2. portugal un tribunal cerrado (pero no del todo): las ... · análisis cuantitativo y tipología...

Maria Rita Trazzi**

Un Tribunal cerrado (pero no del todo): las citas doctrinales del Tribunal

Constitucional portugués*

2. PORTUGAL

Libro_DERECHO_CONSTI_COMPARADO_2.indb 105 22/09/16 8:41 a.m.

* Traducción de Giovanni A. Figueroa Mejía y Emanuel López Sáenz.** Doctora en derecho, colaboradora de la Cátedra de derecho constitucional comparado en el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Bolonia.


107

Sumario. 1. Introducción. 2. Perfiles del ordenamiento portugués: bases. 3. La justicia constitucional: un sistema "paralelo" o "dual". 4. Análisis cuantitativo y tipología de las sentencias analizadas. 5. ¿Un sistema autista? El Tribunal Constitucional observa sólo (o casi) su propia casa. 6. Invasiones barbáricas: ¿de dónde llega la (poca) doctrina extranjera citada por el TC? 7. ¿Portugueses machistas? No más que otros. 8. Conclusiones: el predo-minio de la doctrina alemana, italiana y española.

1. Introducción

A diferencia de otros ordenamientos influidos por la codificación napoleónica, en las motivaciones de las sentencias, Portugal no ha cerrado la puerta en la cara a los profe-

sores, para dar a entender, de modo inequívoco y definitivo, que el único derecho es el de los parlamentarios.1 Al contrario de Francia, Bélgica, ItaIia, España,2 de hecho, sus Jueces —y por lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional— no sólo citan, sino que citan profusamente la doctrina, para apoyar y documentar los razonamientos que los conduzcan a asumir las propias decisiones.

En este escrito, después de algunas breves palabras introductorias sobre el ordenamien-to en su totalidad, y algunas bases sobre la justicia constitucional, tomaremos en considera-ción las sentencias del Tribunal Constitucional portugués (TCP) (limitado a los acuerdos y con exclusión de las decisiones sumarias) emitidas en los años 2009-2012.

1 Véase el ensayo de SERIO, Mario, "Le ragioni del silenzio (apparente): l’atteggiamento della giurisprudenza italiana rispetto alle citazioni dottrinarie a confronto con quello della giurisprudenza inglese", Annuario di diritto comparato e di studi legislativi 2015, Esi, Nápoles, 2015, Parte I ["Professori e giudici (I riferimenti alla dottrina nella giurisprudenza costituzionale e suprema")].2 PASSAGLIA, Paolo y RAGONE, Sabrina, "Un attore lontano dalle luci della ribalta: la dottrina nella giurisprudenza costituzionale di Belgio Francia e Spagna", Annuario di diritto comparato e di studi legislativi 2015, Parte I, op. cit.


Profesores y Jueces. InfluJos de la doctrIna en la JurIsPrudencIa constItucIonal de IberoamérIca108

Proponemos en particular analizar: a) Cuántas de éstas citan la doctrina; b) Cuántas citan la doctrina extranjera; c) De cuáles países provienen los autores citados; d) En cuáles mate-rias los Jueces constitucionales portugueses han advertido la exigencia de reforzar sus propias argumentaciones mediante el auxilio del formante doctrinal no nacional.

2. Perfiles del ordenamiento portugués: bases

La llegada de la Constitución de 1976 introdujo en Portugal una república democrática, fun-dada en la soberanía popular, el pluralismo y la tutela de los derechos fundamentales.

Posteriomente al preámbulo y a los Principios fundamentales, la Constitución, clasificán-dose como una Constitución larga, contiene el catálogo de los derechos y deberes (Prime ra parte), la organización económica (Segunda parte), la organización del poder político (Tercera parte) y, por último, las garantías y las revisiones constitucionales.

La forma de gobierno introducida en 1976 es definida por la doctrina autorizada como "un régimen mixto parlamentario-presidencial, donde es posible encontrar elementos característicos del sistema parlamentario y dimensiones propias de la forma de gobierno presidencial".3 En particular, los elementos típicos del modelo parlamentario se expresan en el sistema de gobierno directo ejercido por un primer Ministro autónomo respecto al presidente de la Repú-blica y configurado como un órgano dotado de soberanía, en la responsabilidad política del gobierno frente al parlamento y en el instituto de la aprobación. Los elementos del sistema presidencial son, por otro lado, constituidos por la elección del jefe de Estado con el sufragio universal de los ciudadanos, por la subsistencia de poderes de veto y de dirección política pre-visto entre sus competencias.

Aunque el artículo 6 de la Constitución sanciona el principio de la unidad del Estado, se reconoce a las regiones autónomas de Madeira y las Azores, y a las autonomías locales una posición particular, que en los términos del artículo 236 constitucional, son conformadas por freguesías, municipios y regiones administrativas.

