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CURSOS ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS PROFESSOR GUSTAVO BARCHET

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AULA 3: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nosso tema de hoje é a Administração Pública, sua composição e o conjunto de normas e princípios que a regulam.

Vamos ao trabalho.

Questão 01

(Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura do Recife – 2003) - No sistema brasileiro, a noção de pessoa política engloba as seguintes entidades:

a) Estados-Federados, autarquias e fundações públicas

b) União Federal e Municípios

c) Distrito Federal e empresas públicas

d) Municípios, Distrito Federal e autarquias

e) Autarquias e fundações públicas

Gabarito: B

Comentários:

No Brasil, as entidades políticas (entes políticos, pessoas políticas, entes federativos, entes federados, entre outras denominações) devem ser analisadas a partir da forma de Estado adotada pela Constituição, qual seja, a Federação, segundo a qual, ao lado de um poder político central (a União), coexistem outras esferas de poder político, regionais (Os Estados e o Distrito Federal) e locais (os Municípios).

De pronto deve ser afastada qualquer idéia de hierarquia entre essas esferas de poder, encontrando-se todas em idêntico patamar, e desempenhando com autonomia as competências que lhe foram outorgadas, em caráter exclusivo, privativo, concorrente ou comum, pela Constituição.

Daí decorrem as duas características essenciais da forma federativa de Estado: a descentralização política, com a existência de diversos níveis de poder político num mesmo território, e a autonomia de cada ente político, nos termos da Constituição.

Essa autonomia assegurada aos entes políticos desmembra-se em quatro capacidades (ou competências) específicas: (1) autoconstituição (pela qual são elaboradas as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF); (2) autogoverno (pela qual são eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e Legislativo); (3) autolegislação ou auto-organização (pelo qual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) auto-administração (pela qual desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na Constituição). Todas essas capacidades não devem ser compreendidas em abstrato, mas dentro dos parâmetros e em vista dos objetivos postos no Texto Maior.



Tomando por base tais considerações, podemos afirmar que entidades políticas são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinação de qualquer espécie. Tais entidades além da capacidade administrativa, detêm capacidade política, da qual decorre sua competência para legislar (autolegislação ou auto-organização). No Brasil, são entidades políticas a União (ou União Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (correta, portanto, a alternativa b).

As entidades políticas podem desempenhar suas funções administrativas por meio de seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica, ou podem valer-se, para tanto, das chamadas entidades administrativas.

Entidades administrativas são entes com personalidade jurídica (capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações em seu próprio nome) que não possuem capacidade para legislar. Dentro as quatro competências ou capacidades listadas acima, as entidades administrativas só possuem, como o nome indica, a administrativa, para desempenhar suas funções conforme a lei que as criou ou autorizou sua criação. De quem é esta lei? De uma das pessoas políticas de nossa Federação. Toda e qualquer entidade administrativa é criada por uma entidade política, dentro de um processo de descentralização denominado outorga, que estudaremos ainda nesta aula.

Em nosso sistema jurídico são consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta.

Cada entidade política possui sua Administração Indireta. Podemos falar, portanto, em Administração Indireta federal, distrital, estadual ou municipal, conforme a entidade política a que cuja Administração Indireta estejamos nos referindo. Quando utilizamos a expressão em termos genéricos – Administração Indireta ou Administração Pública Indireta – estamos referindo-nos às entidades administrativas de todas as pessoas políticas.

Síntese do Comentário:

1) entidades políticas (entes políticos, pessoas políticas, entes federativos, entes federados, entre outras denominações) são aquelas que haurem sua competência diretamente da Constituição, exercendo-as com autonomia, na forma determinada pela Constituição (não há subordinação entre uma entidade política e outra);

2) a autonomia dos entes políticos desdobra-se em quatro capacidades (ou competências) específicas: (1) autoconstituição (pela qual são elaboradas as Constituições estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios e do DF); (2) autogoverno (pela qual são eleitos os membros dos respectivos Poder Executivo e Legislativo); (3) autolegislação ou auto-organização (pelo qual tais entes legislam acerca dos assuntos que lhe são próprios) e (4) auto-administração (pela qual desempenham as atribuições administrativas que lhe foram repassadas na Constituição). É na Constituição Federal que encontramos as principais regras para o exercício de cada uma dessas capacidades pelas pessoas políticas;

3) no Brasil, são entidades políticas a União (ou União Federal), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (correta, portanto, a alternativa b);

4) entidades administrativas são entes com personalidade jurídica mas sem competência para legislar. Só detêm capacidade administrativa, para exercer suas



atribuições conforme a lei da pessoa política que as criou ou autorizou sua criação. Toda e qualquer entidade administrativa é instituída por uma entidade política, mediante um processo de descentralização denominado outorga;

5) no Brasil são entidades administrativas as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, as quais compõem, em seu conjunto, a Administração Pública Indireta, ou simplesmente Administração Indireta (cada entidade política possui sua Administração Indireta).

Questão 02

(Oficial de Chancelaria – MRE/2002) – Enquanto a desconcentração é um modo de realizar a prestação de determinado serviço público instalando unidades do próprio órgão, com certo poder de decisão, mais próximo dos seus usuários, com distribuição interna de competências, a descentralização ocorre ao transferir-se tal atendimento ou execução, para outras pessoa ou entidades criadas com essa finalidade.

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e desconcentração.

c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente o oposto do que foi afirmado.

d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço.

e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão.

Gabarito: A.

Comentários:

A questão aborda dois temas de central importância no estudo da organização administrativa: descentralização e desconcentração administrativa.

Antes de mais nada, o que é centralização? É a prestação de um serviço diretamente por certa pessoa política, por meio de seus órgãos, centros de competência sem personalidade jurídica. Ao conjunto de órgãos de uma pessoa política denominamos Administração Direta (ao conjunto de órgãos da União denominamos Administração Direta da União, ao conjunto de órgãos do Município do Recife Administração Direta do Município do Recife, e assim por diante).

Analisaremos os órgãos públicos nos comentários da quarta questão, mas, para o que nos importa neste momento, temos que ter em mente que uma pessoa política, ao atuar por meio de seus órgãos, esta prestando diretamente uma atividade. É a própria pessoa política, agindo por intermédio de seus órgãos, quem está executando diretamente certa tarefa (daí a denominação dada ao conjunto de órgãos de uma pessoa política – Administração Direta).

Quando falamos em descentralização, portanto, o que devemos inicialmente reter é que a atividade está sendo desempenhada por pessoa diversa da entidade



política. A atividade foi atribuída pela Constituição a certa pessoa política, mas, por uma das duas formas que a seguir analisaremos, ela não está se desincumbindo diretamente da atribuição.

Numa acepção o mais ampla possível, podemos definir descentralização como o fenômeno pelo qual uma pessoa política, sem abrir mão de seu poder normativo e fiscalizatório, transfere a outra pessoa, física ou jurídica, a titularidade ou o exercício de uma atividade.

Há duas modalidades de descentralização: a outorga (também chamada descentralização por serviços, funcional ou técnica) e a delegação (também chamada de descentralização por colaboração). Bastante atenção nas questões, a descentralização é gênero, o qual subdivide-se nas duas espécies acima apontadas.

Na outorga o ente político, por lei, transfere a titularidade do serviço, em regra por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente político especialmente para este fim. Como você deve ter se dado conta, a outorga nada mais é do que o fenômeno pelo qual são criadas as entidades da Administração Indireta.

Assim, por exemplo, se o Município do Recife resolve prestar indiretamente um serviço, como o de transporte coletivo urbano, poderá fazê-lo por meio da outorga, caso em que, por lei, transferirá o próprio serviço (sua titularidade) a uma pessoa jurídica administrativa, criada pelo Município (pertence ao Município) com esta específica finalidade (uma empresa pública, por exemplo), a qual, a princípio (conforme o que dispuser a lei), desempenhará a atividade por prazo indeterminado.

Pode o Município, entretanto, optar por utilizar-se da outra modalidade de descentralização, a delegação. Neste caso o ente político, por contrato ou ato unilateral (não por lei), repassará tão somente o exercício de uma atividade (não sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa física ou jurídica não pertencente ao ente político (embora haja entendimentos minoritários de que a delegação pode ser feita a uma entidade do próprio ente político, não é esta a posição da ESAF).

Há três espécies de delegação de serviços públicos: a concessão, a permissão e a autorização. A concessão e a permissão são feitas por contrato e pressupõe, sempre, prévia licitação. A concessão só pode ser feita a pessoa jurídica, já a permissão abrange pessoa físicas e jurídicas. A autorização, por sua vez, se dá por ato unilateral e não exige prévia licitação, podendo ser feita a pessoas físicas ou jurídicas. Só cabe se falar em delegação quando estamos perante um serviço público (como veremos na aula própria).

Perceba-se que a descentralização por delegação pode ser feita não só por uma pessoa política, mas também por uma entidade administrativa. É perfeitamente possível que um ente político transfira a titularidade de um serviço, por lei, a uma entidade administrativa sua, e esta repasse sua execução (ficando com a titularidade), por contrato ou ato unilateral, a outra pessoa, física ou jurídica, conforme o caso. Tudo vai depender dos termos da outorga, do que estabelecer a lei que transfere o serviço para a entidade administrativa (ela poderá ou não autorizar a delegação).

Por fim, ainda com relação à descentralização, você deve notar que na outorga há maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegação. Embora possa parecer estranho, você deve atentar que a outorga é sempre feita por lei, que fixa a forma de prestação do serviço. Editada a lei, não pode a pessoa política valer-se de atos unilaterais (administrativos) para alterar qualquer matéria relativa à prestação. Isso só pode ser feito por lei. Já na delegação a transferência (do



exercício da atividade, apenas) se efetiva por meio de contrato ou ato unilateral, os quais podem ser alterados por ato administrativo unilateral, mesmo no caso de contrato, como veremos com mais vagar na aula em que analisarmos as questões da Lei 8.987/95. Fique então com esta conclusão: a atividade é desempenhada com maior autonomia na outorga do que na delegação, apesar de a outorga ser feita a uma entidade administrativa pertencente ao próprio ente político, ao passo que a delegação é feita a pessoas que não integram sua estrutura (na maior parte dos casos, empresas da iniciativa privada).

