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6ª ediçãoRevista, ampliada, atualizada

2018

Direito Constitucional

1

Edem Nápoli

capítulo

10DOS DIREITOS SOCIAIS

Leia a lei:

1. GENERALIDADES

De início, vale registrar que em face da alta incidência de ques-tões envolvendo esta temática nas provas de Direito do Trabalho, aqui será traçado apenas o delineamento constitucional da matéria.

Os direitos sociais, conforme pôde ser extraído do estudo acerca da teoria geral dos direitos fundamentais, constituem direitos de se-gunda geração, ou, na melhor técnica, dimensão.

Como tais, surgiram entre os séculos XVIII e XIX, assinalando o chamado Estado Social de Direito, caracterizado pela sua postura in-tervencionista, diferente daquela de abstenção que marcou o perío-do do Estado Liberal.

O grande lema dessa dimensão dos direitos fundamentais foi a igualdade, isso porque a tônica desse período de conquista de novas posições jurídicas subjetivas de vantagens era a redução das desigual-dades com a consequente promoção da chamada justiça distributiva.

Direitos sociais, econômicos e culturais, como gênero, traziam no rol das espécies o direito à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia, à segurança, ao lazer, à sindicalização, dentre outros.

210 vol. 1 – DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

E como característica dessa nova postura de intervenção, surge para os indivíduos a titularidade de liberdades positivas, marcadas pela presença de direitos de prestação (ou de caráter prestacional), traduzindo agora obrigações de fazer por parte do Estado.

A importância da conquista desses direitos foi tamanha que a

República Federativa do Brasil, a valorização social do trabalho e da livre iniciativa.

Essa elevação do primado do trabalho ao status constitucional se deu, em verdade, pela primeira vez, com a Constituição de 1946. E desde aquela época, até hoje, todas as outras Constituições que a su-cederam também caminharam no mesmo sentido.

-duais como cláusulas pétreas, dúvidas não restam que o melhor en-

os demais direitos fundamentais, o que inclui, por certo, os direitos de caráter social.

Nesse sentido, padecerá de vício de inconstitucionalidade, deven-do ser invalidada e retirada do ordenamento jurídico, qualquer emen-da constitucional que tenha abolido, ou que seja tendente a abolir qualquer direito social fundamental.

-sagra que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desam-parados, na forma estabelecida pela Constituição.

Atenção

211Cap. 10 • DOS DIREITOS SOCIAIS

De mais a mais, a relação completa dos direitos sociais previstos ex-pressamente no art. 6º da CF pode ser visualizada na estampa a seguir:

Direitos Sociais

Educação

Saúde

Alimentação

Trabalho

Moradia

Lazer

Transporte

Segurança

Previdência Social

Proteção à maternidade e à infância

Assistência aos desamparados

2. DIREITOS SOCIAIS INDIVIDUAIS DOS TRABALHADORES

O art. 7º da Constituição Federal consagra, em rol meramente exem-, os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais.

À luz da importância de tais preceitos, bem como em face da cons-tante cobrança a partir de uma repetição literal em concursos públicos, reputa-se importante a transcrição desses direitos individuais sociais dos trabalhadores.


São eles:

• Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá

• Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;• Fundo de garantia do tempo de serviço;•

de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,

-cos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua

• Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

• Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

• Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que per-cebam remuneração variável;

• Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

• Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;• Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua

retenção dolosa;• Participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remu-

neração, e, excepcionalmente, participação na gestão da em-

• Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termo da lei (Redação dada pela Emenda

• Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de ho-rários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

• Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos inin-terruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;


• Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;• Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo,

em cinquenta por cento à do normal;• Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a

mais do que o salário normal;• Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com

-ção da licença por mais 60 dias);

• • Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incenti-

• Aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no míni-mo de trinta dias, nos termos da lei;

• Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

• Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalu-bres ou perigosas, na forma da lei;

• Aposentadoria;• -

to até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (Redação

• Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;• Proteção em face da automação, na forma da lei;• Seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem

excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

• Ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores

contrato de trabalho (Redação dada pela Emenda Constitucio-

• Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de cri-térios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

• Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e cri-


• Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual

• Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir do quatorze anos (Redação

• Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatí-cio permanente e o trabalhador avulso;

• São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada

principais e acessórias, decorrentes das relações de traba-lho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social (parágrafo único do art. 7º da CF, com redação dada pela EC nº 72 de 2013).

AtençãoA

3. DIREITOS SOCIAIS COLETIVOS DOS TRABALHADORES

Os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, por sua vez, estão pre-vistos no Constituição Federal do art. 8º ao art. 11. À luz da literalidade do caput do art. 8º, , obser-vado o seguinte:

• A lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de

ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

• É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qual-

ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;


• Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

•

sistema confederativo da representação sindical respectiva, in-dependentemente da contribuição prevista em lei;

• sindicato;

• -letivas de trabalho;

• -nizações sindicais;

• É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do re-gistro da candidatura a cargo de direção ou representação sin-

mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Já nos termos do parágrafo único desse mesmo artigo, todas es-sas disposições colacionadas acima se aplicam à organização de sindi-catos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

No art. 9º, por seu turno, assegura-se o direito de greve, competin-do aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

-vidades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Na trilha desse raciocínio, havendo abuso no exercício desse direito, cabível será a responsabilização nos termos

E foi justamente essa mesma lei de greve dos trabalhadores priva-dos que o Supremo Tribunal Federal determinou que fosse aplicada aos servidores públicos como desfecho do julgamento do mandado de in-junção 712.