3 GOMES CANOTILHO, José J., Il diritto costituzionale portoghese, a cargo de R. Orrù, Giappichelli, Turín, 2006, p. 89.


Un TribUnal cerrado (pero no del Todo): las ciTas docTrinales del TribUnal consTiTUcional porTUgUés 109

El poder jurisdiccional está articulado entre los varios órganos de la magistratura (ordina-ria, administrativa y fiscal, constitucional) y es gobernado por los principios de unidad, plurali-dad de las jurisdicciones y de la distribución del poder jurisdiccional de competencia a cada Juez.4

La Constitución nace por una historia política pero también jurídica que J. Miranda define como "turbulenta", por cuanto deriva de condicionamientos de varios tipos: "descompresión política" después de 48 años de régimen autoritario, descolonización demorada sin medida pero operada de modo repentino, intensidad de su lucha política, radicalización de las posicio-nes y exigencia de compromiso.5

También esto puede explicar algunas características de la relación entre doctrina y juris-prudencia, que constituyen el objeto de las páginas siguientes.

3. La justicia constitucional: un sistema "paralelo" o "dual"

En el diseño del propio sistema de justicia constitucional, en Portugal la Constitución republi-cana de 1911 observó la brasileña de 1891, que a su vez imitaba la estadounidense.6 El modelo difuso de matriz estadounidense parece entonces haber producido una influencia indirecta que fue propagada, de vez en vez, o sólo sobre el plano doctrinal, o en forma concomitante también sobre el jurisprudencial y/o legislativo (comprendido el constitucional).7

Así pues, el control difuso conoce una larga tradición, contenida por el artículo 204 cons-titucional. Sin embargo, se da la posibilidad de apelar al Tribunal Constitucional contra las decisiones del Juez que desaplica la ley. La Constitución portuguesa de 1976, repetidamente reformada, instituye de hecho un Tribunal Constitucional, el cual —al lado de otras competen-

4 Ibid., pp. 145 y ss.5 Cfr. MIRANDA, Jorge, "A originalidade e as principais características da Constituição Portuguesa", en PEGORARO, Lucio (ed.), I trent’anni della Costituzione portoghese. Originalità, ricezioni, circolazione del modello, Clueb, Bolonia, 2006, pp. 13 y ss.6 DE ARAÚJO, António, "A construção da justiça constitucional portuguesa: o nascimento do Tribunal Constitucional", Análise Social, núm. 134, 1995, p. 886, y CASTRO e CAMARGO, María Auxiliadora, "A influência estrangeira na construção da jurisdição constitu-cional brasileira", Rev. gen. der. públ. comp., núm. 3, 2008, pp. 1 y ss. De la misma véase también "A influência da Constituição da República Portuguesa de 1976 sobre a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988", en PEGORARO, Lucio (ed.), I trent’anni della Costituzione portoghese. Originalità, ricezioni, circolazione del modello, op. cit., p. 179 y ss.7 Cfr. PEGORARO, Lucio, Giustizia costituzionale comparata. Dai modelli ai sistemi, Giappichelli, Turín, 2015, pp. 64, 75.



cias— conoce la inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos, también de entes periféricos, en vía preventiva (a solicitud del presidente de la República, por otra parte limitada a específi-cas hipótesis), y sucesiva: en este segundo caso, conoce del recurso contra las decisiones de los tribunales que refutan la aplicación de las normas reputadas como inconstitucionales o consideradas violatorias de leyes reforzadas, estatutos autónomos o leyes generales, así como de las impugnaciones de órganos del Estado o de las regiones, y de una décima parte de los miembros de la Asamblea de la República.8

Obviamente, siendo materialmente imposible analizar eventuales citas de doctrina (por-tuguesa y extranjera) en sede de control difuso, nos concentraremos aquí en las del Tribunal Constitucional portugués (TCP).

Desde el punto de vista de la estructura del TCP, la Constitución confía a la Asamblea de la República la designación de 10 de los 13 Jueces constitucionales (los otros 3 son cooptados).9

En particular, los 10 Jueces elegidos por el pleno de la Asamblea eligen, a su vez, a los otros 3 miembros. La duración del mandato es de nueve años, no renovables. Por cuanto a