Passemos agora à desconcentração.

Como vimos, na descentralização há necessariamente duas pessoas, uma transferindo a outra certa competência. Na desconcentração é isso justamente o que não ocorre, pois a desconcentração é mera divisão de competências efetivada no interior de uma mesma pessoa jurídica.

Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica, seja ela uma pessoa política ou uma pessoa administrativa.

É importante você notar que a desconcentração ocorre tanto em uma pessoa política como em uma pessoa administrativa. Como exemplo do primeiro caso podemos citar a desconcentração que faz a União para Secretaria da Receita Federal, órgão responsável pela fiscalização e arrecadação de grande parte dos tributos federais. Na SRF temos os órgãos centrais, em Brasília, e uma série de outros órgãos regionais e locais, como as superintendências, as delegacias, as inspetorias e as agências. Como exemplo do segundo caso temos o INSS, entidade fruto de descentralização por outorga, que para melhor atuar desconcentra suas competências, a partir de seus órgãos centrais, em diversos órgãos regionais e locais.

A lógica da desconcentração e da descentralização é simples: como são imensamente variadas as atribuições das entidades políticas, elas são transferidas por estas a outras pessoas (descentralização), ou distribuídas no interior da própria pessoa jurídica, entre os diversos órgãos que compõem sua estrutura administrativa (denominado-se ao conjunto de órgãos de certa pessoa política Administração Direta). Em um e em outro caso o objetivo final é o mesmo: um desempenho mais eficiente dessas atribuições. Por fim, não esqueçamos que há desconcentração também no interior das pessoas administrativas.

Vista a matéria em suas linhas gerais, resta analisar o entendimento da ESAF nesta questão.

Veja-se que o enunciado está meio nebuloso. Pode se considerar adequada a definição da ESAF de desconcentração, mas o seu conceito de descentralização está equivocado. Primeiro, porque fala em “atendimento ou execução”, quando na outorga se transfere a titularidade (segundo entendimento majoritário); segundo, porque falou em “outras pessoas ou entidades criadas com essa finalidade”, afirmação que não abrange a delegação (em que a pessoa já existe quando o serviço é delegado). Enfim, a ESAF trouxe um conceito incompleto de descentralização (que devemos ter como correto para fins de prova da entidade).

Contudo, tal incorreção não resultou necessariamente em prejuízo para o candidato, tendo em vista as demais alternativas, b a e, da questão, todas sem dúvida incorretas, como passamos a verificar:

b) Incorreta a assertiva, porque não existe distinção entre descentralização e desconcentração: errado, a desconcentração sempre ocorre no interior da mesma



pessoa jurídica, e a descentralização envolve sempre duas pessoas (uma das quais, no caso de permissão e autorização, pode ser física);

c) Incorreta a assertiva, porque desconcentração e descentralização são exatamente o oposto do que foi afirmado: errado, o conceito de desconcentração está correto e o de descentralização, embora incompleto, não se aplica à desconcentração;

d) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a transferir para outra entidade a execução de determinado serviço: errado, a desconcentração se dá no interior da mesma entidade (pessoa jurídica);

e) Incorreta a assertiva, porque tanto a desconcentração como a descentralização equivalem a manter a competência e a prestação do serviço no mesmo órgão: errado, a descentralização envolve pessoas diferentes.


1) na centralização a própria pessoa política desempenha certa atividade;

2) na descentralização a pessoa política transfere a titularidade ou a execução de certa atividade a outra pessoa, física ou jurídica. Aqui sempre existem duas pessoas;

3) há duas modalidades de descentralização: a outorga e a delegação;

4) na outorga o ente político, por lei, transfere a titularidade do serviço, em regra por prazo indeterminado, a uma entidade administrativa criada pelo ente político especialmente para este fim. Por este processo que são criadas as entidades da Administração Indireta;

5) na delegação o ente político, por contrato ou ato unilateral (não por lei), transfere apenas o exercício de uma atividade (não sua titularidade), por prazo determinado, a uma pessoa física ou jurídica não pertencente ao ente político. Uma entidade da Administração Indireta também pode descentralizar por delegação, desde que a lei que lhe outorgou a atividade o permita;

6) há três espécies de delegação: a concessão, a permissão e a autorização. A concessão e a permissão são feitas por contrato e pressupõe, sempre, prévia licitação. A concessão só pode ser feita a pessoa jurídica, já a permissão abrange pessoa físicas e jurídicas. A autorização, por sua vez, se dá por ato unilateral e não exige prévia licitação, podendo ser feita a pessoas físicas ou jurídicas. Só cabe se falar em delegação no caso de serviço público;

7) na outorga há maior autonomia para quem executa a tarefa do que na delegação, porque a outorga é feita por lei, só podendo ser por lei alterada, e a delegação se dá por contrato ou ato unilateral, podendo, em qualquer caso, ser alterada por ato unilateral da entidade política ou administrativa que transferiu o exercício da atividade;

8) a desconcentração é mera divisão de competências efetivada no interior de uma mesma pessoa jurídica. Não há, no caso, criação de pessoa jurídica ou transferência de atribuições a uma já existente, mas apenas divisão de tarefas entre os órgãos da própria pessoa jurídica, seja ela uma pessoa política ou uma pessoa administrativa. Por meio da desconcentração são criados os órgãos administrativos;

9) tanto a descentralização como a desconcentração visam a uma atuação administrativa mais eficiente.



Questão 03

Analista do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - O que caracteriza as entidades da Administração Indireta Federal é que

a) são dotadas de personalidade jurídica distinta da União.

b) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

c) são dotadas de personalidade jurídica de direito público.

d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta.

e) constituem um patrimônio público personificado.

Gabarito: A.

Comentários:

a) são dotadas de personalidade jurídica distinta da União (certa).

Não só as entidades da Administração Indireta Federal (entidades administrativas federais) têm personalidade jurídica distinta da União, como todas as demais entidades administrativas de cada esfera de governo (estadual, distrital e municipal) tem personalidade jurídica distinta da respectiva pessoa política a que pertencem.

b) são dotadas de personalidade jurídica de direito privado (errada).

c) são dotadas de personalidade jurídica de direito público (errada).

Existem entidades administrativas de direito público e entidades administrativas de direito privado.

São de direito público as autarquias e as fundações públicas de direito público.

São de direito privado as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado.

Voltaremos ao ponto nos comentários à questão 5.

d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta (errada).

Os comentários que se seguem aplicam-se, salvo disposição em contrário, a todas as entidades da Administração Indireta, qualquer que seja a esfera de governo.

Por lado, a entidade da Administração Indireta tem o direito de exercer com certa independência a atividade a ela cometida por lei; de outro, tem o dever de exercer esta atividade, também com base nos termos postos na lei. Tal noção é essencial para que possamos entender a extensão do controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas.

Esse controle não pode se opor à margem de independência (auto-administração) conferida por lei à entidade, e esta, por sua vez, só pode fazer uso dessa independência para atingir, de forma adequada, as finalidades que presidiram sua instituição.

Maria Sylvia Zanella di Pietro expõe com precisão o tema, ao afirmar:



“Disso resultam dois aspectos concernentes às entidades que exercem serviços públicos descentralizados: de um lado, a capacidade de auto-administração, que lhes confere o direito de exercer, com independência, o serviço que lhes foi outorgado por lei, podendo opor esse direito até mesmo à pessoa política que as instituiu. De outro lado, o dever de desempenhar esse serviço, o que as coloca sob fiscalização do Poder Público; este precisa assegurar-se de que aquela atividade que era sua e foi transferida a outra pessoa política seja exercida adequadamente.

Esse duplo aspecto é essencial para entender-se a extensão do controle sobre os entes descentralizados: ele vai até onde não ofenda a capacidade de auto-administração delineada por lei; por sua vez, essa capacidade de auto-administração vai até onde não esbarre com os atos de controle previstos em lei.”

São estas, em linhas gerais, as idéias que norteiam o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas. Chama-se este controle de controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão ministerial.

Como exemplos de tutela podemos citar o controle do Ministério da Saúde sobre as entidades administrativas federais que atuam na respectiva área, o controle do Ministério da Fazenda sobre as entidades administrativas federais que atuam na área de competência do órgão etc.

O controle finalístico não é modalidade de controle hierárquico, pois não existe subordinação, relação hierárquica, entre uma entidade da administrativa e a Administração Direta, mas apenas vinculação, termo que significa que a entidade deve alcançar as metas que justificaram sua criação, dentro de sua específica área de atuação, sem desvios de conduta.

Esse controle é exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poderá ele ser repressivo ou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordo com o que determinar o referido diploma legal. A característica central deste controle, portanto, é que ele só é exercido nos estritos termos da lei.

Portanto, não há relação de subordinação, de hierarquia, entre o Estado e suas entidades da Administração Indireta. Nas palavras de Bandeira de Mello, hierarquia pode ser definida como “o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa do subordinado”.

A relação entre as entidades da Administração Indireta e os órgãos centrais da Administração Direta é de vinculação, e é com base em tal relação que é exercido o controle daquelas entidades: elas estão vinculadas ao atingimento das finalidades que justificaram sua instituição, e devem atuar de forma independente na execução dessa tarefa, nos termos postos na lei instituidora.

De acordo com Bandeira de Mello, podemos definir a tutela das entidades administrativas como “o poder que assiste à Administração Central de influir sobre elas com o propósito de conformá-las ao cumprimento dos objetivos públicos em vista das quais foram criadas, harmonizando-as com a atuação administrativa global do Estado”.

Como principais diferenças entre tutela e hierarquia podemos elencar:



1. os poderes do hierarca são presumidos, porque a hierarquia é princípio organizacional que permeia toda a estrutura administrativa. A tutela, ao contrário, só existe em virtude de previsão legal, e nos exatos termos desta;

2. a hierarquia se verifica no interior de uma mesma pessoa jurídica, como fruto da divisão de competências nela efetivada (desconcentração), ao passo que a tutela pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, uma das quais exercerá o controle sobre a outra (descentralização por outorga);

3. a tutela é condicionada, porque exercida nos exatos termos da lei que a estabeleceu, a qual deverá especificar os aspectos do ato a serem controlados (legalidade e/ou mérito), o momento de exercício do controle (preventivo ou repressivo) e sua intensidade. De forma diversa, da hierarquia decorrem poderes que não dependem de expressa previsão legal.

