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PODER JUDICIRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIO

SEO JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo N 0008914-53.2012.4.01.3400 - 21 VARA FEDERALN de registro e-CVD 00573.2014.00213400.2.00529/00128

SENTENA (TIPO A)PROCESSO N : 0008914-53.2012.4.01.3400CLASSE : AO ORDINRIA / SERVIOS PBLICOSAUTOR : SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES DO MPURU : UNIAO FEDERAL

1802: primeira lei inglesa que limita jornada de trabalho, estabelecendo o limite de 12 horas para crianas em fbricas de tecido. 1819: lei inglesa probe o emprego industrial de crianas com menos de 9 anos. 1833: lei inglesa probe o trabalho noturno para menores de 18 anos. 1847: lei inglesa estabelece o limite de 10 horas para todos os trabalhadores.1864: Primeira Internacional prioriza a luta pela jornada de 8 horas.1919: Conveno n. 1 da OIT estabelece o limite de 8 horas e restringe o trabalho extraordinrio.1932: lei brasileira estabelece o limite de 8 horas dirias e 48 horas semanais.1988: Constituio da Repblica estabelece o limite de 8 horas dirias e 44 horas semanais.[1]

O Sindicato Nacional dos Servidores do MPU, em processo coletivo movido

contra a Unio, requer que sejam ser declaradas nulas as disposies do artigo 6, 1,

2 e 3 e caput do artigo 11, e 1 do artigo 11-A, da Portaria PGR/MPU 707, de 2006,

bem como o artigo 2 da Portaria PGR 390, de 2010, que obrigam os servidores

compensao pelo banco de horas, pois a Constituio Federal, em conjunto com a

Lei n 8.112, de 1990, quando afirma o direito dos servidores ao adicional pelo servio

extraordinrio, no permite a imposio da compensao de jornada excedente, pois ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUZA FEDERAL SUBSTITUTA CLIA REGINA ODY BERNARDES em 16/06/2014, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poder ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante cdigo 40290073400285.

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assegura aos servidores a titularidade da opo entre o pagamento do adicional e a

compensao (fl. 7).

A parte autora requereu a antecipao da tutela para sustar os efeitos dos

dispositivos normativos acima indicados, determinando-se a administrao do

Ministrio Pblico da Unio que se abstenha de impor aos substitudos a compensao

pelo bando de horas quando laborarem em jornada extraordinria, oportunizando a

escolha pelo pagamento das horas extras (fl. 17).

No mrito, formula os seguintes pedidos:

1) declarao de nulidade dos dispositivos normativos que impem aos substitudos a compensao das horas extras trabalhadas pelo sistema de banco de horas, sem lhes

facultar o pagamento em pecnia:

- art. 6, 1, 2 e 3; art. 11, caput; e art. 11-A, 1, da Portaria PGR/MPU n

707/2006;

- art. 2 da Portaria PGR n 390/2010,

2) declarao do direito dos substitudos ao pagamento das horas extras quando no optarem pela compensao no banco de horas;

3) declarao do direito dos substitudos ao pagamento em pecnia quando as horas destinadas compensao no forem usufrudas;

4) condenao obrigao de fazer consistente em oportunizar aos substitudos a escolha pelo pagamento em pecnia ou a compensao, quando laborarem em

jornada extraordinria;

5) condenao obrigao de pagar imediatamente as horas destinadas

________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUZA FEDERAL SUBSTITUTA CLIA REGINA ODY BERNARDES em 16/06/2014, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poder ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante cdigo 40290073400285.

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compensao que no forem ou no puderem ser usufrudas pelos substitudos;

6) condenao obrigao de pagar imediatamente o adicional por servio extraordinrio das horas excedentes que ultrapassaram o mximo permitido do

banco de horas

7) condenao obrigao de pagar imediatamente as horas excedentes que foram desconsideradas pelo art. 2 da Portaria PGR n 390/2010.

Os pedidos foram formulados com base nos seguintes argumentos:

a) o Sindicato autor tem legitimidade ativa extraordinria, porquanto a lide objetiva a

defesa de interesse/direito coletivo da categoria dos servidores pblicos substitudos

(art. 8, III, da CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988, art. 6 do CPC, art.

3 da Lei 8.073/90 e art. 240 da Lei 8.112/90), sendo inexigvel a apresentao de

autorizao expressa ou relao nominal dos substitudos;

b) o ordenamento jurdico brasileiro prev, como direito do servidor pblico, o

pagamento de percentual pela jornada extraordinria trabalhada (artigo 39, 3,

CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988; art. 73 da Lei 8.112/90);

c) o Direito no autoriza a imposio da compensao das horas extraordinrias, mas,

to somente, a faculdade de o servidor pblico escolher entre o pagamento das horas

extras e a compensao dessas horas pela utilizao do banco de horas;

d) a Portaria PGR/MPU n 707/2006 e a Portaria PGR n 390/2010 so invlidas

porque criam a obrigao, e no a faculdade de compensao no banco de horas,

uma vez que direito dos substitudos a escolha pela percepo do adicional de

horas extras ou a compensao, respeitando-se sempre o direito fundamental ao


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pagamento da jornada extraordinria;

e) os limites compensao e o limite de acmulo de horas compensveis previstos nas

Portarias (que permitem jornada extraordinria mxima de 220 horas, mas somente

computam 40 horas compensveis de excesso) tambm viola a proibio do

enriquecimento sem causa da Administrao Pblica (art. 884 do CC) e a vedao de

prestao de servios gratuitos (art. 4, Lei 8.112/90); alm disso, tal previso

normativa de limites ignoram a realidade dos servidores pblicos substitudos, que

chegam a possuir mais de 400 horas em crditos (declaraes constantes nas fls.

64/66).

Inicial instruda (fls. 19/66).

O pedido de justia gratuita foi indeferido (fl. 70/71). Desta Deciso foi

interposto Agravo de Instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio,

ainda pendente de anlise.

Na contestao (fls. 88/101), a Unio apresenta preliminares e se pronuncia

acerca do mrito da lide, defendendo os seguintes argumentos para, ao final, pugnar pela

extino do processo sem exame de mrito ou pela improcedncia do pedido:

a) preliminar de ilegitimidade ativa: em se tratando de ao coletiva que tramita sob o

rito ordinrio, h irregularidades na representao processual, pois ausentes tanto a

autorizao expressa dos filiados (art. 5, XXI, CONSTITUIO DA REPBLICA

DE 1988) quanto a listagem dos servidores representados com os respectivos

endereos (art. 2-A, Lei 9.494/97);

b) preliminar de incompetncia absoluta do juzo e limitao dos efeitos territoriais da


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deciso (art. 2-A, Lei 9.494/97);

c) no mrito, defende a impossibilidade de o Poder Judicirio se imiscuir no mrito dos

atos administrativos, uma vez que o ato administrativo impugnado constitucional,

legal e regular e, portanto, insindicvel (art. 2, CONSTITUIO DA REPBLICA

DE 1988);

d) no mrito, argumenta no sentido da necessidade de observncia da disponibilidade

oramentria.