8 Arts. 221-224 y 277-283 Const. Sobre la justicia constitucional en Portugal, más allá de manuales o numerosos artículos encontrados en revistas especializadas, véase la bibliografía citada por PEGORARO, Lucio, Giustizia costituzionale comparata., op. cit., y en particular: ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA, Organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional, Assembleia Da República, Lisboa, 1984; AA.VV., "Jornadas sobre justiça constitucional em Portugal", Progresso do Direito, núm. 3/4, 1985; AA.VV., Estudos sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional, Aequitas-Notícias, Lisboa, 1993; AA.VV., Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Colóquio no 10º aniversário do Tribunal Constitucional, Coimbra ed., Coimbra, 1995; AA.VV., "Tribunal Constitucional de Portugal. Relatório à II Conferência da Justiça Constitucional da Ibero-América, Portugal e Espanha", en An. iberoam. just. const., núm. 2, 1998, pp. 369 y ss.; FERREIRA DE ALMEIDA, José Mario, A Justiça constitucional em Portugal. Notas para um estudo, Cognitio, Lisboa, 1985; CANAS, Vitalino, Os processos de fiscalização da constitucionalidade e da legalidade pelo Tribunal Constitucional. Naturaleza e princípios estruturantes, Coimbra ed., Coimbra, 1986; Id., Introdução às Decisões de Provimento do Tribunal Constitu-cional (Conteúdo, objecto, efeitos), 2a ed., Cognitio, Lisboa, 1994; GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Valor Positivo do Acto Inconstitucional, AAFDL, Lisboa, 1992; DE ARAÚJO, António, O Tribunal Constitucional (1989-1996). Um Estudo de Comportamento Judicial, Coimbra ed., Coimbra, 1997; MATOS CORREIA, José de Matos, LEITE PINTO, Ricardo, ROBOREDO SEARA, Fernando, Direito constitucional português vigente Sbp, Lisboa, 1997; CORREIA, José de Matos, A fiscalização da constitucionalidade e da legalidade, Oeiras, Libraria Republi cana, 1999. CARDOSO DA COSTA, José Manuel, A jurisdição constitucional em Purtugal, 3a ed., Almedina, Coimbra, 2007; y sobre todo, especialmente para el debate crítico sobre el rendimiento del sistema, BLANCO DE MORAIS, Carlos, Justiça consti-tucional, II, O direito do Contencioso Constitucional, 2a. ed., Coimbra ed., Coimbra, 2011, pp. 983 y ss. Para comentarios de la legis-lación implementada, NADAIS, António, VITORINO, António, CANAS, Vitalino, Lei sobre organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional (Introdução e notas complementares), AAFDL, Lisboa, 1984. En francés, BON, Pierre, et al., La justice consti-tutionnelle au Portugal, Economica, París, 1989. En la literatura italiana, Azzena, Luisa, "La giustizia costituzionale in Portogallo", en LUTHER, Jörg, ROMBOLI, Roberto, TARCHI, Rolando (eds.), Esperienze di giustizia costituzionale, U.S.A., Canada, Svizzera, Austria, Germania, Francia, 2 vols., Giappichelli, Turín, 2000, II, pp. 253 y ss. En francés, AA.VV., La justice constitutionnelle au Portugal, Econo-mica, París, 1989.9 Cfr. el art. 222.1 constitucional y BLANCO DE MORAIS, Carlos, Justiça constitucional, I, Garantia da Constituçâo e controlo da constitucionalidade, Coimbra ed., Coimbra, 2002.



las categorías, entre las cuales debe recaer la elección, 7 de los Jueces deben pertenecer a la

categoría de juristas, mientras que los otros son elegidos entre los Jueces de los tribunales.

En el periodo considerado, el panorama de la magistratura constitucional está compues-

to por 15 Jueces, de los cuales 6 pertenecen al mundo académico,10 y los 9 restantes provienen

de la magistratura.11 El predominio de los integrantes de extracción judicial podría contribuir a

comprender las razones de la limitada costumbre a fundar las motivaciones de las sentencias

sobre la doctrina, ahí donde es más frecuente el reenvío a los propios precedentes. Se presume,

de hecho, que los "profesores" tienen una mentalidad más abierta, también en la considera-

ción de universos jurídicos diversos, y sensible a la recepción de modelos extranjeros.

Para los fines del presente estudio, con miras al análisis de las influencias extranjeras en la

elaboración de las motivaciones del Tribunal Constitucional, es importante recordar que las dispo-

siciones constitucionales sobre el parámetro12 se integran también con el criterio interpretativo

señalado en el artículo 16.2, que remite a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.13

10 Joaquim José Coelho de Sousa Ribeiro, Maria Lúcia da Conceição Abrantes Amaral, Ana Maria Guerra Martins, Catarina Teresa Rola Sarmento y Castro, Rui Manuel Gens de Moura Ramos, Maria João da Silva Baila Madeira Antunes.11 Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Fernando Vaz Ventura, João Eduardo Cura Mariano Esteves, Benjamim Silva Rodrigues, Car-los José Belo Pamplona de Oliveira, José da Cunha Barbosa, José Manuel Cardoso Borges Soeiro, Mário José de Araújo Torres, Vítor Manuel Gonçalves Gomes.12 Art. 277.1 constitucional. Para profundizar véase AZZENA, L., La giustizia costituzionale in Portogallo, op. cit., p. 261.13 Está la obligación de interpretar las disposiciones nacionales conforme a aquellas convencionales sobre los derechos humanos. Como recuerda PAVANI, Giorgia, Il ruolo del parametro nella classificazione dei modelli di giustizia costituzionale, ensayo introduc-torio de SAVONA, Marta, La dinamica dei parametri di costituzionalità nella giurisprudenza del Conseil constitutionnel francese, Bono-mo, Bolonia, 2005, pp. 39 y ss., pero, «potencializar la tutela no significa [...], como ha precisado el Tribunal Constitucional español, "abrir las puertas", mediante la cláusula interpretativa, a nuevos derechos no previstos en la Constitución, sino a utilizar los tratados internacionales "para configurar el sentido y alcance de los derechos que […] recoge la Constitución" (sent. 38/1981 TC), además de utilizar la jurisprudencia de aquellos órganos judiciales previstos por los instrumentos internacionales». (véanse las sentencias 38/1981, 23/1983, 84/1989 y 28/1991 TC.) Un exhaustivo cuadro comparativo en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, HERRERA GARCÍA, Alfonso (eds), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, Tirant Lo Blanch, México, 2013; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "Los derechos fundamentales y los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en las fuentes del derecho: doctrina y jurisprudencia", Revista Peruana de Derecho Público, núm. 12, 2006, pp. 67 y ss.; NOGUEIRA ALCALÁ, H. (ed.), El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con las Cortes Internacionales de Derechos Humanos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2012; Id., Diálogo judicial multinivel y prin ci-pios interpretativos favor persona y de proporcionalidad, Librotecnia, Santiago de Chile, 2013; Id., Derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos, diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad, Ubijus, México, 2014 ; BAZÁN, Víctor, "Aproxima-ción a la problemática del control de constitucionalidad de los tratados y convenios internacionales en el derecho comparado iberoamericano", Revista latino-americana de estudios constitucionais, núm. 4, 2004, pp. 367 y ss.; REY CANTOR, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Porrúa, México, 2008.