Na esfera federal a tutela tem como objetivos, segundo o art. 26 do Decreto-lei 200/67:

I – a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade;

II – a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade;

III – a eficiência administrativa;

IV – a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.

Por fim, é importante frisar que, a princípio, não cabe recurso à Administração Direta contra decisões proferidas pelas entidades da Administração Indireta, pois esse é um instrumento de controle que pressupõe, em linhas gerais, a existência de relações de subordinação, caracterizadas pelo vínculo hierárquico. Poderá, contudo, a lei prever a possibilidade de recurso. Nesse caso denomina-se tal recurso de recurso hierárquico impróprio (porque não há vinculo hierárquico entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta).

e) constituem um patrimônio público personificado (errada).

A expressão “patrimônio personificado” é utilizada para designar as fundações privadas, ou seja, aquelas instituídas por particulares, a exemplo da Fundação Airton Senna.

Quando um particular (o instituidor) decide criar uma fundação, ele separa parcela de seu patrimônio para esta finalidade e, a partir do momento em que faz tal reserva e toma as demais providências necessárias para a criação da fundação, ele não tem mais poder de disponibilidade sobre o mesmo, ou seja, tal patrimônio passa a pertencer à entidade, não podendo mais o instituidor utilizar-se do mesmo. Não poderá ele, por exemplo, extinguir a fundação e reintegrar ao seu patrimônio pessoal os bens e direitos que passaram a constituir o patrimônio da entidade.

Enfim, o patrimônio não é mais seu, é da fundação que criou. Os dirigentes da entidade, segundo as regras de seu estatuto, é que quem terão poder de disposição sobre ele.

Em função dessa sistemática, consideram-se as fundações privadas um patrimônio personificado, tal expressão significando que a o patrimônio doado pelo instituidor deu origem a uma pessoa jurídica, não tendo mais o criador da mesma qualquer direito sobre ele.



A mesma conclusão não é aplicável às fundações instituídas públicas, instituídas por um ente político, e o motivo é simples: jamais o ente político deixará de efetuar o controle sobre o patrimônio da entidade. Observados os requisitos constitucionais e legais, a forma de administração do patrimônio poderá ser alterada. Poderá até mesmo ser extinta a fundação pública, com o retorno do patrimônio à inteira disponibilidade do ente político, que lhe dará outra destinação.


1) todas as entidades da Administração Indireta (entidades administrativas) possuem personalidade jurídica (capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio), inconfundível com a personalidade jurídica da pessoa política a que pertencem;

2) essa personalidade jurídica pode ser de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público) ou de direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista);

3) é incorreto o uso da expressão “patrimônio público personificado” para a designação das fundações públicas;

4) controle finalístico, tutela administrativa ou supervisão ministerial pode ser definido como o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta, nos termos da lei;

5) este controle é exercido nos exatos termos da lei que instituiu a entidade. Poderá ele ser repressivo ou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordo com o que determinar o referido diploma legal. Característica principal deste controle, portanto, é que ele só é exercido nos estritos termos da lei;

6) o controle finalístico não é modalidade de controle hierárquico, pois não existe subordinação, relação hierárquica, entre uma entidade da administrativa e a Administração Direta, mas apenas vinculação: a entidade deve atuar nos termos da lei, na área para a qual foi criada e de forma a atingir as metas que presidiram sua criação;

7) principais diferenças entre o controle hierárquico e a tutela: o primeiro é presumido, pois independe de expressa previsão legal, e ocorre no interior de uma mesma pessoa jurídica; a tutela é condicionada, só ocorrendo nos termos previstos em lei, e sua manifestação pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas;

8) eventualmente a lei prevê recurso para o órgão central da Direta contra a decisão de uma entidade da Indireta a ele vinculada. Esse recurso é chamado de recurso hierárquico impróprio, porque não há vinculo hierárquico entre a Administração Direta e as entidades da Administração Indireta a eles vinculadas.

Questão 04

(Advogado do Instituto de Resseguros do Brasil - IRB/2004) - Órgãos e entidades compõem a Administração Pública brasileira. Assinale no rol abaixo a prerrogativa que todas as entidades possuem, mas que se faz presente somente em alguns órgãos, de natureza constitucional, para a defesa de suas atribuições institucionais:

a) autonomia funcional

b) orçamento próprio



c) patrimônio próprio

d) capacidade judiciária

e) titularidade de serviços públicos

Gabarito: D.

Comentários:

Como diz o enunciado, a Administração Pública brasileira é formada por órgãos públicos e entidades administrativas.

As entidades surgem do processo de descentralização promovido pelas entidades políticas, e podem ser criadas sob a forma de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Estas quatro espécies de entidades compõem a Administração Indireta.

Já os órgãos públicos são resultado do processo de desconcentração. Tanto as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) desconcentram sua atuação (e ao conjunto de órgãos de cada uma destas entidades denominamos Administração Indireta), como o fazem as entidades administrativas (mas o conjunto de órgãos de uma entidade desta natureza não é denominado Administração Direta, expressão reservada aos ao corpo de órgãos das pessoas políticas).

A principal diferença entre os órgãos públicos e as entidades administrativas é que apenas estas possuem personalidade jurídica, podendo adquirir direitos e contrair obrigações em seu próprio nome. Os órgãos não passam de centros de competência em determinada área. Não possuem personalidade jurídica, atuando sempre em nome da entidade (política ou administrativa) que integram.

Assim, por exemplo, se o INSS (entidade administrativa) celebrar contrato com um particular e este descumprir suas obrigações, será o INSS, atuando em seu próprio nome, quem terá legitimidade para propor a devida ação judicial contra o inadimplente. De forma diversa, se a Secretaria da Receita Federal (órgão público) celebrar um contrato, o fará em nome da União, entidade política da qual a SRF faz parte e em nome da qual atua. Se, neste caso, for movida uma ação contra o inadimplente seu autor não será a SRF (como o foi, no primeiro caso, o INSS), mas a União.

Todas as entidades da Administração Indireta possuem as cinco características elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, significando que atuam com a autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) orçamento próprio; (3) patrimônio próprio; (4) capacidade judiciária, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5) titularidade dos serviços que prestam (vejam que aqui a ESAF corretamente reconheceu que as entidades administrativas recebem a titularidade do serviço que desempenham).

Já os órgãos públicos não possuem, regra geral, nenhuma dessas cinco características. Não têm autonomia funcional propriamente dita, pois são criados sem quebra do vínculo hierárquico (estão sujeitos a permanente controle da entidade que integram); não possuem orçamento nem patrimônio próprios; não detêm capacidade judiciária (capacidade para ir à juízo na defesa dos interesses da entidade) e nem são titulares dos serviços que executam (mais uma vez, a titularidade é da entidade).



Excepcionando a regra geral, a doutrina reconhece a alguns órgãos públicos capacidade judiciária (ou processual). Tal capacidade, todavia, não é para a defesa dos interesses da entidade; mas sim para a defesa em juízo das atribuições institucionais (competência) do próprio órgão. Quais órgãos gozam dessa prerrogativa?

A doutrina diverge sobre o ponto, devendo-se, para fins de concurso da ESAF, ser adotada a posição manifestada pela instituição nesta questão: órgãos de natureza constitucional. Tais órgãos, chamados independentes, são os previstos diretamente na Constituição, sendo suas atribuições desempenhadas por agentes políticos, sem qualquer vínculo de subordinação funcional. São os órgãos representativos dos Três Poderes, correspondendo na esfera federal à Presidência da República, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais.

A tais órgãos (e para a ESAF só eles) é reconhecida a capacidade para, em sede de mandado de segurança, defender em juízo o direito ao exercício de sua competência, quando este for violada por outro órgão ou entidade.


1) as entidades administrativas resultam do processo de descentralização; os órgãos públicos do processo de desconcentração;

2) diferença essencial entre órgãos e entidades: apenas as entidades possuem personalidade jurídica, não passando os órgãos de centros de competência despersonalizados;

3) todas as entidades administrativas possuem as cinco características elencadas nas alternativas: (1) autonomia funcional, no sentido de que atuam com a autonomia que lhes foi assegurada por lei; (2) orçamento próprio; (3) patrimônio próprio; (4) capacidade judiciária, para a defesa na esfera judicial de seus interesses; e (5) titularidade dos serviços que executam

4) os órgãos públicos, como regra geral, não se enquadram em qualquer dessas características. Não tem autonomia funcional propriamente dita, em virtude do controle hierárquico a que estão sujeitos; não possuem orçamento nem patrimônio próprios; não têm capacidade judiciária, para ir a juízo na defesa dos interesses da entidade; e, por fim, não são titulares dos serviços que executam;

5) em exceção à regra geral, a alguns órgãos é reconhecida a capacidade judiciária (ou processual), para a defesa, por meio de mandado de segurança, de suas atribuições institucionais (e não dos interesses da entidade), quando violadas por outro órgão ou entidade;

6) para a ESAF esta prerrogativa é restrita aos órgãos de natureza constitucional, chamados independentes: são os órgãos previstos diretamente na Constituição, sendo suas atribuições desempenhadas por agentes políticos, que atuam com independência funcional. São os órgãos representativos dos Três Poderes, correspondendo na esfera federal à Presidência da República, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos demais Tribunais federais;

Questão 05



(Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU - 2003/2004) - As entidades políticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, são criadas por lei.

a) Correta a assertiva.

b) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas é que são criadas por lei.

c) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas paraestatais são apenas autorizadas por lei.

d) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais e administrativas centralizadas são de sede constitucional e as paraestatais são criadas por lei.

e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadas as entidades políticas estatais e as administrativas, dotadas que são de personalidade jurídica de direito público.

