43687276-06062013

PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 1

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZÓrgão Julgador: 2ª Turma

Recorrente: WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA. - Adv. Flávio Obino Filho, Adv. Mariana Hoerde Freire Barata

Recorrente: LUCIANA CAMARGO FREITAS - Adv. Roberto Olszewski, Adv. Vinicius Starosta Bueno de Camargo

Recorridos: OS MESMOS

Origem: Vara do Trabalho de TorresProlator da Sentença: JUIZ GILBERTO DESTRO

E M E N T A

RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA E RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria comum.ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE.A responsabilidade da demandada em relação ao acidente sofrido pelo reclamante decorre da assunção do risco do empreendimento, ao auferir lucro do trabalho desempenhado pela autora, não podendo se eximir da indenização devida, quando da ocorrência de acidente inserido no risco da atividade que empreende, como no caso em tela em que o autor sofreu ferimento corto-contuso e fratura da falange distal do 2º dedo, operando máquina de amaciar carne, em acidente típico, apresentando sequeleas funcionais. Valor da reparação por danos morais, que não se afigura razoável, considerando as peculiaridades do trabalho prestado, a situação econômica dos envolvidos, o montante normalmente arbitrado para hipóteses similares e, sobretudo, o grau de responsabilidade da ré, nos limites da lide. Majoração da indenização para valor reputado razoável e proporcional à compensação do dano, R$20.000,00. Provimento apenas ao apelo da parte

Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz.

Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.2386.0388.5147.



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autora.RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA. Matéria remanescente.SALÁRIO-FAMÍLIA. Tratando-se de um benefício legal e que, na essência, contempla um pressuposto objetivo imprescindível (filhos menores de 14 anos), sem dúvida, descabe cogitar do desinteresse do trabalhador. Apelo não provido.RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria remanescente.NULIDADE DA DESPEDIDA. É nula a despedida, mesmo de iniciativa do empregado, se não houver assistência do sindicato, em especial quando ocorrido no período da estabilidade acidentária. Aplicação dos arts. 477, parágrafo 1°, e 500 da CLT. Recurso provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar

provimento ao recurso ordinário principal da reclamada. Por

unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário

adesivo da reclamante, para a) majorar o valor arbitrado à

indenização por danos morais, que passa a ser de R$20.000,00 (vinte

mil reais), acrescidos de correção monetária, a contar da publicação

deste acórdão, e de juros a partir do ajuizamento da ação; b)

condenar a reclamada ao pagamento de indenização correspondente

aos salários do período estabilitário, de 13/08/2010 a 10/10/2010, com

reflexos nas férias proporcionais, 13° salário proporcional e FGTS

com multa de 40%; c) determinar que, na apuração das horas extras,

seja considerada a jornada declinada na petição inicial, das 6h30min





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às 17h30min, com 30 minutos de intervalo intrajornada e com uma

folga semanal, estendendo-se a jornada até as 22h em dois dias por

semana; e d) pagamento de uma hora por dia laborado, como extra,

observados o mesmo adicional e os reflexos deferidos na Origem,

pela não fruição integral do intervalo.

Valor da condenação acrescido em R$30.000,00 (trinta mil reais), com

custas proporcionalmente majoradas em R$600,00 (seiscentos reais).

Intime-se.

Porto Alegre, 09 de outubro de 2012 (terça-feira).

R E L A T Ó R I O

Inconformados com a sentença de parcial procedência das fls. 110/123,

prolatada pelo Exmo. Juiz Gilberto Destro, a reclamada e a demandante

interpõem, respectivamente, recursos ordinários principal e adesivo.

Consoante as razões das fls. 136/155, a ré pretende ser absolvida da

condenação ao pagamento de salário-família, diferenças de FGTS e

indenizações decorrentes do acidente do trabalho. Sucessivamente, requer

a redução dos valores arbitrados às indenizações por danos morais e

materiais. Busca, ainda, a reforma da sentença quanto aos honorários do

perito médico.

Por seu turno, a reclamante, no recurso ordinário adesivo das fls. 177/184,

requer a modificação do julgado quanto à nulidade da despedida, horas

extras, intervalos e indenizações decorrentes do acidente do trabalho.

Com contrarrazões às fls. 170/176 (pela autora) e 187/191 (pela





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reclamada), sobem os autos para julgamento dos recursos.

É o relatório.

V O T O

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR):

RECURSO ORDINÁRIO PRINCIPAL DA RECLAMADA E RECURSO

ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria comum.

ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÕES.