4. Análisis cuantitativo y tipología de las sentencias analizadas

Las sentencias examinadas en los años 2009, 2010, 2011 y 2012 son en total 2,443, correspon-dientes a las emitidas en los años respectivos y disponibles en el sitio institucional del TCP.14 Se observa el esquema del cuadro 1.

Cuadro 1RELACIÓN ENTRE SENTENCIAS Y CITAS*

Sentencias 2009 2010 2011 2012

Total 659 505 660 619

Que citan doctrina (r + f + d) 222 157 208 189

Que citan f 128 113 147 140

Fuente: Elaboración propia.* Con r entendemos la parte en hecho (Relatório), con f la motivación (Fundamentação), con d las posiciones de los Jueces disidentes o concurrentes (Declaração de voto).

El primer dato que emerge del análisis es que del total de las sentencias analizadas, es decir, 2,443, las que contienen citas doctrinales, sin distinción de la parte de la sentencia (hecho, derecho o dissenting opinions) suman 776, es decir, 38 por ciento.

El segundo dato que aflora, sobre el cual concentraremos ahora principalmente nuestra atención, es el número de sentencias que citan doctrina en Fundamentação: se trata de 528, que corresponden porcentualmente a 22 por ciento.

En estas 528 decisiones se mencionan ya sea autores portugueses o extranjeros. Los autores portugueses más citados son J.J. Gomes Canotilho (304 citas), Vital Moreira (245), J. Miranda (207) y R. Costa Melo Medeiros (152). Los autores de quibus son mencionados sobre todo por sus comentarios a la Constitución.15

14 www.tribunalconstitucional.pt15 Se hace referencia a las siguientes obras (citadas por el TCP sin indicación de la editorial o de las ediciones): GOMES CANOTILHO, José J. y MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007; MIRANDA, Jorge y COSTA MELO MEDEIROS, Rui Pedro, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 2005. También, más adelante en este artículo, las obras citadas por el TCP serán recordadas con los datos (a menudo incompletos) indicados por el mismo Tribunal.



J.J. Gomes Canotilho y V. Moreira son profesores de la Universidad de Coimbra, R. Medeiros

de la Universidad Católica Portuguesa, J. Miranda de la Universidad de Lisboa y de la Universi-

dad Católica Portuguesa.

Sigue, en cuanto a número de citas, J. de Figueiredo Dias (120 citas), profesor de la Uni-

versidad de Coimbra, considerado uno de los padres del Código Penal y una de las máximas

autoridades en materia penal.

Se trata en especial de juristas pertenecientes a instituciones universitarias, aunque tam-

poco faltan Magistrados y políticos y, en algunas esporádicas excepciones (incluso entre los

extranjeros),16 citas de no juristas.

5. ¿Un sistema autista? El Tribunal Constitucional

observa sólo (o casi) su propia casa

Pasamos ahora a examinar las sentencias para recabar los datos relativos a los autores extran-

jeros; considerando que, como se ha observado, el porcentaje de decisiones que remiten al

formante doctrinal es relevante, nos lleva a más de una reflexión el hecho de que en las senten-

cias examinadas, las que contienen remisiones a doctrina extranjera son 59, para un (bajo)

porcentaje de 2 por ciento.

Se trata, en particular, de 13 decisiones en 2009, 15 en 2010, 13 en 2011 y 18 en 2012.

Por otra parte, todas estas 59 decisiones contienen también menciones a autores nacio-

nales. No hay una sola sentencia que fortalezca su decisum con referencia exclusiva a

extranjeros.

16 Por ejemplo, GIANAROLI, Luca, MAGLI, M. Cristina, FERRARETTI, Anna P., Preimplantation Genetic Diagnosis, citados por su libro Current Practices and Controversies in Assisted Reproduction, WHO, Ginebra, 2002, son médicos.



6. Invasiones barbáricas: ¿de dónde llega la (poca) doctrina extranjera citada por el TC?

Se enlistan en el cuadro 2 los autores citados por los Jueces, indicando, para cada uno la nacio-nalidad y el número de veces en las cuales fueron mencionados. Resultan datos porcentuales sorprendentes.

Cuadro 2

Nacionalidad Porcentaje Nacionalidad Porcentaje

Alemanes 32% Ingleses 1.5%

Italianos 29% Brasileños 1.5%

Españoles 16% Israelíes 0.75%

Estadounidenses 9% Belgas 0.75%

Suizos 4% Austriacos 0.75%

Franceses 3% Holandeses 0.75%

Como se evidencia, la doctrina extranjera más citada está representada por alemanes, españoles e italianos.

