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Contratos de Partilha

Grupo de Estudos em Direito de Recursos Naturais

23/06/2012


Módulo I : História e Elementos Fundamentais

Módulo II : Cláusulas Introdutórias

Módulo III: Fase de Exploração

Módulo IV: Fase de Produção

Módulo V : Divisão dos Resultados da

Produção

Módulo VI : A Fase de Descomissionamento e o

Destino dos Bens

Módulo I: História e

Elementos Fundamentais

Myller Kairo C. de Mesquita & Luiz Alberto C. Bustamante



O Surgimento do Contrato de Partilha e seu Contexto

Por: Luiz Alberto C. Bustamante

Os Elementos Diferenciais Tradicionalmente Vinculados ao

Contrato de Partilha

Por: Myller Kairo C. de Mesquita


“O direito econômico é tanto um ramo como um método do direito. É

o direito que instrumentaliza a política econômica do Estado, assim

como um método que permite compreender o direito como parcela da

realidade social, como mediação específica e necessária das relações

econômicas.”

BERCOVICI, G. Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais. São Paulo:

Quartier Latin, 2011, p. 12.

“Nenhum outro negócio define de forma tão completa e radical o

significado do risco e da recompensa.”

YERGIN, D. O Petróleo. São Paulo: Scritta, 1992, p. xiii.


Características da Indústria do Petróleo:

Verticalização (diluição do risco):

Pesquisa e Exploração;

Refino;

Transporte;

Distribuição.

Tendência monopolista / oligopolista;

Internacionalização.


Características da Indústria do Petróleo:

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros

hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos

resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou

de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o

transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e

gás natural de qualquer origem;


-15,0 -10,0 -5,0 - 5,0 10,0 15,0 20,0

EUA

Canadá

México

América do Sul e Central

Europa

Antiga URSS

Oriente Médio

Norte da África

Oeste da África

Leste e Sul da África

Australásia

China

Índia

Japão

Cingapura

Outros da Costa Pacífica da Ásia

Milhões de bbl/dia

Exportação

Importação

Fonte: BP Statistical Review of World Energy 2012


Fonte: I.P., Marinho Jr. Petróleo Política e Poder. Rio de Janeiro: José Olympio, 1989.

Período Estágio Eventos

1859 - 1911 Formação da Indústria do Petróleo 1859 –Titusville

Monopólio Standard Oil

1911 - Dissolução Std. Oil

1911 - 1938 Formação do cartel internacional do

petróleo

Expansão Shell

1912 – Anglo-Persian

1928 – Achnacarry

1928 – Iraq Petroleum Company

Conquista do Oriente Médio

Regime de concessão

1938 - 1960 Formação do cartel dos países

produtores de petróleo

1938 – Estatização México

1948 – 50/50 Venezuela

1960 – Criação da Opep

1960 - 1999 Formação da nova estrutura da

indústria internacional de petróleo

1973 – 1° Choque

1979 – 2° Choque

1985 – 3° Choque

1991 – 1ª Guerra do Iraque

2000 - Pressão da Demanda 2003 – 2ª Guerra do Iraque


Início da exploração de petróleo no Oriente Médio:

Depois de pagar considerável suborno a funcionários-chave da administração

persa e receber apoio ativo do embaixador britânico em Teerã, Sir Arthur

Harding, uma concessão foi concedida a D'Arcy em 28 de Maio 1901 por

Moẓaffar-al-Din Shah. Por causa da oposição russa, os cinco províncias do

norte da Pérsia: Azerbaijão, Gilan, Mazandaran, Astarabad, e Khorasan foram

excluídos do acordo. O contrato de 60 anos deu D'Arcy direitos

exclusivos para explorar, produzir e comercializar petróleo, gás

natural, asfalto, e ozocerite. Em contrapartida, D'Arcy concordou

em pagar ao governo iraniano ₤ 20.000 em dinheiro, ₤ 20.000 em

ações, e 16 por cento dos lucros anuais.

Fonte: Enciclopédia Iranica


Contratos de Concessão:

Grande área de concessão sem previsão de renúncia;

Longa duração sem possibilidade de revisão;

Direitos exclusivos para empresas estrangeiras exercerem todas as atividades ligadas ao petróleo;

Direito de propriedade das empresas estrangeiras sobre as reservas de petróleo;

Isenção de impostos e taxas aduaneiras;

Baixo valor dos royalties

Transferência da propriedade para o governo ao final da concessão.

Fonte: Gao, Z. “International Petroleum Contracts”. London: Graham & Trotman, 1994.