O pedido de antecipao de tutela foi indeferido (fl. 103/104). Desta Deciso

foi interposto Agravo de Instrumento perante o Tribunal Regional Federal da 1 Regio,

ainda pendente de anlise.

Rplica juntada aos autos (fls. 107/123).

Na fase de especificao de provas, as partes nada requereram.

Decido.1) DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA

A parte r entende que, em se tratando de ao coletiva que tramita sob o rito

ordinrio, h irregularidades na representao processual, pois ausentes tanto a

autorizao expressa dos filiados (art. 5, XXI, CONSTITUIO DA REPBLICA

DE 1988) quanto a listagem dos servidores representados com os respectivos endereos

(art. 2-A, Lei 9.494/97).

A jurisprudncia se posicionou, h mais de uma dcada, desde a aprovao,

aos 24/9/03, do enunciado n. 629 do STF, no sentido de dispensar a autorizao

expressa ou relao nominal dos associados, tal como se infere da leitura da ementa do


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julgamento realizado pela Corte Especial do STJ:PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGNCIA - SINDICATO - LEGITIMIDADE PARA EXECUO DE TTULO JUDICIAL DE AO COLETIVA - DESNECESSIDADE DE AUTORIZAO DOS SUBSTITUDOS.1. O entendimento do STJ no sentido de que os sindicatos tm ampla legitimidade para atuar em Juzo na defesa dos direitos e interesses da categoria que representa, tanto na fase de conhecimento quanto nas fases de liquidao e execuo do julgado como substitutos processuais.2. Por se tratar de tpica hiptese de substituio processual, desnecessria autorizao dos substitudos. Precedentes do STF.3. Embargos de divergncia conhecidos e no providos.(EREsp 766.637/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/06/2013, DJe 01/07/2013)

Em razo desse entendimento, firmado pelo rgo constitucionalmente

competente para uniformizar o direito federal, reputo desnecessria tanto a autorizao

expressa como a relao nominal dos associados, a exemplo dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. SINDICATO. SUBSTITUIO PROCESSUAL.EXECUO INDIVIDUAL. AFILIADOS. LEGITIMIDADE.1. Nos termos da Smula 629/STF, associao ou sindicato, na qualidade de substituto processual, atuam na esfera judicial na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, dispensando-se a relao nominal dos afiliados e suas respectivas autorizaes.2. Tem legitimidade o associado para ajuizar execuo individual de ttulo judicial proveniente de ao coletiva proposta por associao ou sindicato, independentemente da comprovao de sua filiao ou de sua autorizao expressa para representao no processo de conhecimento. Nesse sentido, os seguintes julgados: REsp 1379403/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/09/2013; AgRg no AREsp 238.656/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/04/2013; AgRg no AREsp 201.794/DF, Rel. Ministro Srgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1185824/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/2/2012; AgRg no REsp 1153359/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/4/2010.3. Agravo Regimental no provido.(AgRg no AREsp 446.652/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO


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RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. AUSNCIA. TARIFA DE GUA.AO CIVIL PBLICA. ASSOCIAO. SUBSTITUIO PROCESSUAL. CONDOMNIO NO FILIADO. EXECUO INDIVIDUAL DO JULGADO. LEGITIMIDADE ATIVA.EXTENSO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA.1. No ocorre contrariedade aos arts. 165, 458 e 535, inc. II, do CPC quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questes postas ao seu exame, assim como no h que se confundir entre deciso contrria aos interesses da parte e inexistncia de prestao jurisdicional.2. Ademais, o magistrado no est obrigado a responder a todas as questes suscitadas em juzo, quando j tenha encontrado motivo suficiente para proferir a deciso.3. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, os sindicatos e associaes, na qualidade de substitutos processuais, detm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo prescindvel a relao nominal dos filiados e suas respectivas autorizaes, nos termos da Smula 629/STF.4. Desse modo, a coisa julgada advinda da ao coletiva dever alcanar todos as pessoas da categoria, legitimando-os para a propositura individual da execuo de sentena, ainda que no comprovada sua associao poca do ajuizamento do processo de conhecimento (REsp 1.326.601/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques).5. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1340368/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 22/11/2013)

Rejeito, portanto, essa preliminar.2) DA PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO POR LIMITAO DOS EFEITOS TERRITORIAIS DA DECISO (art. 2-A, Lei 9.494/97)

A parte r tambm requer a extino do processo sem exame do mrito

porquanto a parte autora no apresentou os endereos dos servidores e, assim, resta

impossvel saber se todos os servidores tm domiclio no Distrito Federal. Como a parte

r entende que as decises deste juzo somente tm efeito em relao aos servidores que

residem no Distrito Federal, conclui se tratar de espcie de incompetncia absoluta.


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No h que se falar em incompetncia deste Juzo, conforme destacado no

seguinte precedente do TRF1:PROCESSUAL CIVIL. AO COLETIVA. SINDICATO/RJ. AJUIZAMENTO DA DEMANDA NO DF. POSSIBILIDADE. 1. Proposta a ao coletiva por sindicato contra a Unio na Seo Judiciria do Distrito Federal, rgo que ostenta jurisdio nacional, os efeitos de suas decises se estendem a todos os substitudos do autor residentes no pas. Sentena que declarou falta de interesse processual anulada. 2. Apelao do autor provida.(AC 0012735-31.2013.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NOVLY VILANOVA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL CESAR ANTONIO RAMOS (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 p.681 de 20/09/2013) CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO AJUIZADA POR SINDICATO PERANTE A SEO JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL. JUNTADA DE RELAO NOMINAL DOS FILIADOS COM INDICAO DOS RESPECTIVOS ENDEREOS E DE AUTORIZAO ASSEMBLEAR. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudncia pacfica do STF e do STJ firmou-se no sentido de no condicionar o regular andamento das aes propostas por substitutos processuais quando o rgo prolator da sentena civil detiver jurisdio em mbito nacional. 2. Na hiptese dos autos, a ao coletiva foi proposta perante a Seo Judiciria do Distrito Federal, rgo de jurisdio nacional, cujos efeitos decisrios acobertam a todos os substitudos que sejam domiciliados no Brasil. 3. Agravo regimental no provido.(AGA 0057307-63.2008.4.01.0000/DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.379 de 30/09/2011)

No mais, a parte autora atua como substituta processual de seus associados,

razo pela qual no h que se falar em limitao do nmero de representados.

Rejeito, tambm, essa preliminar e passo ao exame do mrito.3) DO BANCO DE HORAS ESTABELECIDO PELAS PORTARIAS PGR/MPU 707/06 E 390/10


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A parte autora pretende o reconhecimento judicial da nulidade das

disposies do artigo 6, 1, 2 e 3 e caput do artigo 11, e 1 do artigo 11-A, da

Portaria PGR/MPU 707, de 2006, bem como o artigo 2 da Portaria PGR 390, de

2010(fls. 59/63), a seguir transcritos para melhor compreenso da matria.

