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DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Yone FredianiRúbia Zanotelli de Alvarenga

(organizadoras)


EDITORA LTDA.© Todos os direitos reservados

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP – BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brNovembro, 2015

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LINOTECProjeto de Capa: FABIO GIGLIOImpressão: GRÁFICA BARTIRA

Versão impressa: LTr 5344.3 — ISBN: 978-85-361-8662-7

Versão digital: LTr 8844.8 — ISBN: 978-85-361-8685-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Direitos fundamentais nas relações de trabalho / Yone Frediani, Rúbia Zanotelli de Alvarenga, (organizadoras). – São Paulo : LTr, 2015.

Vários colaboradores.Bibliografia.

1. Direitos fundamentais 2. Direitos fundamentais - Brasil 3. Relações de trabalho I. Frediani, Yone. II. Alvarenga, Rúbia Zanotelli de.

15-08898 CDU-342.7:331

Índice para catálogo sistemático:

1. Direitos fundamentais nas relações de trabalho : Direito 342.7:331

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COLABORADORES

Ana Paula Pellegrina Lockmann: Desembargadora do TRT da 15ª Região. Mestra em Direito do Trabalho pela USP. Coordenadora Nacional do PJe-JT do Tribunal Superior do Trabalho. Diretora da Escola dos Magistrados do Traba-lho da 15ª Região.

Ben-Hur Silveira Claus: Juiz do Trabalho (4ª Região, Rio Grande do Sul). Mestre em Direito pela Unisinos. Professor da Escola Judicial do TRT da 4ª Região. Professor da Fundação Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul – Femargs. Membro da Comissão Nacional de Efetividade da Execução Trabalhista, Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT).

Domingos Sávio Zainaghi: Doutor e mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-doutorado pela Universidad Castilla-La Mancha, Espanha. Presidente Honorário da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro da Academia Paulista de Direito e da Academia Nacional de Direito Desportivo. Pro-fessor visitante e honoris causa em universidades latino-americanas. Advogado. Conselheiro da OAB/SP. Professor do curso de mestrado do UNIFIEO-SP.

Francisco Milton Araújo Júnior: Juiz do Trabalho – Titular da 5ª Vara do Trabalho de Macapá/AP. Mestre em Direito do Trabalho pela Universidade Federal do Pará – UFPa. Especialista em Higiene Ocupacional pela Universidade de São Paulo – USP. Especialista em Direito Sanitário pela Fundação Oswaldo Cruz – FIOCRUZ / Escola Superior do Ministério Público. Professor das disciplinas de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na Faculdade SEAMA/AP e colaborador da Escola Judicial do TRT da 8ª Região — EJUD8.

Guilherme Guimarães Feliciano: Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, é diretor de Prerrogativas e Assuntos Jurídicos da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), gestão 2013-2015. Doutor em Direito Penal e livre-docente em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Coordenador da Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho da Universidade de Taubaté.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia: Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro pesquisador do IBDSCJ. Membro da Aca-demia Brasileira de Direito do Trabalho. Professor Universitário. Advogado. Foi juiz do Trabalho, procurador do Trabalho do Ministério Público da União e auditor fiscal do Trabalho.

Jair Teixeira dos Reis: Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros/MG – UNIMONTES, com especialização em Direito Tributário em pós-graduação pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributá-rios. É professor de Ciência Política, Direito Empresarial, Direitos Humanos, Licitações e Contratos em cursos de graduação da Faculdade São Geraldo – FSG. Concluiu o curso de doutoramento em Direito pela Universidade Lu-síada de Lisboa. Concluiu o curso de Direitos Humanos e Direitos do Cidadão pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e o curso de Formação em Direito Humano à Alimentação Adequada no contexto da Segurança Alimentar e Nutricional, promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome – MDS – em parceria com a Ágere Cooperação em Advocacy e a Ação Brasileira pela Nutrição e Direitos Humanos (Abrandh). Técnico em Agropecuária pela Escola Agrotécnica Federal de Januária/MG. Auditor Fiscal do Trabalho desde 1996. Membro da Associação Luso-Brasileira de Juristas do Trabalho – JUTRA.

Jorge Luiz Souto Maior: Professor de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da USP.

Joselita Nepomuceno Borba: Mestra e doutora em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Professora convidada da CO-GEAE/PUC-SP. Advogada. Procuradora do Trabalho, aposentada.

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Luiz Eduardo Gunther: Professor do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA; Desembargador do Trabalho junto ao TRT da 9ª. Região; Doutor em Direito do Estado pela UFPR; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, da Academia Paranaense de Direito do Trabalho, do Instituto Histórico e Geográfico do Paraná, do Centro de Letras do Paraná e da Associação Latino-Americana de Juízes do Trabalho – ALJT.

Maurício Godinho Delgado: Ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Professor Titular do Centro Univer-sitário do Distrito Federal (UDF), de Brasília. Doutor em Filosofia do Direito (UFMG: 1994) e Mestre em Ciência Política (UFMG: 1980). Autor de livros e artigos nos campos de Direito Constitucional, Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Ciência Política.

Marco Antônio César Villatore: Pós-Doutor em Direito Econômico pela Università degli studi di Roma II, “Tor Vergata”. Doutor em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Università degli studi di Roma I, “La Sapienza”, revalidado pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Pro-fessor Titular do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da Pontífica Universidade Cató-lica (PUCPR). Professor Adjunto II do Curso de Graduação em Direito da UFSC. Professor do Centro Universitário Internacional UNINTER de Curitiba/PR. Coordenador do Núcleo de Estudos Avançados de Direito do Trabalho e Socioeconômico (NEATES) da PUC-PR. Advogado.

Martinho Martins Botelho: Doutor no Programa de Integração da América Latina (PROLAM) pela Universidade de São Paulo (USP). Doutorando em Teoria Econômica pela Universidade Estadual de Maringá (UEM). Mestre em Direito Econômico e Social pela PUC-PR. Professor das Faculdades Integradas Santa Cruz em Curitiba/PR. Advo-gado e economista.

Noeli Gonçalves da Silva Gunther: Advogada. Associada do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Paula Castro Collesi: Advogada. Mestranda em Ciências Laborais pela Universidade de Lisboa. Especialista em Direito do Trabalho pela PUC-SP.

Rodrigo Fortunato Goulart: Mestre (2006) e doutor (2011) em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Professor de Graduação e Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho (PUCPR, Unicuritiba, Ematra IX e UFPR – Licenciado). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior e da Seção de Jovens Juristas da Sociedade Internacional de Direito do Trabalho e da Seguridade Social – SIDTSS. Advogado trabalhista.

Rúbia Zanotelli de Alvarenga: Mestra e doutora em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Professora de Direito e Processo do Trabalho da Faculdade Casa do Estudante em Aracruz, ES. Professora de Direito do Trabalho e Previ-denciário de cursos de Pós-Graduação em Vitória, ES. Advogada.

Thereza Christina Nahas: Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pós-doutorando, pro-fessora convidada e pesquisadora na Universidad Castilla La Mancha – Campus de Albacete (Espanha), mestra e doutora pela PUC-SP, professora na Fundação Armando Álvares Penteado-FAAP/SP.