Gabarito: C

Comentários:

Relembrando, entidades políticas (ou políticas estatais, na terminologia da ESAF) são a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Entidades administrativas são as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e as empresas públicas.

As entidades políticas são de sede constitucional, isto significando que são estabelecidas na Constituição e tem nela a definição de suas competências. O fato de a Constituição estabelecer a forma como novos Municípios e Estados podem ser criados pela legislação infraconstitucional não prejudica esta afirmação, pois as pessoas políticas existentes quando da promulgação da Carta, em 1988, não requerem nenhum procedimento complementar de instituição. Existiam como entidades políticas antes da Constituição, e esta lhes reconheceu implicitamente tal qualidade, sem necessidade de outro ato legislativo.

Já as entidades administrativas têm seu processo de criação disciplinado no art. 37, XIX, da CF, vazado nos seguintes termos:

“XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

A literalidade da regra salta aos olhos: as autarquias são criadas diretamente por lei específica, ao passo que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas têm em lei específica somente a autorização para sua criação, sendo necessário a edição de outro ato para sua efetiva instituição. Como veremos com mais vagar em uma próxima questão, predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, sendo que as de direito público são instituídas da mesma forma que as autarquias.

Portanto, para a criação de uma autarquia (ou fundação pública de direito público) é necessária apenas a edição de uma lei específica (uma lei que apenas trate da criação da entidade). Iniciada a vigência da lei, considera-se instituída a entidade, independente de qualquer outra medida complementar. Por exemplo, publicada em



01-03-2005 a lei específica, iniciando-se sua vigência em 01-04-2005, considera-se nesta última data criada a entidade.

Para a instituição de fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista a disciplina é bastante diferente: também há necessidade de lei específica, a qual, entretanto, não cria, por si só, a entidade. A lei é somente um mecanismo, um pressuposto indispensável para a edição de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalará a constituição da entidade.

Por exemplo, se a lei específica autorizativa é publicada em 01-03-2005, iniciando-se sua vigência em 01-04-2005, está o chefe do Executivo, a partir desta data, autorizado a, por decreto, editar o ato constitutivo da entidade. Digamos que o faça em 01-06-2005. Isso não é suficiente, ainda é necessário o registro do decreto constitutivo no registro competente. Digamos que, por dificuldades burocráticas, o registro só seja promovido em 01-09-2005. É apenas nesta data, com a efetivação do registro, que está constituída a entidade. É esta a data em que ela ingressa no mundo jurídico, adquirindo personalidade jurídica.

Para a extinção das entidades da Administração Indireta o processo é análogo. As autarquias e fundações públicas de direito público são extintas diretamente por lei (específica), já as demais entidades têm sua extinção autorizada em lei específica, a partir do que o chefe do Poder Executivo expede o decreto de extinção e é promovida a baixa dos seus atos constitutivos no registro competente.

Quando tratarmos das questões relativas às entidades administrativas em espécie, diremos que as autarquias em personalidade de direito público, as empresas públicas de direito privado etc. A partir do que definimos a natureza da personalidade jurídica de uma entidade da Administração Indireta, de direito público ou privado? A partir do seu modo de criação: entidades de direito público são criadas diretamente por lei, de direito privado mediante o registro dos seus atos constitutivos (como as empresas em geral).

Desse modo, conhecendo-se as regras de constituição das entidades administrativas, podemos daí definir a natureza de sua personalidade jurídica: autarquias e fundações públicas de direito públicos são criadas diretamente por lei (específica), logo, sua personalidade jurídica é de direito público; fundações de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia são instituídas mediante o registro do decreto constitutivo, editado após autorização em lei específico, por conseguinte, possuem personalidade jurídica de direito privado.

Passemos agora à análise do enunciado e das alternativas da questão. O enunciado afirma: “As entidades políticas e administrativas, centralizadas ou descentralizadas, são criadas por lei”. As alternativas, por sua vez, são as seguintes:

a) Correta a assertiva: errada, porque as entidades políticas já existentes quando da promulgação da Constituição consideram-se instituídas pelo próprio texto constitucional. Isto não implica impedimento de que entidades políticas possam ser criadas por instrumento legislativo diverso da Constituição, uma vez que esta disciplina o processo de criação de novos Estados e Municípios pela legislação infraconsitucional;

b) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas é que são criadas por lei: errada, pois as entidades políticas são efetivamente de sede constitucional mas, dentre as administrativas, há aquelas criadas por lei e aquelas que cuja criação é apenas autorizada em lei;



c) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais são de sede constitucional e as administrativas paraestatais são apenas autorizadas por lei: foi esta a alternativa tida por correta para a ESAF. Pô, a vida de comentarista não é fácil. Por que diabos a ESAF considerou correta a afirmação? A primeira parte está realmente certa, mas e a segunda? Para conferirmos intelegibilidade ao entendimento esafiano, temos que considerar como entidades paraestatais (apesar desta posição estar em franco desuso, como veremos na próxima questão), para fins de concurso da ESAF, as empresas públicas e sociedades de economia mista. Sinceramente, eu digo que a entidade PODE ter este entendimento, portanto, não o adotemos como regra geral (as entidades paraestatais, como entende a doutrina dominante, não integram a Administração Pública Indireta, logo, a expressão entidade administrativa paraestatal é contraditória – ou uma entidade é administrativa ou é paraestatal);

d) Incorreta a assertiva, porque as entidades políticas estatais e administrativas centralizadas são de sede constitucional e as paraestatais são criadas por lei: errada. Não há entidade administrativa centralizada, mas, de um lado, entidades políticas e órgãos públicos (que exercem centralizadamente as atribuições das entidades políticas), e, de outro, as entidades administrativas (descentralizadas);

e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadas as entidades políticas estatais e as administrativas, dotadas que são de personalidade jurídica de direito público: errada, pois as entidades políticas “estatais” são em sua maioria instituídas pela própria Constituição, apesar de haver um procedimento para sua criação por legislação infraconstitucional; ademais, há entidades administrativas de direito privado.


1) As entidades políticas são de sede constitucional, ou seja, são estabelecidas pela Constituição e tem nela a definição de suas competências;

2) as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei específica (na data de início da vigência da lei considera-se instituída a entidade);

3) as fundações públicas de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são instituídas mediante o registro do seu ato constitutivo (decreto), após autorização em lei específica (é apenas na data do registro que nasce a entidade, com a aquisição de personalidade jurídica);

4) é pelo modo de instituição que se define a natureza da personalidade jurídica de uma entidade administrativa. Entidades de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público) são criadas diretamente por lei específica; e entidades de direito privado (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista) têm sua instituição mediante o registro do ato constitutivo (como as empresas em geral), após autorização em lei específica;

5) para a extinção das entidades administrativas o processo é análogo: as de direito público são extintas diretamente por lei específica; as de direito privado pela pelo decreto que determina o arquivamento de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica;

6) a ESAF, nesta questão, A PRINCÍPIO, adotou o rótulo paraestatais para designar as empresas públicas e sociedades de economia mista.



Questão 06

(Técnico da Receita Federal/2003) - Entre outras, integram a Administração Pública Federal Indireta, também, as seguintes entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito privado:

a) as autarquias, organizações sociais e sociedades de economia mista.

b) os serviços sociais autônomos (SENAI, SENAC etc) e as concessionárias de serviços públicos.

c) os serviços sociais autônomos e as agências reguladoras.

d) as empresas públicas e sociedades de economia mista.

e) as fundações e organizações não governamentais.

Gabarito: D

Comentários:

É fácil a resposta a esta questão: integram a Administração Indireta, qualquer que seja a esfera de governo, apenas as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia. Correta, portanto, a alternativa d da questão.

É útil esclarecermos um ponto da matéria. Comumente, ainda que de forma implícita, estuda-se a Administração Indireta como se todas as entidades que a integram fosse vinculadas ao Poder Executivo. A própria Carta Maior dá margem a este entendimento, ao falar em decreto (ato privativo de chefe de Poder Executivo) como o ato a ser registrado no processo de criação de entidades administrativas de direito privado (art. 37, XIX).

Contudo, não é correto este raciocínio. Em outro dispositivo, no caput do art. 37, a Constituição afasta qualquer dúvida, ao estatuir: “A Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes...”. Assim, devemos considerar que as entidades da Indireta podem estar vinculadas a qualquer dos Poderes da República, embora a imensa maioria, inegavelmente, vincule-se ao Poder Executivo. Por exemplo, perfeitamente possível a instituição de uma fundação pública para o desenvolvimento de estudos jurídicos vinculada à estrutura do Poder Judiciário.

A Administração Indireta, portanto, é composta apenas daquelas quatro espécies de entidades acima citadas, as quais podem ser criadas com vinculação a qualquer dos Poderes da República.

Por sua vez, estão fora da estrutura da Administração Pública (Direta e Indireta) (1) os delegatários de serviços públicos, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público e as (3) entidades paraestatais (com a ressalva apontada na questão anterior).

Os delegatários de serviços públicos (concessionários, permissionários e autorizatários) exercem indiscutivelmente atividade administrativa, já que atuam na prestação de serviços públicos (tais como fornecimento de energia elétrica, água e luz). Todavia, não integram a estrutura formal da Administração Pública, não se sujeitando às regras a ela aplicáveis. Por exemplo, uma empresa concessionária de



serviço público admite seus empregados independentemente de concurso público, e faz suas compras e alienações sem prévia licitação.

Também ficam excluídas da estrutura da Administração empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público (ou empresas sob controle acionário do Estado, entre outras expressões sinônimas).

Para termos certeza de que existem tais entidades como figura autônoma, e de que elas não se confundem com as entidades da Administração Indireta, basta atentarmos para a redação de alguns dos dispositivos constitucionais, como o art. 37, XVII, que dispõe: “a proibição de acumular estende-se a empregos e funções, e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”.

Segunda Maria Sylvia Zanella di Pietro, são pessoas jurídicas que, na maioria das vezes, desenvolvem serviços públicos comerciais ou industriais do Estado. Apesar de pertencerem ao Estado, não são incluídas entre as entidades da Administração Indireta.