É que, como já dito, o Congresso Nacional (ainda) não editou a lei que deveria disciplinar o exercício do direito de greve dos servidores


públicos, constitucionalmente garantido nos termos do art. 37, VII. Essa lacuna, portanto, deu ensejo à impetração de vários mandados de injunção, dentre os quais este apontado acima.

Vale ressaltar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal con--

cos, dada a essencialidade para a população, deverão ser prestados em sua integralidade.

Nesse contexto, por exemplo, podem ser apontados os serviços de segurança pública. Na oportunidade, o STF estendeu a vedação da re-alização de greve existente para os policiais militares, também para os policiais civis.

Posição do STF

-segurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos cole-

previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante -

reto com os empregadores.

4. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO OU PROIBIÇÃO DO RETROCESSO

O princípio da proibição do retrocesso social, a despeito da au-sência de previsão expressa no ordenamento jurídico pátrio, vem en-contrando assento a cada dia no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

-ráter social), que foram conquistados a duras penas, simplesmente pas-sem a não mais gozar de proteção por parte do ordenamento jurídico.

Assim, o que de fato se pretende impedir é que o legislador des-constitua direitos com sede constitucional que por ele mesmo foram regulamentados em momento anterior.


Nesse sentido, a partir do momento em que um direito com previ-são no Texto Maior passe a ser implementado por meio da disciplina conferida pelo legislador, não poderá este, no exercício da atividade legiferante, e dentro do seu livre juízo de discricionariedade, revogar aquele direito ao seu bel prazer, prejudicando o seu exercício e retroce-dendo na conquista.

-tucional que deve respeito e obediência ao princípio da vedação ao re-trocesso social, mas também todos aqueles que vão exercer o chamado Poder Constituinte Derivado Reformador, a partir da elaboração das emendas constitucionais, têm a obrigação de observá-lo.

Não é por outro motivo que a melhor interpretação conduz, com mãos seguras, à ideia segundo a qual os direitos sociais (como espécies do gênero direitos fundamentais) também constituem cláusulas pétre-

Isto porque, como acabou de se concluir, não é dado ao legislador apre-sentar proposta de emenda à Constituição que tenha por objetivo abolir, extirpar, aniquilar um direito social agasalhado constitucionalmente.

5. CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS VERSUS TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL

Inspirada no Direito alemão, a teoria da reserva do possível está na agenda do dia da ordem constitucional brasileira, sendo altamente debatida tanto no âmbito doutrinário quanto jurisprudencial.

Já é de domínio público que a Constituição Federal consagrou uma série de direitos sociais de segunda dimensão cuja efetivação, sempre onerosa, depende da disponibilidade orçamentária do Estado.

Nesse passo, segundo o STF, caso venha a ser atestada, de modo objetivo, a da pessoa estatal, a primeira ideia é que não seria razoável se exigir desta a direta e imediata concretização do preceito assegurado no texto da Constituição.

Assim, de um lado tem-se que o Estado não pode ser considerado “anjo da guarda” ou “salvador universal” de todos os problemas sociais

Do outro lado, porém, ainda com a jurisprudência do Supremo Tri-bunal Federal, não poderá o poder público se valer dessa teoria da


efetivação dos direitos prestacionais) sempre e de maneira indiscri-minada, notadamente quando estiver em jogo o estabelecimento do mínimo existencial dos cidadãos.

Dessa forma, a orientação da Suprema Corte, acompanhada pela doutrina, é no sentido de que não é lícito ao Estado, mediante a inde-

a concretização, em favor das pessoas que compõem a coletividade, de condições materiais mínimas de existência.

Caso a pessoa estatal assim proceda, por mais que a formulação e implementação das políticas públicas incumba, ordinariamente, aos Poderes Executivo e Legislativo, será dado ao Poder Judiciário, ainda que excepcionalmente, o direito de exercer o controle das omissões inconstitucionais dos poderes públicos.

Assim, se os ocupantes de cargos eletivos que, em tese, deveriam representar os anseios da coletividade, começarem a criar obstá-culos com o objetivo de aniquilar os direitos sociais, econômicos e culturais, ao ponto de neutralizá-los, atingindo assim aquele núcleo irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna

atuação do Poder Judiciário no sentido de intervir com o objetivo de viabilizar a todos os adminis-trados o gozo dos direitos que foram, não por acaso, contemplados na Lei Maior, e cuja fruição tenha sido, injustamente, inviabilizada pelo Estado.

sociais


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normal;-

em lei;

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forma da lei;


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forma da lei;

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Art. 8º ao art. 11

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com os empregadores.

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