Vitor Salino de Moura Eça: Pós-doutor em Direito Processual Comparado pela Universidad Castilla-La Mancha, na Espanha. Professor Adjunto IV da PUC-Minas, lecionando nos cursos de mestrado e doutorado em Direito. Profes-sor visitante na Faculdade de Direito de Vitória/ES. Professor conferencista na Escola Nacional de Magistratura do Trabalho – ENAMAT, na Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil. Ex-professor Nacional de Córdoba – Argentina. Pesquisador junto ao Centro Europeo y Latinoamericano para el Diálogo Social – España. Membro efetivo, dentre outras, das seguintes sociedades: Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – AIDTSS; Asociación de Laboralistas -AAL; Associação Latino-Americana de Juízes do Traba-lho – ALJT – Brasília/DF; Equipo Federal del Trabajo – EFT – Buenos Aires/Argentina; Escuela Judicial de América Latina (Membro Fundador) – Coordenador da Área de Direito Processual do Trabalho e do Consejo de Investigación – EJAL; Instituto Latinoamericano del Derecho del Trabajo – ILTRAS. Instituto Brasileiro de Direito Social Júnior- IBDSCJ – São Paulo; Instituto Paraguayo de Derecho del Trabajo y Seguridad; da Red Latinoamericana de Jueces para Cooperación Judicial e Integración – REDLAJ e da Societé Internationale de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale. Juiz do Trabalho no TRT/3 – Minas Gerais.

Yone Frediani: Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (aposentada). Doutora em Direito do Trabalho PUC/SP. Mestra em Direito das Relações do Estado PUC/SP. Mestra em Diretos Fundamentais/UNI-FIEO. Professora de Direito Individual e Coletivo do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho nos cursos de Pós-Graduação e Graduação da FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e da Associación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Professora visitante nas Universidades de Modena e Reggio Emilia (Itália) e na Universidad Tecnológica del Peru.

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SUMÁRIO

PREFÁCIO ...................................................................................................................................................... 11

APRESENTAÇÃO ............................................................................................................................................ 15

Parte I

DIreItOS FUNDaMeNtaIS NaS reLaÇÕeS De traBaLHO

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR – BREVES CONSIDERAÇÕES .............................. 19Ana Paula Pellegrina Lockmann

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE TRABALHO E O NOVO EXPANSIONISMO JUSLA-BORALISTA: O CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL ........................................................ 33Mauricio Godinho Delgado

Parte II

DIreItOS FUNDaMeNtaIS e CONtratO De traBaLHO

3. REVALORIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....... 51Joselita Nepomuceno Borba

Parte III

DIreItOS HUMaNOS FUNDaMeNtaIS, arteS, LIteratUra e DIreItO DO traBaLHO

4. SERES HUMANOS PARA OS DIREITOS HUMANOS E UM LUGAR SEM DIREITOS HUMANOS PARA OS SERES HUMANOS ................................................................................................................ 65Jorge Luiz Souto Maior

Parte IV

DIreItOS FUNDaMeNtaIS e traBaLHO DeCeNte

5. O TRABALHO DECENTE COMO DIREITO HUMANO E FUNDAMENTAL ....................................... 77Rúbia Zanotelli de Alvarenga

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Parte V

DIreItOS FUNDaMeNtaIS, SaÚDe e SeGUraNÇa NO MeIO aMBIeNte DO traBaLHO

6. REDUÇÃO DOS RISCOS INERENTES DO TRABALHO: OS ACIDENTES DO TRABALHO E DOEN-ÇAS OCUPACIONAIS – OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR ................. 91

Yone Frediani

7. A TERCEIRIZAÇÃO E O DESCOMPASSO COM A HIGIDEZ, SAÚDE E SEGURANÇA NO MEIO AM-BIENTE LABORAL – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO A PARTIR DAS NORMAS SAÚDE E SEGURANÇA NO TRABALHO ............................................................................. 96

Francisco Milton Araújo Júnior

Parte VI

DIreItOS FUNDaMeNtaIS, DISCrIMINaÇÃO e IGUaLDaDe De DIreItOS traBaLHIStaS

8. A IGUALDADE DE DIREITOS ENTRE HOMENS E MULHERES NAS RELAÇÕES DE TRABALHO ...... 109

Luiz Eduardo Gunther e Noeli Gonçalves da Silva Gunther

9. IGUALDADE SALARIAL E EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................... 123

Gustavo Filipe Barbosa Garcia

10. ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE DE TRABALHO E PERÍCIA DE PSICOLOGIA À LUZ DOS DIREI-TOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS TRABALHISTAS .................................................................................. 126

Ben-Hur Silveira Claus

11. DISCRIMINAÇÃO RACIAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................................. 137

Rúbia Zanotelli de Alvarenga

Parte VII

DIreItOS FUNDaMeNtaIS e a PrOteÇÃO aO NÃO traBaLHO INFaNtIL

12. O DIREITO FUNDAMENTAL AO NÃO TRABALHO E A EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS .. 149

Jair Teixeira dos Reis

13. OS DIREITOS HUMANOS E A PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA NAS RELAÇÕES ECONÔMICAS TRABALHISTAS NO MERCOSUL ................................................................... 155Martinho Martins Botelho e Marco Antônio César Villatore

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Parte VIII

DIreItOS FUNDaMeNtaIS, traBaLHO e LaZer

14. O DIREITO AO LAZER E O DIREITO DO TRABALHO .................................................................... 171Domingos Sávio Zainaghi

Parte IX

DIreItOS FUNDaMeNtaIS e a tUteLa aOS traBaLHaDOreS MIGraNteS

15. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHO E A MIGRAÇÃO DE TRABALHADORES ...................... 179Vitor Salino de Moura Eça

Parte X

DIreItOS FUNDaMeNtaIS e a PrOteÇÃO aO traBaLHaDOr aUtÔNOMO HIPOSSUFICIeNte

16. TRABALHADOR AUTONÔMO HIPOSSUFICIENTE E A NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DOS SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................................................... 187Rodrigo Fortunato Goulart

Parte XI

DIreItOS FUNDaMeNtaIS e O ParaDIGMa DO eStaDO-PrOVIDÊNCIa

17. A CIDADANIA SOCIAL NO BRASIL E NO MUNDO: O QUE FICOU E O QUE VIRÁ ..................... 201Guilherme Guimarães Feliciano

Parte XII

DIreItOS FUNDaMeNtaIS Na eXeCUÇÃO traBaLHISta

18. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO TRABALHISTA E A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL .............................................................................................................. 211Thereza Christina Nahas e Paula Castro Collesi

Parte XIII

LIMItaÇÕeS aOS DIreItOS FUNDaMeNtaIS DO traBaLHaDOr e a PrOteÇÃO À LIBerDaDe reLIGIOSa

19. A PROTEÇÃO À LIBERDADE RELIGIOSA NA RELAÇÃO DE EMPREGO ......................................... 223Rúbia Zanotelli de Alvarenga

20. A LIBERDADE RELIGIOSA E O EMPREGADOR DE TENDÊNCIA RELIGIOSA ................................. 233Rúbia Zanotelli de Alvarenga

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PREFÁCIO

A presente obra recolhe estudos de expoentes do Direito do Trabalho acerca de tema da maior relevância: “direitos fundamentais e seus desdobramentos nas relações de trabalho” – Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho.