Também não pertencem à Administração Pública determinadas pessoas jurídicas de direito privado, criadas por particulares, que atuam paralelamente com o Estado, com ele colaborando mediante o desempenho, sem interesse lucrativo, de interesses de interesse coletivo. Como o Estado tem interesse na existência destas entidades, auxilia-as materialmente, dentro da atividade de fomento. São denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores denominam essas entidades de organizações não governamentais (a conhecida sigla ONG).

A Professora Di Pietro afirma que as entidades paraestatais são “entidades privadas, no sentido de que são instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado, porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Público; por esse razão, sujeitam-se à controle pela Administração Pública e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurídico é predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administração Pública, direta ou indireta.”

Podemos concluir, portanto, que o critério pelo qual se define se uma pessoa jurídica compõe ou não a Administração Indireta é o subjetivo ou orgânico, baseado no tipo de entidade. São consideradas integrantes da Indireta as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas. E acabou. Não se utiliza o critério objetivo ou material, que se fundamenta no tipo de atividade exercida, se administrativa ou não, pois há pessoas jurídicas que exercem atividade administrativa mas que estão fora da estrutura da Administração: os delegatários de serviços públicos.

Pelo que aqui afirmamos, dentre as pessoas jurídicas listadas nas alternativas estão forma da estrutura da Administração as organizações sociais (alternativa a), os serviços sociais autônomos e as concessionárias de serviços públicos (alternativa b), os serviços sociais autônomos (alternativa c) e as organizações não governamentais. As agências reguladoras são autarquias de regime especial, integrante a Administração Indireta.




1) a Administração Indireta é composta apenas das seguintes entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista;

2) as entidades da Administração Indireta podem ser criadas vinculadas a qualquer um dos Três Poderes da República;

3) não fazem parte da Administração Pública (1) os delegatários de serviços públicas, (2) as empresas sob controle direto ou indireto do Poder Público, (3) as entidades paraestatais, dentre as quais podemos citar os serviços sociais autônomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesses público. Essas entidades formam o Terceiro Setor, sendo também chamadas de organizações não-governamentais;

4) o critério para se definir se uma pessoa jurídica integra a Administração Indireta é o subjetivo ou orgânico, fundado no tipo de entidade. Não se adota o critério material, baseado no tipo de atividade exercida, pois os delegatários de serviços públicos exercem atividade administrativa e, apesar disso, não integram a Administração.

Questão 07

(Analista MPU/2004 – Área Administrativa) - O serviço público personificado, com personalidade jurídica de direito público, e capacidade exclusivamente administrativa, é conceituado como sendo um(a)

a) empresa pública.

b) órgão autônomo.

c) entidade autárquica.

d) fundação pública.

e) sociedade de economia mista.

Gabarito: C.

Comentários:

Podemos conceituar as autarquias como pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração Indireta, criadas diretamente por lei específica para o exercício de atividades típicas do Estado, em função do que fazem jus a todas as prerrogativas e estão sujeitas a todas as restrições aplicáveis à Administração Direta.

O Professor Bandeira de Mello as define, de forma sintética, como “pessoas jurídicas de direito público de capacidade exclusivamente administrativa”. Para Di Pietro, a autarquia é a “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.

Como exemplos de autarquias, na esfera federal, podemos citar o Banco Central do Brasil (BACEN), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Instituto Nacional



de Colonização e de Reforma Agrária (INCRA). O elenco bem demonstra o tipo de atividade que essas entidades exercem.

As autarquias não são subordinadas à Administração Direta, mas apenas vinculadas aos seus órgãos centrais, para fins de tutela. Nas relações com os administrados, pelo fato de gozarem de todas as prerrogativas e se sujeitarem às mesmas limitações da Administração Direta, aparecem perante eles como se esta fosse. Como possuem personalidade jurídica, seus direitos e obrigações são estabelecidos em seu próprio nome, seus bens e recursos financeiros lhe pertencem, e devem ser pela própria entidade administrados.

É comum a afirmação trazida no enunciado, de que as autarquias são um serviço público personalizado, de direito público. A expressão significa que a autarquia sempre exerce atividade típica de Estado e se constitui em ente com personalidade jurídica própria, de direito público. Algumas autarquias, logo quando do surgimento dessas entidades no universo administrativo, foram criadas para o desempenho de atividade de natureza econômica. Foi o caso, por exemplo, da Caixa Econômica Federal. Com o correr dos anos, porém, tanto a CEF como as demais autarquias que desenvolviam atividade econômica (atividade não-típica de Estado) foram sendo paulatinamente transformadas em pessoas administrativas de direito privado, natureza jurídica mais adequada ao setor que atuam, passando as autarquias a atuar apenas em áreas próprias do Poder Público.

De qualquer forma, a natureza de direito público das autarquias e suas áreas de atuação asseguram a tais entidades as mesmas prerrogativas e privilégios dos órgãos que compõem a Administração Direta das pessoas políticas. Podemos citar, exemplificativamente, o processo especial de execução, previsto no art. 100 da CF e nos art. 730 e 731 do CPC; os prazos dilatados em juízo; o duplo grau de jurisdição obrigatório; o juízo privativo na Justiça Federal, quando federais; a impenhorabilidade de seus bens; a imunidade tributária; a auto-executoriedade de seus atos, entre tantos outros.

Os dois traços que diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração Indireta são, portanto, a sua personalidade de direito público e o desempenho de atividades próprias do Estado.


1) as autarquias são entidades da Administração Indireta, com personalidade jurídica de direito público, criadas diretamente por lei específica para o desempenho de atividades tipicamente estatais, gozando de todas as prerrogativas e estando sujeitas a todas as restrições aplicáveis à Administração Direta;

2) pode-se definir as autarquias como um serviço público personificado, de direito público. A expressão indica que as autarquias sempre atuam em setores tipicamente estatais, e que tais entidades possuem personalidade jurídica, de direito público, atuando em seu próprio nome com as prerrogativas e restrições administrativas;

3) dois pontos diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração Indireta: a personalidade de direito público e o desempenho de atividades típicas do Estado.

Questão 08

(Auditor do Tesouro Municipal – Natal) - Quanto às fundações instituídas pelo Poder Público, com personalidade jurídica de direito público, pode-se afirmar, exceto:



a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário

b) Os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público

c) têm as mesmas características das entidades autárquicas

d) podem expressar poder de polícia administrativa

e) o seu patrimônio é impenhorável

Gabarito: B

Comentários:

a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o estatutário (certo).

Devemos observar que a ESAF foi bastante precisa nesta questão: ela indaga acerca da alguns pontos do regime jurídico das fundações públicas de direito público.

As fundações públicas, antes da entrada em vigor da atual Carta Magna, eram tidas como pessoas jurídicas de direito privado. Ocorre que a Constituição, ao regular os principais pontos do regime jurídico administrativo, deu tratamento idêntico às auatrquias e às fundações públicas. É o caso, por exemplo, do art. 38, que trata das regras aplicáveis aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional quando no exercício de mandato eletivo, ou do art. 150, § 2˚, que disciplina a imunidade tributária recíproca das autarquias e fundações públicas.

Em face do disciplinamento constitucional, a doutrina majoritária passou a considerar as fundações públicas, tal como as autarquias, pessoas jurídicas de direito público.

Ocorre que a EC 19/98 alterou a redação do art. 37, XIX, da CF, que trata da forma de instituição das entidades da Administração Indireta, e passou a prever para as fundações públicas o mesmo processo de criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado. Em face desta modifcação abriu-se a discussão: qual é, afinal, a natureza da personalidade jurídica das fundações pública, de direito público ou privado?

O entendimento que veio a predominar, e que inclusive foi consagrado pelo STF e pelo STJ, é que atualmente existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por lei específica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica. É esta a posição que devemos adotar para fins de concurso público.

Apresentada assim a matéria, passemos aos comentários desta alternativa.

Há dois regimes de pessoal básicos na Administração Pública, o estatutário e o celetista. O primeiro é de caráter eminentemente legal e, portanto, passível de alteração por ato unilateral (basta que haja alteração na lei). Este regime confere ao agente da Administração – chamado aqui servidor – alguns direitos exclusivos, dentre os quais sobreleva a estabilidade e seus institutos afins, a reintegração, a recondução, o aproveitamento e a disponibilidade.

O regime celetista tem caráter eminentemente contratual, e sob suas regras exercem suas funções os empregados públicos. Em face de sua natureza contratual, uma vez formada a relação entre a Administração e seu empregado, esta só pode ser alerada por acordo de vontades, por um ato bilateral.



O regime estatutário pode ser instituído apenas nas entidades de direito público. Desse modo, podem valer-se dele a pessoa política,na sua Administração Direta, as autarquias e as fundações públicas de direito público.

Já o regime celetista pode existir tanto nas entidades de direito público quanto de direito privado. Toda a Administração Direta e Indireta podem ter empregados públicos, agentes administrativos sujeitos a vínculo celetista. Há ressalva apenas quanto a algumas funções, as típicas de Estado, que exigem necessariamente, para seu adequado desempenho, a investidura do agente sob vínculo estatutário. Analisaremos a matéria quanto dos comentários às questões sobre servidores públicos.

As fundações públicos de direito público, portanto, podem ter como regime jurídico de pessoal tanto o celetista quanto o estatutário. Alternativa correta.

b) Os atos de seus dirigentes não são suscetíveis de controle pelo Ministério Público (errado).

Bom questionamento. A doutrina administrativa apresenta as diferenças entre as fundações privadas, instituídas por particulares, e as fundações públicas, criadas pelo Poder Público.

Uma das diferenças apontadas é a inexistência de controle sistemático do Ministério Público sobre as fundações públicas. Com relação às fundações privadas o Código Civil é explícito: elas estarão sujeitas ao controle sistemático do MP, que incidirá sobre os atos mais gravosos passíveis de serem praticados por estas entidades.

