ e ‘financeiros-fiscais’, 7o e 8o da Lei Complementar esta-dual 93/2001, por permitirem a concessão de incentivos e be-nefícios atrelados ao ICMS sem amparo em convêniointerestadual. Ação direta de inconstitucionalidade julgada par-cialmente procedente.10

PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE –ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe anorma imperativa do § 3o do artigo 103 da Constituição Fede-ral, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato outexto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, nãolhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a con-cluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS – BENEFÍCIO

FISCAL – ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, § 6o,e 155, § 2o, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal decretoconcessivo de isenção, sem que precedido do consenso das uni-dades da Federação.11

Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a integralidade daLei Estadual no 8.299, de 29 de janeiro de 2003, que dispõe so-bre escoamento do sal marinho produzido no Rio Grande doNorte. Presença dos pressupostos da ação. Suspensão gradativado escoamento de sal marinho não beneficiado para outrasunidades da Federação. Inconstitucionalidade dos arts. 6o e 7o

da lei impugnada por usurpação de competência privativa daUnião (art. 22, VIII, da Constituição). Precedentes. Concessãounilateral de benefício fiscal. Ausência de convênio interesta-dual. Violação ao art. 155, § 2o, XII, g da Constituição. Prece-dentes. Declaração de nulidade sem redução de texto do art. 9o

da lei estadual para excluir a concessão de benefícios fiscais emrelação ao ICMS. Ação julgada parcialmente procedente.12

10 STF. Plenário. ADI 3.794. Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA. 1o/6/2011, un. DJe146, 29 jul. 2011.

11 STF. Plenário. ADI 2.376. Rel.: Min. MARCO AURÉLIO, 30/6/2011, un. DJe125, 30 jun. 2011.

12 STF. Plenário. ADI 2.866. Rel.: Min. GILMAR MENDES. 12/5/2010, un. DJe145, 5 ago. 2010.

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Nesse contexto, importa verificar se os dispositivos atacados

pela petição inicial tratam da concessão de benefícios fiscais de

ICMS sem celebração de convênio no CONFAZ.

Com efeito, o art. 1o, caput e III, da Lei 12.462/1994, e o art.

2o, I, a, d, e (apenas a expressão “energia elétrica”), f, e g, da Lei

13.194/1997, consolidam hipóteses de redução da base de cálculo

do imposto, de maneira que a alíquota máxima efetiva seja a neles

estipulada.

O art. 1o, § 4o, II, da Lei 12.462/1994, o art. 2o, II, b, 3 e 5, e, g,

h, i, 1 e 2, j, m, p e s, da Lei 13.194/1997, e o art. 11, III e XXIII,

do anexo IX do Decreto 4.852/1997, outorgam crédito presu-

mido em operações interestaduais, independentemente de recolhi-

mento anterior, o que implica incentivo fiscal.

O art. 2o, V, da Lei 13.194/1997 concede crédito especial para

investimento, que permite o não recolhimento de ICMS pelo

contribuinte na fase pré-operacional para que este invista em im-

plantação ou ampliação de complexo ou unidade industrial, ou

seja, situação que configura desoneração tributária.

Por fim, o art. 2o, VII, da Lei 13.194/1997 isenta do ICMS a

saída interna de areia artificial de produção própria do estabeleci-

mento com destino à industrialização.

A despeito da concessão de todos esses benefícios, os requeri-

dos não demonstraram a existência de convênio no CONFAZ

que os autorize, o que viola o artigo 155, § 2o, XII, g, da Constitui-

ção da República.

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Ademais, o art. 11, III, a, do Anexo IX, do Decreto

4.852/1997, mesmo se antecedido por convênio, não atenderia ao

preceito do art. 150, § 6o, da Constituição Federal, que exige lei

específica para disciplinar qualquer espécie de benefício fiscal.13 A

norma não apenas regulamentou, mas ampliou o benefício conce-

dido pelo art. 1o da Lei 12.462/1994 e abrangeu também os co-

merciantes varejistas.

O Ministro CELSO DE MELLO, no julgamento da medida cau-

telar na ADI 1.247/PA, manifestou entendimento de que “a ou-

torga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a

redução da base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão

em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei especí-

fica”.14

Nessa linha de entendimento, veja-se ainda o seguinte jul-

gado:

Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Benefíciofiscal. Ausência de lei específica internalizando o convênio fir -mado pelo Confaz. Jurisprudência desta Corte reconhecendo aimprescindibilidade de lei em sentido formal para dispor sobrea matéria.1. As razões deduzidas pela agravante equivocam-se quanto àsrazões de decidir do juízo monocrático. Não ficara assentadanaquela decisão a impossibilidade de o convênio autorizar a

13 “Art. 150. […] § 6o. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cál-culo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a im-postos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante leiespecífica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as ma-térias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição,sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2o, XII, g.”

14 STF. Plenário. ADI 1.247/PA-MC. Rel.: Min. CELSO DE MELLO. 17 ago.1995, un. DJ 8 ago. 1995.

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manutenção dos créditos escriturais. O que se reconhecera foraa impossibilidade de o benefício fiscal ser implementado àmargem da participação do Poder Legislativo.2. Os convênios são autorizações para que o Estado possa im-plementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no orde-namento interno é mera faculdade, e não obrigação. Aparticipação do Poder Legislativo legitima e confirma a inten-ção do Estado, além de manter hígido o postulado da separaçãode poderes concebido pelo constituinte originário.3. Agravo regimental não provido.15

A norma, por conseguinte, é incompatível com a Constitui-

ção da República.