Antes de detenernos a analizar a los autores de los diversos países, es importante puntua-lizar un elemento que resulta del estudio desarrollado en el ámbito de esta investigación,17 respecto a la relación entre los formantes en la relación Portugal-Brasil. Se ha observado que el porcentaje de menciones a la doctrina brasileña es un poco baja (1.5%), mientras que los Jueces constitucionales brasileños aman muchísimo a los primos portugueses, tanto que des-pués del autóctono Gilmar Mendes, los escritores más citados son J.J. Gomes Canotilho, R. Medeiros y Jorge Miranda.

Siguiendo, los autores más citados por la magistratura constitucional portuguesa son el español Ramón Ragués I Vallés y los alemanes Bodo Pieroth, Bernard Schlink y Gabriele Britz. De hecho, cada uno de estos autores es citado cinco veces.

17 RAMOS TAVARES, André y GUGLIANO HERANI, Renato, A contribuição da doutrina na jurisdição constitucional brasileira, infra en este libro.



Ramón Ragués I Vallés es un catedrático penalista. Se graduó en Barcelona en 1994 y ha perfeccionado su propia formación en la Universidad de Bonn. Ha desempeñado funciones prestigiosas en su país, incluso de carácter político, ejerciendo también la profesión de Magis-trado, y la de profesor en Buenos Aires y Santiago de Chile.

Por su parte, Bodo Pieroth ha estudiado en Stuttgart, Múnich, Bonn y Friburgo. Ha en-señado en muchas universidades, entre las cuales se encuentran Bochum, Marburgo, Münster y la prestigiosa Westfälische Wilhelms-Universität. A su vez, Bernard Schlink se graduó de Berlín, donde impartió cátedra hasta 2006. Ha desarrollado la profesión de Magistrado y en-señado también en Bonn y en Frankfurt y Main. La publicación de Schlink y Pieroth con el tema de derechos fundamentales18 es considerada un clásico de la literatura jurídica alemana.

Gabriele Britz se graduó en Frankfurt; es Magistrado y docente, entre otras, de las univer-sidades de Jena y Frankfurt, y ha desempeñado un papel importante en la política, aplicándose también en el ámbito de la ONU contra las discriminaciones raciales.

De los porcentajes indicados arriba, resulta que los italianos se encuentran en segundo lugar por el número de citas, pero, a diferencia de cuanto sucede con los españoles y los ale-manes, los juristas portugueses muestran no tener inclinación particular; en cuanto a Romano Orrù, Livio Paladin, Gianluca Antonelli y Giovanni Bognetti, son citados dos veces, mientras que todos los demás autores son citados sólo una vez: en otros términos, los portugueses citan frecuentemente a los italianos, pero no parece que existan obras o autores que se consideren "guía" en cierta materia. Se piensa, al contrario de la citada obra de Schlink y Pieroth, o el estu-dio de Ramón Ragués I Vallés El dolo y su prueba en el proceso penal (editorial JM Bosch), al cual se hace referencia en todas las sentencias donde se cita a este autor.

Es notable, como case study, la sentencia número 496 de 2010, en materia de derecho al acceso de los actos tomados por una sociedad pública, en el cual son citados muchos autores extranjeros.

18 Grundrechte II, 14a. ed., Heidelberg. Ésta es la obra a la cual se hace referencia en el texto y que es citada en las sentencias del TCP.



El derecho de acceso en el ordenamiento portugués está tutelado en el plano constitu-cional por el artículo 268, introducido en la revisión de 1989, y es contado entre los derechos fundamentales, de naturaleza análoga de los otros derechos y libertades sancionados en la Constitución; ello con objeto de salvaguardar el interés público a la transparencia de la activi-dad administrativa, como instrumento para garantizar el respeto de los principios relacionados con ella, tales como la igualdad, la proporcionalidad, la confianza, la eficacia y la eficiencia.

El español Sánchez es citado por la reconstrucción histórica del instituto,19 mientras que a los italianos Caringella, Sempreviva y Garofoli se hace referencia en la parte de las sentencias que se ocupan de la aplicación del instituto materia de sociedades públicas que actúan bajo la protección del derecho privado.20

Sánchez es profesor de derecho administrativo en la Universidad de Zaragoza, autor de numerosas publicaciones y también letrado del Tribunal Constitucional español.

Los italianos Francesco Caringella y Roberto Garofoli son Jueces del Consejo de Estado, conocidos expertos de derecho administrativo en el panorama doctrinal italiano contemporá-neo; por su parte, Maria Teresa Sempreviva es una funcionaria ministerial experta administrati-vista, que tiene funciones de prestigio en el ámbito institucional.

Además, son citados los españoles José Manuel Díaz Lema e Iñaki Lasagabaster por sus obras en materia de derechos fundamentales.21

Díaz Lema se graduó en Santiago de Compostela; ha perfeccionado sus estudios en Ale-mania y es profesor de derecho administrativo en la Universidad de Valladolid, pero ha enseña-do además en otras prestigiosas instituciones españolas. Iñaki Lasagabaster se graduó de la Universidad de Deusto y es profesor de derecho administrativo de la Universidad del País Vasco.

En la misma sentencia son citados otros autores españoles, así como portugueses.