As “Sete Irmãs”:

Anglo-Iranian Oil Company (atual BP)

Gulf Oil (comprada pela Chevron)

Royal Dutch Shell

Standard Oil of California – Socal (atual Chevron)

Standard Oil of New Jersey (atual ExxonMobil)

Standard Oil Co. of New York - Socony (renomeada Mobil e posteriormente adquirida pela Exxon)

Texaco (adquirida pela Chevron)

Fonte: FT, “The new Seven Sisters: oil and gas giants dwarf western rivals”, por C. Hoyos


Resolução 1803 (XVII) da Assembleia Geral, 1962, "Soberania

permanente sobre os recursos naturais":

1. O direito dos povos e das nações a soberania permanente

sobre suas riquezas e recursos naturais deve ser exercido com

interesse do desenvolvimento nacional e bem-estar do povo do

respectivo Estado.

2. A exploração, o desenvolvimento e a disposição de tais

recursos, assim como a importação de capital estrangeiro para

efetivá-los, deverão estar em conformidade com as regras e

condições que estes povos e nações livremente considerem

necessários ou desejáveis para autorizar, limitar ou proibir tais

atividades.

Fonte: Biblioteca Virtual de Direitos Humanos - USP


Alterações nos Contratos de Concessão:

Maior participação nos lucros;

Possibilidade do pagamento de royalties em petróleo;

Instituição de bônus;

Fim das isenções tributárias;

Controle dos preços;

Estabelecimento da renúncia;

Programa mínimo;

Participação estatal.



As novas “Sete Irmãs”:

Saudi Aramco (Arábia Saudita);

Gazprom (Rússia);

China National Petroleum Corporation (China);

National Iranian Oil Company (Irã);

PDVSA (Venezuela);

Petrobras (Brasil);

Petronas (Malásia).

Fonte: FT, “The new Seven Sisters: oil and gas giants dwarf western rivals”, por C. Hoyos


Contratos de Partilha: começaram na Indonésia em

1960

A empresa estatal possui o controle administrativo;

O contrato baseia-se em partilha da produção em vez de divisão de lucros;

O contratado assume o risco exploratório e a recuperação dos custos limita-se a 40% da produção anual;

O óleo lucro será dividido na proporção 65/35 a favor do governo;

Os equipamentos encomendados pelo contrato passam a pertencer ao Governo.


Grupo de Estudos em Direito de Recursos Naturais

23/06/2012


Módulo II : Cláusulas Introdutórias

Módulo III: Fase de Exploração

Módulo IV: Fase de Produção

Módulo V : Divisão dos Resultados da

Produção

Módulo VI : A Fase de

Descomissionamento e o

Destino dos Bens

Myller Kairo C. de Mesquita & Luiz Alberto C. Bustamante


◦ O Surgimento do Contrato de Partilha e seu Contexto

Por: Luiz Alberto C. Bustamante

◦ Os Elementos Diferenciais Tradicionalmente Vinculados

ao Contrato de Partilha

Por: Myller Kairo C. de Mesquita

Myller Kairo Coelho de Mesquita

I. Origem. II. Objetivo primário. III. Natureza jurídica do PSC. IV. Os elementos tradicionalmente vinculados ao PSC. IV.I. Direitos reconhecidos à IOC e ao governo hospedeiro. IV. II. Cláusulas de obrigação de investimento e de trabalho. IV. III. Cláusulas relativas às rendas do governo e da IOC. V. Cláusulas chave do PSC. VI. Características básicas aplicáveis a todos os PSCs.

O PSC surgiu na Indonésia (1966) para se contrapor ao modelo da concessão: juridicamente permissiva e economicamente desequilibrada em favor da IOC.

Evolução histórica:

Descoberta de petróleo da Indonésia data de 1883.

A exploração era regulada por meio de acordos de licença exclusivos com participação da Royal Dutch Shell.

Em 1945, ocorre a independência da metrópole holandesa. Nesse período vigoravam contratos de concessão.

Em 1961, foram suspensas novas concessões.

Fonte: http://www.asia-turismo.com/mapas/indonesia.htm

Problema: como desenvolver e controlar os recursos

petrolíferos sem tecnologia e capital necessários?

Surgimento de contrato de serviços. Opção frustrada.

Solução: Surgimento dos production sharing contracts (PSC).

Origem funcional: contrato de meação agrícola.

O Estado passava a ser representado por uma empresa estatal

criada com esse fim.