IV. INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO

Procede também o pedido de declaração de inconstitucio-

nalidade por arrastamento dos dispositivos seguintes:

a) art. 1o , § 5o , incisos I e II, §§ 6o e 7o da Lei 12.462, de 8de novembro de 1994;b) art. 2o , I, alíneas d, itens 2.1 e 2.2; f, itens 3.1 e 3.2, II, alí-neas j, itens 1 e 2, p, item 2; §§ 2o ; 2o -A; 3o , I e II; 3o -A; 4o ,I, a, e II, 4o -A; 7o , I a III, a e b; 7o -B; 7o -C, I e II; 7o -D; 7o -E, I e II; 8o ; 8o -A, I a III; 9o ; 9o -A; 9o -B, I e II; 10, I e II; 10-B, I e II; 10-C; 10-D; 11; 12; 13; 13-A; I e II; 13-B; 13-C;13-D; 13-E, I e II; 14, I e II; 16, I a V; 16-A; 16-B, I e III;16-C; 17, I e II; 23, I e II, a e b; 26; 27 e art. 5o -A, I e II,§§ 1o e 2o , da Lei 13.194/1997; c) art. 11, III, c, itens 1 e 2, e d e XXIII, a, itens 1 e 2, itensb, itens 1 e 2, e c, itens 1 e 2, do Anexo IX do Decreto4.852/1997.

Esses dispositivos regulam normas acessórias, que tratam

de condições para fruição dos benefícios, enquadramento, ve-

15 STF. 1a Turma. Recurso extraordinário 630.705 AgR/MT. Rel.: Min. DIAS

TOFFOLI. 11 dez. 2012, un. DJe 13 fev. 2013.

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dações, limitações etc. Por isso, tendo em vista a inconstitucio-

nalidade das normas principais, deve-se declarar a inconstituci-

onalidade daquelas com papel complementar e delas

dependentes.

V. INCONSTITUCIONALIDADE DAS ANTIGAS REDAÇÕES

Para evitar efeito repristinatório indesejável, o Governador

do Estado de São Paulo pleiteou declaração de inconstitucio-

nalidade dos seguintes dispositivos:

a) art. 1o, caput, § 4o, I e II, na redação da Lei 12.462, de 8 denovembro de 1994, com vigência de 21 de novembro de 1994a 25 de dezembro de 2001; da Lei 12.462/1994;b) art. 2o, I, na redação da Lei 13.194, de 26 de dezembro de1997, com vigência de 27 de dezembro de 1997 a 2 de abril de1998 e na redação dada pela Lei 13.265, de 31 de março de1998, com vigência de 3 de abril de 1998 a 28 de dezembro de2004; alíneas a, item 2, na redação da Lei 13.194, de 26 de de-zembro de 1997, com vigência de 27 de dezembro de 1997 a29 de dezembro de 2008; item 3, na redação da Lei13.194/1997, com vigência de 27 de dezembro de 1997 a 23de novembro de 2000, e item 6, na redação da Lei 14.065, de26 de dezembro de 2001, com vigência de 26 de dezembro de2001 a 28 de dezembro de 2004; f, item e, na redação da Lei17.028, de 31 de maio de 2010, com vigência de 10 de junhode 2010 a 30 de agosto de 2010; II, alínea b, item 3, na redaçãoda Lei 13.265, de 31 de março de 1998, com vigência de 3 deabril de 1998 a 18 de setembro de 2002, e item 5, na redaçãoda Lei 13.316, de 15 de julho de 1998, com vigência de 1o dejunho de 1998 a 28 de dezembro de 1998; i, item 1, na redaçãoda Lei 13.194/1997, com vigência de 27 de dezembro de 1997a 31 de janeiro de 2006, e na redação da Lei 15.598, de 26 dejaneiro de 2006, com vigência de 1o de fevereiro de 2006 a 31de outubro de 2008, e item 2, na redação da Lei 13.194/1997,com vigência de 27 de dezembro de 1997 a 31 de janeiro de2006 e na redação da Lei 15.598/2006, com vigência de 1o de

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fevereiro de 2006 a 31 de outubro de 2008; m, na redação daLei 15.189, de 12 de maio de 2005, com vigência de 17 demaio de 2005 a 2 de junho de 2008; da Lei 13.194/1997;c) art. 11, III, a, na redação do Decreto 4.852, de 29 de de-zembro de 1997, com vigência de 1o de janeiro de 1998 a30 de abril de 1999 e na redação do Decreto 5.067, de 25de junho de 1999, com vigência de 1o de maio de 1999 a28 de dezembro de 2000, e b, na redação do Decreto4.852/1997, com vigência de 1o de janeiro de 1998 a 30 deabril de 1999 e na redação do Decreto 4.893, de 14 demaio de 1998, com vigência de 1 de janeiro de 1998 a 28de dezembro de 2000, do Decreto 4.852/1997.

Os dispositivos indicados possuem o mesmo vício de in-

constitucionalidade das normas vigentes, de maneira que sua

repristinação deve ser evitada.

VI. CONCLUSÃO

Ante o exposto, o parecer é pelo conhecimento da ação e, no

mérito, pela procedência do pedido.

Brasília (DF), 30 de setembro de 2014.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros

Procurador-Geral da República

RJMB/WS/CCC-Par. PGR/WS/1.859/2014

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5.352/2014-asjconst/saj/pgr ação direta de...

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