A Portaria PGR/MPU 707/06 Regulamenta a jornada de trabalho, o

controle de freqncia, servios extraordinrios dos servidores do Ministrio Pblico da

Unio e seu art. 1 determina que a jornada de trabalho dos servidores do Ministrio

Pblico da Unio de 40 horas semanais. O 1 do art. 1 dessa Portaria estabelece o

limite mximo de 10 horas dirias, mesmo quando realizado servio extraordinrio,

ressalvado o decorrente da atividade eleitoral no perodo definido pela legislao

respectiva.

O artigo 4 da Portaria PGR/MPU 707/06 determina que O servio

extraordinrio ser realizado para atender a situaes excepcionais e temporrias e

obedecer ao limite de 2 (duas) horas dirias, 44 (quarenta e quatro) horas mensais e 220

(duzentos e vinte) horas anuais, consecutivas ou no e seu pargrafo nico define que

servio extraordinrio o que exceder a 40 (quarenta) horas semanais e os realizados

nos sbados, domingos, feriados e nos dias de ponto facultativo, ressalvados os plantes

em regime de sobreaviso.

O artigo 6 da Portaria PGR/MPU 707/06 estabelece que A remunerao do

servio extraordinrio depender de prvia e expressa autorizao da Secretaria-Geral ou

da Diretoria-Geral de cada ramo do Ministrio Pblico da Unio, salvo quando

determinado pelo Procurador Geral respectivo, observada a existncia de disponibilidade


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oramentria e financeira e seu pargrafo nico, que A solicitao do servio

extraordinrio devera ser efetuada pela chefia imediata (...), descrevendo os servios a

serem executados.

O artigo 11 da Portaria PGR/MPU 707/06 prev que Integraro o banco

de horas da unidade, para fins de compensao, os acrscimos jornada de trabalho at

o limite de 30 (trinca) horas mensais, quando decorrentes de determinao da chefia

imediata, com o objetivo de suprir transitoriamente a necessidade do servio ou evitar

sua interrupo, sendo vedada a acumulao anual em mais de 90 (noventa) horas, e seu

pargrafo nico, que A compensao dos acrscimos jornada de trabalho ser

previamente acordada com a chefia imediata de modo a no ocasionar a interrupo do

servio (...).

Observe-se que o banco de horas estabelecido no artigo 11 da Portaria

PGR/MPU 707/06 prev a compensao da jornada extraordinria laborada com folgas,

mas sem qualquer adicional que compense as horas trabalhadas alm da jornada normas

do servidor do MPU, que de 40 horas semanais.

J a Portaria PGR 390/10 estabelece um limite mximo de 40 horas que

podem ser armazenadas no banco de horas e seu artigo 2 determina que O saldo

superior ao limite mximo de 40 (quarenta) horas, j existente em banco de horas,

poder ser compensado at o dia 31/12/10, data em que ser automaticamente

ajustado.

A parte autora demonstra que a existncia de um nmero de horas muito

superior ao limite mximo de 40 horas uma realidade para os servidores do MPU, que


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chegam a acumular, como o demonstra o documento juntado fl. 64, at 444 horas e 27 minutos ainda no usufrudas! 4) DO DIREITO APLICVEL AO CASO

A CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988proclama o direito social

limitao da jornada em seu art. 7, incisos XIII e XVI: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:(...)XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; (...) XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal;(...). Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: ( ...) VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho; (...). Observe-se que tais direitos so titularizados no somente pelos

trabalhadores, urbanos e rurais, mas tambm pelos servidores pblicos, a teor dos

artigos 37 e 39 da CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) VI - garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; (...). Art. 39, 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir.


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O direito constitucional limitao da jornada foi regulamentado pelo artigo

59 da CLT, que dispe que:

Art. 59 - A durao normal do trabalho poder ser acrescida de horas suplementares, em nmero no excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. 1 - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho dever constar, obrigatoriamente, a importncia da remunerao da hora suplementar, que ser, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior da hora normal. (Vide CF, art. 7 inciso XVI) 2o Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001) 3 Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso. (Includo pela Lei n 9.601, de 21.1.1998) 4o Os empregados sob o regime de tempo parcial no podero prestar horas extras. (Includo pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001)

A seguir, proceder-se- ao controle de constitucionalidade e convencionalidade do instituto do banco de horas, tal como institudo pelas Portarias PGR/MPU 707/06 e 390/10.

5) DA INVALIDADE DAS PORTARIAS PGR/MPU 707/06 E 390/10

5.1) UM BANCO DE HORAS QUE NO CONDUZ MELHORIA DA CONDIO SOCIAL DOS SERVIDORES PBBLICOS

Como dito acima, a compensao de horrios um direito do servidor pblico

que somente pode ser estabelecida se conduzir melhoria de sua condio social, nos


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termos da cabea do art. 7 da Constituio da Repblica de 1988. E era esse o sentido

da redao original do 2 do art. 59 da CLT:

Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda o horrio normal da semana nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias.

Em sua redao original, esse dispositivo legal permitia a compensao das

horas extras trabalhadas, desde que respeitado o horrio normal da semana, mas, depois

de sucessivas alteraes, restou autorizada a compensao em um perodo de at um

ano:

Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de cento e vinte dias, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. (Redao dada pela Lei n 9.601, de 21.1.1998) Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de dez horas dirias. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001)

Como explica Alda de Barros, a previso legal do banco de horas foi

introduzida no direito brasileiro juntamente com outra outra medida flexibilizante, que

prev novas formas de contrato por prazo determinado, conforme Lei 9.601/98, que em

seu artigo 6 conferiu nova redao ao artigo 59, 2 a 4 da CLT. Essas medidas

flexibilizantes dos direitos trabalhistas foram justificadas como necessrias ao combate

ao desemprego, mas, a compensao somente se justificaria por esse argumento se

inicialmente fosse criado o saldo de horas no trabalhadas em razo da diminuio da


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demanda, mantendo-se os postos de trabalho para posterior compensao com o

aumento da durao do trabalho. No foi o que ocorreu no Brasil, em que primeiro foi

imposta ao trabalhador a sobrejornada para posterior compensao.[2]

O instituto do banco de horas, tal como regrado na CLT e nas Portarias

PGR/MPU 707/06 e 390/10, totalmente incompatvel com a evoluo alcanada pela

matria em nosso ordenamento jurdico, pois incentiva o trabalho extraordinrio ao

eliminar o seu custo, enquanto a tendncia deveria ser exatamente a contrria[3], como

o demonstra a Recomendao 116 da OIT, adotada em Genebra, aos 26/6/62, para

desestimular o trabalho extraordinrio: D. Horas extraordinrias16. Todas as horas de trabalho efetuadas que excedam a durao normal do trabalho deveriam considerar-se como horas extraordinrias, salvo se for uso estabelecido t-las em conta ao fixar o salrio.(...)19.1) As horas extraordinrias deveriam ser remuneradas a uma taxa ou taxas superiores das horas normais de trabalho.19.2) A taxa ou taxas de remunerao das horas extraordinrias deveriam ser determinadas em cada pas pela autoridade ou organismo competente, porm em nenhum caso a taxa deveria ser inferior taxa prevista no pargrafo 2 do artigo 6 do Convnio sobre as horas de trabalho (indstria), 1919.