Não há este controle sistemático, rotineiro, do MP com relação às fundações públicas. Estas podem atuar e praticar quaisquer atos necessários ao atingimento de sua finalidade independentemente de qualquer manifestação do Ministério Público, porque gozam de autonomia administrativa e estão sujeitas, como todas as entidades da Administração Indireta, ao controle finalístico (tutela, supervisão ministerial) do órgão central da Administração Direta atuante na área da entidade. É este órgão central que fiscalizará de forma sistemática a entidade no desempenho de suas atividades administrativas, emitindo atos de aprovação, homologação, autorização, entre outros. Como já há este controle, desnecessário (e inexistente) o controle do MP.

Pois bem, isto não significa que o MP não exerça controle sobre as fundações públicas, sejam de direito público ou de direito privado. Ele exerce, mas é um controle pontual, exercido sobre determinados atos praticados pela entidade que os membros do Parquet considerem afrontosos à lei ou aos princípios administrativos. O MP, tendo indício de atuação ilícita, seja pelo dirigente, seja pelos demais agentes da entidade, agirá no sentido de sanar a falta e punir os responsáveis, para tanto valendo-se de todos os instrumentos postos a seu dispor pelo ordenamento jurídico, a exemplo da ação civil pública.

Bem entendido, então: O MP exerce controle sobre as fundações públicas, da forma forma que o faz com relação aos demais órgãos e entidades da Administração. O que ele não tem competência para fazer é o controle sistemático destas entidades, a cargo dos órgãos centrais da Administração Direta (e mesmo dos Tribunais de Contas, nos termos dos art. 70 e 71 da CF).

c) têm as mesmas características das entidades autárquicas (certo).

Entendo que esta assertiva está quase certa.



Quando o STF pacificou o entendimento de que atualmente existem duas modalidades de fundação pública, reiteradas vezes, em complemento a este entendimento, deixou claro que as fundações públicas de direito público nada mais são do que uma espécie de autarquia. A partir disto, o regime jurídico a elas aplicável é o mesmo das autarquias.

Há identidade de regime jurídico, portanto, para as autarquias e as fundações públicas de direito público. O conjunto de regras aplicáveis, numa mesma situação (compra e venda, locação, contratação de pessoal etc) é o mesmo.

Ocorre que permanece uma diferença essencial entre estas entidades: as autarquias são criadas para o desempenho de atividades tipicamente estatais, ao passo que as fundações públicas de direito público (bem como as de direito privado) são instituídas, regra geral, para o exercício de atividades de caráter social, atuando principalmente nas áreas de educação, saúde, cultura e assistência social.

Portanto, apesar da identidade do regime jurídico, persiste uma diferença essencial entre as autarquias e as fundações públicas de direito público: a área de atuação, o tipo de atividade exercida.

Apesar desta concusão, correta, guarde que a ESAF considerou correta a afirmação que estamos comentando.

d) podem expressar poder de polícia administrativa (certo).

O entendimento da ESAF na alternativa anterior tem consequências também nesta alternativa.

Segundo o STF, apenas pessoas de direito público podem desempenhar funções típicas de Estado. Não resta dúvida de que a atividade de polícia administrativa se enquadra como típica de Estado, uma vez que nela a Administração está condidicionando, restringindo o exercício de direitos e atividades individuais em prol do interesse público.

Se formos analisarmos apenas a natureza da personalidade jurídica, concuiremos que as fundações públicas de direito público “podem expressar poder de polícia administrativa”, pois tem personalidade jurídica de direito público.

Ocorre que, como afirmamos no comentário anterior, estas entidades são instituidas para atuar em áreas emimentemente sociais, como saúde e educação, e tais áreas não são típicas de Estado (os particulares podem, independente de delegação do Poder Público, instituir pessoas jurídicas que atuem em setores como saúde, assistência social, cultura e educação, entre outros). Sendo assim, seria no mínimo um tanto estranho a criação de uma fundação pública de direito público para o desempenho de atividade de polícia administrativa (para fiscalizar o cumprimento da legislação de trânsito e impor sanções a seus infratores, por exemplo).

Todavia, restringindo-nos à posição do STF, no sentido de que atividades típicas de Estado só podem ser exercidas por pessoas jurídicas de direito público, e levando-se em conta que esta é a natureza das fundações públicas de direito público, podemos considerar aceitável o posicionamento da ESAF nesta questão. De qualquer moddo, é este o conhecimento que você deve reter deste comentário.

Para não deixar margem a dúvidas, as fundações públicas de direito privado não podem exercer poder de policia, pois têm personalidade jurídica de direito privado.

e) o seu patrimônio é impenhorável (certo).



Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos, protegidos pelo regime jurídico-administrativo com quatro garantias: impenhorabilidade (não podem ser penhorados para pagamento de dívidas da entidade); inalienabilidade relativa (não podem ser alienados enquanto destinados à coletividade ou à prestação de um serviço administrativo), não-onerabilidade (não podem ser dados em garantia pelo pagamento de dívidas) e imprescritibilidade (não podem ser adquiridos por usucapião). Uma de nossas últimas aulas será sobre bens públicos, momento em que trataremos com mais cuidado da matéria.


1) predomina atualmente o entendimento de que existem duas modalidades de fundações públicas, as de direito público e as de direito privado, aquelas criadas diretamente por lei específica, e estas pelo registro de seus atos constitutivos, após autorização em lei específica;

2) há dois regimes básicos de pessoal no serviço público: o celetista e o estatutário. As fundações públicas de direito público podem ter agentes sob qualquer dos dois regimes;

3) os atos praticados pelos dirigentes (e demais agentes) das fundações públicas de direito público não estão sujeitos a controle sistemático pelo Ministério Público, mas pelo órgão central da Administração Direta a que a entidade está vinculada (tutela, supervisão ministerial ou controle finalístico). É este órgão que produz atos como de autorização, aprovação e homologação. O MP, contudo, exerce controle (não-sistemático) sobre estas entidades, mediante instrumentos como a ação civil pública;

4) o STF considera que as fundações públicas de direito público são espécie de autarquia, de forma que o regime jurídico aplicável é o mesmo. Como diferença entre estas entidades persiste o tipo de atividade exercida, uma vez que as auatrquias atuam em áres típicas de Estado, e as fundações em áreas eminentemente sociais. Contudo, a ESAF considerou correto afirmar-se que as fundações públicas de direito público têm as mesmas características das autarquias;

5) em função deste entendimento, a ESAF considera que tais fundações podem exercer poder de polícia. Se levarmos em consideração apenas o entendimento do STF de que atividades típicas de Estado só podem ser desempenhadas por pessoas de direito público (e atividade de polícia é típica de Estado) e que esta é natureza jurídica das fudações públicas de direito público, podemos aceitar o posicionamento da ESAF. De qualquer modo, é ele que você deve guardar para os cncursos da instituição. As fundações públicas de direito privado, por terem personalidade de direito privado, não podem exercer poder de polícia;

6) Os bens das fundações públicas de direito público são bens públicos, e portanto gozam de quatro garantias: impenhorabilidade (não podem ser penhorados para pagamento de dívidas da entidade); inalienabilidade relativa (não podem ser alienados enquanto destinados à coletividade ou à prestação de um serviço administrativo), não-onerabilidade (não podem ser dados em garantia pelo pagamento de dívidas) e imprescritibilidade (não podem ser adquiridos por usucapião).

Questão 09



(AFPS – Administração Tributária e Previdenciária/2002) - A entidade da Administração Pública Federal, com personalidade jurídica de direito privado, que é submetida ao controle jurisdicional na Justiça Federal de Primeira Instância, nas ações em que figure como autora ou ré, quando não se tratar de falência, acidente de trabalho, questão eleitoral e matéria trabalhista, é a

a) autarquia.

b) empresa pública.

c) fundação pública.

d) sociedade de economia mista.

e) fazenda pública.

Gabarito: B.

Comentários:

Dentre as entidades da Administração Pública Federal, a que satisfaz o enunciado é a empresa pública.

Qualquer que seja a esfera de governo, empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital formado exclusivamente por recursos públicos, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos.

Não há dificuldade para se definir a justiça competente para o julgamento das causas que envolvam as empresas públicas federais. Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas sobre falência, acidente de trabalho ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais ações em que as empresas públicas federais forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal.

Não há dúvida, portanto, de que o enunciado refere-se às empresas públicas federais.

Aproveitaremos a oportunidade para apresentar o conceito das sociedades de economia mista, a única entidade da Administração Indireta que ainda não apareceu nas questões, e após isto faremos algumas considerações sobre o regime jurídico aplicável a elas e às sociedades de economia mista.

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei específica, com capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade anônima público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos.

Como se conclui dos conceitos apresentados, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem atuar em áreas tipicamente econômicas ou na prestação de serviços públicos. Em qualquer dos casos, sua personalidade jurídica sempre é de direito privado. O que se altera então, conforme o tipo de atividade exercida? O regime jurídico (conjunto de regras) que disciplinará a atuação destas entidades.



Quando explorarem atividade econômica, estarão atuando no domínio que a Constituição reservou preferencialmente à iniciativa privada, às empresas em geral. Portanto, o regime jurídico preponderantemente aplicável, neste caso, será o de direito privado. O art. 173, § 1º, II, da CF é peremptório neste sentido, determinando que na exploração de atividade econômica tais entidades estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Diversamente, quando atuarem na prestação serviços públicos serão regidas preponderantemente pelo regime jurídico-administrativo, de direito público, com base, agora, no art. 175 da Constituição.

O que significa dizer que se aplica preponderantemente (e não exclusivamente), um ou outro regime, conforme o tipo de atividade exercida?

Significa que empresa pública ou sociedade de economista, mesmo quando exploradora de atividade, sempre sujeita a algumas regras típicas do regime jurídico-administrativo, como a obrigatoriedade de realizar concurso público para a contratação de seus empregados e licitação para a celebração de seus contratos.

Do outro lado, significa que essas entidades, mesmo quando prestadoras de serviços públicos, são disciplinadas em certas matérias pelo regime de direito privado. Por exemplo, o seu pessoal que deve ser contratado mediante concurso (regra do regime de direito público), está sujeito às normas da Consolidação das Leis Trabalhistas (o mesmo diploma legal que rege os trabalhadores da iniciativa privada).

