Família de direitos romano-germânicos

Fontes de direito

29 de Março de 2011

Fontes de direito

Elenco?

Hierarquia?

Elenco das fontes de direito

Lei

Costume

Jurisprudência

Doutrina

Hierarquia das fontes de direito

Fontes imediatas: modos de criação de normas jurídicas.

Fontes mediatas.

Hierarquia: semelhante nos três ordenamentos jurídicos em comparação.

Lei

Nos três sistemas jurídicos: Constituição escrita.

Constitution de la République Française (1958, 5.ª República)

Constituição da República Federal da Alemanha – Grundgesetz (1949, alterada pelo Tratado de Unificação de 1990)

Constituição da República Portuguesa (1976)

Constituição

Semelhanças:Regras fundamentais sobre a organização do poder

político (democracia representativa);Elenco de direitos fundamentais.

Principais diferenças:Estrutura unitária (Portugal e França) / Estrutura

federal (RFA)Maior incidência parlamentar (Alemanha)Estados de direito social (PT e RFA) / Pendor mais

liberal (FR)

Competência legislativa

Órgãos legislativos por excelência: assembleias parlamentares

Na prática – partilha do poder legislativo. Aumento progressivo do papel do Governo como legislador.

Alemanha: distribuição da competência entre os órgãos federais e os órgãos estaduais (os Länder)

Codificações civis

Code Civil (1804)

Bürgerliches Gesetzbuch (1896)

Código Civil português (1966)

Código Civil brasileiro (2002)

Direito interno e direito internacional

Fontes de direito interno / Fontes de direito internacional

Tratados e convenções internacionais

Constitution de la République Française

Article 55: “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie”.

Grundgesetz (República Federal da Alemanha)

Artikel 25: “Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes”.

Artigo 25: As regras gerais do direito internacional são parte integrante do direito federal. Têm prevalência sobre as leis e criam directamente direitos e deveres para as pessoas.

Constituição da República Portugesa

Artigo 8.ºDireito internacional

1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português.

2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.

3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos.

(…)

Direito da União Europeia

Primazia do direito comunitário ou do direito interno?

Princípio do primado do Direito da União Europeia.

Portugal: artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa: “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.

Direito da União Europeia

Fontes de direito primário

Fontes de direito derivado:Regulamentos: aplicabilidade directa;Directivas: carecem de transposição.

Directivas (depois de passado o prazo de transposição sem que esta

tenha sido feita):Têm efeito directo vertical, se as normas forem claras,

precisas e incondicionais e dispensarem medidas complementares;

Não têm efeito directo horizontal (mas: responsabilidade do Estado).

Costume

Tradição: atribuição de pouca importância ao costume.

França: desconfiança por se tratar de uma das principais fontes de direito do Ancien Régime.

Alemanha: artigo 2 da lei de introdução ao BGB afirma que a lei é “qualquer norma jurídica”.

Costume

Portugal: Fobia ao costume, seguindo a tradição do positivismo legalista.

Artigo 1.º do Código Civil: o costume não é considerado como fonte imediata de direito (artigo 722.º, n.º 1, do Código de Processo Civil). Mas: artigo 348.º do Código Civil.

Nos últimos anos, tem ganho força uma corrente que afirma que não deve ser a lei a fixar as fontes de direito e a sua hierarquia – Costume a par com a lei entre as fontes imediatas.

Jurisprudência

Principais orientações comuns aos três sistemas:

A jurisprudência não é fonte imediata de direito;A jurisprudência uniforme constitui precedente

meramente persuasivo;A jurisprudência constante tem o valor de costume

jurisprudencial.

Jurisprudência – França

A criação de normas pela jurisprudência é contrária aos princípios da Revolução Francesa.

Artigo 5 do Code Civil: “Il est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises” (os juízes não se podem pronunciar através de disposições gerais e regulamentares).

Cour de Cassation – Acórdão Jand’heur (responsabilidade objectiva do condutor) / relevância noutros âmbitos.

Jurisprudência – Alemanha

Papel criativo em relação a certos institutos: culpa in contrahendo; inversão do ónus da prova em matéria de responsabilidade civil do produtor.

Importância na integração de conceitos indeterminados contidos em cláusulas gerais.

Relevância no cumprimento do princípio da igualdade e da segurança jurídica.

Jurisprudência – Portugal

Assentos (“doutrina com força obrigatória geral”) – artigo 2.º do Código Civil, revogado em 1995, depois de a norma ter sido declarada inconstitucional (Acórdão n.º 810/93, do Tribunal Constitucional).

Acórdão de Uniformização de Jurisprudência: artigos 732.º-A e seguintes do Código de Processo Civil (v. artigo 15.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 108/2006 – Regime processual civil experimental).

Artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil.

Jurisprudência – Conclusões

Jurisprudência tem maior relevância prática do que a que resulta da opinião dominante.

Precedente persuasivo.

Essencial para a concretização de conceitos indeterminados (boa fé, bons costumes, ordem pública, etc.).

Doutrina

Fonte mediata, mas com grande relevância.

Elementos históricos justificam a sua relevância – importância da doutrina no direito romano.

Alemanha: doutrina muito aprofundada e com grande influência social. Relevância dos comentários aos códigos.

França: relevância na clarificação e sistematização do direito vigente. Poucas citações da doutrina pela jurisprudência.

Doutrina – Portugal

Grande influência:Na produção legislativa;Nas decisões judiciais (grande número de citações de

obras doutrinárias).

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