A Constituio da Repblica de 1988 est de acordo com a Recomendao

116 da OIT, pois remunera a hora extraordinria trabalhada em, no mnimo, 50% a mais

do que a hora normal, mas a CLT no, pois o banco de horas que institui implica na

dispensa do acrscimo de salrio! Sendo assim, a CLT contraria tanto normas do direito

internacional do trabalho quanto normas constitucionais do direito individual do

trabalho. Segundo Alessandro da Silva,

O objetivo da Constituio Federal evitar a jornada em horrio extraordinrio justamente pelas suas nefastas conseqncias fsicas e sociais, motivo pelo qual reprime


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tal prtica com a obrigao de que seja paga com um adicional de 50%. O banco de horas elimina o custo do trabalho extraordinrio e, por conseqncia, o incentiva, o que vai de encontro teleologia da disposio constitucional.Sob o ponto de vista lgico-sistemtico, importante observar que o inciso XIII do artigo 7 da Constituio Federal autoriza a compensao de horrios, mas em nenhum momento menciona a possibilidade de que o limite semanal seja ultrapassado. que a compensao elimina a necessidade de pagamento do adicional de horas extras, o que inclui as horas compensadas na chamada durao do trabalho normal.Ocorre que o mesmo dispositivo aponta as 44 horas semanais como limite mximo do trabalho normal. O que ultrapassar tal limite passa a ser trabalho extraordinrio e, portanto, deve ser pago com o adicional respectivo de 50%, conforme previa expressamente o pargrafo 2 do artigo 59 da CLT, antes da reforma pela Lei 9.601/98.O banco de horas ignora princpios basilares que devem nortear a aplicao do texto constitucional, como a dignidade da pessoa humana e a valorizao do trabalho (art. 1 da CF), a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, erradicao da pobreza e a marginalizao, reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 2), prevalncia dos direitos humanos (art. 3), valorizao do trabalho humano e, sobretudo, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e inc. VII).[4]

Alm disso, o instituto tambm excepciona, de modo injustificvel, a regra

constante no art. 459 da CLT, que obriga ao pagamento do salrio, no mximo, at o

quinto dia til do ms subseqente:

Art. 459 - O pagamento do salrio, qualquer que seja a modalidade do trabalho, no deve ser estipulado por perodo superior a 1 (um) ms, salvo no que concerne a comisses, percentagens e gratificaes. 1 Quando o pagamento houver sido estipulado por ms, dever ser efetuado, o mais tardar, at o quinto dia til do ms subsequente ao vencido.

De acordo com Alessandro da Silva, Tal exceo subverte conceito essencial

da relao de trabalho, enquanto negcio jurdico de carter comutativo e sinalagmtico,

pelo qual obrigaes essenciais devem ser suportadas concomitantemente pelas partes.

[5]

No dizer de Alda de Barros Arajo, No se justifica que a sobrejornada, que tem remunerao normal acrescida de no mnimo 50% possa


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depois ser compensada pelo mesmo nmero de horas trabalhadas. No mnimo, para cada hora extraordinria deveria se compensar uma hora e meia de descanso, porquanto situao diversa afronta o princpio da isonomia. O trabalhador tem direito e 1,5 e recebe apenas 1,0, apropriando-se o empregador de 1/3 do valor da hora de trabalho cumprida em jornada suplementar e posteriormente compensada.[6]

Sendo assim, somente vlido o banco de horas que conduza melhoria da

condio social do servidor pblico, ou seja, aquele que se limita a compensar as horas

trabalhadas dentro do horrio normal da semana, que no caso dos servidores do

MPU, de 40 horas. Quanto s horas extraordinrias, assim consideradas todas as que

extrapolarem a jornada semanal de trabalho de 40 horas, devero ser remuneradas ou

compensadas, livre escolha do servidor, depois de negociao coletiva da qual participe

seu sindicato, sempre com o adicional de, no mnimo, 50% a mais do que a hora normal.

5.2) DA VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL No presente feito, tenho que a soluo que melhor conduzir efetivao do

direito social fundamental ao trabalho digno a declarao judicial de invalidade do

banco de horas imposto aos servidores do MPU. E mais: sendo o princpio da

democracia econmica e social um elemento essencial de interpretao[7], no

vislumbro outra soluo constitucionalmente adequada ao presente caso.

E o fundamento que sustenta tal entendimento reside, nuclearmente, em um

dos corolrios do princpio da democracia econmica e social, qual seja, o princpio

do no retrocesso social[8] que a Constituio da Repblica de 1988 dirigiu aos agentes

pblicos e privados, sejam legisladores ou executores de polticas sociais. Vedar o

retrocesso social equivale a dizer que os direitos sociais, uma vez alcanados ou

conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUZA FEDERAL SUBSTITUTA CLIA REGINA ODY BERNARDES em 16/06/2014, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poder ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante cdigo 40290073400285.

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subjectivo.[9] Segundo CANOTILHO, o princpio justifica os limites opostos ao legislador,

que no pode diminuir os direitos adquiridos sob pena de violao ao princpio da

proteco da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural (...). O

reconhecimento desta proteco de direitos prestacionais de propriedade

subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo

tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos

concretos e expectativas subjectivamente aliceradas.[10]

Com efeito, a Constituio da Repblica de 1988 prescreve que o Estado

brasileiro no pode proteger menos do que j protege, tampouco est autorizado a

diminuir ou nulificar direitos anteriormente j assegurados. A proibio impede o

retrocesso, ou seja, veda a reduo no grau de concretizao de um direito social,

apresentando-se como um obstculo liberdade de conformao do legislador e do

executor das polticas pblicas j delineadas.

O princpio constitucional implcito da vedao do retrocesso social decorre,

dentre outros, do princpio da confiana e do princpio da segurana jurdica, em uma

demonstrao da complementaridade entre direitos fundamentais individuais e direitos

fundamentais sociais. Bem se percebe, assim, a estreita interdependncia entre Estado de

Direito e Estado Social. Com SARLET concordamos quando diz que, de h muito (...) se

enraizou a idia de que um autntico Estado de Direito sempre tambm (...), um

estado da segurana jurdica[11]. Para o autor, a segurana jurdica

se encontra umbilicalmente vinculada tambm prpria noo de dignidade da pessoa humana. (...) a plena e descontrolada disponibilizao dos direitos e dos projetos de vida pessoais por parte da


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ordem jurdica acabaria por transformar [seus titulares e autores] em simples instrumento da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente incompatvel mesmo com uma viso estreitamente kantiana da dignidade.[12]

Na proibio do retrocesso, importa saber se e at que ponto pode o

legislador infraconstitucional (assim como os demais rgos estatais, quando for o caso)

voltar atrs no que diz com a implementao dos direitos fundamentais sociais (...), ainda

que no o faa com efeitos retroativos e que no esteja em causa uma alterao do texto

constitucional.[13] De acordo com o princpio da vedao do retrocesso, os rgos

estatais (legislador e demais atores estatais) encontram-se sujeitos a uma certa vinculao

em relao aos atos anteriores. Observe-se que o autor que vem de ser citado enfatiza

que o princpio da vedao do retrocesso dirigido no somente ao legislador ordinrio,

mas tambm aos demais rgos estatais, j que medidas administrativas (...) tambm podem atentar contra a segurana jurdica e a proteo de confiana[14].