Direitos fundamentais são direitos do homem sem os quais um sistema jurídico não restaria legitimado. Na percepção de Robert Alexy, “são essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo”, ou como os concebe J.J. Gomes Canotilho, para quem “são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”.

Direitos fundamentais fazem parte, portanto, dos direitos do homem positivados no âmbito da Constituição de determinado Estado, normalmente impactada pelo Direito Internacional dos Direitos do Homem, como ocorreu com a Constituição da República de 1988.

Nessa perspectiva, os diretos fundamentais se posicionam numa dimensão mais restrita que os direitos huma-nos, na medida em que, segundo J. J.Gomes Canotilho, estes “são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista)”, razão pela qual, para o jurista português, “os direitos humanos” podem se tornar “direitos fundamentais” quando positivados.

A noção e a razão de ser dos direitos humanos experimentou evolução histórica, sendo certo, nesse iter, o homem e sua dignidade sempre se posicionaram no centro dos debates, motivo pelo qual, registra Fábio Konder Comparato, que “de qualquer maneira, se a identificação dos diferentes direitos humanos varia na História a sua referibilidade em conjunto ao homem todo e a todos os homens tem sido incontestavelmente invariável”. Afinal, conforme ressalta Miguel Reale Junior, “o direito é reflexo da compreensão de vida em um determinado momento histórico-cultural”.

Dessa forma, no momento histórico atual, afirmam-se os direitos humanos em documentos de direito inter-nacional que se referem a posições jurídicas reconhecidas ao homem, independentemente de sua vinculação a determinada ordem constitucional, enquanto direitos fundamentais decorrem de uma cidadania, por pertencer a um Estado e não somente por ser “humano”, como ressalta Nicolás María López Calera.

Para Fábio Konder Comparato o fundamento de validade do Direito em geral – e dos direitos humanos em particular – “não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa, diante da qual as especificações individuais e grupais são sempre secundárias”.

A razão justificativa para o Direito, explica o jurista, deve encontrar causa externa e superior, residindo a gran-de falha da teoria do positivismo em sua incapacidade (ou formal recusa) em encontrar um fundamento fora dele, como causa transcendente. Exatamente por não se basear em causa transcendente, o positivismo não atende, vez que “contenta-se com a validade formal das normas jurídicas, quando todo problema situa se numa esfera mais profunda, correspondente ao valor ético do Direito”.

Nesse sentido, ainda que a ciência jurídica não tenha chegado a uma definição rigorosa do conceito, resta clara a noção de que direitos humanos, com aspiração supranacional ou universal, são faculdades e instituição de Direito natural, constantes de Declarações Internacionais, que concretizam exigências básicas de liberdade, dignidade e igualdade humanas.

Assim, direitos humanos e direitos fundamentais, apesar das diferentes dimensões, são direitos que guardam estreita relação, mesmo porque há um ponto em comum: o homem considerado em sua dignidade substancial de pessoa.

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Mas o que vem a ser “dignidade”? Fabio Konder Comparato não tem dúvida de que, determinar fundamento e delimitar conteúdo, é necessário tomar posição sobre a essência do ser humano. Na sua percepção, de qualquer modo, para definir a especificidade ontológica do ser humano, sobre a qual fundar a sua dignidade no mundo, vai-se aos poucos estabelecendo largo consenso sobre algumas características próprias do homem, a saber, liber-dade como fonte da vida ética, a autoconsciência, a sociabilidade, a historicidade e a unicidade existencial do ser humano.

Sem esses atributos, inerentes à natureza própria do homem, destituídos de qualquer sentido de “biologiza-ção”, isto é, vinculado a uma qualidade como cor da pele, dos olhos ou o formato físico, a noção de dignidade fica comprometida.

Ademais, referência à dignidade é recorrente em relevantes textos internacionais como a Carta das Nações Unidas, de 26.6.1945; o Estatuto da Unesco, de 16.11.1945; a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10.12.1948; o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 19.12.1966; e em modernas Constituições, como a do Brasil, de 1988.

A Constituição Federal de 1988 (art. 1º III), dada a relevância que empresta ao homem, estabelece que digni-dade constitui fundamento da República, deixando claro a precedência dos direitos fundamentais em relação aos fundamentos da ordem econômica e à organização política. Elevou, assim, o sistema constitucional a dignidade como princípio fundamental que está na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, sejam eles individuais, coletivos, sociais, econômicos ou de participação política.

A consequência direta dessa opção legislativa é que o cidadão, entre eles o trabalhador, não pode ter seus direitos negligenciados, independentemente, segundo José Carlos Vieira de Andrade, do grau de vinculação dos direitos àquele princípio, sejam eles “explicitações de 1º grau da ideia de dignidade” (direito à vida, a liberdade física ou de consciência, tal como a generalidade dos direitos pessoais), sejam eles decorrentes do conjunto de di-reitos fundamentalíssimos ou que os complementam “como explicitação de 2º grau, mediadas por particularidade das circunstâncias sociais e econômicas, políticas e ideológicas” (direito de manifestação, livre-iniciativa, direitos sociais: trabalho, habitação, saúde, segurança social etc.).

Os preceitos da Constituição da República (art. 1º III) reservam ainda lugar de destaque para o valor social do trabalho, em claro reconhecimento de que trabalho corresponde à fonte de realização material, moral e espiritual do trabalhador. O homem trabalha para subsistir e – se é fonte de subsistência – corresponde o trabalho, na visão de Gustavo Felipe Barbosa Garcia, a um direito natural, corolário do direito à vida.

O fato de o exercício desse direito natural (trabalho) ser executado pelo homem implica levar em conta sua dignidade como pessoa e cidadão.

Figurativamente, dignidade é o alicerce do edifício constitucional, cuja base recebe, para realização e con-cretização do princípio, influxo de toda ordem jurídica a ele moldada, numa coerência interna do sistema. Nesse contexto, os direitos fundamentais calcados no superprincípio projetam-se para todo o ordenamento, de modo que valores éticos e princípios impactam todos os níveis sociais e todas as pessoas, inclusive o trabalhador, que, numa organização alheia, submete-se a “uma autoridade do trabalho de poder social”. De fato, a relação de trabalho, por se basear na subordinação jurídica de uma das partes em relação a outra, a eficácia dos direitos fundamentais, surge, diz José João Abrantes, como absolutamente “natural”.

Mesmo que parte da doutrina faça restrição à aplicabilidade da eficácia horizontal dos direitos fundamentais em relação aos particulares, sob o fundamento de não se deixar margem de liberdade de ação para os particulares, comprometendo-se a autonomia privada, esse receio não se faz sentir quando o particular (indivíduo ou entidade) exerce tarefa de interesse coletivo ou determina em termos fundamentais o comportamento de indivíduos em certas áreas sociais, exercendo real poder jurídico ou de fato, como na relação de emprego.