A demandada busca a absolvição da condenação ao pagamento de

indenização por dano moral e pensão mensal vitalícia, ao argumento de que

inexistente prova do dolo ou culpa da empresa em face do infortúnio, de

maneira que não subsiste o seu dever de indenizar. Sinala não ser cabível a

imputação de responsabilidade objetiva à recorrente, sob pena de ofensa

ao artigo 927 do CC, haja vista não exercer atividade de risco, mas apenas

atividade ligada ao ramo do comércio varejista de gêneros alimentícios.

Sustenta haver ocorrido o acidente em virtude de culpa exclusiva da

reclamante. Requer, por cautela, a redução do valor da indenização por

danos morais e a limitação da pensão até aos 65 anos de idade da autora.

Pretende, outrossim, a limitação da condenação à diferença entre o valor

que a reclamante perceberia da empresa, caso permanecesse laborando,

e aquele por ela percebido da Previdência Social a título de auxílio-

acidente. Afirma, ademais, não ser devida a constituição de capital, por

ausência de suporte jurídico, destacando, neste aspecto, a revogação do

artigo 602 do CPC. Sinala, por fim, incorrer em bis in idem a condenação

imposta, na medida em que a empresa já contribui com a Previdência





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Social "justamente para garantir que os seus empregados estejam

cobertos em caso de infortúnio" (fl. 154).

A demandante, por sua vez, busca a majoração da condenação relativa aos

danos morais, reputando não ser adequado o valor de R$2.000,00, ante a

extensão do dano de caráter permanente e irreversível, sendo, de resto,

ignorada pela ré, quando de seu retorno ao trabalho, a determinação da

própria médica da empresa, de que seria considerada apta, desde que

retornasse em outro setor, no qual a atividade fosse mais leve, o que não foi

providenciado, e gerou o agravamento de sua situação clínica, dificultou sua

recuperação e afetou sua vida cotidiana.

Ao exame.

A sentença enfrentou a questão nos seguintes termos (fls. 116-verso/121-

verso):

a) Dano.

Realizada perícia médica, concluiu o experto:

A reclamante sofreu acidente do trabalho que lhe causou

ferimento corto-contuso e fratura da falange distal do 2º dedo da

mão direita - submetendo-se à sutura e imobilização do dedo e

encaminhamento ao benefício previdenciário acidentário

durante dois meses.

Apresenta sequelas funcionais do 2º dedo que correspondem a

7,5% de acordo com a tabela de invalidez da SUSEP/DPVAT.

Não há incapacidade laboral, mas há prejuízo para tarefas que

exijam esforços repetitivos com pega em gancho e pinça de





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precisão.

Não é reversível [verso da fl. 94.]

Não há nos autos elementos que infirmem a conclusão do

perito.

A perda da capacidade de trabalho, o afastamento do trabalho,

as sequelas do acidente, a dor e a perda de movimento normal

do dedo gerados pelo acidente do trabalho sem dúvida atestam

a presença de danos.

(...)

No caso dos autos, existente o dano material, em razão da

perda parcial de capacidade laboral, restando apreciável o

pedido de pensão ou de verba alimentar mensal. Segundo o art.

950 do Código Civil, “se da ofensa resultar defeito pelo qual o

ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe

diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das

despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da

convalescença, incluirá pensão correspondente à importância

do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele

sofreu”.

Cumpre destacar que verificada a redução da capacidade

laboral, ainda que o acidentado permaneça trabalhando ou

exercendo outra função, é cabível o deferimento da indenização

ou pensionamento. Nesse sentido, ensina Arnaldo Rizzardo:

mesmo se o trabalho desempenhado não sofrer, na prática,





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diminuição na qualidade e intensidade, o dano precisa ser

ressarcido, eis que a limitação para as atividades humanas é

inconteste. Talvez continue no mesmo trabalho, mas é viável que

resulte a impossibilidade para a admissão em outro que propicie

igual padrão de rendimentos. [RIZZARDO, Arnaldo.

Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 232.]

Ademais, repiso que a perda laboral sofrida pela autora, embora

parcial, é permanente e irreversível, conforme destaca o perito

(verso da fl. 94).

(...)

No caso vertente, do acidente do trabalho sofrido pela autora

resulta “limitação funcional à flexão do 2º dedo, com

comprometimento articular das interfalangeanas proximal

(parcial) e distal (total), havendo prejuízo à “pinça de precisão”, à

“pinça lateral” e à “pega em gancho” (fl. 93), ocorrendo a lesão na

mão direita, sendo a demandante destra (fl. 92).