19 POMED SÁNCHEZ, Luis Alberto, El derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, pp. 25 y ss.20 CARINGELLA, Francesco, GAROFOLI, Roberto, SEMPREVIVA, Maria Teresa, L’Accesso ai documenti amministrativi, Milán, Giuffrè (2003) 2007, pp. 139 y ss.21 DÍAZ LEMA, José Manuel, "¿Tienen derechos fundamentales las personas jurídico-públicas?", Revista de Administración Pública (núm. 120, septiembre 1989) y LASAGABASTER, Iñaki, "Derechos Fundamentales y Personas Jurídicas de Derecho Público", en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterria, tomo II, p. 672.



7. ¿Portugueses machistas? No más que otros

De los 96 autores extranjeros citados en las sentencias analizadas, son mujeres solamente 9, esto es, 9%. El predominio de las citas de autores hombres, que se observa también en los auto-res portugueses, sería mejor analizarlo en el ámbito de un estudio sociológico. En esta sede, se observa que las características del muchas veces mencionado régimen dictatorial llevan a re-legar la figura femenina a roles pequeños.22 Así pues, desde este punto de vista, Portugal se encuentra en buena compañía. Como demuestran los otros ensayos publicados, sólo en casos raros el predominio femenino supera 10%. Lo que demuestra que también cuando se citan autores extranjeros, hasta hoy el TCP se cansaría de tomar material femenil abundante, aunque no paritario.

Por lo que respecta a las citas "internas" bajo este particular perfil, la Revolución de los Claveles, luchando contra la injusticia e intolerancia, evidenció también la cuestión de la des-igualdad entre hombres y mujeres, abriendo nuevos horizontes para las batallas feministas inter-nas.23 Las mujeres hacen sentir su voz en las huelgas y en las manifestaciones, en los sindicatos y en las asambleas de trabajadores, con el impulso que deriva de un pasado en el cual la con-dición femenina había sufrido a causa del conservadurismo de una organización política y so-cial resistente al cambio y que atribuía a los hombres, como se ha mencionado, funciones sociales "naturalmente" diversas. (La referencia es obviamente a los casi cincuenta años del régimen totalitario de Salazar y de su delfín Marcelo Caetano.).24

Posteriormente a la disolución del Estado novo, con la entrada en vigor de la Constitución de 1976 se consagró la igualdad entre hombres y mujeres en todas las esferas de la vida. Para aquello que interesa en el presente estudio, es en estos años cuando a las mujeres se les da la posibilidad de emprender la carrera profesional, de Magistrado, de Ministerio Público, de funcionario de la justicia, de diplomática y de acceder a todos los cargos administrativos loca-les. Pero es de notarse que "existen aún guetos que se oponen o disminuyen la intervención

22 Ocurre evidenciar que hasta el final de los años ochenta, 20% de la población portuguesa sobre los 15 años de edad era analfa-beta. Al inicio de este siglo, la educación se vuelve una prioridad y hoy en día, la alfabetización es superior a 90%. No obstante, pese a que la educación obligatoria es de los 6 a los 15 años, aún es alto el porcentaje del abandono escolar, y en el norte del país sub-sisten formas de trabajo de menores. (Datos tomados de la Enciclopedia británica, CD ROM, 2009, www.britannica.co.uk).23 GOMES, M., Il lato femminile della Rivoluzione dei garofani, en www.storiaefuturo.eu.24 GOMES, M., op.cit.



femenil. Esto es, se asiste a una especie de confrontación que opone las representaciones mo-dernas de la mujer a la imagen tradicionalmente reconocida de ella o que favorece la coexis-tencia de las dos perspectivas".25

8. Conclusiones: el predominio de la doctrina alemana, italiana y española

Se trata ahora de valorar si a partir de los datos expuestos es posible llegar a alguna conclusión, y al respecto es necesario precisar que el examen de cuatro años de jurisprudencia constitucio-nal no puede permitir más que un análisis necesariamente limitado y, por lo tanto, indicativo sólo de tendencias recientes.

Como es notorio, la Revolución de los Claveles de 1974 pone fin al largo régimen autorita-rio fundado por Antonio Salazar y llevó a la restauración de la democracia en el país después de dos años de una transición atormentada por ásperas luchas políticas. Posteriormente, al final de la dictadura militar relativamente reciente, es lógico suponer que la apertura cultural de los influjos extranjeros haya llegado gradualmente, no sólo por la persistencia de catedráticos de posición conservadora, sino por la simple razón de que la "mentalidad" —aquella que con-duce a la mayor o menor apertura— no cambia completamente sólo porque cambia la forma normativo-constitucional.26

La dictadura portuguesa tenía orígenes del golpe del 28 de mayo de 1926, que había de-cretado el final de un breve y turbulento periodo democrático. En 1933, con la aprobación de una nueva Constitución basada en el corporativismo y los ideales fascistas, Antonio de Oliveira Salazar había instaurado abiertamente el régimen de Estado novo. Como partido único per-maneció la União Nacional (Unión Nacional), de inspiración nacionalista, corporativa, antisocia-lista y fascista. Por lo tanto, la historia de Portugal comparte, en el novecientos, la dominación de los nazi-fascistas que ha caracterizado también la historia alemana, italiana y española.

25 GOMES, M., op.cit.26 Como recuerda PEGORARO, Lucio, en las conclusiones de su libro Derecho constitucional comparado. La ciencia y el método, Astrea, Buenos Aires, 2016, "los diferentes formantes no viajan normalmente a la misma velocidad. Sobre todo, la economía es rápida; el derecho, lento; la cultura, lentísima".