Por isso, no se sustenta a objeo segundo a qual a proibio do retrocesso

somente se dirige ao legislador e que, portanto, a conduta da PGR/MPU no poderia ser

a ele conformada. que, na esteira da lio de Sarlet,

preciso enfatizar (...) que a vinculao isenta de lacunas do poder pblico aos direitos fundamentais, implica (...) que no apenas o legislador (...), mas tambm os rgos executivos, em especial no campo das polticas pblicas e sua execuo, esteja vinculado proibio de retrocesso e sujeito, portanto, ao controle dos seus atos com base tambm neste princpio.[15]

No se argumente, tambm, que a imposio do banco de horas nos

moldes em que institudo pelas Portarias da PGR/MPU no atinge o ncleo essencial do


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direito fundamental ao trabalho digno, como elemento argumentativo tendente a afastar

o princpio da vedao do retrocesso social. No caso especfico, esse modelo de banco

de horas pretende que o servidor trabalhe em jornada extraordinria sem o que lhe seja

garantido o respectivo adicional!

necessrio lembrar que:

(...) a fixao de limites ao tempo de labor disponvel ao empregador sempre constituiu em uma das principais bandeiras histricas de luta dos trabalhadores. A conquista desse direito social no pode retroceder, sob pena de se ferir os princpios do PIDESC e dos objetivos da Constituio brasileira.A reduo da jornada de trabalho ao longo dos anos representa uma conquista inafastvel do trabalhador e o controle do tempo disposio do empreendimento tambm representa para ele um tratamento digno numa sociedade que tem como objetivo promover a democracia substancial.[16]

Portanto, no remunerar extraordinariamente as horas extraordinrias

trabalhadas implica na nulificao do direito a uma jornada limitada de trabalho, direito

esse que foi construdo durante sculos de lutas e somente muito tempo depois includo

nos cdigos que vertem lgrimas e sangue dos trabalhadores que tiveram suas vidas

tragadas pela gula do capital. A formao tecnicista dos sujeitos do sistema judicial faz

com que nos esqueamos da necessidade, corretamente apontada por MICHEL FOUCAULT,

de situarmos nosso labor cotidiano na Histria e de buscar encontrar, sob as formas do

justo e do institucional,

(...) o passado esquecido das lutas reais, das vitrias efetivas, das derrotas que talvez tenham sido disfaradas, mas que continuam profundamente inseridas. Trata-se de redescobrir o sangue que secou nos cdigos, e, por conseguinte, no, sob a fugacidade da histria, o absoluto do direito: no reportar a relatividade da histria ao absoluto da lei ou da verdade, mas, sob a estabilidade do direito, redescobrir o infinito da histria, sob a frmula da lei, os gritos de guerra, sob o equilbrio da justia, a dissimetria das foras.[17]


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Tal instituto implica, sim, no esvaziamento do ncleo essencial do direito

social ao trabalho digno. Por isso, entendo que a PGR/MPU, em sua condio de agente

pblico e poltico, encontra-se incumbida do dever permanente de desenvolvimento e

concretizao eficiente dos direitos fundamentais e no pode (...) suprimir pura e

simplesmente ou restringir de modo a invadir o ncleo essencial do direito fundamental

ou atentar, de outro modo, contra as exigncias da proporcionalidade.[18]

Assim, concluo que a imposio do banco de horas aos servidores do

MPU pela PGR/MPU medida retrocessiva repelida pelo princpio da vedao do

retrocesso por atingir o ncleo essencial do direito fundamental social ao trabalho digno.

A PGR/MPU, como qualquer outro agente envolvido na concretizao do direito ao

trabalho digno,

(...) no pode, uma vez concretizado determinado direito social (...), mesmo com efeitos meramente prospectivos, voltar atrs e, mediante uma supresso ou mesmo relativizao (...), afetar o ncleo essencial legislativamente concretizado de determinado direito social constitucionalmente assegurado. (...) em primeira linha o ncleo essencial dos direitos sociais que vincula o poder pblico no mbito de uma proteo contra o retrocesso e que, portanto, encontra-se protegido.[19]

Essa mesma linha de argumentao foi desenvolvida por Alda de Barros

Arajo em tese afirmando a inconstitucionalidade do banco de horas por violar a

clusula de vedao do retrocesso, aprovada no XIII Congresso Nacional de

Magistrados da Justia do Trabalho (CONAMAT), que ocorreu em maio de 2006. de

se registrar a importncia de tais teses que, uma vez aprovadas, consubstanciam a

posio oficial da Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA).

Segundo a magistrada do trabalho,


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Aplicao progressiva significa que cada Estado, na medida de suas possibilidades, adotar as aes necessrias ao pleno desenvolvimento social, cultural e econmico de seu povo com vistas realizao dos direitos previstos no Pacto. Disso decorre que, em cumprimento clusula de aplicao progressiva dos direitos ali reconhecidos, as medidas efetivadas no podem retroceder injustificadamente sem a correspondente compensao, porquanto isso representaria uma afronta direta mencionada clusula. Progressividade significa evoluo, sempre com a finalidade de proporcionar uma vida digna e satisfatria no contexto social no sentido de melhor atender s necessidades de incluso social, cultural e econmica daqueles que encontram dificuldades de faz-lo por seus meios e recursos prprios.

Alm disso, tanto o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais

e Culturais (PIDESC) quanto a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH

Pacto de So Jos da Costa Rica) prevem a clusula de aplicao progressiva dos

direitos ali previstos. Mais especificamente, no plano do Sistema Interamericano de

Direitos Humanos, o Protocolo de San Salvador, promulgado no Brasil pelo Decreto

3.321/99, que o a normativa interamericana que prev os direitos econmicos, sociais e

culturais, veda o retrocesso social logo em seu artigo 1:

Artigo 1 - Obrigao de adotar medidas

Os Estados Partes neste Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar as medidas necessrias, tanto de ordem interna como por meio da cooperao entre os Estados, especialmente econmica e tcnica, at o mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislao interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste Protocolo.