Do mal e sequelas decorrentes do acidente do trabalho sofrido

pela autora resulta a presunção da dor, sentimento imaterial, e

suas consequências (angústia, emoção, tristeza, desequilíbrio

da normalidade psíquica), suportadas pela trabalhadora. Essas

tragédias abalam os alicerces de vida do ser humano-

trabalhador e, induvidosamente, ferem um dos princípios e

direitos fundamentais da República, que é o respeito à

dignidade humana e o direito ao trabalho com existência digna

(Ibidem, p. 146). É evidente que “as lesões corporais implicam





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dor, [...], razão por que negar o sofrimento da trabalhadora nestes

casos, é desconhecer a natureza humana” (Ibidem, p. 148).

Repiso que o dano moral está ínsito na própria ofensa, de modo

que provado o fato, resta demonstrado. Nesse sentido,

ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho:

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva

inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que,

provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à

guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti,

que decorre das regras de experiência comum. [CAVALIERI

FILHO. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 108.]

Dessa forma, presente o dano moral alegado.

(...)

b) Nexo causal.

O nexo com o trabalho está configurado, porquanto definido o

acidente do trabalho. O acidente ocorreu pelo exercício do

trabalho a serviço da ré.

Ainda, o perito refere que “há um nexo causal entre as sequelas

apresentadas pela reclamante e o ferimento corto-contuso com

fratura do 2º dedo da mão direita” (verso da fl. 94).

A relação de causa e efeito entre o fato e o dano não está

afastada. A autora indicou o fato que gerou o dano cuja

reparação persegue. Cabia ao réu provar que a causa apontada





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é inadequada, ou seja, que não colaborou para o resultado.

Também não há nos autos elementos que indiquem ter havido

caso fortuito, força maior ou fato de terceiro, que excluiriam a

responsabilidade da ré.

Presente o nexo de causalidade entre o acidente e o trabalho na

ré.

c) Ilicitude. Culpa.

(...)

A CAT da fl. 27, ao descrever o fato que gerou o acidente,

consigna que a demandante estava distraída “quando levou um

susto e colocou o dedo na máquina de moer carne” (fl. 27). Ora,

além de ser pouco crível ou razoável a situação descrita na CAT,

a demandada não contesta o fato gerador do acidente do

trabalho afirmado pela autora na petição inicial, tampouco

impugna a alegação desta de que foi determinado por

supervisor da ré a forma como deveria ser descrita a situação

geradora do acidente, razão pela qual se reputa veraz o

apontado pela demandante.

(...)

A responsabilidade objetiva, no presente caso, fica afastada,

porquanto da natureza da atividade normalmente desenvolvida

pela ré não se evidencia inerente o risco ao infortúnio ocorrido

com a autora. Aplicável, destarte, a responsabilidade subjetiva,

prevista na Constituição Federal de 1988, no inciso XXVIII do art.





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7º.

(...)

Ainda, não há qualquer prova de que a ré zelava pelo

cumprimento, por seus empregados, das normas de saúde e

segurança do trabalho. Tampouco resta evidenciada a culpa ou

fato exclusivo da autora. A despeito da ciência dos riscos na

atividade de “moer carne”, a ré não forneceu equipamentos de

proteção coletivo ou individual adequados à redução ou

eliminação do risco, ainda mais considerando a presença, no

local de trabalho, de máquina capaz de produzir acidentes como

aquele ocorrido com a autora.

Resta, pois, caracterizada a conduta omissiva que se revela em

negligência ou imprudência de a ré não ter proporcionado a sua

empregada condições seguras de trabalho.

Presentes os elementos da responsabilidade civil, como supra-

exposto, merece acolhimento o pedido das indenizações

postuladas, conforme subitens a seguir:

Incontroverso nos autos o fato de que, em 28/07/2009, a autora sofreu

acidente do trabalho, quando teve o 2º dedo (QDD) traumatizado por

máquina de amaciar carne (CAT, à fl. 30; laudo pericial, às fls. 91/95). O

dano restou caracterizado no laudo pericial, havendo considerações do

perito de que houve uma limitação da mobilidade e da força do dedo,

implicando sequela funcional da ordem de 7,5% de acordo com a tabela

DPVAT. O nexo causal igualmente é incontroverso, tendo em vista que a

autora sofreu a lesão enquanto desempenhava sua função de “operadora II”





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no açougue, ao operar a máquina de amaciar carne. A defesa da ré tem por

base, assim como seu recurso, a ausência de culpa por parte da empresa,

e a culpa exclusiva da trabalhadora.

É dever do empregador garantir a segurança de seus trabalhadores no

local de trabalho, e, na falta desta, será responsável pelas consequências

que daí advierem. Como bem assinalado pelo Juízo de Origem, não se

cogita, na espécie, da responsabilidade objetiva da empregadora,

"porquanto da natureza da atividade normalmente desenvolvida pela ré

não se evidencia inerente o risco ao infortúnio ocorrido com a autora.