Admitida a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, o ordenamento jurídico passa a ser completamente iluminado por tais direitos, que servem de norte à função exegética de toda a ordem infraconstitucional, não se admitindo que o sistema jurídico ganhe autonomia exegética deles dissociados. Além disso, o sistema de valores, com fundamento na dignidade da pessoa humana, vincula-se à própria ideia de dignidade, projetando-se sobre a totalidade do ordenamento, e passa a modular os contratos. Os direitos fundamentais passam a ser encarados como componentes do contrato de trabalho, revalorizando-o profundamente. A lógica contratual, com isso, passa a ser condicionada pela dignidade do trabalhador.

Quando a Constituição da República caminha para seus 27 anos, aspirando, na maior medida, sua efetividade, a importância da abordagem dos direitos fundamentais no âmbito das relações de trabalho se potencializa, nota-

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damente pela constatação ainda nos dias de hoje da prática execrável de trabalho em condições degradantes ou análogas a de escravo, rural e urbano, bem como de trabalho infantil, de desrespeito a direito de personalidade (assédio moral, assédio sexual, discriminação etc.), de tentativa de fuga do direito do trabalho (fraude por meio de “PJ”, CLT-flex, terceirização ilícita etc.), trabalho de excluídos (informalidade), entre outros.

Certamente a participação de expoentes do Direito do Trabalho na abordagem de temas inerentes aos direitos fundamentais e seus desdobramentos práticos nas relações de trabalho, com enfrentamento de questões que hoje ilustram o cenário laboral pátrio, como igualdade de direitos entre homens e mulheres nas relações de trabalho; assédio sexual no ambiente de trabalho; trabalho autônomo; terceirização; revitalização do contrato de trabalho em razão dos direitos fundamentais, entre outros, levará a uma reflexão serena, profunda e plural de temas caden-tes, cumprindo, assim, as professoras Rúbia Zanotelli e Yone Frediani, coordenadoras da obra coletiva, seu papel de incentivadora do estudo e da ciência em prol de uma sociedade mais justa e solidária.

Termino sentindo-me muito honrada por apresentar coletânea que é a soma dos qualificados trabalhos de re-nomados juristas que se dedicam ao Direito do Trabalho.

Joselita Nepomuceno BorbaMestra e doutora em Direito do Trabalho pela PUC-SP

professora, advogada, procuradora do Trabalho aposentada

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APRESENTAÇÃO

A obra ora apresentada relata e analisa com profundidade o tema dos Direitos Fundamentais, na área específica do Direito Constitucional do Trabalho e do Direito Internacional do Trabalho. A leitura da presente e bem lançada obra é imprescindível a todos aqueles que pretendem se debruçar sobre o estudos dos Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho.

Num esforço coletivo, vinte autores examinam, com profundidade, temas relativos aos Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho, buscando esclarecer ao leitores as diversas formas especiais de tutela ao princípio cons-titucional da dignidade da pessoa humana, por meio de comentários detalhados acerca de variados temas, como se observará a partir das pesquisas brilhantemente realizadas.

Trata-se, assim, de leitura do interesse não apenas dos profissionais e estudiosos do Direito, como também de todos aqueles que, de um modo ou de outro, tenham seu olhar direcionado para o âmbito dos Direitos Humanos e do Direito do Trabalho.

Importante lembrar que, somente após a Carta Magna de 1988 os direitos sociais trabalhistas ganharam a di-mensão de direitos humanos fundamentais. Logo, a Constituição Federal de 1988 constituiu um marco na história jurídico-social e política dos Direitos Fundamentais Trabalhistas, por ter erigido a dignidade da pessoa humana como o eixo central do Estado Democrático de Direito e dos direitos humanos fundamentais.

O conjunto de regras, princípios e institutos jurídicos do Direito Constitucional do Trabalho encontra-se expres-so na Constituição de 1988, por meio da cláusula geral de proteção aos direitos, inserida no art. 1º, III – dignidade da pessoa humana.

A Constituição Federal de 1988 representa, portanto, a matriz do Direito Constitucional do Trabalho não só pela proteção que ela confere aos direitos sociais trabalhistas, mas por ter inaugurado, no Brasil, uma fase de matura-ção para o Direito do Trabalho, cuja análise somente pode ser apreendida, desde que conjugada com os direitos fundamentais trabalhistas, que têm como fundamento a dignidade da pessoa humana.

Face ao seu conteúdo temático, é, sem dúvida, obra inédita e diferenciada da novel área dos Direitos Funda-mentais nas relações de trabalho, que se comunica, por vias diversas, com o Direito Constitucional do Trabalho e com o Direito Internacional do Trabalho. Cabe-nos, então, por fim, parabenizar a cada um dos colaboradores pelo feito e agradecer-lhes pela contribuição de tão expressivo valor para nós, eternos estudiosos leitores do Direito do Trabalho. Assim, brindamos o caro leitor, esperando contribuir para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional e Internacional do Trabalho.

São Paulo, 23 de março de 2015Yone Frediani e Rúbia Zanotelli de Alvarenga.

Parte I


(*) Desembargadora do TRT da 15ª Região. Mestra em Direito do Trabalho pela USP. Coordenadora Nacional do PJe-JT do Tribunal Superior do Trabalho. Diretora da Escola dos Magistrados do Trabalho da 15ª Região.

(1) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Princípios do Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais do Trabalhador. Revista LTr, 08: 903-916. Agosto 2003.

(2) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitu-cional. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 29/30.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR – BREVES CONSIDERAÇÕES

ANA PAULA PELLEgRINA LOckMANN(*)

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS – TERMINOLOGIA – CONCEITO

É consenso que todos os seres humanos são dotados de direitos inatos, de natureza pessoal e extrapatrimo-nial, inerentes à sua própria condição e ligados de ma-neira perpétua e permanente, como o direito à vida, à igualdade e à liberdade.

A esses direitos foram atribuídos diversos nomes, tais como: “direitos humanos”, “direitos do homem”, “liberdades públicas”, “direitos civis”, “direitos subjeti-vos públicos”, “direitos naturais”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais”, “direitos humanos funda-mentais”, dentre outros.

Malgrado o dissenso em relação à terminologia, o que pertine é fazer a distinção entre os termos “direitos funda-mentais” e “direitos humanos”, pois são os mais costumei-ramente utilizados, muitas vezes como sinônimos.

Amauri Mascaro Nascimento, citando o eminente constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, lem-bra que “para o conceituado doutrinador português direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos numa dimensão jusnatura-lista-universalista. Direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos e li-mitados espaço-temporalmente”(1).

Para Ingo Wolfgang Sarlet, “em que pese os dois ter-mos (‘direitos humanos e direitos fundamentais’) sejam comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a

distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconheci-dos e positivados na esfera do direito constitucional po-sitivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documen-tos de direito internacional, por referir-se àquelas posi-ções jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determi-nada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). A consideração de que o termo ‘direitos humanos’ pode ser equiparado ao de ‘direitos naturais’ não nos parece correta, uma vez que a própria positi-vação em normas de direitos internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma in-contestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) da ideia de um direito natural. Todavia, não devemos esquecer que, na sua vertente histórica, os direitos hu-manos (internacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reconhecimento, pelo direito positivo, de uma espécie de direitos naturais do homem, que, nes-te sentido, assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns, até mesmo supraestatal. Cuida-se, sem dúvida, igualmente de direitos humanos – considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana –, mas, neste caso, de direitos não positivados”(2).