O Brasil ratificou esses tratados e, portanto, se comprometeu no plano

internacional a observar o princpio da aplicao progressiva dos direitos sociais, o que

por si s implica no princpio da proibio de retrocesso.[20]

5.3) DA IMPRESCINDVEL PARTICIPAO DO SINDICATO AUTOR NA NEGOCIAO COLETIVA CONVENO 159 DA OIT________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUZA FEDERAL SUBSTITUTA CLIA REGINA ODY BERNARDES em 16/06/2014, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poder ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante cdigo 40290073400285.

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De acordo com a Constituio da Repblica de 1988, como visto, facultada

a compensao de horrios mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho (art. 7,

incisos XIII), sendo obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas

de trabalho (art. 8, incisos VI). Tais direitos so titularizados pelos servidores pblicos

em razo do disposto nos artigos 37, inciso VI, e 39, 3, da Constituio da Repblica

de 1988.

A Lei 8.112/90 tambm previu o direito de negociao coletiva, decorrente

do direito livre associao sindical, na alnea d de seu artigo 40. Tal previso legal

sempre foi objeto de acirrada controvrsia, tendo sido inclusive, objeto de veto

presidencial, em cujas razes se l que o Presidente da Repblica reputa inconstitucional

a negociao coletiva porque a regulao dos direitos e a definio da remunerao dos

servidores pblicos se encontra sob reserva legal, a partir da iniciativa do Presidente da

Repblica. Por se encontrar adstrita ao princpio da legalidade, no pode a

Administrao Pblica transigir judicialmente sobre matrias reservadas lei.

Assevera-se que a Constituio da Repblica de 1988 no garante aos servidores

pblicos o reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho, nos

termos de seu art. 7, inc. XXVI, porque as normas regentes das relaes estatutrias,

inclusive as clusulas remuneratrias, esto estritamente subordinadas ao princpio da

reserva legal. Note-se que a prpria competncia do Presidente da Repblica para

propor alteraes da remunerao dos servidores pblicos constitucionalmente

vinculada, porquanto sujeita disponibilidade oramentria e limitada pela realizao das

receitas correntes.


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O veto presidencial foi afastado pelo Congresso Nacional, que promulgou a

seguinte parte da Lei 8.112/90:

Art. 240. Ao servidor pblico civil assegurado, nos termos da Constituio Federal, o direito livre associao sindical e os seguintes direitos, entre outros, dela decorrentes: (...) d) de negociao coletiva; (...). Mas a eficcia da norma foi logo suspensa cautelarmente pelo STF, nos

termos do julgado a seguir ementado.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRABALHO. SERVIDOR PBLICO. REGIME NICO. NEGOCIAO COLETIVA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. Lei 8.112, de 11.12.90, art. 240, alineas "d" e "e". - Suspenso cautelar da eficacia das disposies inscritas na alinea "d" do art. 240 da Lei 8.112, de 11.12.90 ("regime nico" dos servidores publicos civis da Unio) e da locuo "e coletivamente" da alinea "e" do mesmo artigo, que asseguram ao servidor pblico civil da Unio os direitos de negociao coletiva (alinea "d") e de ajuizamento de dissidio coletivo frente a Justia do Trabalho. Indeferimento da cautelar quanto ao direito de ajuizamento de dissidio individual frente a Justia do Trabalho, vencido o Relator, que deferia, tambm nesta parte, a cautelar, para suspender a eficacia de toda a alinea "e".(ADI 492 MC, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1991, DJ 01-07-1992 PP-10555 EMENT VOL-01668-01 PP-00090 RTJ VOL-00140-01 PP-00015)

O mrito da ADI foi julgado em 1992 e o pedido foi julgado procedente: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIA DO TRABALHO. COMPETNCIA. AES DOS SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS. C.F., ARTS. 37, 39, 40, 41, 42 E 114. LEI N. 8.112, DE 1990, ART. 240, ALINEAS "D" E "E". I - SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS: DIREITO A NEGOCIAO COLETIVA E A AO COLETIVA FRENTE A JUSTIA DO TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 8.112/90, ART. 240, ALINEAS "D" E "E". II - SERVIDORES PUBLICOS ESTATUTARIOS: INCOMPETENCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DOS SEUS DISSIDIOS INDIVIDUAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALINEA "e" DO ART. 240 DA LEI 8.112/90. III - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.(ADI 492, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/1992, DJ 12-03-1993 PP-03557 EMENT VOL-01695-01 PP-00080 RTJ VOL-


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00145-01 PP-00068)

Posteriormente, a Lei 9.527/97 revogou a alnea d do artigo 240 da Lei

8.112/90.

Julgados mais recentes reafirmaram a jurisprudncia do STF, no sentido da

impossibilidade de servidores pblicos celebrarem acordos e convenes coletivas

porquanto A negociao coletiva demanda a existncia de partes formalmente

detentoras de ampla autonomia negocial, o que no se realiza no plano da relao

estatutria. O princpio da legalidade, a que est adstrito a Administrao Pblica,

tambm seria um obstculo negociao coletiva no servio pblico. So exemplares

desse entendimento os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. DIREITO DO TRABALHO. CELEBRAO DE ACORDOS E CONVENES COLETIVAS. SERVIDORES PBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAO DE OFENSA AOS INCISOS XXXV, LIV E LV DO ART. 5, BEM COMO AO INCISO IX DO ART. 93 DA CONSTITUIO FEDERAL. INSUBSISTNCIA. 1. Conforme a jurisprudncia desta nossa Casa de Justia, a celebrao de convenes e acordos coletivos de trabalho consubstancia direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada. A negociao coletiva demanda a existncia de partes formalmente detentoras de ampla autonomia negocial, o que no se realiza no plano da relao estatutria (ADI 554, da relatoria do ministro Eros Grau). 2. Se a jurisdio foi prestada de forma completa, em acrdo devidamente fundamentado, embora em sentido contrrio aos interesses da parte recorrente, no h falar em cerceamento de defesa. 3. Agravo regimental desprovido.(ARE 647436 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 272, 2, DA LEI COMPLEMENTAR N. 4 DO ESTADO DO MATO GROSSO. SERVIDORES PBLICOS. ACORDOS E CONVENES COLETIVAS DE TRABALHO.