Aplicável, destarte, a responsabilidade subjetiva, prevista na Constituição

Federal de 1988, no inciso XXVIII do art. 7º" (fl. 119-verso). O recurso

interposto pela empresa, neste aspecto, não possui objeto.

Não obstante as considerações acima, cumpre analisar a excludente

sustentada pela reclamada, de culpa exclusiva da vítima, que não teria

agido com zelo ao desempenhar sua atividade.

No aspecto, a reclamada, ao confirmar a ocorrência do acidente do

trabalho, mas alegar que não teve culpa, atraiu para si, por força do

disposto no art. 818 da CLT, o ônus de comprovar suas assertivas.

Não há nos autos, porém, qualquer prova acerca de treinamento para a

utilização da máquina ou da existência de equipamento ou de sistema de

segurança na máquina utilizada pela reclamante. Na realidade, além da

CAT e do laudo pericial, a única prova existente acerca do acidente diz

respeito ao depoimento da autora, no qual refere que "a proteção que

existia na máquina estava estragada; essa proteção é uma peça plástica,

oca, para colocar na entrada da máquina a fim de afastar a mão da





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máquina" (fl. 107).

Assim, não há nos autos qualquer elemento que demonstre a

imprudência/negligência da reclamante, como pretendido pela reclamada,

mas, ao contrário, a prova dos autos evidencia haver ocorrido o acidente

quando a autora estava desempenhando suas atividades sem os

equipamentos de proteção aptos a eliminar ou minimizar riscos.

Relativamente à matéria, oportuna a lição de Sebastião Geraldo de

Oliveira:

É de exclusiva escolha do empregador o local de trabalho, os

métodos de produção, a estrutura organizacional, o

mobiliário, as ferramentas que serão utilizadas (...) os pedidos

de manutenção, (...) o treinamento ou reciclagem (...)

especialistas da área garantem que “no contexto brasileiro na

maioria dos casos, arriscar-se é parte das tarefas habituais,

desenvolvidas em contextos de subsistemas técnicos

extremamente precários do ponto de vista da segurança”. Está

sedimentado o entendimento de que os acidentes do trabalho

ocorrem em razão de uma rede de fatores causais, cujas

variáveis são controladas, em sua maior parte,

exclusivamente pelo empregador. Com isso muitas vezes a

culpa patronal absorve ou mesmo neutraliza a culpa da vítima,

em razão das diversas obrigações preventivas que a lei atribui

às empresas. Assevera Aguiar Dias que “a responsabilidade é

de quem interveio com culpa eficiente para o dano. Queremos

dizer que há culpas que excluem a culpa de outrem. (In

Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional.





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São Paulo: Editora LTr, 2005, p. 177 - grifo atual).

Com efeito, incide no caso em exame o artigo 157 da CLT, que estabelece

o dever geral de custódia do empregador, nos seguintes termos:

Art. 157 - Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e

medicina do trabalho;

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto

às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do

trabalho ou doenças ocupacionais;

III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão

regional competente;

A Constituição Federal, por sua vez, assegura ao trabalhador o direito ao

meio ambiente laboral seguro e saudável, conforme a interpretação

conjunta de suas normas insculpidas nos incisos XXII, XXIII e XXVIII do

artigo 7º com o inciso VIII do artigo 200 e caput do artigo 225.

Assim, a responsabilidade da reclamada pelo acidente, e o consequente

dever de indenizar, decorre da assunção do risco do empreendimento,

quando aufere lucro do trabalho desempenhado pela demandante, não

podendo se eximir da indenização devida quando da ocorrência de

acidente inserido no risco dessa atividade que empreende.

Dessa forma, verifico que a ré não se desincumbiu de seu ônus probatório,

de modo que há responsabilidade por parte desta pelo acidente, e,

consequentemente, o dever de indenizar.





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No caso em exame, o dano moral é presumível - sendo desnecessária a

prova da consequência íntima do dano -, em face da própria sequela física.

Quanto ao valor arbitrado à indenização por dano moral, esta deve observar

a efetiva reparação/compensação do dano de ordem extrapatrimonial

sofrido. O montante da indenização deve se mostrar compatível com a

dimensão do dano sofrido, considerando-se as condições subjetivas do

empregador e do ofendido, além do caráter pedagógico da medida, de

acordo com os critérios fixados por esta Turma Julgadora a partir do exame

de casos análogos.