“Inicialmente, eram três empresas: Permina, Indonesian Oil

Mining Company (Pertamin) e State Oil Company (PN

Permigan). Em 1965, a PN Permigan foi dissolvida, enquanto

as outras duas sofreram um processo de fusão, dando origem à

estatal Pertamina.” (TOLMASQUIM, Mauricio Tiomno; Marcos regulatórios da

indústria mundial de petróleo—Rio de Janeiro: Synergia: EPE, 2011, p. 135)

Objetivo: maior controle, participação, fiscalização do Estado sobre a atividade petrolífera.

Há possibilidade de contabilização de reservas de petróleo nas demonstrações financeiras da International Oil Company (IOC), apesar de a propriedade do óleo ser do país.

Estruturalmente, é parecido com um farmout agreement. Há divisão de lucro se forem recuperados os custos de perfuração e operação do poço.

Diferença: i) o PSC não garante titularidade de direito sobre o bem a ser explorado; ii) a IOC é considerada uma mera contratada.

INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 471)

“A primary objective of a

PSC is to develop the host

country’s petroleum

reserves, using the capital

and technological

expertise of the IOC

while maintaining

sovereignty and control of

the reserves.”

“Um objetivo primário

de um PSC é

desenvolver as reservas

petrolíferas do país

hospedeiro, usando o

capital e a expertise

tecnológica da IOC de

modo a manter a

soberania e controle das

reservas.”

Contrato de Prestação de

serviço “A OC opera com o status de

contratada em face do detentor dos

direitos de mineração e proprietário

dos hidrocarbonetos, que é o próprio

Estado hospedeiro ou uma NOC para

que, em seguida, uma parte da

produção seja recebida pela OC sob

o PSC como um pagamento ou

compensação pelos serviços

prestados. “ (BNDES, Contrato de partilha.

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/site

s/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/p

esquisa/chamada1/Relat_I-4de8.pdf, p. 235)

Contrato de características

puramente associativas

“Argumentos que corroboram esta

segunda tese são: (i) o fato de que, no

PSC, a OC detém a

responsabilidade sobre as

operações, o que não seria plausível

caso ela figurasse como

mera prestadora de serviços; (ii) a

propriedade ao óleo (tanto o cost oil

como o profit oil) já ser assegurada

de plano, embora apenas se

aperfeiçoe com a tradição do

hidrocarboneto produzido, após

procedimentos operacionais de

separação, tratamento e medição,

dentro de uma periodicidade ajustada

no instrumento, e (iii) o fato de as

OCs poderem computar as reservas

em suas demonstrações financeiras.”

(idem, p. 235)

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/pesquisa/chamada1/Relat_I-4de8.pdf




















Não existe amparo legal ao interesse ou titularidade do óleo pela IOC, à exceção do que for devidamente convencionado no PSC.

O contrato pode ocorrer entre a IOC e o Estado ou a National Oil Company (NOC), que por sua vez vai gerenciar o contrato e absorver conhecimento a fim de continuar a produção no término do PSC.

Estado

National Oil Company International Oil Company

A IOC é obrigada a prover todo o material, tecnologia, capital e trabalho para adimplir os objetivos do PSC.

Todo o material e infraestrutura, exceto os arrendados, serão transferidos ao Estado ou à NOC.

A titularidade do petróleo permanece sobre a soberania do Estado que contrata a IOC por meio de PSC.

Em contrapartida, “cost oil” e “profit oil” são devidos à IOC.

INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 464-471)

(Petróleo e Gás Natural: como produzir e a que custo. Coordenação: Edmilson Moutinho dos Santos. Rio de Janeiro, Synergia, 2011, p.254-255.)

Petróleo Custo (cost oil)

“Em um contrato de partilha da

produção, o contratado tem direito a

recuperar seus custos, apropriando-se

de uma parcela não excedente a certa

porcentagem da produção anual do

contrato. Essa parcela é conhecida

como petróleo custo. O saldo ainda não

recuperado é transportado para ser

recuperado no(s) ano(s) seguinte(s),

com base no mesmo princípio. O

petróleo custo é valorado usando-se o

preço de mercado do petróleo antes de

ser confrontado com os custos

recuperáveis.”

Petróleo Lucro (profit oil)

“A parcela da receita de

petróleo remanescente

após a dedução do petróleo

custo é conhecida como

petróleo lucro.”