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VIOLAO DO ART. 61, 1, II, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. A celebrao de convenes e acordos coletivos de trabalho consubstancia direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada. A negociao coletiva demanda a existncia de partes formalmente detentoras de ampla autonomia negocial, o que no se realiza no plano da relao estatutria. 2. A Administrao Pblica vinculada pelo princpio da legalidade. A atribuio de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo , consoante dispe o art. 61, 1, inciso II, alneas "a" e "c", da Constituio, desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo. Precedentes. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucional o 2, do artigo 272, da Lei Complementar n. 4, de 15 de outubro de 1990, do Estado do Mato Grosso.(ADI 554, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00003 EMENT VOL-02231-01 PP-00017 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 40-49) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 57 DA LEI COMPLEMENTAR N. 4 DO ESTADO DO MATO GROSSO. SERVIDORES PBLICOS. ACORDOS E CONVENES COLETIVAS DE TRABALHO. VIOLAO DO ARTIGO 61, 1, II, DA CONSTITUIO DO BRASIL. ARTIGO 69, "CAPUT" E , DA LEI COMPLEMENTAR N. 4. FIXAO DE DATA PARA O PAGAMENTO DE VENCIMENTOS. CORREO MONETRIA EM CASO DE ATRASO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A celebrao de convenes e acordos coletivos de trabalho constitui direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada. A negociao coletiva demanda a existncia de partes detentoras de ampla autonomia negocial, o que no se realiza no plano da relao estatutria . 2. A Administrao Pblica vinculada pelo princpio da legalidade. A atribuio de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, consoante dispe o artigo 61, 1, inciso II, alneas "a" e "c", da Constituio do Brasil, desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo. Precedentes. 3. A fixao de data para o pagamento dos vencimentos dos servidores estaduais e a previso de correo monetria em caso de atraso no constituem aumento de remunerao ou concesso de vantagem. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar inconstitucional a expresso "em acordos coletivos ou em convenes de trabalho que venham a ser celebrados", contida na parte final do artigo 57, da Lei Complementar n. 4, de 15 de outubro de 1990, do Estado do Mato Grosso.(ADI 559, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00003 EMENT VOL-02231-01 PP-00024 RTJ VOL-00199-01 PP-00041 LEXSTF v. 28, n. 329, 2006, p. 10-16)


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Da leitura desses precedentes, depreende-se que somente no poderiam ser

objeto de negociao coletiva direitos que impliquem em aumento de remunerao ou

concesso de vantagem, mas no outros que no se submetem ao princpio da

legalidade, como a compensao de horrios.

Alm disso, de se considerar que o Brasil, com o Decreto 7.944/13,

promulgou a Conveno 151 e a Recomendao 159 da Organizao Internacional do

Trabalho (OIT) sobre as Relaes de Trabalho na Administrao Pblica, ambas

firmadas em 1978 e aprovadas pelo Congresso Nacional por meio do Decreto

Legislativo 206/10.

Em um de seus considerandos, a Conferncia Geral da OIT faz referncia

notvel expanso das atividades da Administrao Pblica em muitos pases e []

necessidade de relaes de trabalho harmoniosas entre as autoridades pblicas e as

organizaes de trabalhadores da Administrao Pblica. Tambm menciona as

observaes atravs das quais os rgos de controle da OIT chamaram repetidas vezes a

ateno para o fato de certos Governos aplicarem essas disposies de modo a excluir

grandes grupos de trabalhadores da Administrao Pblica da esfera de aplicao da

Conveno Relativa ao Direito de Organizao e Negociao Coletiva, de 1949.

So importantes, para o adequado tratamento jurisdicional do caso concreto

em julgamento, as seguintes disposies normativas da Conveno 151 e da OIT:(...)PARTE II - PROTEO DO DIREITO DE ORGANIZAOArtigo 41. Os trabalhadores da Administrao Pblica devem usufruir de uma proteo adequada contra todos os atos de discriminao que acarretem violao da liberdade sindical em matria de trabalho.


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(...) PARTE IV - PROCEDIMENTOS PARA FIXAO DAS CONDIES DE TRABALHOArtigo 7Devem ser tomadas, quando necessrio, medidas adequadas s condies nacionais para encorajar e promover o desenvolvimento e utilizao plenos de mecanismos que permitam a negociao das condies de trabalho entre as autoridades pblicas interessadas e as organizaes de trabalhadores da Administrao Pblica ou de qualquer outro meio que permita aos representantes dos trabalhadores da Administrao Pblica participarem na fixao das referidas condies. PARTE V - SOLUO DE CONFLITOSArtigo 8A soluo de conflitos surgidos em razo da fixao das condies de trabalho ser buscada de maneira adequada s condies nacionais, por meio da negociao entre as partes interessadas ou por mecanismos que dem garantias de independncia e imparcialidade, tais como a mediao, a conciliao ou a arbitragem, institudos de modo que inspirem confiana s partes interessadas. PARTE VI - DIREITOS CIVIS E POLTICOSArtigo 9Os trabalhadores da Administrao Pblica devem usufruir, como os outros trabalhadores, dos direitos civis e polticos que so essenciais ao exerccio normal da liberdade sindical, com a nica reserva das obrigaes referentes ao seu estatuto e natureza das funes que exercem.(...).

A Conveno 159 da OIT um tratado de direitos humanos e, portanto, de

acordo com o STF (RE 466343, Tribunal Pleno, Rel. Min. CEZAR PELUSO, j.

03/12/2008), ostenta hierarquia normativa supralegal. Alm disso, trata-se de norma de

aplicao imediata, eis que definidora de direito fundamental, nos termos do 2 do art.

5 da Constituio da Repblica de 1988. Portanto, considerando que a Constituio da

Repblica de 1988 prev a negociao coletiva como direito titularizado pelos servidores

pblicos como decorrncia lgica da liberdade de associao sindical e que, agora, h

norma com hierarquia supralegal, conclui-se que o Direito brasileiro se encontra


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integrado por normas que permitem serem aplicadas imediatamente, sempre no sentido

da maior concretizao do direito dos servidores pblicos ao trabalho digno. Entendo,

portanto, que no h mais nenhum bice normativo a que os servidores pblicos

brasileiros possam exercer seu legtimo direito de negociao coletiva.

Por tudo isso, entendo que as Portarias PGR MPU 707/06 e 390/10

perderam seu fundamento de validade a partir da incorporao, ao direito brasileiro, da

Conveno 159 da OIT, de modo que o regime de banco de horas no pode ser

imposto aos servidores do MPU, pois deve ser objeto de negociao coletiva. Com

razo, portanto, a parte autora: desde que haja negociao coletiva e respeito s normas

de direito material limitadoras da jornada de trabalho, faculdade do servidor optar

entre a compensao ou a remunerao, em ambos os casos com o adicional de, no

mnimo, 50% a mais do que a hora normal de trabalho.

5.4) CONCLUSOA compensao de horas em sobrejornada com folgas (banco de horas), no

servio pblico, viola os seguintes dispositivos normativos:

1) no plano constitucional: - dignidade da pessoa humana e a valorizao do trabalho (art. 1 da CF);

- a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, erradicao da pobreza e a

marginalizao, reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 2);

- prevalncia dos direitos humanos (art. 3);

- limitao da jornada diria e semanal mxima de trabalho (art. 7, XIII);

- pagamento de horas extras com adicional de no mnimo 50% (art. 7 XVI); e


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- direito reduo dos riscos inerentes ao trabalho por meios de normas de sade,

higiene e segurana (art. 7, XXII).

2) no plano convencional/supralegal: - Recomendao 116 da OIT; e

- Conveno 159 da OIT.