No caso, com a devida vênia, tenho que a indenização não foi

adequadamente arbitrada, tendo em vista a irreversibilidade da lesão, o

que agrava a situação da vítima em face do dano. No que concerne à autora

da lesão, ressalto ser fato notório a utilização nos supermercados e

açougues de equipamentos cujo projeto remonta ao século passado,

período em que não havia preocupação com a integridade física e a saúde

dos trabalhadores, destacando que empresas do porte da ré deveriam

exigir o desenvolvimento de novos equipamentos hábeis a assegurar a

saúde e segurança no trabalho. A condenação, no particular, não atentou à

capacidade econômica da demandada, sendo certo que a atribuição de R

$500,00, como forma de punição ao ofensor, e de R$ 500,00, a título de

exemplaridade certamente não alcançam o fim pretendido, diante da

vultosa condição financeira da empresa reclamada.

Diante do exposto, majoro o valor da indenização por danos morais para R

$ 20.000,00 (vinte mil reais), o qual entendo razoável e proporcional à

compensação do dano.

Relativamente à pensão mensal vitalícia, tendo a perícia médica concluído





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que as perdas anatômicas e funcionais suportadas pela autora são

irreversíveis e que acarretam a redução de sua capacidade laborativa em

7,5%, irreparável a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de

pensão mensal vitalícia no valor de R$48,53 por mês (7,5% do salário-base

da autora na data da extinção do contrato de trabalho - R$647,10 por mês).

Registro que, em virtude do que dispõe o parágrafo único do art. 950 do

atual Código Civil e consoante entendimento deste Colegiado, é

possibilitado à autora, quando da execução, a escolha pelo pagamento em

valor único no montante de R$26.400,32, conforme demonstrativo abaixo.

Remuneração mensal R$ 647,10

7,5% redução da capacidade R$ 48,53

X 544 meses (41 anos e 11 meses + 13º salários do período)*

R$ 26.400,32

* início em 28/7/2009 (autora com 38 anos na data do acidente;

fl. 29, nascida em 02/8/1971, fl. 24); marco final 79,9 anos

(expectativa média de vida); foram incluídas as gratificações

natalinas dos 41 anos mais a relativa ao de 2009.

Além disso, a referida limitação funcional do dedo da mão direita da autora

não se extinguirá com a aposentadoria, não havendo, portanto, qualquer

fundamento à pretensão da recorrente de que se estabeleça, como marco





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final da pensão, a data em que a demandante completar 65 anos de idade

ou aquela em que este vier a se aposentar por tempo de serviço, pois a

limitação em tela decorre de um ato ilícito do empregador, o qual deverá ser

integralmente reparado.

Ademais, o pensionamento deferido não se confunde e tampouco se

compensa com eventuais valores pagos pela Previdência Social a qualquer

título, porquanto são verbas de natureza diversa. É o que conclui,

devidamente amparado na jurisprudência, Sérgio Cavalieri Filho, ao

mencionar que “a reparação de Direito Comum não comporta

compensação com a que a vítima há de perceber em decorrência de sua

vinculação a sistema previdenciário ou securitário (RSTJ 132/133)”.

Com efeito, o fato de a autora perceber benefício previdenciário não resulta

em óbice à percepção de indenização por dano material. O pagamento do

benefício por parte da Previdência Oficial não exime o empregador da

responsabilidade de indenizar o trabalhador pelos danos decorrentes do

ato ilícito, cuja reparação tem por suporte o disposto no artigo 949 do

Código Civil:

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor

indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros

cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro

prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Oportuno citar, ainda, texto da doutrina do José Affonso Dallegrave Neto in

Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho", LTr, 2005, pág. 168:

Enquanto o benefício previdenciário advém do custeio patronal

oriundo da acumulação de contribuições feitas ao INSS, com





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liberação independente de ato culposo do empregador, a

responsabilidade civil acidentária resulta de ato ilícito patronal

(dolo ou culpa simples) ou resulta da atividade de risco

(responsabilidade objetiva). O benefício previdenciário (SAT)

cobre apenas o prejuízo remuneratório da vítima devido à

incapacidade laboral provocada pelo acidente, enquanto que a

indenização civil alcança todos os prejuízos residuais não

albergados pelos benefícios previdenciários acidentários e que

foram causados pelo empregador.

Destarte, não é cabível a dedução dos respectivos valores pagos pela

autarquia previdenciária. A pensão mensal vitalícia objetiva ressarcir a

autora em relação ao ato ilícito praticado pela reclamada, enquanto o

benefício previdenciário decorre da condição de segurada, o que resulta na

possibilidade de acumulação (art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e art.

121 da Lei 8.213/91).

Nesse sentido vem se posicionando o E. TST:

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS

MATERIAIS (PENSÃO VITALÍCIA). DOENÇA PROFISSIONAL.