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(3) SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitu-cional. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. p. 30.

(4) Ibid., p. 34.

(5) AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Os direitos fundamentais e a constitucionalização do direito do trabalho. In: Direitos sociais na constituição de 1988: uma análise crítica vinte anos depois / Cláudio José Montesso, Marco Antônio de Freitas, Maria de Fátima Coêlho Borges Stern (coordenadores). São Paulo: LTr, 2008. p. 253/254.

Sintetiza o ilustre doutrinador no sentido de que a expressão “direitos do homem” abrange os direitos na-turais não ou ainda não positivados; “direitos humanos” como aqueles positivados na esfera internacional”; e “direitos fundamentais” como sendo os direitos reco-nhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito cons-titucional interno de cada Estado.(3)

Sarlet adverte o “fato de que a eficácia (jurídica e social) dos direitos humanos que não integram o rol dos direitos fundamentais de determinado Estado depende, em regra, da sua recepção na ordem jurídica interna e, além disso, do status jurídico que esta lhes atribui, visto que, do contrário, lhes falta a necessária cogência. As-sim, a efetivação dos direitos humanos encontra-se, ain-da e principalmente, na dependência da boa vontade e da cooperação dos Estados individualmente considera-dos, salientando-se, neste particular, uma evolução pro-gressiva na eficácia dos mecanismos jurídicos interna-cionais de controle, matéria que, no entanto, refoge aos limites desta investigação. Em suma, reputa-se acertada a ideia de que os direitos humanos, enquanto carece-rem do caráter de fundamentalidade formal próprio dos direitos fundamentais..., não lograrão atingir sua plena eficácia e efetividade, o que não significa dizer que em muitos casos não a tenham”.(4)

Árdua, pois, é a tarefa de conceituar os direitos fundamentais, diante dos inúmeros enfoques em que o tema se apresenta. De qualquer maneira, verifica-se que há uma convergência no sentido de que a pessoa huma-na é a figura nuclear de tais direitos.

Assim, de se valer da definição de Júlio Ricardo de Paula Amaral, que em sua precisa abordagem a esse respeito salienta que “os direitos fundamentais podem ser concebidos como atributos naturais atinentes ao ho-mem, ligados essencialmente aos valores da dignidade, liberdade e igualdade, decorrentes de sua própria exis-tência, com fundamento na dignidade da pessoa huma-na. Importa ressaltar, ainda, que esses direitos não são graciosamente atribuídos pelo Estado – que deve res-peitá-los, promovê-los e garanti-los –, mas apenas têm o reconhecimento no ordenamento jurídico-positivo”(5)

2. AS GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

À partida, interessante abordar a respeito de qual nomenclatura é a mais adequada para indicar os diver-

sos escalonamentos que os direitos fundamentais foram recebendo ao longo do tempo.

Alguns doutrinadores preferem utilizar a expressão “família” de direitos fundamentais; outros conceituam como “dimensões” de direitos; e outra parte da doutrina entende ser mais correto o termo “gerações” de direitos.

Parece mais apropriada a corrente que adota a ex-pressão “gerações” de direitos fundamentais, por ser a que melhor se compatibiliza com a ideia de conexão entre uma geração e outra, ou seja, ambas estão inter-ligadas, dependendo uma da outra para existir, não ha-vendo relação de hierarquia, muito menos de exclusão da geração anterior pela posterior.

Sobre esta questão, vale destacar a valiosa reflexão do juslaboralista Emmanuel Teófilo Furtado:

Da minha maneira de ver não concordo que a expressão ‘família de direitos humanos’ seja a mais precisa. É que, nada obstante seja a família por de-mais valorizada na ordem constitucional, não há uma implicação necessária e suficiente para que uma família se comunique com a outra, ou seja, as famílias existem de forma autônoma e independen-te, ainda que inseridas numa mesma sociedade. Não há uma conexão, a menos que haja um parentesco entre os grupos familiares, daí que uma família – e o sobrenome que o diga – pode não ter qualquer interdependência, seja genética, seja de origem geo-gráfica com outra família, ainda que residente na mesma rua, bairro ou cidade.

O mesmo não se pode dizer em relação aos di-reitos humanos, pois um está conectado no outro, é consequência da existência do outro, coexiste com o outro, imprescinde do outro para existir.

A palavra dimensão dá uma ideia de nível, vale dizer, de superioridade de uma dimensão em rela-ção à outra, o que por si só arreda sua aplicação no estudo que ora se inicia, uma vez que não há que se falar em igualdade em regime onde não exista a li-berdade, nem muito menos se falar em fraternidade onde não exista igualdade, não se podendo estabe-lecer uma hierarquia, de posto, de posicionamento escalonado, onde algo ou alguém está em posição superior ou vantajosa em relação a outrem.

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Já a compreensão da palavra geração leva à con-clusão de ser a mais oportuna para a empresa que ora empreendemos, senão vejamos.

Na expressão ‘geração’ tanto estão presentes a ideia de conexão entre uma geração e outra como a de que a geração mais nova ou recente não elimina a geração anterior.

Com efeito, hoje, com o incremento da longe-vidade, é possível a coexistência de gerações fa-miliares em até cinco graus, estando todos ligados por conta da 1ª geração e assim, sucessivamente, sem que por isso, necessariamente, para que a der-radeira geração exista, a 1ª, 2ª ou 3ª geração hajam sucumbido.

Dessa forma, nem se tem a ideia de existência autônoma de uma geração em relação a outra, des-conexão esta presente quando se emprega o termo ‘família’, nem se tem a ideia de hierarquia entre uma e outra geração, com se tem quando se usa a expres-são ‘dimensão’, sendo por tais razões que fico com a expressão ‘gerações de direitos humanos’ (...).(6)

Importante tecer algumas linhas a respeito das gera-ções dos direitos fundamentais.

A consagração dos direitos fundamentais se deu gra-dativamente, conforme os contextos históricos de cada época, motivo pelo qual convencionou-se sistematizar o seu estudo pelo critério das “gerações” de direitos.

Essa divisão em gerações de direitos foi inspirada no tripé filosófico da revolução francesa: liberdade (1ª geração), igualdade (2ª geração) e fraternidade (3ª ge-ração).

Os direitos de primeira geração surgem no final do século XVIII, com as revoluções francesa e americana, nas quais se buscavam limitar o poder do Estado ab-solutista, por meio do reconhecimento de liberdades públicas fundamentais, exteriorizadas em direitos civis e políticos. Correspondem ao direito de liberdade e a uma não interferência do Estado na vida privada do in-divíduo. Exigem uma abstenção do Estado, ou seja, um não agir, tendo, portanto, uma conotação negativa (li-berdades negativas). Têm por titular o indivíduo (cunho individualista). Representam a fase inicial do constitu-cionalismo ocidental. Podemos citar, como exemplos de direitos de primeira geração, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à participação política e reli-

giosa, à liberdade de expressão, à liberdade de reunião, dentre outros.