La reciente instauración de la democracia ha destruido obviamente la cultura autoritaria que por un largo tiempo tenía impregnadas las instituciones; sin embargo, sobre las cenizas se han cosechado plausiblemente antiguos critotipos, también en los Magistrados constituciona-les más abiertos al nuevo; sobre todo, más o menos con conocimiento, la clase de juristas, y en particular los Jueces constitucionales, han continuado el análisis de los estudios de las nacio-nes con las cuales por decenios habían dialogado, absorbiendo la cultura jurídica. Por otra parte, la doctrina jurídica alemana y la italiana (especialmente para el trámite de C. E. Orlando, pero también de D. Donati y otros), gozaba y goza de un prestigio que nada tiene que ver con los aspectos políticos de la primera posguerra. Entonces, parece un poco establecido que las bases filosóficas del derecho portugués reciente continúan abrevando en buena medida en Italia y en Alemania (además de España), donde, por otra parte, la democracia ya se enfrenta a las consecuencias del final de la Segunda Guerra Mundial.

Esta conclusión parece confirmada por las bases porcentuales de citas francesas, ingle-sas y, si acaso ligeramente más numerosas, estadounidenses. Se hace referencia a países y culturas jurídicas de consolidada tradición democrática, en las cuales el catálogo de los dere-chos y de las libertades constituye un patrimonio secular de todas las clases sociales, mientras que respecto a los italianos y a los españoles, influye también el sentimiento común (de países latino-católicos) y una más fácil accesibilidad lingüística.

Un resumen de lo hasta aquí señalado puede señalarse en la circunstancia de que la mayoría de las citas francesas, inglesas y estadounidenses se relacionan con principios bási-cos de los ordenamientos democráticos,27 derechos fundamentales y posiciones subjetivas, cuya valoración es todavía controvertida en el ámbito europeo (se hace referencia en particular a la situación de las parejas homosexuales28 y a la prostitución), así como en materias en las cuales la moral se confronta con el derecho (como el aborto).

Por otro lado, los autores españoles, como ya se indicó a propósito de Ramón Ragués I Vallés, son mencionados por sus aportaciones en ramas específicas del derecho. Recibe tributo,

27 Por ejemplo, TUSSMAN, Joseph y TENBROEK, Jacobus, "The equal protection of the laws", California Law Review , núm. 37, 1949, citado por ANTONELLI, Gianluca, "La giurisprudenza italiana e statunitense sul principio di solidarietà ", Studi parlamentari e di politica costituzionale, núms. 125-126, 1999, p. 89.28 Portugal reconoció el matrimonio entre parejas homosexuales en 2010.



por ejemplo, la obra de Ramón Parada en materia de derecho administrativo29 y, también cuan-do se trata de derechos, el corte es de cualquier manera particular, siempre de derecho admi-nistrativo, no de materia general orientado a la teoría general, a la filosofía del derecho o al de-recho constitucional. No falta la referencia a los expertos constitucionalistas,30 pero la escasez de las citas hace pensar más en una influencia debido a la proximidad geográfica y a la corta edad de las respectivas constituciones, que a un reconocimiento a la jerarquía o valor de verda-deras y propias escuelas clásicas.

Cuadro 3CITAS DE ESTUDIOSOS NO PORTUGUESES*

Autor País Número de citas

Antonio Stefano Agrò Italia 1

Hans-Jörg Albrecht Alemania 1

Robert Alexy Alemania 4

Knut Amelung Alemania 1

Antonio Amorth Italia 1

Franco Anelli Italia 1

Gianluca Antonelli Italia 1

Otto Bachof Alemania 2

Paolo Barile Italia 1

Leland E. Beck Estados Unidos 1

Roberto Blanco Valdés España 1

Giovanni Bognetti Italia 2

Pierre-Henri Bolle Suiza 4

Gabriele Britz Alemania 4

Jacobus tenBroek Estados Unidos 2

Claus-Wilhelm Canaris Alemania 2

Francesco Caringella Italia 1

Guido Casaroli Italia 1

* Los nombres se dan en orden alfabético.

29 PARADA, Ramón, Derecho administrativo — Parte general, vol. I, 16a. ed., Madrid, 2007.30 Como Roberto Blanco Valdés, catedrático en Santiago de Compostela.