CUMULATIVIDADE COM RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO

PREVIDENCIÁRIO (APOSENTADORIA POR INVALIDEZ).

O artigo 950 do CCB, contempla a hipótese de pensão vitalícia

por lesão que incapacite total ou parcialmente o lesado para o

trabalho, admitindo, em seu parágrafo único, a opção do lesado

por receber uma indenização única, a ser arbitrada pelo juiz. Já o

artigo 12 da Lei 8.213/91, distingue, em matéria de acidente de





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trabalho, o benefício previdenciário da indenização por danos

materiais decorrente da responsabilidade civil. No mesmo

sentido segue o artigo 7º, XXVIII, da CF, que distingue entre o

seguro contra acidente de trabalho e a indenização por dano

material ou moral decorrente de dolo ou culpa do empregador.

Conclui-se, assim, que em princípio, não há excludente da

pensão vitalícia pela percepção de benefício previdenciário, já

que a indenização por danos materiais não será objeto de

composição do salário de participação sobre os quais incidem

as contribuições previdenciárias, pois não se confundem o

direito previdenciário, mesmo que decorrente de plano privado,

com dever de reparar, assentado na culpabilidade patronal. São

institutos distintos e incomunicáveis. No caso concreto, extrai-se

dos fundamentos da decisão recorrida que a reclamante sofreu

lucros cessantes a justificar pensão mensal vitalícia, exatamente

como previsto no artigo 950 do Código Civil, que destina-se a

reparar a parte lesada dos valores que deixaram de ser

percebidos em virtude do evento danoso, embora não negue o

Tribunal Regional que o valor da sua aposentadoria por

invalidez, considerando a complementação recebida pela

FUNCEF, não se mostrou inferior à renda auferida quando era

empregada da reclamada. Ressalte-se, que se a Autarquia

concedeu à reclamante a aposentadoria por invalidez, isso

certamente demonstra que a periciada não possuía mais

capacidade laborativa, e, por questão lógica, a reparação à

reclamante nesse aspecto, deve ser completa, ou, no mínimo, a

mais plena possível. Nesse contexto, não havendo dúvidas de





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que a Reclamada foi a única responsável pela moléstia que

ocasionou a incapacidade parcial e permanente da

Reclamante, uma vez que agiu de forma negligente diante das

normas legais de Segurança e Medicina do Trabalho, o

ressarcimento pelos danos decorrentes da doença funcional

advém da responsabilidade infortunística e da responsabilidade

civil da Reclamada, admitindo-se, assim, a cumulação da

prestação previdenciária e da reparação civil. Recurso de revista

não conhecido. (TST - RR/364/2006-251-18-00.4 - TRT18ª R. - 7T

- Rel. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos - DEJT

02/10/2008 - P. 1065).

Pelos mesmos fundamentos, resta afastada a alegação recursal acerca da

existência de bis in idem na condenação imposta, pelo fato de a empresa

contribuir para a Previdência Social.

Neste contexto, dou provimento ao recurso ordinário adesivo da reclamante

para majorar o valor arbitrado à indenização por danos morais, nos termos

acima fundamentados, ao passo que nego provimento ao apelo da

demandada.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. Matéria remanescente.

1. SALÁRIO-FAMÍLIA.

A ré não se conforma com a condenação ao pagamento de uma cota

mensal do salário-família, desde a admissão da autora até abril de 2010,

asseverando não ter a reclamante lhe apresentado a certidão de

nascimento do filho, tampouco o atestado de vacinação obrigatório.





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 20

Examino.

Nos termos do artigo 67 da Lei nº 8.213/91:

O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação

da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa

ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de

atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de

freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do

regulamento.

No caso em exame, a reclamante comprovou possuir filho menor (certidão

de nascimento, que ocorreu em 05/5/1996, fl. 25).

Tratando-se de benefício legal e que, na essência, contempla um

pressuposto objetivo imprescindível (filhos menores de 14 anos), sem

dúvida, não se afigura razoável inferir o desinteresse do trabalhador. Quanto

aos demais requisitos legais, arrolados no transcrito artigo 67 da Lei n.

8.213/91, não é possível os considerar não implementados. Ora, tivesse

sido a autora consultada no momento de sua contratação em 13/11/2008

sobre a existência de filhos para eventual concessão do benefício, parece

lógico crer que o preposto da empresa informaria à reclamante da

necessidade de apresentação do atestado de vacinação e comprovação

de frequência à escola. Tal procedimento, merece o registro, nenhum

prejuízo traria ao empregador, dado que os valores pagos são objeto de

“compensação quando do recolhimento das contribuições”, à luz do art. 68

do diploma legal acima citado.