Os direitos de segunda geração decorrem, principal-mente, da luta do proletariado por melhores condições de vida e de trabalho, no período da Revolução Indus-trial, a partir do século XIX. Percebeu-se que a ideia de Estado liberal absenteísta não mais atendia às neces-sidades do momento, o que levou o Estado a assumir uma posição ativa, positiva, no intuito de garantir direi-tos sociais capazes de propiciar vida digna ao cidadão (liberdades positivas). Foi a transição do Estado Liberal para o Estado do bem-estar social, voltado na busca da igualdade material entre as pessoas. A Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 são exemplos de consagração de direitos sociais funda-mentais atinentes à saúde, à educação, ao lazer, ao tra-balho, à assistência social, dentre outros (marca o início do constitucionalismo social).

Os direitos de terceira geração são corolários do princípio da solidariedade ou fraternidade. Trata-se de direitos metaindividuais, de implicação universal, que têm origem nos novos anseios da sociedade no que se refere ao desenvolvimento sustentável e à conservação e proteção do meio ambiente, para as presentes e futu-ras gerações humanas. Englobam os direitos ao meio ambiente equilibrado, à paz, à autodeterminação dos povos, etc.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho sintetiza a matéria aduzindo que “a doutrina dos direitos fundamentais re-velou uma grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira geração enfrentou o problema do arbítrio governamental, com as liberdades públicas, a segunda, o dos extremos desníveis sociais, com os direitos eco-nômicos e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deterio-ração da qualidade da vida humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade”.(7)

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR

De início, vale destacar os ensinamentos de Amau-ri Mascaro Nascimento, para quem os direitos funda-mentais, “na esfera das relações de trabalho, têm como fundamento a necessidade de garantia de um mínimo ético que deve ser preservado nos ordenamentos jurí-dicos nas relações de trabalho como forma de orga-nização jurídico-moral da sociedade quanto à vida, saúde, integridade física, personalidade e a outros

(6) FURTADO, Emmanuel Teófilo. Os direitos humanos de 5ª geração enquanto direitos à paz e seus reflexos no mundo do trabalho – inércias, avanços e retrocessos na constituição federal e na legislação. In: Direitos sociais na constituição de 1988: uma análise crítica vinte anos depois / Cláudio José Montesso, Marco Antônio de Freitas, Maria de Fátima Coêlho Borges Stern (coordenadores). São Paulo: LTr, 2008. p. 76/77.

(7) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 33.

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bens jurídicos valiosos para a defesa da liberdade e integração dos trabalhadores na sociedade e perante o empregador”(8).

3.1. Direitos fundamentais pela óptica da Organização Internacional do Trabalho (OIT)

Um dos principais fundamentos do Direito Interna-cional do Trabalho concerne à universalização dos prin-cípios da justiça social e da dignificação do trabalhador, base principiológica sobre a qual orbita os direitos fun-damentais do trabalhador.

As normas editadas pela OIT (Organização Interna-cional do Trabalho) têm como mister uniformizar regras mínimas de proteção ao trabalhador em todos os países.

A Constituição da OIT, em seu preâmbulo, consi-dera que a paz universal e duradoura somente poderá ser alcançada com base nos ditames da justiça social. Também alerta que existem condições de trabalho que implicam, para grande número de indivíduos, miséria e privações, e que o descontentamento que daí decorre põe em perigo a paz e a harmonia universais. Por conta disso, destaca a urgência em melhorar tais condições laborais, como, por exemplo, no que toca:

a) à regulamentação das horas de trabalho;b) à fixação de uma duração máxima do dia e da

semana de trabalho;c) ao recrutamento da mão de obra;d) à luta contra o desempregoe) à garantia de um salário que assegure condições

de existência convenientes;f) à proteção dos trabalhadores contra as molés-

tias graves ou profissionais e os acidentes do trabalho;

g) à proteção das crianças, dos adolescentes e das mulheres;

h) às pensões de velhice e de invalidez;i) à defesa dos interesses dos trabalhadores empre-

gados no estrangeiro;j) à afirmação do princípio “para igual trabalho,

mesmo salário”;k) à afirmação do princípio de liberdade sindical;l) à organização do ensino profissional e técnico;m) e a outras medidas análogas.No bojo da Declaração de Filadélfia de 1944, que

passou a integrar, como anexo, a Constituição da OIT,

foram reafirmados os princípios fundamentais sobre os quais repousa a Organização, principalmente os se-guintes:

a) o trabalho não é uma mercadoria;b) a liberdade de expressão e de associação é uma

condição indispensável a um progresso ininter-rupto;

c) a penúria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade geral;

d) a luta contra a carência, em qualquer nação, deve ser conduzida com infatigável energia, e por um esforço internacional contínuo e conju-gado, no qual os representantes dos empregado-res e dos empregados discutam, em igualdade, com os dos governos, e tomem com eles deci-sões de caráter democrático, visando a bem co-mum.

Importante destacar, outrossim, o Anexo à Constitui-ção da OIT, que em seu item III estabelece os seus fins e objetivos, proclamando solenemente que a Organiza-ção Internacional do Trabalho tem a obrigação de au-xiliar as Nações do Mundo na execução de programas que visem:

a) proporcionar emprego integral para todos e ele-var os níveis de vida;

b) dar a cada trabalhador uma ocupação na qual ele tenha a satisfação de utilizar, plenamente, sua habilidade e seus conhecimentos e de con-tribuir para o bem geral;

c) favorecer, para atingir o fim mencionado no parágrafo precedente, as possibilidades de for-mação profissional e facilitar as transferências e migrações de trabalhadores e de colonos, dando as devidas garantias a todos os interessados;

d) adotar normas referentes aos salários e às remu-nerações, ao horário e às outras condições de trabalho, a fim de permitir que todos usufruam do progresso e, também, que todos os assala-riados, que ainda não o tenham, percebam, no mínimo, um salário vital;

e) assegurar o direito de ajustes coletivos, incen-tivar a cooperação entre empregadores e traba-lhadores para melhoria contínua da organização da produção e a colaboração de uns e outros na elaboração e na aplicação da política social e econômica;

f) ampliar as medidas de segurança social, a fim de assegurar tanto uma renda mínima e essencial a


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todos a quem tal proteção é necessária, como assistência médica completa;

g) assegurar uma proteção adequada da vida e da saúde dos trabalhadores em todas as ocupações;

h) garantir a proteção da infância e da maternidade;i) obter um nível adequado de alimentação, de

alojamento, de recreação e de cultura;j) assegurar as mesmas oportunidades para todos

em matéria educativa e profissional.Em 1998 foi editada a Declaração da OIT sobre os

princípios e direitos fundamentais no trabalho, na qual foi declarada que todos os membros da OIT, indepen-dentemente de ratificação das convenções que versam a esse respeito, têm um compromisso de promover e tor-nar realidade os direitos fundamentais decorrentes dos princípios nelas estabelecidos, quais sejam:

a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;

b) a eliminação de todas as formas de trabalho for-çado ou obrigatório;

c) a abolição efetiva do trabalho infantil; ed) a eliminação da discriminação em matéria de

emprego e ocupação.Por fim, vale elencar as Convenções da OIT que tra-

tam dos direitos fundamentais corolários dos princípios acima mencionados. São elas:

a) Convenção n. 87 – Liberdade sindical e prote-ção ao direito de sindicalização, de 1948 (não ratificada pelo Brasil);

b) Convenção n. 98 – Direito de sindicalização e de negociação coletiva, de 1949;

c) Convenção n. 29 – Abolição do trabalho força-do, de 1930;

d) Convenção n. 105 – Abolição do trabalho força-do, de 1957;

e) Convenção n. 138 – Idade mínima para admis-são no emprego, de 1973;

f) Convenção n. 182 – Proibição das piores formas de trabalho infantil e a ação imediata para a sua eliminação, de 1999;

g) Convenção n. 100 – Salário igual para trabalho de igual valor entre o homem e a mulher, de 1951;

h) Convenção n. 111 – Discriminação em matéria de emprego e ocupação, de 1958.