Giuseppina Casella Italia 1

Mario Chiavario Italia 1

Giorgio Cian Italia 1

Jacques van Compernolle Bélgica 1

Nicolas de Condorcet Francia 1

Stephen Cretney Reino Unido 1

Vezio Crisafulli Italia 1

Alexandre Jean Daoun Brasil 1

Christoph Degenhart Alemania 1

Enrico De Mita Italia 1

José Manuel Díaz Lema España 2

Peter van Dijk Holanda 2

Ronald Dworking Estados Unidos 1

Eduardo García de Enterría España 2

Ovadia Ezra Israel 1

Pierre Favre Francia 1

Tomás-Ramón Fernández España 2

Anna Pia Ferraretti Italia 1

Guglielmo Ferrero Italia 1

Eugenio Florian Italia 1

Roberto Garofoli Italia 1

Nathalie Gerardin-Sellier Francia 1

Luca Gianaroli Italia 1

Massimo Severo Giannini Italia 1

Pasquale Gianniti Italia 1

Elio Gizzi Italia 1

Edward Glaeser Estados Unidos 1

Ángel J. Gómez Montoro España 1

Karl Heinz Gössel Alemania 2

Charles Goyet Francia 2

Reinhard Grünwald Alemania 1



Autor País Número de citas

Paul Gully-Hart Suiza 1

Georg Hermes Alemania 1

Konrad Hesse Alemania 1

Arthur Kaufmann Alemania 1

Johnny H. Killian Alemania 1

Karl Larenz Alemania 2

Iñaki Lasagabaster España 2

Carlo Lavagna Italia 1

Gerhard Leibholz Alemania 1

Franz von Liszt Austria 1

Cesare Lombroso Italia 1

Massimo Luciani Italia 1

Catharine A. MacKinnon Estados Unidos 1

Marcelo Madureira Prates Brasil 1

Maria Cristina Magli Italia 1

Jorge F. Malem Sena España 1

Sandra E. Marshall Reino Unido 1

Juan Montero Aroca España 1

Costantino Mortati Italia 1

Romano Orrú Italia 2

Livio Paladin Italia 2

Ramón Parada España 2

Bodo Pieroth Alemania 5

Nicola Pignatelli Italia 1

Luis Alberto Pomed Sánchez España 1

Dominique Poncet Suiza 1

Ramón Ragués I Vallés España 5

Gregory B. Richardson Estados Unidos 1

Claus Roxin Alemania 2

Giulio M. Salerno Italia 1



Achille Saletti Italia 1

Karl Schäfer Alemania 1

Dieter Schwab Alemania 1

Bernhard Schlink Alemania 5

Carl Schmitt Alemania 1

Maria Teresa Sempreviva Italia 1

Javier Seoane Prado España 1

José Manuel Serrano Alberca España 1

Klaus Stern Alemania 1

Tiziano Treu Italia 1

Mario Trimeloni Italia 1

Joseph Tussman Estados Unidos 2

Norman Vieira Estados Unidos 1

Susanne Walther Alemania 1

Robin West Estados Unidos 1

Gustavo Zagrebelsky Italia 1

Reinhold Zippelius Alemania 1

Cuadro 4NÚMERO DE CITAS (POR PAÍS)

País Número de citasAlemania 43Italia 39España 22Estados Unidos 12Francia 4Suiza 6Reino Unido 2Brasil 2Holanda 2Israel 1Bélgica 1Austria 1



Cuadro 5 AUTORES CITADOS (POR PAÍS)

Alemania Hans-Jörg Albrecht, Robert Alexy, Knut Amelung, Otto Bachof, Gabriele Britz, Claus-Wilhelm Canaris, Christoph Degenhart, José Manuel Díaz Lema, Karl Heinz Gössel, Reinhard Grünwald, Georg Hermes, Konrad Hesse, Arthur Kaufmann, Karl Larenz, Gerhard Leibholz, Bodo Pieroth, Claus Roxin, Karl Schäfer, Dieter Schwab, Bernhard Schlink, Carl Schmitt, Klaus Stern, Susanne Walther, Reinhold Zippelius

Italia Antonio Stefano Agrò, Antonio Amorth, Franco Anelli, Gianluca Antonelli, Paolo Barile, Giovanni Bognetti, Francesco Caringella, Guido Casaroli, Giuseppina Casella, Mario Chiavario, Giorgio Cian, Vezio Crisafulli, Enrico De Mita, Anna Pia Ferraretti, Guglielmo Ferrero, Eugenio Florian, Roberto Garofoli, Luca Gianaroli, Massimo Severo Giannini, Pasquale Gianniti, Elio Gizzi, Carlo Lavagna, Cesare Lombroso, Massimo Luciani, Maria Cristina Magli, Costantino Mortati, Romano Orrú, Livio Paladin, Nicola Pignatelli, Giulio M. Salerno, Achille Saletti, Tiziano Treu, Maria Teresa Sempre-viva, Mario Trimeloni, Gustavo Zagrebelsky

España Roberto Blanco Valdés, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, Ángel J. Gómez Montoro, José Manuel Díaz Lema, Iñaki Lasagabaster, Jorge F. Malem Sena, Juan Montero, Aroca Ramón Parada, Luis Alberto Pomed Sánchez, Ramón Ra-gués I. Vallés, Javier Seoane Prado, José Manuel Serrano Alberca

Estados Unidos Leland E. Beck, Jacobus Tenbroek, Ronald Dworking, Edward Glaeser, Johnny H. Killian, Catharine A. MacKinnon, Gregory B. Richardson, Joseph Tussman, Norman Vieira, Robin West



Francia Nicolas de Condorcet, Pierre Favre, Nathalie Gerardin-Sellier, Charles Goyet

Reino Unido Stephen Cretney, Sandra E. Marshall

Suiza Pierre-Henri Bolle, Paul Gully-Hart Dominique Poncet

Holanda Peter van Dijk

Israel Ovadia Ezra

Bélgica Jacques van Compernolle

Austria Franz von Liszt

Brasil Alexandre Jean Daoun, Marcelo Madureira Prates


2. portugal un tribunal cerrado (pero no del todo): las ... · análisis cuantitativo y tipología...

Documents