A propósito do ônus da prova, oportuna a referência a excerto do acórdão

da lavra do Exmo. Desembargador Hugo Carlos Scheuermann, no





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 21

processo n. 00180.401/00-9 - RO, litteris:

Além disso, o princípio da distribuição do ônus da prova é

relativizado, no caso em exame, pela constatação de que o

reclamante não teria aptidão para provar que entregou a

certidão, sabido que o empregado, subordinado

hierarquicamente ao empregador, não possui condição natural

de formular requerimentos sob exigência de recibos ou de outras

provas semelhantes, que por isso devem ser produzidas pelo

empregador.

A aptidão para a prova do fato, inegavelmente, era da empresa. Disto

resulta inviável presumir o desinteresse da trabalhadora para auferir o

benefício.

Comprovado que a autora era mãe de um filho menor de 14 anos à época

da contratação, impende manter a condenação quanto ao salário -família.

Nego provimento.

2. DIFERENÇAS DO FGTS.

O Magistrado da Origem condenou a reclamada a pagar as diferenças de

FGTS do período contratual, utilizando-se dos seguintes fundamentos (fls.

115-verso):

Afirma a autora que o FGTS não foi corretamente recolhido

durante a vigência do contrato.

O ônus da prova quanto à correção dos depósitos do FGTS, nos

termos da Lei nº 8.036/1990, é do empregador, pois detém o

dever de documentar o contrato de trabalho e possui a obrigação





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 22

de regularidade dos recolhimentos.

Ausente prova da quitação do recolhimento do FGTS à conta

vinculada da autora.

Cumpre sinalar que o art. 15, V, da Lei nº 8.036/90 dispõe que o

recolhimento do FGTS é obrigatório nos casos de “licença por

acidente do trabalho”. Também o art. 28 do Dec. 99.684/90

dispõe sobre os casos em que o recolhimento do FGTS é

obrigatório quando das “interrupções do contrato de trabalho

previstas em lei”, nelas incluso o caso de “licença por acidente

do trabalho”. Logo, evidenciado que a autora percebeu o

benefício previdenciário do auxílio-doença em razão do acidente

do trabalho, restam devidos os recolhimentos do FGTS pela

empregadora também nesse período.

Não resignada, a reclamada pugna pela reforma da decisão. Argumenta,

em síntese, que o pedido de diferenças de FGTS é inespecífico e que

compete à reclamante comprovar eventuais diferenças de FGTS a seu

favor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito.

Analiso.

Em que pese o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 301 da

SBDI-I do TST (Resolução nº 175), entende este Colegiado ser da

reclamada o ônus de comprovar o correto recolhimento dos depósitos do

FGTS, em virtude do princípio da aptidão da prova, já positivado no art. 6º,

VIII, da Lei 8.078/90, de aplicação supletiva ao processo laboral.

Com efeito, não se desincumbindo, a reclamada, deste encargo, mantenho





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 23

a condenação imposta na Origem.

Nego provimento, no aspecto.

3. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Mantida a condenação quanto às indenizações por danos morais e pensão

vitalícia, subsiste o ônus da ré quanto ao pagamento dos honorários

periciais.

Por fim, no que concerne ao valor fixado a título de honorários periciais (R

$1.500,00 - fl. 123), entendo razoável e proporcional ao trabalho realizado,

estando, ainda, em consonância com os parâmetros utilizados para o

arbitramento dos honorários periciais na Justiça do Trabalho.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE. Matéria

remanescente.

1. NULIDADE DA DESPEDIDA.

A autora não se conforma com a sentença, no que diz respeito à legalidade

da despedida. Afirma encontrar-se no período da estabilidade acidentária

no momento da extinção do contrato do trabalho, não podendo ser ela

considerada válida, sem a devida assistência de seu sindicato.

Analiso.

O Juiz a quo afastou a pretensão sob o fundamento de que a autora, em

depoimento, admitiu haver "pedido demissão".

Incontroverso o fato de que a autora retornou de licença acidentária em

10/10/2009, gozando de estabilidade no emprego até 10/10/2010, tendo





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 24

havido, contudo, a extinção do contrato de trabalho no dia 13/08/2010.

Alegado pela ré haver a despedida ocorrido por iniciativa da autora,

cumpria à demandada demonstrar tal fato e que, observada a condição de

detentora de estabilidade acidentária, houve assistência sindical e

homologação da resilição contratual. A ré, no entanto, não trouxe aos autos

qualquer documentação a respeito.