“A maioria das grandes empresas de petróleo (majors), inicialmente, não se interessou muito pelo regime de partilha, uma vez que elas teriam que investir capital em um empreendimento do qual não poderiam se apoderar, nem mesmo gerenciar. Assim, as primeiras firmas a adotarem o regime de partilha de produção foram empresas independentes de petróleo (como a Independent Indonesian American Petroleum Company-IIAPCO, em 1966, e a Phillips Petroleum Co, em 1968)” (Bindemann, 1999 apud TOLMASQUIM, Mauricio Tiomno;

Marcos regulatórios da indústria mundial de petróleo—Rio de Janeiro: Synergia: EPE, 2011, p. 134)

INTERNETIONAL PETROLEUM TRANSACTIONS, THIRD EDITION (Rocky Mountain Mineral Law Foundation 2010, p. 467)

Excesso de poder administrativo nas mãos da

NOC

Receio: i) aplicação das novas regras a outros contratos internacionais; ii) perda do capital investido no país hospedeiro.

Self restraint

a) A fiscalização mais incisiva ocorrerá quando houver óleo.

b) Não há interesse em reduzir ou impedir a produção da OC, pois isso desmotivaria novos investimentos no país.

c) Há deficiência tecnológica e de conhecimento específico por parte do Estado.


Uma vez que o PSC

permite que o IOC recupere

os custos do

desenvolvimento da reserva

mineral, ele deve apontar:

i) a existência de um

programa de trabalho ou

uma contribuição financeira

mínima no que diz respeito

ao desenvolvimento;

ii) a duração das fases de

desenvolvimento e

exploração;

iii) a divisão de benefícios

da produção entre a IOC e a

NOC se a produção for

atingida.

Após a descoberta de óleo, o plano de desenvolvimento da IOC deve ser aprovado pelo país, uma vez que tem impacto sobre a determinação dos custos do empreendimento.

Quando houver o desenvolvimento completo e a produção comercial ocorrer, será necessário determinar: i) quais custos podem ser recuperados?; ii) como a recuperação do custo do capital se diferencia da recuperação do custo de operação?; iii) como esses custos serão reembolsados?


i) os custos de desenvolvimento são

recuperáveis. Os custos de

exploração são frequentemente, mas

não universalmente recuperáveis.

Geralmente, bônus de assinatura e

de renda não são recuperáveis.

ii) Custos de operação são

recuperáveis na forma de cost oil e

tem prioridade sobre recuperação de

custo de capital. Este, por sua vez, é

recuperado em um período de anos

assim como se calcula a recuperação

da depreciação por taxa sobre renda.

iii) modernamente, existe um limite

sobre o cost oil calculado por uma

porcentagem sobre o total da

produção em determinado período e

em determinado local de exploração.

“Há grandes variações na divisão do petróleo lucro entre diferentes países e contratos. Elas refletem as diferenças nas estimativas do potencial de petróleo e dos custos, estes últimos diretamente vinculados às características e à localização das descobertas.” (Petróleo e Gás Natural: como produzir e a que custo. Coordenação: Edmilson Moutinho dos Santos. Rio de Janeiro, Synergia, 2011, p.255.)

“Os contratos de partilha de produção, geralmente, não incluem o pagamento de um royalty sobre o valor da produção, mas naqueles casos que contemplam o pagamento de royalty, o limite para recuperação de custo é calculado sobre a produção remanescente após a dedução do royalty.” (Petróleo e Gás Natural: como produzir e a que custo. Coordenação: Edmilson Moutinho dos Santos. Rio de Janeiro, Synergia, 2011, p.255.)

Gerência e controle.

Programa de trabalho mínimo obrigatório.

Possibilidade de renúncia.

Descoberta comercial.

Recuperação de custo.

Bônus e tributos.

Conteúdo local.

Mecanismos de estabilização de contratos.

Regulação do fim do contrato. (Production Sharing Contracts: Implications for Pre-Salt

Development in Brazil, p. 29. Baker & Mckenzie)

(BNDES, Contrato de partilha. http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/empresa/pesquisa/chamada1/Relat_I-4de8.pdf, p. 235-236)

“(i) a OC é apontada pelo Estado

hospedeiro (ou pela NOC) como

contratada em determinada região e

por determinado tempo;

(ii) a OC operará sob suas expensas e

risco, sob supervisão do Estado

hospedeiro;

(iii) a OC deverá fornecer todo o

material, equipamento e pessoal

necessário à condução das operações;

(iv) a produção, existindo, pertencerá

ao Estado hospedeiro;

(v) a OC terá direito de recuperar

seus investimentos a partir da

produção da área contratualmente

estipulada;

(vi) após a recuperação dos custos,

o restante da produção será

partilhado entre a OC e o Estado

hospedeiro em proporções

previamente estabelecidas no PSC;

(vii) as receitas da OC estão sujeitas

a taxação e

(viii) a propriedade dos

equipamentos e das instalações é

transferida ao Estado hospedeiro ao

final do contrato ou

progressivamente, de acordo com o

cronograma de amortizações.”

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