3.2. Direitos fundamentais individuais do trabalhador

3.2.1. Direitos da personalidade

Os direitos da personalidade, na definição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, são “aque-les que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais”. Compreende a “esfera patrimonial do indivíduo, em que o sujeito tem reconhecidamente tutelada pela or-dem jurídica uma série indeterminada de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a honra, entre outros”(9). Têm por característica serem absolutos, gerais, extrapatrimo-niais, indisponíveis, imprescritíveis, impenhoráveis e vitalícios.(10)

Amauri Mascaro Nascimento conceitua os direitos da personalidade como “prerrogativas de toda pessoa humana pela sua própria condição, referentes aos seus atributos essenciais em suas emanações e prolongamen-tos. São direitos absolutos, implicam num dever geral de abstenção para a sua defesa e salvaguarda, são in-disponíveis, intransmissíveis, irrenunciáveis e de difícil estimação pecuniária”.(11)

Considerando que os direitos da personalidade são prerrogativas inerentes à pessoa humana, logicamente alcançam todos os trabalhadores.

No Código Civil de 2002 há um capítulo próprio tratando dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21). Tal positivação já demonstra a importância da matéria e a louvável alteração de perfil do legislador, que deslocou o foco patrimonialista, próprio do antigo Código Civil de 1916, para uma visão voltada à pessoa em si, mere-cedora de dignidade.

Ingo Wolfgang Sarlet conceitua dignidade da pessoa humana como:

a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tan-to contra todo e qualquer ato de cunha degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e cor-

(9) GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 144.

(10) GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 151.


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responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.(12)

E não foi por acaso que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, elegeu expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana como funda-mento da República Federativa do Brasil, assim como garantiu, principalmente em seu art. 5º, direitos funda-mentais a fim de concretizar a efetivação deste princípio.

O direito à intimidade e à vida privada insere-se dentro dos direitos da personalidade, inerentes ao ser humano, e que, por consequência, visa assegurar o res-peito e a dignidade dos quais a pessoa humana é mere-cedora. Foi assegurado pela Carta Magna na qualidade de direitos fundamentais, e representa conteúdo de pre-servação da dignidade da pessoa, conforme se observa da redação dos incisos X, XI e XII do art. 5º da CF, abaixo transcritos:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das co-municações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

A esse respeito, importante destacar, outrossim, a redação do art. 21 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providên-cias necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

No campo do Direito Internacional, a proteção à privacidade e intimidade foi objeto da Declaração Uni-versal dos Direitos do Homem (1948), que dispôs em seu art. XII:

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua corres-pondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

No âmbito do sistema regional interamericano, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Ho-

mem (1948) contribuiu para com o processo de efetiva-ção do direito à privacidade e intimidade, conforme se observa de seus arts. V, IX e X, a seguir transcritos:

Art. V – Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ataques abusivos à sua honra, à sua reputação e à sua vida particular e familiar.

Art. IX – Toda pessoa tem direito à inviolabilidade de seu domicílio.

Art. X – Toda pessoa tem direito à inviolabilidade e cir-culação de sua correspondência.

Do mesmo modo, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – 1969) estabelece em seu art. 11 que:

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbi-trárias ou abusivas em sua vida privada, em sua fa-mília, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei con-tra tais ingerências ou tais ofensas.

Na perspectiva trabalhista, também destaca-se, na Consolidação das Leis do Trabalho, normas que prote-gem o direito à intimidade do trabalhador, conforme se observa, por exemplo, da redação de seu art. 373-A, inciso VI, inserido pela Lei n. 9.799, de 26 de maio de 1999:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabeleci-das nos acordos trabalhistas, é vedado:

(...)

VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Nessa esteira, tem-se que o poder de fiscalização do empregador não é absoluto, encontrando seus limites nos direitos fundamentais do trabalhador, dentre eles os da personalidade, nos quais se insere o direito à vida privada e à intimidade. Como exemplo de violação a este direito, verificam-se os abusos do empregador ou de seus prepostos nos procedimentos de revista dos em-pregados na saída do local de trabalho.

A esse respeito, de fundamental importância, a pes-quisa da jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista:

(12) SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição da República de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.

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4. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. Não se olvida que o poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Me-didas como o controle de portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de controle. Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter absoluto, na medida em que há em nos-so ordenamento jurídico uma série de princípios limitado-res da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é inquestionável que a Carta Magna de 1988 rejeitou con-dutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual-dade, à segurança e à propriedade” (art. 5º, caput), a de que “ninguém será submetido (...) a tratamento desumano e degradante” (art. 5º, III) e a regra geral que declara “in-violáveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma fronteira inegável ao exercí-cio das funções fiscalizatórias no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a liberdade e dignidade do trabalhador. Há, mes-mo na lei, proibição de revistas íntimas a trabalhadoras – regra que, evidentemente, no que for equânime, também se estende aos empregados, por força do art. 5, caput e I, CF/88 (Art. 373-A, VII, CLT). Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, este Relator entende que a revista íntima, por se tratar de exposição contínua do empregado a situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua liberdade e agride sua imagem, caracterizaria, por si só, a extrapolação daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio contra possíveis viola-ções. Nesse sentido, as empresas têm plenas condições de utilizar outros instrumentos eficazes de controle de seus produtos, como câmeras de filmagens. Tais procedimen-tos inibem e evitam a violação do patrimônio da empresa e, ao mesmo tempo, preservam a honra e a imagem do trabalhador. No caso dos autos, o TRT reformou a deci-são de primeiro grau por entender que a revista realizada no ambiente laboral não era dirigida exclusivamente ao Reclamante e, por isso, não teria gerado uma situação ve-xatória ao trabalhador. Contudo, o fato de o procedimen-to ter sido praticado de maneira generalizada, dirigido a qualquer empregado “sorteado eletronicamente”, não afasta a sua possível ilicitude. Nesse contexto, observa-se

que, efetivamente, ocorreu a violação da intimidade dos trabalhadores da Ré, inclusive do Reclamante, pois consta no acórdão que o procedimento de fiscalização envolvia exibição do cós das roupas íntimas ao vigilante da empre-sa. A realização da inspeção pessoal pelo empregador, da maneira descrita no acórdão recorrido, configura inegável abuso no exercício do poder fiscalizatório. Assim, ainda que não tenha havido contato físico, a revista implicou exposição indevida da intimidade do Reclamante, razão pela qual ele faz jus a uma indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (TST – Proc. RR-235300-35.2006.5.05.0464 – Ac. 3ª Turma – Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado – publicado em 29.08.2014)