Em conclusão, pode-se considerar que as sociedades de economia mista e empresas públicas sujeitam-se sempre a regime jurídico híbrido: se explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens, será ele predominantemente privado; se prestarem serviços públicos, será ele preponderantemente público.


1) empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta, criadas mediante autorização em lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital formado exclusivamente por recursos públicos, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos;

2) ressalvadas as causas sobre falência, acidente de trabalho ou as de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais ações em que as empresas públicas federais forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal;

3) sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta, instituídas mediante autorização em lei específica, com capital majoritariamente público e sempre sob a forma de sociedade anônima público, para o desempenho de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou para a prestação de serviços públicos;

4) a personalidade jurídica destas entidades sempre é de direito privado, contudo, seu regime jurídico varia conforme o tipo de atividade exercida. Quando explorarem atividade econômica serão regidas precipuamente pelo direito privado; quando prestarem serviços públicos serão disciplinadas predominantemente pelo regime de direito público.



Questão 10

(AFC/2002) – Como entidades da Administração Pública Federal Indireta, as autarquias e empresas públicas podem ter em comum, por lhes serem iguais,

a) a sua natureza jurídica.

b) a imunidade fiscal.

c) o foro da Justiça Federal.

d) o regime jurídico de seus servidores.

e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

Gabarito: C.

Comentários:


As autarquias sempre têm personalidade jurídica de direito público, já as empresas públicas, seja qual for a atividade exercida (exploração de atividade econômica ou exploração de serviços públicos), sempre possuem personalidade jurídica de direito privado.

Em tempo, natureza jurídica é sinônimo de personalidade jurídica.

Alternativa errada.

b) a imunidade fiscal.

Nos termos do art. 150, § 2º, da CF, as autarquias (e também as fundações públicas) gozam de imunidade tributária recíproca, privilégio que veda a instituição, pelos entes federados, de impostos que incidam sobre o patrimônio, a renda ou os serviços das autarquias dos demais entes federados, desde que haja vinculação entre o patrimônio, a renda ou o serviço com as finalidades essenciais da autarquias, ou sejam delas decorrentes.

Dois pontos devem ser ressaltados: em primeiro, a imunidade não atinge os tributos em geral, mas apenas uma de suas espécies, os impostos; em segundo, é indispensável a vinculação cima mencionada.

Imagine-se uma autarquia que administra e fiscaliza o recolhimento das contribuições previdenciárias dos servidores de um Município. Todo o patrimônio, as rendas e os serviços desta autarquia que sejam vinculados a esta finalidade, ou dela decorrentes, estão abrangidos pela imunidade. Por exemplo, não pode ser exigido o imposto de renda sobre os valores de contribuição recolhidos pela autarquia. Diversamente, se a entidade decidir investir seus excedentes financeiros no mercado de capitais, tal aplicação é totalmente dissociada de suas finalidades. Logo, sobre o lucro desta aplicação incidirá o imposto de renda.

As empresas públicas (e as sociedades de economia mista) não estão listadas no dispositivo constitucional, e assim não gozam desta imunidade tributária. Deve-se, porém, ressaltar a decisão do STF no julgamento do RE 407099, em 22/06/2004, ocasião em que o Tribunal declarou que a Empresa Brasileira de Correios e



Telégrafos faz jus à imunidade tributária recíproca. A ECT é uma empresa pública federal que presta os serviços postais (serviços públicos) em regime de monopólio.

Esta decisão do STF não altera a regra geral: as autarquias gozam de imunidade tributária recíproca, as empresas públicas não. Alternativa errada.

c) o foro da Justiça Federal.

Esta foi a alternativa tida por correta pela banca.

Segundo o art. 109, I, da CF, ressalvadas as causas de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que participarem as autarquias e empresas públicas federais (bem como a própria União), na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão julgadas pela Justiça Federal.

Devemos notar que o enunciado exige uma matéria que as autarquias e empresas públicas federais “podem ter em comum, por lhes serem iguais”. Se a matéria é igual, então ela não apenas pode, mas deve ser a mesma para essas entidades.

Esse é o caso do foro na Justiça Federal, aplicável nas mesmas hipóteses e com as mesmas exceções às autarquias e empresas públicas da União. Alternativa correta.

d) o regime jurídico de seus servidores.

As autarquias, na condição de pessoas jurídicas de direito público, podem compor seu quadro de pessoal tanto com servidores, agentes administrativos sujeitos a regime estatutário, quanto com empregados públicos, agentes administrativos disciplinados pelo regime celetista.

Já as empresas públicas, pessoas de direito privado, podem formar seu quadro de pessoal apenas com empregados públicos, agentes submetidos ao regime celetista. A Professora Di Pietro entende que essas entidades podem utilizar-se do regime estatutário para seu pessoal, quando atuarem como prestadoras de serviços públicos, mas esta posição não deve ser adotada para fins de concurso. Para o que nos importa, não podem as empresas públicas, seja qual for a área em que atuem, compor seu quadro com agentes regrados pelo regime estatutário.

Adotando-se a interpretação do enunciado tal como explicamos no comentário anterior – matéria que devem ter em comum as autarquias e as empresas públicas -, esta alternativa esta errada.

e) o fato de constituírem um serviço público essencial personificado.

As autarquias sempre desempenham atividade típica de Estado, podendo-se conceituá-las como um serviço público personificado.

Já as empresas públicas podem atuar na exploração de atividade econômica e na prestação de serviços públicos, não se podendo conceituá-las, no primeiro caso, como um serviço público personificado, pois não se trata a atividade de serviço público.

Portanto, como a matéria deve ser igual para ambas as entidades, a aletrnativa está errada.




1) a personalidade jurídica (natureza jurídica) das autarquias é de direito público, a das empresas públicas, seja qual for a atividade exercida, de direito privado;

2) as autarquias (e as fundações públicas) fazem jus à imunidade tributária recíproca, segundo a qual não podem ser criados impostos incidentes sobre o seu patrimônio, sua renda ou seus serviços, desde que vinculados às suas finalidades essenciais ou dela decorrentes;

3) as empresas públicas e as sociedades de economia mista não têm direito a esta imunidade. Como exceção devemos citar a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública federal a quem o STF reconheceu o direito à imunidade;

4) com exceção das causas de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à competência da Justiça Eleitoral e do Trabalho, as demais causas de que participarem as autarquias e empresas públicas federais, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão julgadas pela Justiça Federal (CF, art. 109, I);

5) as autarquias, porque entidades de direito público, podem compor seu quadro de pessoal com agentes disciplinados tanto pelo regime celetista quanto pelo estatutário; já as empresas públicas, em virtude de sua personalidade de direito privado, só podem ter seu pessoal subordinado ao regime celetista;

6) a expressão “serviço público essencial personificado” sempre pode ser utilizada para se definir uma autarquia, pois essa entidade sempre é instituída para o desempenho de atividade tipicamente estatal. O mesmo não pode ser dito para a empresa pública. A expressão é correta quando a entidade prestar serviços públicos, mas não quando explorar atividade econômica.

Questão 11

(AFRF/2003) - A Constituição Federal prevê a edição do estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista que explorem atividade econômica.

No conteúdo da referida norma jurídica, conforme o texto constitucional, não está previsto dispor sobre:

a) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

b) constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários.

c) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

d) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade.

e) forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários.

Gabarito: E.

Comentários:

Questão “decoreba” da ESAF. Sua resolução exige o conhecimento minucioso da redação do art. 173, § 1º, da CF, a seguir transcrito:



“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.”

Como se conclui da leitura do texto legal, a matéria que não tem previsão de ser disciplinada no estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica é a constante da alternativa e: “forma de distribuição de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritários”.

Aproveitaremos a oportunidade para falar da previsão do inciso III do dispositivo, regime de licitação e contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Como sabemos, essas entidades podem atuar em duas áreas diversas: exploração de atividade econômica e prestação de serviços públicos. Neste segundo caso nada há de peculiar: aplica-se a Lei 8.666/93, que é a Lei de Normas Gerais de Licitações e Contratos para a Administração Pública Direta e Indireta. Ademais, incide também a Lei 10.520/2002, que regula o pregão, modalidade de licitação não prevista na Lei 8.666/93.

Peculiaridade há com relação às empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica, em função da alteração promovida pela EC 19/98 na redação do inc. III do art. 173, § 1º, da CF.

Antes desta emenda não havia previsão de um regime de licitações e contratos diferenciado para as entidades administrativas que atuam na esfera econômica. O texto constitucional, agora, admite sua elaboração, a fim de permitir a tais entidades uma atuação mais célere, em conformidade com as exigências do setor econômico. Até o presente momento, todavia, o legislador ainda não se utilizou desta faculdade, o que significa que, por enquanto, estas entidades continuam sujeitando-se nas suas licitações e contratações às regras dispostas na Lei 8.666/93 (bem como na Lei 10.520/02).

A situação, portanto, é esta: na atualidade estão as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica ainda regidas na matéria pela Lei 8.666/93, da mesma forma e nos mesmos termos que as demais entidades da Administração Indireta. Futuramente pode ser elaborado um regime jurídico de licitações e contratos específico para estas entidades, observados apenas os princípios da Administração Pública.

Síntese dos Comentários:



1) o inc. III do art. 173, § 1º, da CF, alterado pela EC 19/98, autoriza a elaboração de um regime próprio de licitações e contratos para as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica, desde que observados os princípios da Administração Pública. No futuro, portanto, elas poderão realizar suas licitações e contratações com base em regramento distinto do que vige para as demais entidades da Administração Indireta. Até agora não foi elaborado este regime específico, estando estas entidades ainda sujeitas às prescrições da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02;

2) para as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não há qualquer alteração na disciplina de licitações e contratos. Na matéria, continuam e continuarão (salvo outra alteração na CF) tais entidades a submeter-se às disposições da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02.

Questão 12

(TRF/2002) – As empresas públicas e sociedades de economia mista, no contexto da Administração Pública Federal, detêm alguns aspectos e pontos em comum, juridicamente, mas entre os que lhes são diferentes destaca-se


b) o regime jurídico dos seus servidores.

c) o foro de controle jurisdicional.

d) o tratamento fiscal privilegiado.

e) a exigibilidade de licitação.