Por força do art. 500 da CLT, o "pedido de demissão" do empregado

estável somente é válido quando feito com a assistência do respectivo

sindicato ou perante autoridade competente do Ministério do Trabalho ou

da Justiça do Trabalho. O mesmo vale para o empregado que possui mais

de um ano de contrato de trabalho, consoante o art. 477, § 1º, da CLT.

Na espécie, a demandada não demonstrou ter assegurado à autora a

assistência sindical, razão pela qual não há como reputar válida a

despedida, ainda que a reclamante tenha confessado sua iniciativa, pois

isso não exclui o fato de que no momento da resilição não lhe foi

oportunizada a assistência do sindicato profissional, até para lhe alertar de

que estava abrindo mão de garantia de emprego assegurada por lei.

Portanto, já transcorrido o prazo da estabilidade, não sendo mais possível a

reintegração, faz jus a reclamante ao pagamento de indenização

correspondente aos salários do período estabilitário, de 13/08/2010 a

10/10/2010, com reflexos nas férias proporcionais, 13° salário proporcional

e FGTS com multa de 40%.

Dou parcial provimento ao recurso.

2. HORAS EXTRAS.

Inconformada com a limitação da condenação quanto às horas extras, a





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 25

autora recorre, assevera não haver elementos para restringir a jornada

delimitada na petição inicial.

Ao exame.

Quanto às horas extras, a autora assevera na petição inicial haver laborado

das 6h30min às 17h30min, com 30 minutos de intervalo intrajornada, e com

uma folga semanal, estendendo a jornada até as 22h em dois dias por

semana.

A reclamada, embora possua mais de dez empregados, não trouxe aos

autos os registros de horário da autora, tampouco produziu qualquer prova

em sentido contrário.

O Juiz da Origem deferiu parcialmente a condenação nos seguintes termos

(fl. 115):

Com base na presunção gerada pela ausência de juntada dos

controles horários, bem como pelo princípio da razoabilidade,

tenho por cumprido pela autora o seguinte horário médio: das

6h30min às 17h30min, com 30min de intervalo intrajornada e

com uma folga semanal, estendendo a jornada nos meses de

verão (dezembro a fevereiro) até às 21h em dois dias por

semana.

O horário declinado na inicial não se mostra abusivo, não havendo

elementos nos autos para justificar a limitação da jornada feita na sentença,

considerando que representa a média das horas extras prestadas, sendo

consentânea com o grande movimento dos meses de verão e feriados do

período de calor, assim como da menor demanda dos meses de inverno.

Aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 338 do TST,





ACÓRDÃO0010801-39.2010.5.04.0211 RO Fl. 26

verbis:

338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA

PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art.

74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles

de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada

de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Não havendo prova que infirme a jornada declinada pela autora, cumpre

adotá-la nos exatos termos da petição inicial.

Dou provimento ao recurso ordinário adesivo para determinar que na

apuração das horas extras seja considerada a jornada declinada na petição

inicial, das 6h30min às 17h30min, com 30 minutos de intervalo intrajornada,

e com uma folga semanal, estendendo-se a jornada até as 22h em dois

dias por semana.

3. INTERVALOS.

Inconformada com a sentença, a autora recorre, asseverando estar

demonstrada a impossibilidade de fruição integral do intervalo para

repouso e alimentação, de modo que faz jus a uma hora extra e não aos

trinta minutos faltantes como deferido na sentença.

Examino.

Diante da ausência de registros de horário, foi arbitrado na sentença que a

autora gozava de apenas trinta minutos de intervalo para repouso e

alimentação.





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A supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao empregado o

direito ao pagamento do tempo integral da pausa prevista no art. 71 da

CLT. O intervalo mínimo legal se constitui em medida de higiene, saúde e

segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública, de maneira

que o empregador somente se desincumbe da obrigação legal quando

assegura ao trabalhador o período mínimo previsto em lei, o que, no caso,

não ocorreu.

A respeito do assunto, o TST editou a Súmula n. 437, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E

ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a

concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para

repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica

o pagamento total do período correspondente, e não apenas

daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o

valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da

CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para

efeito de remuneração.

Assim, devido o pagamento de uma hora por dia laborado, como extra, com

o adicional e os reflexos deferidos na Origem, pela não fruição integral do

intervalo.

Dou provimento ao recurso.

*7262.





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JUIZ CONVOCADO RAUL ZORATTO SANVICENTE:

Acompanho o voto do Exmo. Sr. Desembargador Relator.

DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA:

Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator.

______________________________

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ (RELATOR)

JUIZ CONVOCADO RAUL ZORATTO SANVICENTE

DESEMBARGADORA TÂNIA MACIEL DE SOUZA



43687276-06062013

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