Recentemente, a segunda turma do C. TST condenou uma rede de supermercados a pagar indenização por danos morais a um ex-empregado que foi dispensado por ter violado uma norma interna que proibia relacio-namentos amorosos entre os empregados da empresa. Para o redator do acórdão, ministro José Roberto Freire Pimenta, o caso caracterizou “invasão da intimidade e do patrimônio moral de cada empregado e da liberda-de de cada pessoa que, por ser empregada, não deixa de ser pessoa e não pode ser proibida de se relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho”. Veja a ementa do acórdão:

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. NORMA RE-GULAMENTAR QUE PROÍBE O RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE EMPREGADOS. ABUSO DO PO-DER DIRETIVO DA RECLAMADA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DO DIREITO À LIBERDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 927 DO CÓDIGO CIVIL CARACTERIZADA. A partir da segunda metade do século XX, consolidou-se a percepção de que também os denominados “poderes privados” podem vul-nerar os direitos fundamentais das pessoas com as quais mantêm relações jurídicas, principalmente naquelas de natureza assimétrica, em que um dos polos está em es-tado de sujeição ou é hipossuficiente do ponto de vista jurídico, econômico ou social. Daí a consagração da de-nominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou a sua eficácia na esfera do Direito Privado ou entre particulares, instrumento mediante o qual o Poder Judi-ciário atua para limitar o exercício arbitrário ou abusivo do poder por particulares que atinja os direitos fundamen-tais daqueles com os quais estes se relacionam. Também não cabe, hoje, nenhuma dúvida quanto à aplicabilidade direta e imediata dos direitos fundamentais em geral no âmbito das relações trabalhistas. Afinal, a doutrina con-temporânea reconhece e proclama que – os direitos fun-damentais não são como os chapéus que se deixam na entrada do local de trabalho, eis que tais direitos, assim como as cabeças, não podem ser separados da pessoa

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humana em nenhum lugar, sob nenhuma circunstância.– Discute-se, no caso, a configuração do dano moral de-corrente de demissão fundamentada em norma interna da reclamada que proíbe o relacionamento amoroso entre empregados dentro e fora da empresa. A situação fática explicitada na decisão regional é de que o reclamante trabalhava no supermercado e exercia o cargo de opera-dor de supermercado, o qual passou a ter relacionamen-to amoroso com uma colega, que trabalhava no setor de segurança, de controle patrimonial. Foi aberto, então, um procedimento administrativo contra os dois empregados, com base em norma interna da empresa, por meio da qual se proibia o relacionamento amoroso entre empregados do departamento de segurança e qualquer outro empre-gado da empresa, sob pena de desligamento imediato. A dispensa dos dois empregados, na mesma data, decorreu do simples fato de estarem morando juntos, tendo um re-lacionamento, e da companheira do reclamante exercer suas atividades exatamente no setor de Divisão de Loss Prevention ou de prevenção de perdas, presumindo-se que ela poderia não agir corretamente no exercício de suas funções na área de segurança do supermercado. Na hipótese dos autos, não houve nenhuma alegação ou re-gistro de que eles agiram mal, de que entraram em cho-que ou de que houve algum incidente, envolvendo esse casal, no âmbito da empresa. Esses fatos configuram, sim, invasão injustificável ao patrimônio moral de cada empre-gado e da liberdade de cada pessoa que, por ser emprega-da, não deixa de ser pessoa e não pode ser proibida de se relacionar amorosamente com seus colegas de trabalho. Ao contrário: isso é inerente à natureza humana. Diante desse contexto fático, não cabe a menor dúvida de que preceitos constitucionais fundamentais estão sendo atin-gidos, como a dignidade da pessoa humana e a liberdade, tendo em vista que a vida pessoal desse empregado, sem nenhuma justificativa razoável e sem real necessidade, está sendo desproporcionalmente limitada pelo emprega-dor fora do ambiente de trabalho. Com efeito, em razão da condição hierárquica da relação existente entre em-pregado – subordinado – e empregador, tem-se que esse último detém o poder diretivo, o qual, no entanto, deve observar os limites estabelecidos na Constituição Fede-ral e nas leis, devendo os atos empresariais, sejam eles tácitos, sejam escritos (regulamentos internos e demais normas internas), ser razoáveis, sendo vedado seu uso abusivo e contrário à função social que deve presidir e, ao mesmo tempo, servir de limite daqueles próprios atos empresariais. Destaque-se, aqui, a necessidade de respei-to ao princípio da dignidade da pessoa humana, preconi-zado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, o qual se concretiza pelo reconhecimento e pela positivação dos direitos e das garantias fundamentais, sendo o valor uni-ficador de todos os direitos fundamentais, e à liberdade, que constitui um dos pilares principais de efetivação da dignidade humana. Vale ressaltar, por oportuno, que uma das principais características dos direitos fundamentais é

sua inalienabilidade ou indisponibilidade, que resulta da fundamentação do direito no valor da dignidade humana: da mesma forma que o homem não pode deixar de ser homem, ele não pode ser livre para ter ou não dignidade – o Direito não pode permitir que o homem se prive de sua dignidade. Nesse contexto, serão indisponíveis exa-tamente os direitos fundamentais que visam resguardar diretamente a potencialidade do homem de viver com dignidade e de se autodeterminar, como o direito à pro-teção da personalidade e da vida privada do trabalhador, que se destina a salvaguardar a liberdade do trabalha-dor de tomar decisões sem coerções externas, mormente quando envolver questões inerentes à própria natureza humana, como é, sem dúvida, o direito de estabelecer relacionamentos amorosos com pessoas com quem um determinado empregado ou empregada houver convi-vido no ambiente de trabalho, situação ora em análise. Ademais, a norma regulamentar que proíbe aos empre-gados da reclamada que, de forma absoluta e até mesmo fora de seu local de trabalho, mantenham qualquer for-ma de relacionamento afetivo ou amoroso com alguns de seus colegas de trabalho também fere direta e fron-talmente o art. 5º, II, da Constituição Federal, ao tentar tornar ilícito, no âmbito da empresa, um comportamento que a Constituição e as leis absolutamente não proíbem e até estimulam por meio do art. 226 da mesma Norma Fundamental, que assegura a especial proteção do Estado à família e à união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar. Por fim, tal conduta empresarial também ignora por completo o disposto no art. 21 do Código Civil brasileiro, que estabelece incisivamente que -a vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências ne-cessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma- (destacou-se). Diante disso, é forçoso concluir que está configurado, no caso, o abuso do poder diretivo da empresa, a qual, fundamentando-se exclusivamente em norma interna que proíbe o relacionamento amoro-so entre empregados, dispensou sem causa justificada o reclamante, violando direta e indiscutivelmente seu pa-trimônio moral, lesão que deve ser reparada, nos termos dos arts. 5º, inciso X, da Constituição Federal e 927, ca-put, do Código Civil. Recurso de revista conhecido e pro-vido. (TST – Proc. RR – 122600-60.2009.5.04.0005 – Ac. 2ª Turma – Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta – publicação DEJT 08.08.2014)

Há ainda a questão do sigilo da correspondência eletrônica, assegurado na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XII, verbis:

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das co-municações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

5344.3 direitos fundamentais nas relações de trabalho · sociale. juiz do trabalho no trt/3 –...

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