Gabarito: C.

Comentários:

a) a sua natureza jurídica (errada).

Sempre é idêntica a natureza (personalidade) jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista. Em qualquer hipótese, são pessoas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta.

O que se altera é o regime jurídico preponderantemente aplicável, conforme sua área de atuação: será o de direito público, quando prestarem serviços públicos; será o de direito privado, quando desenvolverem atividade econômica.

Como sua natureza jurídica é a mesma em qualquer circunstância, a alternativa está errada.

b) o regime jurídico dos seus servidores (errada).

Aqui também a disciplina é sempre a mesma para as empresas públicas e sociedades de economia mista: só podem compor seus quadros com agentes administrativos submetidos ao regime celetista (ou contratual).



Mais uma vez frisando: mesmo quando prestam serviços públicos estas entidades não podem se valer do regime estatutário.

c) o foro de controle jurisdicional (certa).

Aqui há diferença de tratamento jurídico para as empresas públicas e sociedades de economia mista, quando pertencentes à Administração Federal. As empresas públicas, como dito anteriormente, têm suas causas julgadas, em regra, pela Justiça Federal.

Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas julgadas pela Justiça Estadual. Tal regra só ó excepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF estabeleceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”. Tal exceção só vem a confirmar a regra geral: é competente a Justiça Estadual para o julgamento das causas que envolvam as sociedades de economia mista federais.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas das demais pessoas políticas têm seus litígios dirimidos na Justiça Estadual.

Quanto aos litígios trabalhistas a regra é uniforme para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista. Como seus quadros só podem ser formados por empregados públicos, agentes submetidos ao regime celetista, compete à Justiça do Trabalho julgar os litígios trabalhistas surgidos entre estas entidades e seus agentes.

d) o tratamento fiscal privilegiado (errada).

As empresas públicas e sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, têm a matéria em questão disciplinada no art. 173, § 2º, da CF, segundo o qual, nesta hipótese, não podem elas gozar de qualquer privilégio ou benefício fiscal não extensivo às empresas do setor privado. Entenda-se bem: o dispositivo não veda a concessão de algum benefício ou privilégio fiscal a essas entidades, apenas obriga que o mesmo, para ser válido, seja também propiciado para as empresas em geral.

A restrição do dispositivo se explica pelo fato de que essas entidades, ao atuarem no domínio econômico, estão competindo com as empresas da iniciativa privada. Assim sendo, a concessão de algum favor fiscal exclusivo caracterizaria evidente violação aos princípios da isonomia e da livre concorrência, princípios centrais da ordem econômica.

Com relação às empresas públicas e às sociedades de economia que prestam serviços públicos a doutrina apresenta posicionamentos divergentes, não sendo poucos os autores que entendem nesta hipótese possível a concessão de benefícios e privilégios fiscais exclusivos, até porque, quando a atividade é de prestação de serviços públicos, a norma constitucional a ser aplicada é o art. 175, já que o art. 173 disciplina a atuação destas entidades na esfera econômica. Além disso, aqui não há atuação no domínio econômico, mas prestação de serviços próprios do Estado (públicos).

A questão é realmente controvertida. Para provas da ESAF, contudo, não devemos considerar tais discussões, adotando a posição de que também as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos não podem usufruir



de benefícios e privilégios fiscais salvo quando eles são previstos também para a iniciativa privada.

Em um caso, porém, podemos considerar que a restrição não se aplica: quando a entidade, além de prestadora de serviço público, tem o monopólio do serviço. É o caso da ECT, empresa pública federal que tem a exclusividade da prestação dos serviços postais. Como aqui não há possibilidade de disputa com a iniciativa privada, não há porque se negar a possibilidade de concessão de favores fiscais exclusivos.

De qualquer modo, a regra generalíssima é idêntica para as empresas públicas e sociedades de economia mista: não poderão gozar de tratamento fiscal privilegiado (benefícios e privilégios exclusivos). Logo, a alternativa está errada.

e) a exigibilidade de licitação (errada).

Também aqui está equivocada a alternativa.

A licitação, também de forma idêntica, é em regra obrigatória para empresas públicas e sociedades de economia mista, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas na legislação.

Há autores, como o Professor Bandeira de Mello, que consideram inexigível a licitação para essas entidades, quando explorarem atividade econômica, em duas situações: para a aquisição rotineira dos insumos necessários à produção de seus bens e prestação de seus serviços (comerciais e industriais), e para a comercialização destes bens e serviços.

Tal posição do Professor, apesar de razoável, tendo em vista que essas pessoas administrativas estarão atuando no domínio econômico, não deve ser adotada para as provas da ESAF.


1) a personalidade ou natureza jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista sempre é de direito privado;

2) o regime jurídico passível de adoção para os agentes destas entidades é o celetista, jamais o estatutário;

3) o foro de controle jurisdicional para as empresas públicas federais é a Justiça Federal; para as sociedades de economia mista federais é a Justiça Estadual, salvo quando a União intervém no feito (Súmula 517 do STF), quando então o julgamento compete á Justiça Federal. As empresas públicas estaduais, unicipais e do DF tem suas causas apreciadas pela Justiça Estadual. No caso de litígios trabalhistas, como o regime é sempre o celetista, a competência para julgamento é da Justiça do Trabalho;

4) para fins de provas da ESAF, devemos considerar que as empresas públicas e sociedades de economia mista, tanto as prestadoras de serviço público como as exploradoras de atividade econômica, não podem ter tratamento fiscal privilegiado, ou seja, benefícios e privilégios fiscais exclusivos, não previstos para as empresas em geral (a regra, então, é que elas poderão gozar de favores fiscais, desde que o favor seja criado em caráter geral, aplicando-se também à iniciativa privada). A regra só admite uma exceção: quando a entidade tem o monopólio de certo serviço público, caso em que poderá gozar de tratamento fiscal privilegiado, em vista da impossibilidade de competição com a iniciativa privada;



5) a licitação é obrigatória, segundo as mesmas regras, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, ressalvas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas a legislação.

Questão 13

(Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001) - Em relação à organização administrativa brasileira, assinale a afirmativa verdadeira.

a) A recente figura das organizações sociais reveste-se da personalidade jurídica de direito público.

b) Após a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Público criar fundações sob regime de direito privado.

c) Empresas públicas e sociedades de economia mista têm, exclusivamente, como objeto institucional atividades relativas a serviços públicos.

d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de serviço.

e) Caracteriza o órgão autônomo a personalidade jurídica própria.

Gabarito: D.

Comentários:

a) A recente figura das organizações sociais reveste-se da personalidade jurídica de direito público (errada).

As organizações sociais são entidades paraestatais e, como toda entidade desta espécie, são pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.

Como desempenham tarefas de interesse coletivo, são auxiliadas materialmente pelo Estado, dentro da atividade de fomento. Isto, contudo, em nada altera a natureza jurídica das organizações sociais: sempre pessoas jurídicas de direito privado.

b) Após a Emenda Constitucional 19/98, ficou vedado ao Poder Público criar fundações sob regime de direito privado (errada).

Após a EC 19/98 o STF já pacificou o entendimento de que há duas espécies de fundações públicas: as de direito público, criadas diretamente por lei específica; e as de direito privado, criadas mediante o registro de seu decreto constitutivo, após autorização em lei específica.

c) Empresas públicas e sociedades de economia mista têm, exclusivamente, como objeto institucional atividades relativas a serviços públicos (errada).

Outra alternativa fácil (e errada). As empresas públicas e sociedades de economia mista tanto podem ter como objeto a prestação de serviços públicos como a exploração de atividades econômicas.



d) No momento, somente existem no Brasil autarquias classificadas como de serviço (certa).

Boa alternativa. E correta.

Existe uma classificação de autarquias que às analisa quanto à sua capacidade administrativa, subdividindo-as em duas espécies: autarquias institucionais ou de serviço, que nada mais são que as autarquias “comuns”, que estamos tratanto nesta aula, e que são criadas por lei para o desempenho de uma atividade específica; e autarquias territoriais ou geográficas, que são criadas diretamente pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional com capacidade administrativa genérica em determinado território.

Assim, enquanto uma autarquia de serviço é instituída para uma finalidade específica (regulação do setor de telecomunicação, controle do sistema financeiro etc), as autarquias territoriais ou geográficas possuem capacidade para o exercício de diversas atividades administrativas no território em que atuam. Tais entidades, no Brasil, equivalem aos Territórios Federais, atualmente inexistentes no País.

Deste modo, correta a alternativa.

Importante: toda e qualquer questão que versar sobre autarquia está se referindo às autarquias de serviço ou institucionais, a não ser que ela use expressamente o termo “territorial ou geográfica”, quando então, e só então, devemos levar em consideração estes comentários. Do contrário, “esqueça” nas questões em geral que existe esta figura e trabalhe apenas com as autarquias “comuns”.

e) Caracteriza o órgão autônomo a personalidade jurídica própria (errada).

Mais uma barbada. Todo e qualquer órgão público é um centro de competências sem personalidade jurídica. São as entidades administrativas que, por possuírem personalidade, agem em nome próprio. Os órgãos o fazem sempre em nome da entidade (política ou administrativa) da qual fazem parte.

Síntese do Comentário (só a matéria nova):

1) há uma classificação de autarquias, baseada em sua capacidade administrativa, segundo a qual há dois tipos de autarquias: as institucionais ou de serviço, que são as autarquias “comuns”, sobre as quais estivemos até agora falando, e que tem como uma de suas características a capacidade específica (são criadas para desempenhar determinada atividade); e as autarquias territoriais ou geográficas, criadas diretamente pela Constituição ou pela legislação infraconstitucional com capacidade administrativa genérica em determinado território, ou seja, com capacidade para desempenhar diversas atividades de caráter administrativo naquele território;

2) esta figura corresponde aos Territórios Federais, e não existe atualmente no Brasil, apesar de poder vir a existir, segundo o art. 18 da Constituição Federal;

3) só se lembre que há esse segundo tipo de autarquia se a questão expressamente referir-se a ela. Do contrário, trabalhe apenas com as autarquias “comuns”.

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