3) no plano legal: - limitao de jornada diria e semanal mxima de trabalho (art. 59 da CLT);

- remunerao adicional por jornada extraordinria (art. 59, 1, da CLT); e

- obrigao de pagamento do salrio no mximo at o quinto dia til do ms

subseqente (art. 459 da CLT).

O instituto do banco de horas, para ser formalmente vlido, exige, portanto,

o atendimento dos seguintes requisitos de validade formal: 1) previso normativa na Constituio da Repblica de 1988 e na Conveno 159 da

OIT, sendo atualmente possvel a aplicao imediata dessas normas definidoras de

direitos humanos e desnecessria a edio de mais diplomas normativos como

condio para o exerccio do direito negociao coletiva;

2) negociao coletiva em que sejam respeitadas as normas de direito material limitadoras da jornada de trabalho;

3) reduo dos termos da negociao a regra administrativa interna, que pode ser, por exemplo, uma Portaria.

Da atenta considerao desses dispositivos constitucionais e legais, decorrem

vrias ordens de razes para o reconhecimento da invalidade do regime de banco de


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horas estabelecido pelas Portarias PGR/MPU 707/06 e 390/10. Quando a

Constituio da Repblica de 1988 faculta a compensao de horrios, condiciona esse

direito aos seguintes requisitos de validade material: 1) a compensao de horrios um direito do trabalhador/servidor que somente pode

ser estabelecida se conduzir melhoria de sua condio social, nos termos da cabea

do art. 7 da Constituio da Repblica de 1988;

2) a compensao de horrios uma faculdade, no uma obrigao que possa ser imposta pelo empregador privado aos trabalhadores nem tampouco a Administrao

Pblica aos servidores. Sendo uma faculdade, somente pode ser implementada se os

servidores concordarem, pois o direito constitucional lhes garante a remunerao da

jornada extraordinria com, no mnimo, 50% a mais do que a hora normal de

trabalho; ento, necessrio garantir ao servidor seu direito de escolha entre aderir ao

regime de banco de horas ou receber a devida remunerao, em ambos os casos

com o adicional por jornada extraordinria com, no mnimo 50% a mais em relao

hora normal trabalhada;

3) E, em estando os servidores organizados em sindicato, obrigatria sua participao nas negociaes coletivas de trabalho, nos termos do art. 8, VI, da Constituio da

Repblica de 1988; observe-se que a Conveno 158 da OIT prev a aplicao desse

direito tambm no mbito da Administrao Pblica;

4) por fim, a compensao de horrio sem prever o adicional devido por jornada extraordinria no conduziria melhoria da condio social do servidor pblico,

razo pela qual reputo inconstitucional o 2 do art. 59 da CLT quando possibilita a


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dispensa do o acrscimo de salrio: o servidor tem que ser recompensado pela

jornada extraordinria, seja em forma de pagamento de remunerao com adicional

de jornada extraordinria (acrscimo de, no mnimo, 50% sobre o valor da hora

normal), seja em forma de descanso (descanso de, no mnimo, 1,5 hora por 1 hora

trabalhada em jornada extraordinria).

D I S P O S I T I V OAnte o exposto, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial

para:

1) declarar a nulidade dos dispositivos normativos que impem aos substitudos a compensao das horas extras trabalhadas pelo sistema de banco de horas, sem

lhes facultar o pagamento em pecnia, quais sejam, o art. 6, 1, 2 e 3; art. 11,

caput; art. 11-A, 1, todos da Portaria PGR/MPU n 707/2006; e o art. 2 da

Portaria PGR n 390/2010;

2) declarar o direito dos substitudos ao pagamento das horas extras quando no optarem pela compensao no banco de horas;

3) declarar o direito dos substitudos ao pagamento em pecnia quando as horas destinadas compensao no forem usufrudas;

4) condenar a parte r obrigao de fazer consistente em oportunizar aos substitudos a escolha pelo pagamento em pecnia ou a compensao, quando

laborarem em jornada extraordinria;

5) condenar a parte r obrigao de pagar as horas destinadas compensao que no forem ou no puderem ser usufrudas pelos substitudos;


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6) condenar a parte r obrigao de pagar o adicional por servio extraordinrio das horas excedentes que ultrapassaram o mximo permitido do banco de horas;

7) condenar a parte r obrigao de pagar as horas excedentes que foram desconsideradas pelo art. 2 da Portaria PGR n 390/2010;

8) condenar a parte r obrigao de fazer consistente em adotar as providncias necessrias para que o oramento pblico seja elaborado em conformidade ao direito fundamental a uma jornada limitada de trabalho com o pagamento do

adicional constitucionalmente previsto quanto do servidor pblico do MPU trabalhar

em jornada extraordinria, de modo a que, no prximo exerccio, esteja apta a

cumprir as obrigaes a que est sendo condenada nesta sentena.

ANTECIPO A TUTELA pleiteada para determinar que a administrao do Ministrio Pblico da Unio se abstenha de impor aos substitudos a compensao pelo

banco de horas quando laborarem em jornada extraordinria, oportunizando a escolha

pelo pagamento das horas extras e, desde j, fixo multa diria no valor de R$100.000,00

(cem mil reais) pelo eventual descumprimento desta sentena.

Condeno a r, ainda, ao pagamento das custas e das despesas processuais.

Oficie-se ao Desembargador Federal, Relator do Agravo de Instrumento interposto,

enviando-lhe cpia da presente deciso.

Sentena que se submete ao reexame necessrio, nos termos do artigo 475 do

Cdigo de Processo Civil.

Publique-se, registre-se e intimem-se.


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Aps o trnsito em julgado, nada sendo requerido, d-se baixa e arquivem-se

os autos.

Braslia, 16 de junho de 2014.

CLIA REGINA ODY BERNARDESJuza Federal Substituta da 21 Vara Federal/DF

[1] Informaes extradas de: SILVA, Alessandro da. Durao do trabalho: reconstruo luz dos direitos humanos. In: SILVA, Alessandro da; SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; FELIPE, Kenarik Boujikian; SEMER, Marcelo. Direitos humanos: essncia do direito do trabalho. So Paulo: AJD/LTr, 2007.

[2] ARAJO, Alda de Barros. Tese sobre a inconstitucionalidade do instituto do banco de horas aprovada no XIII Congresso dos Magistrados do Trabalho (CONAMAT), em maio de 2006.

[3] SILVA, op. cit..[4] SILVA, op. cit..[5] SILVA, op. cit..[6] ARAJO, op. cit..[7] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 470.

[8] CANOTILHO, idem, p. 468-470.[9] CANOTILHO, idem, p. 468.[10] CANOTILHO, idem,p. 469. Grifos do autor.


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[11] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 433.

[12] SARLET, idem, p. 434.[13] SARLET, idem, p. 436.[14] SARLET, idem, p. 448.[15] SARLET, idem, p. 452.[16] ARAJO, op. cit..[17] FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 2000. XIV, 382 p. (Coleo Tpicos). p. 58-59.

[18] SARLET, idem, p. 448.[19] SARLET, idem, p. 452.[20] ARAJO, op. cit..


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